Introduction

JE traite ici de quelques aspects du développement politique de la France.

Au XIXe siècle, ses interrogations aiguës diffusant jusqu'aux lendemains de la guerre de 1914, nous avons eu une grande école d'histoire politique, la plus grande peut-être. Puis ses échos et ses voix se sont tus, assourdis par les succès de l'histoire économique et sociale. Comment son Atlantide, l'État, s'est-elle engloutie ? Pendant plus de cinq décennies, les matérialités et les mentalités des sociétés ont été appréhendées aux flux lents, au cours long de la grande histoire tandis que la politique, reléguée dans les limbes de l'événementiel ou de la superstructure, tombait en déshérence. La phénoménologie campait, sans vis-à-vis, sur ces îlots stériles. Il n'est guère aisé de discerner de quelle manière le continent a réémergé. Bien que toute recherche éprouve la lime du doute à l'horizon de sa solitude, je crois d'abord aux causes externes, à l'écologie, au milieu, aux relevailles généralisées de l'histoire politique parce que nos attentes et nos soucis se sont déplacés. Prospères, « rassasiez des blés », nous avons appris que l'émancipation sociale ne résout pas tout, elle qui s'avère partiellement inefficace pour assurer les droits civils individuels ou l'organisation démocratique. Nous avons compris que les chemins de l'histoire politique ne pouvaient indéfiniment rester indécis, divisés, obscurs, et c'est pourquoi on y marche aujourd'hui de compagnie. L'histoire politique est de nouveau redéployée.

Il y a plusieurs demeures dans la maison de l'État : la maison militaire, la maison des finances... Les contributions que j'ai rassemblées à la demande de mon ami Alain Oulman et qui ont été écrites depuis une dizaine d'années portent essentiellement sur la maison juridique, sur l'État de droit.

Sous l'Ancien Régime, avant même que de leur donner le nom d'officiers, on appelait légistes les agents de l'État. C'est dire combien ils étaient occupés à la fabrication de l'ordre de la négociation juridique et de l'État de droit qui, pour nous paraître aujourd'hui naturel, perméable, transparent tant il nous est devenu nécessaire, leur a néanmoins coûté beaucoup d'efforts et d'artifices. De même que naguère, pour percer les mystères du social, les historiens n'ont pas hésité à se mettre à l'école des sciences économiques, démographiques, anthropologiques, aujourd'hui, pour élucider les épisodes de la formation de notre droit et les caractéristiques de notre développement politique, ils ne répugnent pas à se mettre à l'école des sciences administratives et juridiques. La méthode utilisée consiste à lire en série légistes et philosophes dont j'interprète les prescriptions à travers la politique juridique d'ensemble de la monarchie, mêlant ainsi l'histoire des idées juridiques à celle des institutions administratives. Je dois prévenir le lecteur que ces études, techniques pour la plupart, détachées par pan de ma recherche centrale sur les Historiens et la monarchie aux XVIIe et XVIIIesiècles¹, n'apportent que des éclaircissements partiels sur le problème du développement politique de la France. Disjointes les unes des autres, elles n'évitent pas toujours les reprises ou les redites. Si je montre néanmoins ces esquisses avant d'exposer le tableau final, c'est qu'elles permettent à mon sens de dégager quelques premières leçons sur les origines, les caractéristiques et les conséquences du développement de l'État de droit d'Ancien Régime qui pourront peut-être intéresser ceux qui s'interrogent sur l'histoire de l'Etat.

Quelles sont les origines de notre droit politique ? A cette question récemment relancée, une réponse a couru, portée entre autres par l'œuvre éminente d'Ernst Kantorowicz : elles

sont médiévales et impériales ; elles proviennent en grande partie du travail de réception du droit romain accompli par les légistes glossateurs qui œuvraient au service du Sacerdoce et de l'Empire. Kantorowicz, savant allemand émigré aux États-Unis, a systématisé avec un grand talent, près de deux siècles de recherches érudites de l'historiographie allemande. Il s'est rangé aux affirmations qui, avant la Première Guerre mondiale, avaient été de concert discutées et rejetées par les historiographies anglaise et française. Je reprends ici une partie de ce dossier : les principes de notre droit politique proviennent-ils du droit romain ? Le droit public de la monarchie est-il issu de l'Empire ? Une conclusion négative me conduit à cerner nos innovations : celle de l'inflexion des concepts romain et médiéval de l'imperium façonnés pour produire la théorie de la souveraineté et la naissance de l'État administratif, celle de l'apparition des doctrines de la loi civile et de la citoyenneté.

Quelles sont les caractéristiques de notre développement politique ? Lorsqu'elles butent sur le mal français, de nombreuses enquêtes contemporaines incriminent la croissance pathologique de la centralisation et la prolifération de la bureaucratie. Imputations indiscutables mais qui s'efforcent peu à distinguer les différentes missions de l'Etat. Les études historiques commencent par là : étager la sédimentation des fonctions, la justice, la finance, la législation. Je me suis attachée à étudier comment nous sommes devenus un État administratif, quand nous avons perdu le gouvernement des juges et l'Etat de justice. En deçà de la date fatidique de 1661 invoquée par Michel Antoine, où le Contrôle général des finances sonne le glas de la domination de la chancellerie, l'État de justice a été abandonné précocement dans le droit politique des légistes du XVIe siècle qui enlèvent le pouvoir public au juge pour l'attribuer à l'agent d'autorité, et au-delà, au XVIIIe siècle, l'État de justice a encore été délaissé tardivement lorsque les Parlements eux-mêmes délaissent l'institution judiciaire, pour se porter candidats à l'appropriation de la fonction législative. Quelles sont les conséquences du développement politique classique sur la modernité ? Elles ont modelé les rapports du pouvoir et de la culture, de l'État et des doctes et elles sont à l'origine de l'organisation de la république des lettres en contre-société. Plus tard incontestablement, en inventant la dimension du social, l'État providence rompra en visière avec l'État classique. Mais le passé nous a légué un héritage à retardement : celui du statut ambigu et contrasté de la citoyenneté tel qu'il a été élaboré dans la figure des corps intermédiaires et de l'élite par Montesquieu ou du peuple assemblé par Rousseau. Loin, bien loin de la doctrine spinoziste de la liberté de conscience qui sert de fondement au droit civil anglo-saxon.

Il sera difficile à la démocratie de contourner les chemins de l'État.

1. A paraître aux P.U.F.

PREMIÈRE PARTIE

AUX ORIGINES DE L'ÉTAT MODERNE

L'esprit du droit romain et l'État moderne¹

L'État moderne a-t-il une origine antique ? Le droit moderne procède-t-il du droit romain ? Des auteurs comme Ihering, Fustel de Coulanges, Michel Villey, ont souligné que l'esprit du droit romain est éloigné de nos conceptions. Primitivement soumis au sacré et influencé par la dimension militaire de la cité - Rome est un camp permanent - le droit antique est réservé aux citoyens qui partagent la même religion civile, aux quirites porteurs de lance ; la conception de la propriété par acquisition violente en porte trace. Droit privé pour l'essentiel, la dimension du droit public n'a été que tardivement dégagée et elle ne correspond pas à la nôtre. L'originalité du droit romain provient d'une organisation civile où l'État est encore mal distingué de la cité et où il n'y a pas de définition juridique de l'homme. Il existe des droits individuels mais l'homo est l'homme sans droits. Si l'on prend en compte ces analyses, alors il faut chercher au droit politique moderne une autre origine que le droit romain.

Pour Michel Villey

ROME, dit-on, a enseigné le droit à la civilisation occidentale comme la Grèce lui avait appris la science et Israël, la religion. En ce sens, il y a une énigme du droit romain, et cette énigme est celle de la modernité. Nous savons par expérience que l'économie industrielle ne produit pas à elle seule le développement parce qu'il ne suffit pas d'industrialiser un pays pour le moderniser. Nous savons que la politique étatique ne produit pas à elle seule la modernité, parce qu'il ne suffit pas d'étatiser un pays pour le démocratiser. Qu'est-ce qui donc, dans la politique, et dans la mesure où la politique des temps modernes fut moins une pratique de la gestion du social, comme elle l'est à l'époque contemporaine, qu'un exercice du droit - ses artisans n'étaient pas des technocrates mais des légistes - qu'est-ce qui, dans le droit politique, véhicule le développement de la modernité ? Cette question incline à comparer le droit actuel au droit antique, et nous reprendrons à Ihering, à Fustel, à Villey, leur pertinente interrogation : quel est l'esprit du droit romain ?²

Commençons par écarter une difficulté : nous ne cherchons pas l'énigme du droit romain dans sa généalogie sédimentée ni dans ses évolutions lourdes comme seul peut en produire un peuple entier de juristes. Sans doute, observe-t-on, à l'intérieur des cinq grandes périodes distinguées par Accarias³, des œuvres juridiques diverses, voire hétérogènes, qui ont nourri les disputes des glossateurs et autres post-glossateurs. Entre la loi des XII tables, les edicta magistrum, les edicta

praetorum, les responsa prudentium, les constitutions impériales, le code théodosien, combien de différences ! Au droit religieux et praticien du début s'est lentement mais sûrement substitué un droit plébéien et pérégrin qui en a adouci ou adorné les caractères originels. Le jus civile a été concurrencé par le jus honorarium, les formules des pontifes ont été remplacées par les édits des préteurs, les actions de lois complétées par les actions de bonne foi. Ces changements ont transformé des parties entières du droit qui s'est émancipé de la religion. Le jus est devenu indépendant du fas. Des pouvoirs nouveaux sont apparus qui n'étaient plus revêtus de l'autorité sacerdotale : le tribun n'avait ni siège curule, ni robe de pourpre, ni couronne de feuillage, il n'accomplissait pas, comme les autres magistrats, de cérémonie religieuse⁴. L'évolution accomplie sous l'influence de la plèbe a eu pour conséquence d'éloigner le droit du principe familial sur lequel était fondé le premier droit romain privé, de légitimer les mariages des non-patriciens, d'individualiser les personnes⁵. On doit, selon Ihering, l'imputer à l'organisation militaire qui fut la première brèche plébéienne dans le principe de la famille⁶. A ces modifications considérables, s'ajoutent celles que le droit impérial a apportées dans le domaine de l'exercice du pouvoir. Constantin déclare qu'il lui appartient de trancher les questions litigieuses que fait naître le conflit du droit positif et de l'équité⁷. Plus radical, Justinien pose comme règle que seul l'empereur peut faire et interpréter les lois. Mais tout est question d'accommodation au sens optique du terme ; il serait absurde de nier l'évolution du droit à l'intérieur de la civilisation romaine mais peut-être moins vain de vouloir dégager ses traits stables par comparaison à ceux du droit de la civilisation moderne. Ihering énumère ainsi les trois principes unificateurs du droit romain : d'abord le principe de la volonté subjective qui repose sur cette idée que l'individu porte en lui-même dans son sentiment juridique et dans son énergie

la raison de son droit ; ensuite le principe créateur de l'État et, comme émanation de ce principe, la communauté fondée sur l'union des familles et l'influence de la constitution militaire sur la constitution ; enfin le principe religieux avec son influence sur le droit et l'État. Nous les réfléchirons dans l'ordre inverse de présentation qui est celui de difficulté croissante.

Le sacré

« Les pontifes, nous disent les textes, furent les premiers jurisconsultes⁸. » Nul sans doute mieux que Fustel de Coulanges n'a su montrer que l'hégémonie du religieux avait pour effet non seulement d'asservir la jurisprudence aux rites formulaires mais surtout d'enraciner le droit dans le lien familial, de le clôturer dans un espace territorial, bref, de le limiter. La religion antique est étroite : les dieux sont d'une famille, d'une ville, d'un peuple. « Le mot patrie signifiait la terre des pères, terra patria. La patrie de chaque homme était la part de sol que sa religion domestique ou nationale avait sanctifiée, la terre où étaient déposés les ossements de ses ancêtres et que leurs âmes occupaient⁹. » Lorsque l'ennemi s'emparait d'une ville, il renversait les autels, éteignait les foyers, effaçait les cultes et détruisait les dieux. Celui qui n'avait pas ou n'avait plus de foyer ou de culte domestique n'avait ni droit de propriété, ni lien familial, ses fils n'étaient plus en sa puissance, sa femme cessait d'être son épouse. L'origine religieuse du droit antique éclaire l'un des principaux caractères de ce droit : « La religion était purement civile, c'est-à-dire spéciale à chaque cité, il n'en pouvait découler qu'un droit civil¹⁰. » Appartenant au jus civile, aux nomoi politikoi, les lois n'avaient de valeur qu'entre membres de la même cité. Pour y être soumis ou en être protégé, il ne suffisait pas de résider dans un même endroit, il fallait être citoyen de la

cité : « Pour qu'il y ait un rapport de droit entre deux hommes, il fallait qu'il y eût déjà entre eux un rapport religieux, c'est-à-dire qu'ils eussent le culte d'un même pays et les mêmes sacrifices¹¹. » Le citoyen antique, conclut Fustel¹², est l'homme qui possède la religion de la cité. Malgré son émancipation par rapport au fas, le jus honorarium a conservé cette idée selon laquelle seuls les citoyens ont droit au droit ; l'activité juridique est demeurée le privilège des maîtres, le rapport immanent des hommes libres.

Le militaire

La force est l'autre référence originelle du droit romain. « La Rome antique est un camp permanent », observe Ihering¹³. La conquête fut l'air que respira la ville, l'armée, l'âme de sa civilisation. Grandie au fil de l'épée, Rome, ses armes et ses lois, ses armes symboles de ses lois. L'épée et la lance sont les plus vieux insignes du droit romain¹⁴. Ihering fait valoir que toute acquisition est réputée provenir d'une prise primitive. La propriété est saisie par la main même, manucaptum, mancipium, la puissance juridique, manus, est l'opération de mettre cette main. Cette conception dissipe ce que peut avoir de mystérieux pour un regard actuel, la façon dont s'opérait à Rome le transfert de propriété. L'abandon d'un bien ne se faisait point par remise du possesseur à l'acquéreur, mais au moyen d'une appropriation unilatérale de l'acquéreur, la mancipatio. Le droit romain était primitivement soumis à la puissance. « Un guerrier (vir) exerce sa force (vis) au moyen de la lance (hasta) et il soumet les personnes et les choses à son pouvoir (manus)¹⁵. » Les quirites porteurs de lances étaient les citoyens romains.

Bien que cette double influence de la constitution militaire

et religieuse ait été amoindrie ou abîmée dans le droit classique, un trait s'est creusé qui figure l'archaïsme du droit romain : le caractère tardif de la distinction entre droit privé et droit public, la très faible autonomie du droit public qui a incliné de nombreux juristes à considérer que le droit romain était pour l'essentiel un droit privé. Comme l'a dit Cuq : « Les rapports entre citoyens étaient régis pour partie par les coutumes antérieures et la fondation de la cité, et par suite à la naissance du droit public ; ils sont restés indépendants de ce droit¹⁶. » La distinction entre droit privé et droit public apparaît chez Ulpien, c'est-à-dire à un âge assez avancé de la civilisation juridique romaine, au IIIe siècle¹⁷. Mais cette définition donnée, Ulpien ne range dans le droit public que les cultes, les magistratures et les sacerdoces et inclut dans le jus privatum non seulement le droit des personnes et des patrimoines comme aujourd'hui, mais aussi la justice civile et les délits privés. Sa conception est donc très différente de la nôtre. Au mystérieux contraste que produit la splendeur du droit privé et la misère du droit public, distorsion qui ne laisse pas d'intriguer¹⁸, on trouverait peut-être des éclaircissements à observer deux défauts caractéristiques de la cité antique lorsqu'on la compare à nos sociétés : l'absence d'État et l'absence de l'homme.

L'absence d'État

Absence de l'État : cette proposition étonnera ceux qui avec Engels datent la naissance de l'État de l'apparition de la propriété privée et de la destruction des liens gentilices¹⁹. Le grand Ihering a été l'un des seuls à posséder la lumineuse intuition de la différence spécifique de l'organisation politique ancienne : « Toute histoire du droit, écrit-il, doit proclamer que seul l'État peut l'intéresser, mais elle doit reconnaître qu'il fut un temps où l'État n'existait point²⁰. » L'idée et la réalité de l'État sont le « résultat d'un long enchaînement historique ». Les conceptions de l'Antiquité étaient totalement différentes des nôtres. « Les Romains se représentaient dans les expressions res publica, jus publicum, judex, poena publica, tout autre chose que nous lorsque nous employons les expressions correspondantes dans notre langue²¹. » L'Etat n'est pas à l'extérieur et au surplomb des citoyens, les citoyens eux-mêmes sont l'État, « État et peuple sont des équivalents ». « Si loin que s'étende cette société politique, le sujet des droits qui en dérivent, le représentant de ses intérêts, ce n'est pas l'Etat, mais c'est l'ensemble du peuple, l'ensemble des citoyens et par conséquent aussi chacun d'eux en particulier²². » Sur ce principe, le droit international romain se montre rigoureusement logique puisqu'un traité conclu avec un peuple étranger n'oblige point les deux gouvernements mais tous les individus qui composent chacun des deux

peuples. L'État n'est pas véritablement sujet parce que seuls les citoyens sont sujets du droit ; de là l'indistinction des droits public et privé. La séparation des deux droits renvoie à un principe de division des instances de la famille, de la religion et de la politique qui n'était nullement réalisé dans l'Antiquité. Entre nous et elle, gît l'abîme qui déchire une civilité cimentée d'une société dénivelée. La cité antique soude les membra disjecta de la société moderne. En témoigne l'existence de la sacro-sainte patria potestas dont les exemples continuent de nous fasciner : l'intervention du vieil Horace s'écriant pour sauver son fils meurtrier de sa sœur que s'il l'avait jugé coupable il eût lui-même sévi, jure patrio ; la décision du consul Manlius Torquatus de condamner son fils à mort pour avoir combattu et vaincu contrairement à la défense formelle qui lui en avait été faite, invoquant comme motif la double offense faite à la souveraineté du consul et du père. Seul capable juridiquement, le père de famille accomplit d'un même geste, d'un même souflie, les actes religieux, familiaux, patriotiques. « Bien qu'appartenant au droit privé, elle (la patria potestas) est conçue dans une vue politique, vue toute conforme aux idées aristocratiques qui gouvernèrent longtemps Rome. La loi veut assurer la conservation des idées religieuses par l'unité du culte privé, la conservation des fortunes par l'unité du patrimoine, enfin la conservation des moeurs et des traditions nationales par la souveraineté d'une seule volonté. Voilà pourquoi de chaque famille, elle fait une petite cité où règne le père », écrit très justement Accarias²³. La patria potestas atteste l'hégémonie de la famille et l'essence aristocratique de la civilité antique. Comme la grecque, la cité romaine primitive est selon la définition d'Aristote une juxtaposition de familles. Au fondement de toute civilité, le primordial lien du sang, la suprématie du lien agnatique. Depuis toujours, la grande affaire des aristocraties est de régler les parentés, de gérer les mariages, d'inscrire le civil dans le biologique. La durée aristocratique requiert la permanence du lignage et inver-sement

le lignage signale la rémanence des castes. L'aristocratie vit de la gentilité comme la plèbe vit de l'individualisme.

Qu'on nous comprenne bien : la non-différenciation de la forme étatique, feuillet qui dort encore plié dans l'embryon politique, ne signifie pas que Rome ait ignoré l'organisation politique. Mais peut-être ne faut-il pas confondre le politique et l'étatique, surtout si l'on donne à l'État, la forme paradigmatique de l'État moderne. Rome a établi la cité, la citoyenneté, bref la société civile ; mieux, en organisant la res publica et même le status rei publicae, elle a institutionnalisé le lien civil. Mais pour que naisse l'État moderne, cette forme politique émergée de la civilité, exhaussée des cultes et rapportée par-dessus le lien gentilice à des individus séparés, il a fallu ce lent et difficile processus par lequel la famille, la religion, la politique se sont éloignées les unes des autres. Il ne nous semble pas davantage que l'Empire soit l'esquisse de l'État moderne, la manifestation de son essence derrière l'inachèvement de son ébauche, pour autant que si la constitution militaire code la hiérarchie des classes et individualise les soldats par l'égalité de la conscription, elle garde intacte la massification primitive de la res publica. Soumis à la gladii potestas de l'Imperator, les citoyens en armes sont de plus en plus citoyens mais de moins en moins hommes. L'armée est une discipline collective qui prolonge la tyrannie collective du genos sur chacun de ses membres. Toute autre fut certainement l'influence qu'exerça sur la diversification sociale, l'indépendance de la religion réalisée par le judaïsme et le christianisme au déclin du monde antique, tout autre l'effet de la destruction des cultes locaux par l'Église universelle. Mais cela est une autre histoire...

L'absence de l'homme

Absence de l'homme : cette proposition étonnera encore ceux qui avec Benjamin Constant ²⁴ pensent la différence des Anciens et des Modernes à travers l'affirmation ou la négation de l'individu et dont les fondements philosophiques se trouvent en amont, non dans le droit politique d'un Hobbes ou d'un Locke comme on le dit trop souvent, mais dans l'école du droit naturel, chez un Pufendorf, un Grotius, peut-être même déjà dans le nominalisme d'Occam, bref, dans cette via moderna qui n'est ni tout le classicisme, ni toute la modernité, mais qui, avec le succès que l'on sait, a hypostasié l'individu, l'a excentré de la nature, et en a fait le cœur solitaire du corps politique.

Nous soutenons ici que c'est moins l'individu que l'homme qui manquait à la société antique. En tant que héros, père de famille ou même sujet du droit plébéien, l'individu existait bel et bien. Pour preuve l'existence des droits du citoyen qui

sont des droits particularisés. La civitas romana ou jus civitatis comprend des jura publica et des jura privata, les droits politiques proprement dits, le jus suffragii, le jus honorum et des obligations, le jus sacrarum, le jus censendi, le jus militiae²⁵. Pour preuve encore, l'apparition dans le droit classique du droit de succession qui est un droit individuel, et qui fait place à côté de l'héritier nécessaire du droit patricien à l'héritier nommément désigné. Pour preuve enfin, la volonté individuelle qui s'exprime dans l'exercice privé de la justice. Comme l'a souligné Michel Villey, le droit romain garantit une véritable individualité de la liberté : « Il reconnaît et favorise la liberté, la véritable liberté, celle qui consiste pour chaque père de famille... à posséder une sphère d'activité indépendante ; le Romain est seul responsable de la manière dont il exerce ses droits sur sa propriété, sur sa famille²⁶. »

Il existe bien à Rome un statut individuel mais il n'est pas semblable au nôtre. Il est marqué par l'inégalité des personnes. Michel Villey l'a très bien dit : « A l'idée d'une justice distributive qui distribue à chacun selon ses mérites, et de façon proportionnelle à sa valeur, à ses capacités natives, ou à sa richesse, le droit romain doit son caractère foncièrement inégalitaire. L'analyse inégalitaire de la république où les citoyens et les classes diverses de la société reçoivent des droits proportionnés à leurs mérites naturels, est ainsi passée d'Aristote au droit public de Cicéron. Et pour le droit privé lui-même, dans la mesure où il est système, où il est vraiment parvenu à la cohérence logique, nous observons qu'il est construit sur l'acceptation consciente de l'inégalité des classes, des états de la vie, des " statuts " divers des personnes. Point de " droit de l'homme " en droit romain²⁷. » Le processus d'individuation réservé à une seule catégorie de personnes est une modalité, non de la défense, mais de l'accès au politique. Deux institutions le font clairement apparaître : la propriété quiritaire et la justice privée. A Rome en effet, la propriété

n'est pas forcément privée et la justice n'est pas nécessairement publique. Le dominium ex jure quiritum est un étonnant usage. « On a voulu, explique Accarias, que la propriété immobilière ne pût s'acquérir que par les modes du droit civil, donc fût inaccessible à toute personne non investie du droit civil²⁸. » Par l'application en quelque sorte inverse du principe censitaire que connut la France au XIXe siècle, où la possession et le paiement afférent à cette possession d'une redevance fiscale autorisaient l'exercice de leur statut du citoyen, à Rome, c'est la puissance civile qui permet l'accession à la propriété. Plus exactement, le lien entre la propriété et le droit civil est tel que l'on ne peut les désolidariser l'une de l'autre. La propriété quiritaire, patrimoine du citoyen romain, donne la puissance politique, mais réciproquement la puissance politique est propriétaire. Elle est bien, au sens que conservera ce mot dans l'évolution juridique ultérieure, un domaine, dont la valeur est à la fois économique et politique, puisqu'elle appartient à la cité autant qu'elle donne au citoyen un droit d'y entrer. Le dominium s'acquérait jure civili, il était soumis à la rei vindicatio de droit civil, le domaine quiritaire à la différence de la possession bonitaire constituait une sorte d'unité économico-théologico-politique. De même, la justice n'était pas comme elle l'est devenue chez les Modernes l'association pax et justitia, le règlement civil et pacifique d'un ordre proportionné de peines appliqué aux délits par la puissance publique, mais d'abord et primitivement une vindicatio, un combat privé et quelquefois violent pour répondre aux offenses reçues, bellum et justitia. Comme l'a montré Ihering, la réparation vengeresse mobilise l'intérêt privé de l'individu : « L'esprit de l'ancien droit est l'esprit de vengeance, de satisfaction de toute espèce d'injustice soufferte, qu'elle soit intentionnelle ou coupable²⁹. » Ainsi la relation de la sphère du public et du privé et, par voie de conséquence, la définition du droit individuel est sans rapport avec la nôtre. L'homme libre, le pater familias, n'a nul besoin de défendre sa liberté

contre la communauté politique puisque c'est précisément sa liberté qui fonde sa participation à la res publica. Individualité et civilité sont une seule et même chose. Après Ihering, Nietzsche définit l'essence de l'individualisme antique par la volonté de puissance du maître. A Rome, l'individu n'est pas un homme et chaque homme n'est pas un individu. L'individu, c'est le maître.

La notion de l'homme ? Toute une série de dispositions propres au droit romain découvre qu'il ne s'y est jamais élevé³⁰. Le statut de citoyenneté ne s'accompagne pas du statut de liberté et le fameux droit à la sûreté proclamé par les légistes de l'Ancien Régime, droit inaliénable, est introuvable dans la législation antique. Sur chaque citoyen pèse irrémédiablement et malgré les conditions qui l'ont peu à peu assorti le droit de glaive qu'ont exercé tour à tour les rois, les consuls, les empereurs. Un Romain doit sacrifier, s'il le faut, sa vie à la ville. Comment pourrait être par ailleurs fondé un droit à la vie dans une société esclavagiste où la guerre, après que chacun a mis en jeu sa sûreté, décide pour l'un la maîtrise et pour l'autre la servitude ? C'est l'esclavage, sa réalité et sa logique, qui est philosophiquement incompatible avec la représentation moderne de l'homme. « Aujourd'hui, l'homme est sujet du droit comme homme et non seulement comme citoyen », dit Ihering, et hier, selon la judicieuse observation d'Hannah Arendt, l'homo était précisément à Rome, l'homme sans droit par opposition au citoyen, autrement dit, l'esclave.