Les States sont comme une sorte de multinationale

Elle exporte le western et son modèle féodal

Dicte le bien, le mal, Lucky Luke et les Dalton

Sont camouflés en Paul Smith et Weston

On dit que ce qui compte c’est le décor

L’habit ne fait pas l’moine dans la ruée vers l’or

Dès lors les techniques se perfectionnent

La carte à puce remplace le Remington

Mais Harry à Paris n’a pas eu de chance

On le stoppe sur le périph’ avec sa diligence

Puis on le place à Fresnes pour que Fresnes le freine

Victime des directives de ce que l’on appelle

Le nouveau western

MC Solaar, Nouveau western, 1993

Introduction

Le renard et les chacals

Rien de tel qu’un bon procès. Prestataire en charge de la sécurisation du vote lors de l’élection américaine de 2020, Smartmatic poursuit Fox News. Elle l’accuse d’« avoir proposé à ses millions de téléspectateurs et ses lecteurs une histoire : Joe Biden et Kamala Harris n’ont pas gagné l’élection. Smartmatic l’a volée pour eux ». Sont également accusés l’avocat personnel de Donald Trump ainsi que trois présentateurs de Fox News, et de sa chaîne sœur Fox Business. « Leur histoire était un mensonge, poursuit le document déposé devant un tribunal civil de New York. Toute l’histoire. Et ils le savaient. Mais elle faisait vendre. »

Smartmatic affirme que sa « réputation » a été « définitivement ternie ». Inquiétés par les accusations fantaisistes qui la visaient, ses clients « ont commencé à paniquer », selon le document de l’assignation. Plusieurs dirigeants et employés de la société ont même reçu des menaces de mort, selon le groupe, qui réclame, outre 2,7 milliards de dollars pour diffamation et dénigrement, la rétractation complète des accusations1. »

Ce qui frappe, ce n’est pas l’assignation d’un groupe de télévision et de ses journalistes qui, tel le renard de la fable, flattent l’électeur avec l’histoire qu’il veut entendre. Certes, Fox News est un vieux renard. Certes, le groupe est solvable, il paiera rubis sur l’ongle les dommages et intérêts. Et, si un procès s’ouvre, fatalement médiatique, il sauvera et plus encore la réputation « définitivement ternie » du plaignant. Non, ce qui frappe, c’est que Fox n’a fait que reprendre les allégations lancées par le président lui-même et relayées par les médias sociaux. Or ces chacals, propagateurs et profiteurs du mensonge, sont hors d’atteinte de la loi.

Le fond de l’affaire, c’est que certains médias sont assujettis au statut d’éditeur quand d’autres n’y sont pas. Et que les premiers portent devant la société la responsabilité des seconds. Dès lors, les seconds, forts de leur immunité statutaire, propagent des discours fauteurs de polémique et d’audience qui dictent leurs canons. Leur modèle est celui du saloon : un exalté prend un gnon, ses copains le vengent, tout le bistrot s’embrase… Et les clients affluent. Jusqu’au jour où, la meute ayant pris d’assaut le bureau du shérif, le taulier fiche dehors le caïd.

Aux premiers jours de l’Internet perçu alors comme une nouvelle frontière, l’octroi du statut d’hébergeur aux plateformes a fini par engendrer un monstre. Une caste d’entreprises dérogées, exemptées de responsabilité quant à l’usage fait de leurs services, ayant tout intérêt à étendre ce privilège bien au-delà des télécoms. Conséquence : elles sont devenues des médias, des moyens d’exposition, de publication, d’influence, sans en avoir les devoirs. Et font tomber devant le juge leurs concurrents non couverts. Ces entreprises ont usé et abusé de leur statut pour s’ériger en portier à l’entrée d’Internet où elles guident les clients vers leur lieu de transaction. Ce faisant, elles siphonnent une part de ces transactions au détriment d’autres firmes et des consommateurs. Leur pouvoir d’influence est tel que personne ne peut aujourd’hui les contenir.

L’histoire grouille de précédents où un défaut de régulation encourage les abus. Celui de la Standard Oil de John D. Rockefeller, premier monopole pétrolier de l’histoire, illustre la latitude dont a disposé une firme pour dominer son marché et abuser de sa position.

En 1871, fort de son avantage technique et commercial, la raffinerie de Rockefeller gagne des parts de marché. Elle représente alors 10 % des capacités de raffinage de Cleveland, ville pétrolière au croisement de trois chemins de fer. Or ceux-ci sont essentiels : le transport du pétrole représente 40 % des frais des raffineurs2. Le but de Rockefeller et de ses concurrents est de négocier les coûts de transport à la baisse afin d’augmenter leurs marges. Les rabais sont proportionnels au volume, lequel rentabilise les trains. En 1872, Rockefeller invite les gros raffineurs à s’allier dans une société commune pour contrôler les rabais ferroviaires et, partant, la production et les prix. Ils s’arrogent ainsi les rentes des puits de pétrole et des autres raffineries.

Cette alliance est cependant illégale, moins en vertu du droit de la concurrence qu’au regard du système de charte qui régit les raffineries. Les chartes3 sont les statuts par lesquels chaque État reconnaît une organisation en lui assignant un territoire et un objet social. Les chartes sous lesquelles opèrent les raffineries restreignent, voire interdisent le commerce interétatique. La ruse de Rockefeller va être de racheter la charte d’une société en liquidation, la South Improvement Company, à laquelle l’État de Pennsylvanie avait concédé de mener des activités sans restriction de lieu ni d’objet. Sous ce nom anodin, le cartel des raffineurs mené par Rockefeller procède en un mois au rachat de 21 raffineries, dans ce qu’on appelle alors « le massacre de Cleveland ». Pour le cartel comme pour les chemins de fer, les revenus de l’alliance sont tels que tous ont intérêt à sa stabilité.

Sa mécanique dénoncée, la justice locale ordonne la dissolution de l’alliance. Rockefeller rebondit en changeant ses statuts. Il constitue ainsi un jeu de sociétés fantômes regroupées en « trust », une holding financière aux mains des majors du pétrole. Son démantèlement en 1910, appuyé par le récit de la journaliste Ida Tarbell4, consacrera le Sherman Act, la première loi antitrust fédérale.

La South Improvement Company n’est pas un cas unique. Elle témoigne de la propension des entrepreneurs et des firmes à user d’un privilège concédé pour consolider leur pouvoir de marché. Le parallèle entre monopoles numériques et pétroliers n’est pas un hasard. Comme celui de la Standard Oil, le pouvoir de Google, Facebook et Amazon dérive largement de la souplesse du statut d’hébergeur, et des avantages de l’activité de média pour verrouiller l’accès (gatekeeping) à des ressources : informations, récits, données, attention du client final.

L’intégration d’activités connexes est au cœur du modèle. Chaque dollar gagné est réinjecté dans le verrouillage par des acquisitions verticales et horizontales. Rockefeller réinvestit la rente des chemins de fer dans l’achat de pipelines, de moyens de stockage et de distribution. De même, Google et Facebook dominent le marché de la publicité en ligne qui organise l’adressage du consommateur. Le guidage commissionné vers la vente est leur poule aux œufs d’or. Pour Amazon, c’est l’hypermarché en ligne qui attire le trafic et amorce son adressage. À quoi s’ajoute l’infrastructure numérique dont la revente de capacités positionne le géant au centre comme à la frontière d’Internet.

Les rentes issues du verrouillage servent à racheter la concurrence, consolidant ainsi le contrôle de l’accès. Le massacre de Cleveland préfigure les acquisitions tueuses des GAFA chaque fois que de nouvelles firmes viennent menacer un marché verrouillé ou ses dépendances.

Enfin, grand classique de l’économie politique, les rentiers disposent d’un pouvoir corrupteur dont ils usent pour asseoir la pérennité de leurs rentes. Rockefeller a joué de mille ruses pour s’allier politiciens et juges. La rente des GAFA, amplifiée par l’optimisation de règles fiscales obsolètes, finance un lobbying intense, systématique, mettant toujours et partout les politiques sous pression.

Ainsi, jouant de statuts ad hoc et de carences juridiques nées de la nouveauté de leurs industries, monopoles pétroliers et numériques ont déployé des organisations industrielles comparables. Le contexte institutionnel de la Standard Oil, marqué par une régulation fédérale impuissante à combattre un monopole adossé aux chemins de fer, fait étrangement écho aux difficultés des régulateurs régionaux face au caractère transnational et immatériel des monopoles numériques. Ce que cette analogie suggère, c’est qu’il ne faut pas attendre du régulateur, qu’il soit européen ou américain, qu’il mette un terme rapide et définitif à la domination des monopoles numériques. Mais qu’il prenne toute la mesure de ce que les conditions initiales du déploiement d’Internet ont produit sur le modèle économique des firmes et la domination de leurs secteurs. Et qu’à partir de là, en dépit de la pression exercée par ces géants dont l’audience est immense, il arrête les moyens de mieux les encadrer. Tel est l’objet de ce livre. Tel sera notre récit.

Une histoire américaine

Rockefeller porte les valeurs fondatrices de l’Amérique, celles de la conquête de l’Ouest, de la mythologie du western. Fils de pasteur, il accède à la fortune grâce au pétrole et aux chemins de fer, mais aussi à son avidité, à sa ruse, à cet esprit pionnier dur au mal et peu regardant aux moyens. La Standard Oil est son œuvre. Elle s’inscrit dans l’imaginaire américain.

Le western s’étend à toute forme de conquête. Celle des espaces vierges, arides, souvent hostiles où la loi suit la colonisation : le droit américain encadre la violence après qu’elle a eu lieu. Son instauration, son adaptation, son application par le déploiement institutionnel sont l’autre volet de la mythologie, à l’opposé, comme le notait Tocqueville, de celle de la vieille Europe dans laquelle l’État précède l’individu5. Cet autre volet a aussi ses héros : la presse et les hommes de loi.

Le talent de Rockefeller, son affranchissement des règles, ses alliances, ses conquêtes, ses échecs, son obsession prédatrice pour s’arroger le nouvel or, moteur de l’essor industriel du continent, appartiennent au western. Cent ans après, Internet renouvelle le genre. C’est la nouvelle frontière à l’orée d’un siècle où se joue le devenir de l’influence américaine. Sa colonisation est un enjeu patriotique. Le Telecom Act de 1996 en fixe le cadre légal. Elle va devenir un western. Ses héros se nomment Larry Page, Sergey Brin, Eric Schmidt, Steve Jobs, Jeff Bezos, Mark Zuckerberg… Les lieux, les institutions, les esthétiques changent, le western se poursuit.

Rapidement, les bienfaits de la conquête s’accompagnent de nuisances que l’essor des géants numériques fait subir à l’ancien monde : piratage, prédation, précarisation, complotisme… Elles donnent lieu à une longue série de plaintes, de jugements, mais aussi de rebonds. L’objet social des firmes, les apports de la conquête plaident en leur faveur. Les avatars juridiques n’entravent pas la course des géants, leur prospérité boursière, leur influence politique. Jusqu’au jour où les excès débordent et l’opinion s’en émeut. S’engage alors la bataille institutionnelle pour un changement de modèle. Or, si ces géants sont mondiaux et peuvent se faire semoncer par des États locaux, ils restent avant tout américains, soumis à l’imaginaire, aux grands mythes et aux institutions des États-Unis.

Le western est populaire d’avoir su glorifier tous ses personnages. Le récit suit le sort du pionnier, de l’Indien, du cow-boy, du bandit, du shérif, du grand propriétaire. Le genre offre une diversité de situations sociales et morales. Que le temps érode le mythe et le polar émerge, transposant à la ville, au monde clos, le combat du bien et du mal. Que les villes se saturent, le western part à l’assaut de l’univers. Classiques ou imaginaires, ses héros sont fragiles, divisés, faillibles, messianiques, vengeurs, surpuissants, touchants ou ridicules. Naïveté des codes, manichéisme, brutalité, héroïsme, de l’Ouest sauvage aux marches de la galaxie, le western est immortel.

Le génie pionnier de Rockefeller, indissociable du Sherman Act qui est son rappel à l’ordre, flatte toujours la grandeur américaine. Le nouveau western, quant à lui, n’a encore que 25 ans. Il a magnifié le consommateur, l’innovation, le narcissisme sans limites, tandis que ses critiques prennent lentement consistance. Les grands espaces numériques s’opposent désormais au resserrement de l’économie mondialisée, à la finitude de la planète, aux risques du climat. Leur sort institutionnel est en devenir.

Pourtant, si le western numérique veut conquérir le monde, la Chine veille à se tenir à l’écart. Depuis 1990, la révolution industrielle qui tire le pays de sa ruralité coïncide avec l’ère numérique. La numérisation s’intègre à la saga économique et institutionnelle pilotée par le Parti. Si l’ouverture économique a aspiré l’investissement étranger, les cow-boys du Net n’ont pas été conviés. Et pour cause, le confucianisme impérial a durablement institué une autocensure, un contrôle social faisant primer les valeurs de l’ordre sur les libertés individuelles. Ce tropisme a fait ressentir à la Chine, alors même que la cybersurveillance restaurait « les yeux et les oreilles de l’Empereur », que l’intrusion de médias extérieurs minerait sa souveraineté. Dès lors, la trajectoire suivie par les géants chinois du numérique et leur mise sous tutelle par le Parti-État échappent au cycle du western. Plus, tandis qu’en Amérique les réseaux font tanguer l’ordre social, la Chine se sert des siens pour asseoir son Léviathan. Dans la lutte idéologique et politique qui oppose les deux puissances, l’encadrement des firmes numériques vient désormais de s’inviter.

Position du problème

Pas d’économie sans politique

“There ought to be a law against it6.” « Il devrait y avoir une loi contre ça » : cette idée prévaut dans toutes les démocraties aussitôt qu’un abus se fait largement ressentir. Dans l’État de droit, la loi doit s’opposer aux nuisances, sachant qu’elle promeut aussi les initiatives utiles. Les économistes nomment cela l’internalisation des externalités. Le terme « externalité », ou « effet externe », désigne tout type d’effet, positif ou négatif, affectant d’autres agents que ceux impliqués dans une transaction donnée. Le rôle de l’État est de créer des incitations favorisant les effets positifs et limitant les effets négatifs des transactions entre agents. Par exemple, l’innovation stimulée par la concurrence engendre des effets positifs concourant au bien-être de la société. Pour l’encourager, l’État octroie aux agents des droits incitatifs tels que le droit de propriété, voire de propriété intellectuelle, ou le droit à la libre concurrence.

Mais l’activité économique induit aussi des effets néfastes qui ne sont pris en compte ni par les transactions entre agents, ni par aucun marché. C’est le cas des émissions polluantes, des tromperies de toute espèce, des distorsions de concurrence issues de calculs prédateurs. Il faut alors des lois qui, sous forme d’interdiction, de taxe, ou par d’autres mécanismes, contraignent les agents à réduire ces effets. Dit autrement, l’économie n’est nullement spontanée. Ce sont les institutions, et notamment le droit, qui fixent les règles du jeu, les incitations individuelles dont les effets sociétaux sont tantôt positifs et tantôt négatifs.

Dans les sociétés préindustrielles, l’affaire est laissée à l’arbitraire du prince. Celui-ci octroie ou retire des privilèges au gré des allégeances qui confortent son pouvoir. Que tel féal se révèle trop puissant, il perd sa faveur et s’abîme en disgrâce. Quand trop de privilèges ont été concédés, le prince doit arbitrer entre guildes, chartes ou corporations rivales. C’est ainsi que fonctionne encore, toutes proportions gardées, la régulation en Chine où, malgré une transition éclair vers la société industrielle, l’État de droit peine à prévaloir. Si des lois économiques sont émises par le Parti pour encadrer les marchés et contenir les acteurs industriels7, nul ne connaît en détail la procédure qui les fait appliquer.

Dans les sociétés ouvertes régies par l’État de droit, la liberté d’entreprise est constitutionnelle. Des lois viennent alors prévenir ou corriger les abus auxquels celle-ci donne lieu. Plus la liberté d’entreprendre est sanctuarisée, plus ses excès doivent être sanctionnés. Cette proposition soulève de nombreuses questions.

Le premier problème, et non le moindre, est tout ce qui se trouve en amont de la loi. S’il doit y avoir une loi contre « ça », de quoi s’agit-il au juste ? Comment qualifier la ou les nuisances associées à un abus de liberté ? Qui en sont les victimes ? En quoi leur préjudice n’est-il pas dépassé, voire dilué par l’ensemble des avantages offerts à la société ? Ce point fait l’objet d’évaluations contradictoires dans lesquelles les abuseurs présumés ne lésinent sur aucun moyen pour minorer les préjudices et faire valoir les bienfaits imputés à leurs actions. Il faut qu’en face les différents groupes affectés par les nuisances s’identifient, se syndiquent, se fassent entendre, jusqu’à ce que le législateur s’engage dans l’élaboration d’une nouvelle loi. Sachant que les parties continuent d’interférer tout au long du processus législatif.

Ensuite, le cadre institutionnel varie suivant les époques et les États, ce qui rend ce processus dépendant du contexte. Autrement dit, les choix politiques s’inscrivent dans une trajectoire institutionnelle propre. On parle alors de dépendance au sentier chaque fois que des décisions passées viennent peser sur les choix présents. Les États-Unis, où l’initiative individuelle fonde la colonisation de l’immense territoire – le western –, imposent la loi en correctif, après coup. Inspirée de la Common Law britannique, la loi américaine sédimente les jurisprudences en suivant sa trajectoire, celle des États et de la fédération. « Faire une loi contre ça » est dans son ADN. En conjuguant la presse, les relais d’opinion, l’activisme parlementaire, elle peut engager des sanctions radicales, quitte à ce que les méandres judiciaires freinent leur application8.

Dans la vieille Europe, ce n’est pas la colonisation mais l’individuation de la société qui tire la construction du droit. Elle arrive à l’âge moderne où l’essor d’un sujet autonome s’assortit du cadrage des libertés dont celui-ci peut jouir. En Angleterre, le processus suit la jurisprudence de la Common Law assise sur l’arbitrage des juges. Sur le continent, le droit codifié traduit une approche régalienne, faisant de l’autonomie un détachement de souveraineté. Cette dynamique se poursuit en adaptant ou relâchant les règles au gré des impératifs de la concurrence et du progrès technique : la libéralisation prévaut sur le démantèlement. En France, la SNCF, EDF, France Telecom, voire la Loterie nationale ou le Pari mutuel urbain, ont été des monopoles d’État, lequel a ensuite acté l’ouverture de leur marché à la concurrence. Cette tendance se complique encore dans l’Union européenne où les directives soumises à l’approbation des États sont transposées ensuite dans le droit national. Ce schéma favorise les lois-cadres ex ante, statuant sur un préjudice avant que celui-ci n’advienne, et dont les failles juridiques sont traitées par des exceptions au gré des agendas nationaux. Autant dire que l’Europe est mal armée pour s’attaquer au cœur de la puissance économique américaine et que ses directives ne sont que des pis-aller.

Le dernier point concerne l’application du droit et sa jurisprudence dont l’efficacité quant aux buts recherchés est loin d’être évidente. D’abord, l’instruction des délits économiques requiert des moyens conséquents et aboutit à des résultats contestables, lesquels peuvent inhiber l’action publique. Dans les années 1890, diverses lectures du Sherman Act sont données par les juges de la Cour suprême vers lesquels convergent les appels des cours inférieures. L’appréciation des entraves au commerce est source de controverses car il faut arbitrer entre les bénéfices à court terme du consommateur et les effets de structure qui confèrent durablement du pouvoir aux monopoles. Les applications du Sherman Act, d’abord complaisantes envers les trusts, se font, dans les années 1900, et plus encore, sous l’influence du juge Brandeis9, plus attentives au pouvoir de marché et d’influence des grands industriels. Pourtant, dans les années 1970, puis sous la présidence de Ronald Reagan (1981-1988), des juristes de l’école de Chicago récusent les effets des monopoles sur les structures de marché. Ils font prévaloir une approche bien plus consumériste qui perdure encore aujourd’hui. Cette conception libérale a considérablement bénéficié aux plateformes numériques, dont, pour ne citer que cet exemple, le statut d’hébergeur, adossé à l’idéologie du free speech, a été longtemps conforté et étendu par les juges10. Avec la dérive trumpiste et l’assaut du Capitole, cette tendance semble désormais s’inverser. Sous l’impulsion de Lina Khan et Tim Wu11, un mouvement néo-brandeisien, prônant une lecture plus institutionnelle du droit économique, se dessine aux États-Unis.

Ces problèmes institutionnels concernent toutes les activités économiques sources d’effets externes : accidents de la route, massacre aux armes à feu, émission de CO₂, etc. Ils sont particulièrement aigus pour les firmes qu’on dira abusives, usant d’une position dominante ou protégée pour fausser la concurrence sur les marchés. Car les nuisances que celles-ci engendrent sont souvent très diffuses, échappant d’autant plus au cadre des lois en place qu’elles en exploitent toutes les failles. On en trouve maints exemples tant dans l’érection des grandes firmes du XIXe siècle que dans celle, plus récente, des géants du numérique. La conséquence est qu’il ne saurait y avoir d’économie, a fortiori d’économie de marché, sans processus politique d’encadrement des firmes et de leurs abus. Mais la qualification de ces abus et la décision d’y mettre un terme, au-delà des déclarations d’intention, sont une affaire institutionnelle délicate. La régulation des monopoles, serpent de mer de la vie politique et judiciaire américaine, illustre pleinement cette assertion. Le processus contradictoire de l’État de droit égale en rebonds et péripéties la geste tumultueuse des monopoles conspués. Comment, de ces sagas bientôt érigées en mythes, faire surgir une loi et une jurisprudence qui sauvent les apports et sanctionnent les abus ?

Les plus et les moins

Les nuisances causées par les firmes sont parfois sans contreparties positives, c’est le cas des tromperies sur la qualité ou des pratiques anticoncurrentielles collusives. Et encore, les constructeurs automobiles ont longtemps et conjointement triché sur la mesure des rejets de particules fines, au bénéfice de leurs clients qui ont payé leur voiture moins cher, mais au préjudice du reste de la société. Ainsi, le plus souvent, les pratiques contestables ont-elles plusieurs types d’effets, ce qui rend leur perception à la fois confuse et conflictuelle.

Dans le cas de la Standard Oil, beaucoup d’avantages comparatifs obtenus par Rockefeller tiennent à l’innovation dans le raffinage ainsi qu’aux économies d’échelle dans la filière, y compris le transport, lesquels profitent à l’ensemble des consommateurs. Ces avantages sont cependant couplés à des pratiques anticoncurrentielles concentrant les rentes aux mains des raffineurs. S’il a fallu quarante ans pour que le Sherman Act brise ce que le massacre de Cleveland avait accompli, c’est précisément en raison de la dualité de ce mécanisme. La coopération, les coalitions, les alliances ne sont pas toujours distinguables de la collusion, de l’éviction ou de la prédation.

Cette dualité vient considérablement compliquer et ralentir la politique de régulation. Car, non seulement la somme des effets positifs et négatifs fluctue dans le temps, mais la multiplicité de ces effets rend leur identification, leur syndication et leur bilan cumulé particulièrement difficiles. À quoi s’ajoute la nécessité de faire prévaloir des enjeux de long terme, de structurer des groupes d’intérêt dispersés, de sensibiliser l’opinion toujours inquiète d’y laisser des avantages, d’autant que les géants n’hésitent pas à marchander leurs bienfaits, jusqu’à ce que la démocratie représentative s’inquiète de légiférer. Et bien entendu, une fois la loi écrite, amendée et votée, il faut la faire appliquer sans preuve tangible qu’elle donnera le résultat escompté.

Une des raisons de cet ouvrage est que la dualité des effets sociétaux change d’échelle avec les titans du numérique dont les bienfaits ont été encensés jusqu’à ce que leurs abus menacent l’ordre social. En effet, le XXe siècle érige l’information en fuel de l’économie. On y découvre que derrière tout accord, tout échange, tout contrat, il y a du temps passé à fixer des conditions et des règles. La dynamique des firmes et des marchés, le jeu de la libre concurrence, la coordination des agents et des tâches ne peuvent s’effectuer sans communication ni sans droit. La division du travail se nourrit d’échanges répétés d’informations. De même, détenir des informations exclusives écarte la concurrence et donne des avantages substantiels. Si bien qu’avec le développement des firmes et des marchés l’innovation s’oriente logiquement vers l’informatique, c’est-à-dire le traitement rationalisé, mécanisé, automatisé, de l’information. Cette dynamique s’épanouit dans le déploiement d’Internet qui densifie et accélère radicalement les échanges d’informations.