Catherine Fillon, Marc Boninchi et Arnaud Lecompte

Devenir juge

Modes de recrutement et crises des vocations de 1830 à nos jours

Copyright

© Presses Universitaires de France, Paris, 2008

ISBN papier : 9782130565284
ISBN numérique : 9782130791300

Composition numérique : 2016

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Présentation

La Justice française s'est singularisée jusqu'en 1958 par un défaut évident, tant de sélectivité intellectuelle à son entrée que de formation préalable des magistrats. La professionnalisation de la magistrature s'est imposée dans sa forme actuelle à l'issue d'une crise récurrente de son recrutement. La politique adoptée dans les années 1970 a produit et continue encore à produire des effets positifs. Par delà la diversité des motivations invoquées, l'importance de l'image positive des fonctions judiciaires se révèle toujours aussi cruciale. Image ou mirage ? Les témoignages recueillis ici ne sont pas exempts, parfois, d'une certaine désillusion et mettent en avant des arguments qui pourraient inciter des plus jeunes à ne pas devenir magistrat.

Introduction générale

« Comment se peut-il qu’un jeune garçon se destine à cette carrière sans joie et sans gloire familières ? Écolier, il rêve de mécanique, d’aviation, de voyages au long cours. Il ne rêve pas de magistrature. Nulle sorcière ne se penche à son oreille pour lui murmurer : “Tu seras magistrat.” Pour autant que notre littérature ait sondé la conscience et l’inconscience infantiles, il n’est point apparu de signes, de symptômes permettant de diagnostiquer une si prosaïque prédestination. » [1]  Même si ces propos d’Anatole de Monzie traduisent avant tout la faible estime dans laquelle il tenait les magistrats, ils n’en posent pas moins une pertinente question : Pourquoi (diable) être juge ?

« Pourquoi être juge ? » est précisément la question que le jury du concours d’entrée à l’ENM posa aux candidats lors de la session de 1977 en guise de sujet de « culture générale ». C’est de l’étonnement suscité par cette interrogation quelque peu incongrue qu’est née l’idée de la présente recherche, un jour de janvier 2001, entre deux séances d’un grand colloque consacré au passage de La justice d’un siècle à l’autre  [2] . Plongés dans la lecture des annales des sujets du concours d’entrée à l’ENM, les membres de la future équipe se demandèrent s’ils étaient en présence de la meilleure ou de la pire des questions qui puisse être posée à des aspirants à la magistrature. Cette question plutôt légitime en elle-même, fréquemment posée lors des épreuves de « grand oral », semblait en effet prendre une tout autre dimension à l’écrit, dans une épreuve dotée d’un fort coefficient et normalement vouée à l’appréciation de la culture extra-juridique et extra-judiciaire des candidats. Elle intervenait, il est vrai, dans un contexte très particulier, marqué par un durcissement de l’attitude des pouvoirs publics en matière répressive et une radicalisation parallèle du discours du Syndicat de la magistrature, partisan déclaré d’une émancipation des juges et du détournement de la loi à des fins politiques et sociales. La une de Paris-Match avait été consacrée deux ans plus tôt aux exploits des « juges rouges » responsables de l’incarcération d’un patron et de diverses autres innovations judiciaires qui les plaçaient désormais sous la rubrique des « hommes qui font l’événement » [3] . Un pareil sujet intervenant dans un tel contexte ne revêtait-il pas le caractère d’un « piège » visant à débusquer préventivement les vocations fondées sur des intentions suspectes, c’est-à-dire présentant des objectifs politiques par trop marqués ?

Plus largement, on pouvait se demander si le pouvoir avait un jour renoncé à l’idée d’opérer une forme de sélection politique des candidats à la judicature, et si l’instauration du concours en décembre 1958 constituait à cet égard une véritable rupture ouvrant la porte à un recrutement désormais fondé sur les seules qualités intellectuelles et techniques manifestées par les candidats. Le retard pris par la France par rapport à ses voisins européens, qui s’était manifesté par son refus persistant d’instaurer un mode de recrutement par concours pour la magistrature judiciaire, pouvait faire accroire à une incapacité nationale toute particulière à séparer justice et politique [4] . L’examen professionnel instauré en 1908, s’il n’interdisait pas l’avènement tardif d’une certaine méritocratie, laissait toutefois encore planer un soupçon d’arbitraire politique. Les modalités françaises du concours, en survalorisant l’épreuve toujours ambiguë de culture générale, inconnue sous les cieux étrangers, ne cherchaient-elles pas à favoriser une sélection fondée sur des critères guère transparents ? En somme, le pouvoir n’avait-il pas toujours, malgré ces diverses réformes institutionnelles, une idée précise de ce que devait être un « bon juge » ?

À supposer que ce soit le cas, il n’en reste pas moins que tout projet de ce genre implique que l’on dispose d’abord d’un nombre suffisant de candidats pour opérer un certain tri. Un volume trop limité (ou excessivement important [5] ) de volontaires pour une fonction donnée conduit toujours à fausser largement les dispositifs de sélection et rend largement illusoire les velléités politiques d’un contrôle des futurs magistrats. C’est, sans aucun doute, l’un des enseignements majeurs que livre en définitive cette recherche.

À l’image de tout mécanisme d’entrée dans une carrière, le processus de recrutement de la magistrature résulte d’une rencontre entre une offre et une demande. Quand divers individus entretiennent d’une part un désir plus ou moins marqué de devenir magistrat, l’État offre d’autre part un nombre de postes variable en fonction de ses propres besoins, et opère une sélection parmi ces candidatures, selon des critères que lui seul détermine. L’objet de notre étude est précisément d’analyser cette rencontre, en s’intéressant à la fois aux modes de recrutement proprement dits et aux motivations invoquées par les candidats à la magistrature.

Il convient de dissiper d’emblée une difficulté d’ordre sémantique et de circonscrire par là même l’objet précis de notre étude. L’expression « magistrat » est ici prise dans son sens usuel qui, englobant à la fois les juges proprement dits et les représentants du parquet, se limite toutefois aux seuls membres de l’ordre judiciaire. Les développements antérieurs à la fusion des différents corps, opérée en 1958, négligent volontairement tant la magistrature « cantonale » (la justice de paix) que coloniale et se concentrent sur la « magistrature d’instance », comme on l’appelait alors, parce qu’elle constitue le noyau central du corps judiciaire actuel et la référence à partir de laquelle furent construites ou refusées les différentes réformes relatives aux modalités de recrutement.

Les qualités que devraient présenter idéalement ces magistrats n’ont pas fait l’objet de grandes controverses.

« Le magistrat doit être instruit (…) mais il doit aussi être honnête, et l’honnêteté comprend ici le courage qu’on est convenu d’appeler courage civil par opposition au courage militaire. (…) Sous le rapport de la science, le magistrat a besoin de se livrer à des études longues et spéciales, et pour bien rendre la justice, il faudrait qu’il vécût dans un monde à part. Le magistrat doit donc être, soit par le savoir, soit par l’éducation, soit par sa vie, un homme entièrement spécial. » [6]  Ce portrait type du bon juge, dressé par un magistrat de la Restauration, ne connaîtra guère d’altération profonde au fil des décennies et des régimes politiques qui se sont succédé en France jusqu’à la Ve République. En 1840, devant la Chambre des pairs de la monarchie de Juillet, le comte de Portalis ne déclarait-il pas : « Les juges doivent réunir quatre qualités principales : l’instruction ou les lumières, l’intégrité, l’indépendance et la dignité ou les mœurs. » [7]  Ce sont exactement les mêmes mots, cette fois-ci sous la IIIe République naissante, qui seront employés par l’un des orateurs de l’Assemblée nationale en 1872 : « Nous sommes tous, je crois, d’accord sur un point : nous voulons des magistrats capables, mais cela ne nous suffit pas ; nous voulons des magistrats dignes et surtout des magistrats indépendants. (Très bien). La capacité, la dignité de la vie et du caractère, l’indépendance vis-à-vis du pouvoir, mais aussi l’indépendance vis-à-vis des justiciables, voilà si je ne me trompe les qualités essentielles pour faire un bon magistrat. (Marques d’assentiment). » [8]  Toujours et encore, ce sont les mêmes qualités que met en avant un rédacteur de la Chancellerie du régime de Vichy lorsqu’il écrit en 1940, en guise de préface au projet de réforme judiciaire élaboré sous l’égide du garde des Sceaux Raphaël Alibert : « Au moment où le Maréchal proclame que la justice est à la fois la première et la plus belle prérogative du pouvoir souverain, il paraît sage d’examiner si les règlements actuels donnent au pays des magistrats dignes, probes, indépendants et suffisamment respectés. » [9] 

Que non seulement ces qualités soient réunies dans la personne du juge, mais encore que ces qualités soient détectées préalablement à l’entrée dans la magistrature, constituait encore un impératif qui n’avait échappé à personne. « Il faut le dire, le problème à résoudre est celui de savoir comment on peut parvenir à la meilleure composition des tribunaux, comment de bons choix peuvent être préparés et quels en sont les éléments nécessaires » [10] , déclarait Portalis à la Chambre des pairs en 1840. Un siècle plus tard, l’on renchérissait du côté de la Chancellerie de Vichy en ces termes : « La justice humaine est à la mesure de ses serviteurs. Le problème du recrutement des magistrats est donc le plus important de ceux que pose l’administration de la justice, le résoudre c’est faciliter grandement l’amélioration de notre organisation judiciaire. » [11] 

La constance du discours tenu par les magistrats eux-mêmes et par les représentants des divers pouvoirs publics est riche d’enseignements. S’il renvoie à un idéal de la personne du juge en quelque sorte aussi apparemment intemporel qu’apolitique, le caractère récurrent de ce discours n’en dit pas moins que l’objectif est loin d’être atteint. Sans doute, il n’est pas de la nature de l’idéal de devenir réalité, mais du moins peut-on tenter de s’en approcher et si l’on éprouve le besoin sous tous les régimes politiques que la France a connu depuis le XIX e siècle de rappeler ce quatuor de qualités essentielles, c’est qu’il y a lieu de penser qu’elles n’ont jamais été parfaitement réunies, ni parfaitement détectées avant l’entrée du jeune magistrat dans ses fonctions. En d’autres termes, la permanence de ces discours et leur caractère pour le moins répétitif indiquent à l’évidence un double malaise national persistant d’une part, quant à la qualité de la magistrature française et d’autre part, quant au bien-fondé des modalités qui, historiquement, ont présidé à son recrutement.

À dire vrai, la dignité et l’honnêteté des magistrats n’ont jamais constitué des vertus soumises à grand débat. Qu’elles fussent essentielles et largement représentées dans le corps judiciaire n’est douteux pour personne. Le bon magistrat doit être de vie et de mœurs exemplaires afin qu’il ne soit pas loisible de lui reprocher ce au nom de quoi il peut lui-même poursuivre et condamner le justiciable. Cette dignité de la vie et des mœurs était encore assez facilement vérifiable préalablement à l’entrée dans la magistrature. En outre, comme en atteste la jurisprudence du XIX e siècle, s’il était arrivé que l’on eût laissé entrer dans la magistrature quelques pécheurs occasionnels ou impénitents, ils furent sévèrement jugés et condamnés par leurs pairs, peu indulgents pour ces dérapages individuels qui risquaient de compromettre l’image de l’institution.

La capacité et l’indépendance des magistrats ont été, en revanche, des sources prévisibles de débats aussi inépuisables que récurrents, se concluant jusqu’au début du XX e siècle inévitablement par le triomphe du statu quo. Réclamer du futur magistrat une indépendance de caractère et de tempérament pourrait sembler une plaisanterie presque cruelle, tant il a toujours été évident que rien, ni dans les conditions de recrutement en vigueur depuis l’Empire, ni dans les règles (ou plutôt dans l’absence de règles) relatives à l’avancement ne venait offrir au magistrat une quelconque garantie d’indépendance. Et l’on ne saurait se leurrer : si l’indépendance des magistrats est brandie comme une qualité essentielle du futur magistrat, c’est précisément parce que nul n’ignore qu’elle n’existe pas et qu’elle reste tout entière à créer.

Défini par l’article 41 de la constitution du 22 frimaire an VIII, complété par l’article 1er du sénatus-consulte du 28 floréal an XII, le mode de recrutement français du corps judiciaire a longtemps reposé tout entier sur la nomination par le chef de l’État : « La justice se rend au nom de l’empereur par les officiers qu’il institue. » Le principe posé en l’an VIII instaurait un mode de recrutement des magistrats qui, si l’on excepte la courte expérience de la réforme Maupeou entre 1771 et 1774, était jusqu’alors presque inconnu en France. Au début du XIX e siècle il apparaissait comme le seul moyen de moderniser l’institution judiciaire tout en la ramenant à des proportions bien modestes par rapport à la place qu’elle avait tenue sous l’Ancien Régime : désormais, la fonction judiciaire est devenue une fonction publique parmi d’autres. Ce principe de la nomination des juges par le pouvoir exécutif traverse ensuite toutes les constitutions françaises, sans exception jusqu’à celle de 1875 incluse [12] . Il n’en demeure pas moins que cette investiture aurait pu, en fonction des règles établies en matière de recrutement préalable des juges, n’être qu’une investiture de pure forme. Il n’en a rien été. Jusqu’à l’introduction de l’examen professionnel en 1908, les conditions requises par la loi du 20 avril 1810 en son article 64 pour être nommé magistrat restaient peu exigeantes. N’importe quel citoyen français, licencié en droit qui, ayant accompli deux ans de stage au Barreau, étant par ailleurs âgé de 25 ans au minimum, pouvait prétendre à sa nomination dans le corps judiciaire en qualité de juge inamovible. L’éventail humain offert au choix du pouvoir exécutif était, dans de telles conditions, évidemment sinon immense, du moins très large. Ce mode de recrutement ouvrait donc inévitablement la porte à une sélection fondée en réalité sur des recommandations, c’est-à-dire concrètement à une sélection du personnel judiciaire reposant sur le clientélisme et le favoritisme. Fut-elle pour autant préjudiciable aux compétences des juges ainsi nommés ? Il est difficile d’apporter une réponse objective à cette question, mais il est certain qu’indépendance et capacité, ces deux vertus présumées fondamentales de la personnalité du bon juge, ne sauraient être dissociées et traitées indépendamment l’une de l’autre. Car capacité et indépendance fonctionnent, du moins dans l’esprit des pouvoirs publics ou des réformateurs de l’organisation judiciaire française, largement en tandem. Augmenter l’une et l’autre : c’est ce que rechercheront, dès la monarchie de Juillet, les premiers réformateurs ; mépriser la capacité, au profit de l’indépendance, c’est en revanche le reproche qu’encourront tous ceux qui soutiendront, à partir de 1848, le projet de revenir à l’élection des juges ; enfin et surtout, faire de la capacité, le cheval de Troie de l’indépendance des magistrats par rapport au pouvoir exécutif, c’est ce que rechercheront à partir de la IIIe République les défenseurs de l’instauration d’un concours d’entrée dans la magistrature. Malheureux dans leurs efforts, ils durent finalement se contenter du décret du 13 février 1908 instituant un simple examen professionnel d’entrée dans la magistrature qui n’offrait pas, ni au regard de l’indépendance, ni à celui de la capacité, les garanties qu’on pouvait espérer d’un concours soigneusement réglé (chap. I : « L’impossible concours, 1830-1908 »). Il fallut attendre une célèbre ordonnance du 22 décembre 1958 pour que ce dernier mode de recrutement accède enfin à une existence officielle en France. À exactement un demi-siècle d’intervalle, ces deux dates de 1908 et 1958 jalonnent donc indiscutablement l’histoire contemporaine du recrutement de la magistrature. Cette histoire a commencé depuis peu à attirer l’attention des chercheurs qui se sont intéressés à l’un ou à l’autre des grands épisodes, sans toutefois les penser ensemble, sur leur longue durée. De ce fait, les travaux existants ne peuvent prendre toute la mesure de l’importance d’un facteur pourtant fondamental : la crise des vocations judiciaires. Si cette dernière est ponctuellement signalée par Anne Boigeol pour la France des années 1950, alors que la genèse de l’ENM était en cours, elle s’avère un phénomène beaucoup plus ancien et beaucoup plus profond qu’on ne le pensait. Elle a été, en réalité, à l’origine même de l’avènement de la professionnalisation de la magistrature française. Car si l’histoire récente du recrutement de celle-ci doit être rattachée à celle d’un corps judiciaire toujours considéré par les pouvoirs publics successifs, au pire avec méfiance, suspicion et même mépris, et au mieux avec indifférence, elle est aussi une étonnante histoire dans laquelle le désamour persistant de la jeunesse pour les fonctions judiciaires a fini par avoir raison des résistances traditionnelles du pouvoir politique (chap. II : « La crise récurrente du recrutement, levier de la professionnalisation de la magistrature française, 1908-1958 »).

L’histoire française atteste de l’interdépendance étroite entre la nature des modes de sélection et le volume des vocations. C’est bien l’insuffisance quantitative de ces dernières qui, une fois qu’elle est devenue dramatique, a contraint finalement l’état à réajuster les modes de recrutement en prenant en considération la part symbolique qu’ils revêtent. La leçon ultime de l’histoire n’a été tirée que dans la seconde moitié des années 1960 du XX e siècle : la capacité de renouvellement d’un corps professionnel ne se nourrit pas seulement d’un solide traitement ou d’une promesse d’un confortable statut social. Elle repose aussi, et peut-être par-dessus tout, sur des images et des représentations de l’institution judiciaire au caractère positif desquelles il appartient, aussi, aux pouvoirs publics de veiller attentivement (chap. III : « De l’importance de l’image du corps judiciaire sur les vocations, 1959-1970 »).

Le problème de la crise des vocations judiciaires en France semble aujourd’hui largement résolu. Mais si des candidats en nombre plus que raisonnable se présentent chaque année aux divers concours d’accès à la magistrature, aucun instrument ne permet a priori de détecter leurs motivations ainsi que les circonstances précises les conduisant à faire une telle démarche. Les deux derniers chapitres sont donc consacrés spécifiquement au problème de la vocation judiciaire. Ils s’intéressent, dans une perspective d’histoire au temps présent, aux engagements individuels et aux trajectoires professionnelles des personnes entrées dans la magistrature depuis les années 1970, et se focalisent sur la question du passage à l’acte, c’est-à-dire sur les éléments de toute nature qui font basculer l’individu de l’état de candidat potentiel à l’ENM à celui de candidat réel. L’objectif n’est pas d’étudier les « facteurs prédisposants » qui relèvent de l’analyse statistique purement quantitative et reviendraient à opposer le « groupe » des magistrats au reste de la population française en se fondant sur des critères d’âge, de diplômes, de catégories socioprofessionnelles ou d’origines familiales. Une telle étude relève de la sociologie au sens large et risquerait selon nous de dresser un portrait abstrait et désincarné de la figure du magistrat en laissant dans l’ombre les véritables facteurs à l’origine desdites vocations. Si les études de sociologie judiciaire semblables à celle menée par Jean-Luc Bodiguel permettent de déceler des facteurs prédisposant à devenir magistrat [13] , ils ne suffisent pas à comprendre ce qui conduit en pratique à le devenir effectivement. Les personnes sociologiquement prédisposées ne se présentent pas nécessairement au concours d’entrée à l’ENM, et nombreux sont ceux qui postulent à ces fonctions sans présenter aucune des caractéristiques mises à jour par les données statistiques. Notre but précis est de retranscrire les conditions exactes dans lesquelles les individus concernés se présentent au concours d’entrée dans la magistrature et les raisons pour lesquelles ils le font, dans une perspective historique et biographique axée sur les engagements et les trajectoires professionnelles de chacun d’eux.

Dans un ouvrage sur la méthodologie des sciences sociales, Alain Blanchet et Anne Gotman précisent qu’une étude de ce genre ne peut être valablement réalisée que par le biais d’une série d’entretiens, dans la mesure où l’utilisation de simples questionnaires ne permet pas de discerner « les articulations logiques » reliant les facteurs explicatifs les uns aux autres, et encore moins la place de ces éléments dans les contextes sociaux dans lesquels ils se produisent [14] . C’est la raison pour laquelle notre étude se fonde sur l’analyse de différents entretiens, qui constituent la matière principale et quasiment exclusive [15]  utilisée dans le cadre des deux derniers chapitres. Il convient d’apporter quelques précisions d’ordre méthodologique, à la fois sur la nature des entretiens effectués ou sur le mode de constitution de notre corpus, et sur la manière dont celui-ci a été exploité en vue de la construction de nos propres analyses.

L’esprit dudit travail s’approche beaucoup de celui « des récits de vie » qui s’attachent « à saisir l’individu dans son espace temporel, dans son histoire et dans sa trajectoire, pour atteindre avec lui la dynamique du changement social ». L’interviewé est ainsi appelé comme témoin de sa propre histoire qui ne se fait « ni d’en haut, ni en dehors de lui, mais par lui et avec sa contribution » [16] . Nous avons donc eu recours à des interviews d’une assez longue durée – une heure en moyenne –, centrés essentiellement sur des éléments biographiques, en respectant la méthode de l’entretien non directif qui oblige l’enquêteur à faire preuve d’une certaine « neutralité bienveillante » en se montrant « à la fois proche et distant » [17] . Le protocole retenu par notre équipe débouche volontairement sur des entretiens peu structurés commençant par un simple rappel de l’objet de la recherche aux personnes interviewées, et les laissant ensuite librement évoquer les questions qu’ils jugent intéressantes tout en conservant des possibilités de les relancer à l’aide de questions complémentaires susceptibles d’éclairer leur vocation [18] . Nous avons par ailleurs décidé d’accorder un total anonymat aux magistrats rencontrés [19] , à la fois dans le but d’instaurer un rapport de confiance et de favoriser la sincérité de leurs réponses [20] , et pour tenir compte du statut particulier qui est le leur puisqu’ils se trouvent astreints à une certaine obligation de réserve [21] .

La première difficulté de ce volet de notre étude touchait à la définition précise de la population étudiée et à l’élaboration de notre échantillon de témoignages. Nous avons décidé d’exclure immédiatement les étudiants en cours de formation dans les facultés de droit ou les Instituts d’études judiciaires [22]  ainsi que les candidats malheureux à l’un des divers concours d’accès à l’ENM. Même si nombre d’entre eux se disent spécialement attirés par la magistrature, leur vocation reste encore embryonnaire et largement virtuelle puisqu’elle n’a pu se concrétiser en débouchant sur une véritable activité professionnelle, contrairement à la vocation des personnes ayant passé avec succès les épreuves d’accès à l’ENM. Nous avons pris le parti de nous intéresser aux vocations « concrétisées » et d’exclure les vocations « virtuelles », dans un souci de ne pas étendre indéfiniment les frontières de notre étude et de conserver son véritable sens. Notre interrogation profonde porte sur les motifs et les circonstances qui ont conduit les magistrats à accéder à ce métier, et non sur les différents éléments qui peuvent conduire tout un chacun à s’y intéresser à un moment ou à un autre et de manière plus ou moins vague. La population visée englobe donc a priori l’ensemble des personnes vivantes ayant accédé un jour au statut de magistrat de l’ordre judiciaire. Elle inclut les magistrats actuellement en fonction dans les diverses juridictions, les personnes parties à la retraite ou en situation de détachement, ainsi que les démissionnaires et les auditeurs de justice en formation à l’ENM qui peuvent valablement être considérés comme des magistrats.

La question de la taille et de la représentativité de l’échantillon était évidemment problématique. Nous avons décidé de recourir à la technique du volontariat et de contacter par courrier un très grand nombre de magistrats pour leur présenter l’objet de notre étude et solliciter un entretien de leur part. Les destinataires desdites lettres ont été choisis au sein de l’Annuaire de la magistrature, en respectant des critères précis visant à prendre en compte la diversité des âges, des niveaux d’expérience, des grades, des fonctions ou encore des ressorts géographiques qui caractérisent la magistrature française. Les envois ont été effectués en plusieurs vagues successives et complémentaires de manière à tenir compte du taux de réponse et du nombre effectif d’entretiens réalisés lors de la vague précédente, jusqu’à la constitution d’un échantillon suffisamment représentatif pour permettre de dégager de véritables conclusions [23] . Nous avons également pris l’attache de quelques magistrats retraités ou en situation de détachement et sollicité des entrevues avec des auditeurs de justice qui furent mis au courant de l’existence de notre étude par l’entremise de la direction de l’ENM.

Au final, notre équipe a réalisé 61 entretiens individuels d’une durée variable qui représentent un total d’une soixantaine d’heures d’enregistrements audio. Ce corpus regroupe 35 magistrats actuellement en poste dans les diverses juridictions (8 à la Cour de cassation [24] , 10 dans les cours d’appel [25]  et 17 dans les TGI et les TI  [26] ), 2 personnes retraitées et 2 magistrats en situation de détachement, ainsi que 22 auditeurs de justice rencontrés à la veille de leur première prise de fonctions. Dans la mesure où les informations recueillies lors des tout derniers entretiens effectués « apparaissaient redondantes » et semblaient « n’apporter plus rien de nouveau », nous avons considéré au début du mois de juillet 2005 que la campagne d’entretiens devait être considérée comme achevée et que nous pouvions aborder la phase de l’exploitation des données et de la rédaction [27] .

Le corpus constitué par ces différents entretiens relève certainement de la catégorie des échantillons diversifiés. C’est la situation la plus courante en matière d’enquête par voie d’interview. Elle s’oppose aux échantillons strictement représentatifs qui présentent des caractéristiques en tous points identiques à celles de la population étudiée [28]  mais qui se rencontrent assez rarement dans la pratique puisqu’ils exigent la réunion de circonstances particulières [29] . Les caractéristiques et le mode opératoire de notre propre étude s’opposaient dès le départ à la constitution d’un échantillon représentatif. Le recours au volontariat opère en effet une large distorsion entre l’échantillon recherché au départ, représenté par les courriers expédiés, et l’échantillon obtenu au final et qui découle des entretiens effectivement effectués. La recherche d’un échantillon final parfaitement représentatif de la population globale des magistrats en termes d’âges, de sexe, d’expérience professionnelle, de grades, de fonctions ou de ressort territorial aurait été largement chimérique, et aurait nécessité des recadrages permanents et extrêmement fastidieux tout au long de la campagne d’entretiens qui se seraient prolongés inutilement et n’auraient jamais débouché sur le résultat escompté. Nous nous sommes néanmoins efforcés de construire progressivement un échantillon diversifié, en modifiant le « profil » prioritaire des destinataires des courriers lors de chaque vague de demandes d’entretien, pour combler les lacunes trop flagrantes enregistrées dans les réponses précédentes. L’objectif n’était pas de déboucher sur une proportion représentative d’hommes et de femmes, de « jeunes » et de « vieux », de juges et de parquetiers, de parisiens et de provinciaux ou de magistrats du 1er et du 2nd grade, mais plutôt de veiller à ce que ces diverses catégories soient effectivement représentées à un titre ou à un autre [30] . De toute manière, quelques réflexions préalables nous avaient permis d’acquérir la conviction que la plupart de ces catégorisations ne présentaient guère d’incidences sur l’objet même de notre étude, puisque l’entrée dans la magistrature dépend essentiellement d’éléments circonstanciels et de systèmes de représentation transcendant largement ce genre de divisions.

En définitive, cette partie de la recherche s’appuie sur l’analyse du sens des discours pour mettre à jour les images et les présupposés qu’ils véhiculent. Il s’agit de recenser et de comparer un certain nombre de visions du monde judiciaire ou de cadres de référence, de manière à appréhender la rencontre des expériences individuelles et des modèles sociaux, et à dégager ainsi les éléments subjectifs de la vocation de chacun. Nos conclusions insistent à la fois sur la grande variété des motivations invoquées par les magistrats entrés dans la carrière depuis les années 1970 (chap. IV : « La grande diversité des motivations de 1970 à nos jours »), et sur l’existence d’un certain nombre de dénominateurs communs propres à atténuer ce sentiment d’extrême diversité (chap. V : « L’existence de dénominateurs communs »).

Notes du chapitre

[1] ↑ Anatole de Monzie, Grandeur et servitudes judiciaires, Paris, Éd. Kra, 1931, p. 190-191.

[2] ↑ Jean-Pierre Royer (dir.), La justice d’un siècle à l’autre, Paris, PUF, 2003.

[3] ↑ Jean-Pierre Royer, Histoire de la justice en France, Paris, PUF, 3e éd., 2001, p. 938.

[4] ↑ L’historiographie existante présente l’histoire du mode de recrutement de la magistrature comme étant « ni plus ni moins que celle d’une longue et difficile libération, d’une douloureuse séparation entre pouvoir et justice… » (Jean-Pierre Royer, Histoire de la justice en France, op. cit., p. 658).

[5] ↑ Si le phénomène d’une déferlante affolante de candidatures n’a jamais caractérisé l’histoire française du recrutement de la magistrature contemporaine, l’Italie, en revanche, y a été confrontée dans les années 1990. « … dans la période comprise entre le début des années 1980 et la fin des années 1990, les candidats sont passés de 5 000 à 10 000/15 000, jusqu’à atteindre (…) le chiffre record de 25 535 en 1998 » (Giacomo Oberto, Recrutement et formation des magistrats en Europe, Étude comparative, Éd. du Conseil de l’Europe, 2003, p. 23-24). Est-il besoin de préciser que cet extraordinaire crue des candidatures n’a pas été sans poser aux examinateurs d’inédites difficultés ?

[6] ↑  Quelques idées sur le recrutement de la magistrature par un magistrat, Paris, Guibert, septembre 1830, p. 4.

[7] ↑  Moniteur universel, séance du 7 juillet 1840, p. 1646.

[8] ↑  Journal officiel de la République française, débats parlementaires, séance du 10 février 1872, p. 969.

[9] ↑  CAC Fontainebleau, Versement 200204986, art. n° 8, note sur la réforme judiciaire, 1940.

[10] ↑  Moniteur universel, séance du 7 juillet 1840, p. 1646.

[11] ↑  CAC Fontainebleau, Versement 200204986, art. n° 8, note sur la réforme judiciaire, 1940.

[12] ↑ Art. 57 et 61 de la Charte de 1814, art. 48 et 52 de la Charte de 1830, art. 85 de la Constitution du 4 novembre 1848, art. 6 de la Constitution du 14 janvier 1852 et art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875.

[13] ↑ Jean-Luc Bodiguel, Les magistrats, un corps sans âme ?, Paris, PUF, 1991.

[14] ↑ Alain Blanchet et Anne Gotman, L’entretien, Paris, Nathan, 2001, rééd. Armand Colin, 2006, p. 42.

[15] ↑ Nous avons également eu recours, de manière plus marginale et ponctuelle, à l’analyse de quelques extraits d’ouvrages publiés par des magistrats ou d’anciens magistrats, dans lesquels ils fournissent certains éléments d’explication sur leur propre vocation. La section III du chapitre V repose quant à elle sur des sources spéciales qui sont décrites dans le corps de ladite section.

[16] ↑ Alain Blanchet et Anne Gotman, op. cit., p. 17.

[17] ↑  Ibid., p. 22-23.

[18] ↑  Quelle image vous faites-vous de votre profession ? Quelles sont selon vous les qualités du « bon juge » ?, etc.

[19] ↑ Les extraits d’entretiens cités dans le corps de l’étude renvoient donc à un simple numéro, sans lieu, ni date ni nom. Quelques rares exceptions à ce principe d’anonymat ont été faites dans le chapitre IV, pour des personnes bénéficiant d’une certaine notoriété et ayant déjà rendu publiques la plupart de leurs positions sur la question.

[20] ↑ Blanchet et Gotman notent qu’ « un rapport interpersonnel de confiance » constitue « un élément moteur de l’entretien » ainsi que « la condition de sa productivité » (op. cit., p. 21).

[21] ↑ Ce choix méthodologique nous semblait être une condition essentielle à la validité des réponses enregistrées. Il pose évidemment quelques difficultés pratiques puisqu’il complique largement la phase de rédaction des développements, en interdisant de mentionner des noms propres et en multipliant les formules ou les expressions impersonnelles qui peuvent parfois être source de confusions pour le lecteur.

[22] ↑ Nous avons cependant procédé à quelques entretiens informels avec des étudiants inscrits dans les IEJ de Lille et de Lyon. Ils ne font pas l’objet de véritables analyses dans le cadre de ce rapport mais donnent lieu à un certain nombre de remarques complémentaires.

[23] ↑ Au total, 234 magistrats actuellement en fonction ont ainsi été contactés par notre équipe. Nous avons reçu 44 réponses positives, mais 9 projets d’entretien n’ont finalement pas pu être concrétisés soit par manque de temps, soit en raison de difficultés matérielles. Si le taux moyen de réponse (18,8 %) est assez satisfaisant, il se révèle très variable en fonction de la juridiction : 78,5 % pour la Cour de cassation, 22,5 % pour les cours d’appel, et 12,5 % pour les TGI et les TI. Il y a lieu d’insister sur la participation exceptionnelle des magistrats de la Cour suprême, en soulignant que le premier président et le procureur général nous ont tous deux fait l’honneur de nous recevoir. L’entretien avec Guy Canivet s’est d’ailleurs avéré utile et particulièrement intéressant, et fait l’objet de plusieurs développements dans le corps de notre étude.

[24] ↑ Le premier président et le procureur général, deux présidents de chambre et quatre avocats généraux.

[25] ↑ Un premier président, un procureur général, quatre avocats généraux, un substitut général et trois conseillers.

[26] ↑ Deux présidents, neuf vice-présidents, deux juges, quatre substituts ou procureurs adjoints.

[27] ↑ « La détermination du nombre d’entretiens nécessaires à une enquête particulière (la taille de l’échantillon) dépend, en premier lieu, du thème de l’enquête (faiblement ou fortement multidimensionnel) et de la diversité des attitudes supposées par rapport au thème, du type d’enquête (exploratoire, principale ou complémentaire), du type d’analyse projeté (recensement des thèmes ou analyse de contenu plus exhaustive), et enfin des moyens dont on dispose (en temps et en argent). Ainsi les effectifs interrogés varient, par exemple, selon les périodes et la masse de deniers publics consacrés à la recherche. D’autre part, comme à partir d’un certain nombre d’entretiens les informations recueillies apparaissent redondantes et semblent n’apporter plus rien de nouveau, on est tenté de ne point aller au-delà. Encore faut-il avoir recherché un maximum de diversification. Et ce n’est qu’après avoir jugé ce point de “saturation” atteint que l’on peut effectivement considérer la campagne d’entretiens close » (Alain Blanchet et Anne Gotman, op. cit., p. 54).

[28] ↑ Ils autorisent de ce fait la généralisation des résultats.

[29] ↑ Alain Blanchet et Anne Gotman, op. cit., p. 54-55.

[30] ↑ On peut ainsi faire remarquer que notre échantillon comporte 42,6 % de femmes alors que celles-ci représentent 52,7 % de la magistrature (Rapport du CSM pour 2003-2004), ou encore qu’il assure une surreprésentation des magistrats du parquet (42,8 % des personnes rencontrées contre 24,3 % de l’ensemble du corps). Mais ces données n’affectent en rien la validité de notre étude. Celle-ci aurait été remise en cause si nous n’avions interrogé que des hommes ou que des magistrats du siège, ou fait n’importe quel choix de ce genre conduisant à nier la diversité de la magistrature.

Chapitre I. L’impossible concours (1830-1908)

Le souci napoléonien de l’efficacité, doublé d’un fort penchant technocratique et aggravé par le souci de recréer un corps judiciaire qui ferait l’amalgame entre la magistrature d’Ancien Régime et la magistrature révolutionnaire, ne pouvait sans doute pas s’accommoder d’une politique de nomination des magistrats, sinon à l’aveugle, du moins par trop livrée au hasard. Aussi, dès 1808, avait été constitué par le décret du 16 mars le corps des juges-auditeurs institué auprès de chaque cour d’appel, corps qui devait fournir un réservoir humain dans lequel le pouvoir exécutif pourrait puiser pour pourvoir, non seulement aux fonctions de magistrats judiciaires, mais encore aux fonctions de magistrats administratifs et même encore aux fonctions administratives de haut niveau. Il n’était certes pas question de renoncer au contrôle politique sur cette magistrature potentielle, ni d’admettre trop libéralement les jeunes recrues appelées à un hypothétique service judiciaire et encore moins de restreindre par trop les possibilités de choix de l’exécutif. Les auditeurs devaient ainsi être recrutés parmi les licenciés en droit qui, à l’instar des juges titulaires, avaient eux aussi suivi un stage de deux ans au barreau. La sélection des candidats à l’auditorat ne se fondait pas exclusivement sur des critères de capacité juridique ; elle faisait intervenir nettement un critère social et financier puisque les aspirants à l’auditorat devaient en outre, aux termes de l’article 2, posséder « en propre ou en pension assurée par leurs parents, un revenu annuel de 3 000 F au moins ». Nommés par l’empereur, sur rapport garde des Sceaux, après présentation des chefs de cour, ils offraient ainsi une pépinière de candidatures locales, connues, estimées, appréciées par les membres les plus éminents des compagnies judiciaires. Toutefois, afin de préserver la liberté impériale de composition de la magistrature, le décret prévoyait que seul « le tiers des places qui viendront à vaquer dans chaque cour d’appel, tribunal de première instance ou conseil de préfecture, leur sera affecté ». Les deux tiers des places restantes restaient donc, si l’on appliquait strictement les termes du décret, ouverts à la libre nomination de l’empereur.

La dérive possible de l’institution dès 1810, son utilisation par le pouvoir politique à des fins strictement partisanes existaient en germe dans le décret fondateur ; elles devaient se donner libre cours à la faveur de textes ultérieurs pris sous l’Empire et la Restauration [1] . Inamovibles certes, les juges auditeurs, en particulier, furent toutefois utilisés comme des « juges volants », déplaçables à merci. Envoyés dans les petits tribunaux qui ne comptaient que trois juges, animés par l’espérance d’une prochaine titularisation, ils servirent bien souvent des fins politiques, modifiant la majorité des chambres judiciaires au gré des sentences que le gouvernement souhaitait obtenir.

Le corps des magistrats en herbe, le petit groupe des apprentis avait donc, en fait, été détourné de sa finalité première et utilisé à la fois comme une magistrature subalterne – au gré de l’extension progressive de leurs compétences –, mais plus encore comme une magistrature servile laquelle avait révélé, si l’on en doutait encore, que l’inamovibilité ne saurait constituer une garantie bien sérieuse d’indépendance, quand le gouvernement tient dans sa main le pouvoir de faire avancer ou stagner les magistrats. Cette utilisation politique des apprentis magistrats devait peser lourd sur les esprits à partir de 1830 et l’expérience des auditeurs de l’Empire et de la Restauration a, dans une certaine mesure, rempli dans les consciences politiques françaises le même rôle que les défunts parlements de l’Ancien Régime : celui de repoussoir sincère ou d’épouvantail bien commode pour justifier le statu quo.

La monarchie de Juillet triomphante avait choisi de mettre un terme aux abus constatés sous la Restauration notamment. Elle le fit de manière radicale en supprimant, en décembre 1830, au terme de trois mois de débats parlementaires, l’institution des juges auditeurs près les tribunaux et en prévoyant l’extinction progressive et naturelle des conseillers auditeurs. Toutefois cette suppression avait restitué à l’exécutif sa pleine et entière liberté de choix, sans désormais que la plus petite apparence de compétence soit exigée. Le problème des critères de la sélection à l’entrée de la magistrature était plus que jamais crûment posé. Des années 1830 jusqu’en 1908, à intervalles réguliers, la nécessité de repenser les modalités de l’entrée en magistrature sera soulignée, donnant lieu à des débats tant parlementaires qu’extra-parlementaires. Parmi les divers moyens agités, le concours finira, non sans difficulté, par prendre la place de choix que ses aspects méritocratiques lui réservaient naturellement dans une société républicaine. Pourtant, après un éphémère et illusoire triomphe en 1906, il devait céder la place à un simple examen professionnel.

Section I. La difficile progression de l’idée de concours

La question des modalités du recrutement de la magistrature d’instance, comme le rappelle Christophe Charle, a traversé tout le XIX e siècle. Fort logiquement cependant, elle a été inégalement débattue en fonction des séquences politiques qui scandent la période. L’avènement de régimes politiques libéraux ou démocratiques a inévitablement relancé le débat, tant la contradiction entre les valeurs politiques et sociales affichées par le nouveau régime et l’héritage napoléonien en matière judiciaire était flagrante. Constaté dès la Restauration où il donne lieu à des critiques retenues et des suggestions encore assez rares, vagues et timides, ce décalage, devenu manifeste à partir de la monarchie de Juillet et le demeurant encore dans les premiers mois de la Seconde République, alimente alors l’ardeur et l’inventivité réformatrice au sein des assemblées aussi bien qu’à l’extérieur de celles-ci. Le retour progressif à un Empire autoritaire ayant résolu la contradiction, le débat étant redevenu sans objet, on constate le tarissement des propositions de réforme jusqu’en 1869. Ouvert à nouveau avec la libéralisation du Second Empire, le dossier des modalités de recrutement de la magistrature judiciaire devenait encore plus brûlant avec l’implantation de la IIIe République.

I - Les débats fondateurs des années 1830-1849

Fondateurs, ils le sont en effet à plusieurs titres. Ils le sont d’abord en ce sens qu’ils vont suggérer les différents modes de recrutement dont on débattra à nouveau à partir de 1871 : ils proposent un éventail de solutions que l’on n’aura ultérieurement de cesse d’approfondir mais dont on ne sortira guère. Fondateurs, ils le sont aussi au sens où ils indiquent la qualité des intervenants les plus nettement engagés dans ce débat. Premiers concernés, les magistrats eux-mêmes mais aussi les professeurs de droit sont, dès la monarchie de Juillet, et seront encore ultérieurement les partisans les plus déterminés en faveur d’une réforme du mode de recrutement de la magistrature française. Fondateurs, ces débats le sont enfin dans la mesure où ils expriment pour la première fois, certes moins crûment qu’on ne le fera à partir de 1871, les multiples enjeux qui s’attachent à la question du recrutement de la magistrature. Dans un régime qui, sans être encore démocratique, n’est toutefois plus authentiquement aristocratique, il importe de mettre en harmonie les règles relatives au recrutement de la magistrature avec le nouvel esprit des institutions. La chose est d’autant plus importante que l’institution judiciaire joue par nature un rôle de régulateur social : la justice doit donc être à l’image de la société qu’elle aspire à réguler et sa composition – en terme humain – ne peut ignorer les nouvelles élites. Se devant d’être le reflet, dans une certaine mesure, de la société ou à tout le moins de son élite et des valeurs dominantes de celle-ci, l’organisation judiciaire doit elle-même jouir dans l’opinion d’une image sinon bonne, du moins correcte. L’importance, pour la légitimité de la justice, revêtue par le regard porté par l’opinion publique avait été clairement perçue dès les débuts de la Restauration [2]  et toutes les brochures, les articles et même les débats parlementaires de la monarchie de Juillet attestent de l’acuité avec laquelle auteurs et orateurs, qu’ils fussent ou non magistrats [3] , ont perçu l’enjeu que Balzac a résumé dans Splendeurs et Misères des courtisanes : « Se défier de la magistrature est un commencement de dissolution sociale. Détruisez l’institution, reconstruisez-la sur d’autres bases…, mais croyez-y. » Certes, dans les cercles politiques, on ne disait pas encore aussi nettement ce qu’on le dira franchement et brutalement dans les années 1870, à savoir que peu importe la réalité de l’indépendance et de la compétence de la magistrature, l’essentiel étant, pour le gouvernement, que les apparences de cette indépendance et de cette compétence fussent préservées afin que la confiance de l’opinion dans ses juges restât entière. Si ce machiavélisme affiché n’était pas encore de mise, une bonne dose de cynisme n’était pas moins sous-jacente et l’on en trouve, entre les lignes, la trace dans les débats de la monarchie de Juillet. Il n’en reste pas moins que ce jeu des apparences à entretenir ou à restaurer propulse inévitablement la question des modalités du recrutement de la magistrature au rang de question politique majeure. À qui confier le soin de rendre justice, suivant quel procédé déterminer les candidats – politiquement, socialement et scientifiquement – idoines ? Comment réussir à concilier une apparence d’indépendance et de capacité avec la prérogative gouvernementale de nomination sans trop amoindrir cette dernière ? Telle est la délicate équation dont on posera les termes sous la monarchie de Juillet, sans parvenir toutefois à la résoudre.

À l’extérieur du cercle politique, les voix des réformateurs qui s’élèvent sous la monarchie de Juillet sont évidemment plus candides, plus authentiques et plus nettes dans leur motivation d’émanciper l’organisation judiciaire de la tutelle du pouvoir exécutif en mettant en avant une capacité accrue des magistrats.

Petit ouvrage publié en septembre 1830, dont l’auteur a préféré rester anonyme, les Quelques idées sur le recrutement de la magistrature par un magistrat constitue à la fois un réquisitoire sévère contre l’institution dénaturée des auditeurs et le premier effort pour penser le recrutement en termes d’indépendance et de capacité renforcées. « L’ordre judiciaire est inamovible, et c’est sans doute pour qu’il soit indépendant ; mais il ne le sera véritablement pas, tant que les partis pourront y faire entrer leurs chefs ou leurs adhérents. Et certes, un des moyens de lui donner une indépendance réelle serait de le constituer de telle façon qu’il ne fût accessible qu’à ceux qui lui consacreraient les premières comme les dernières années de leur vie intellectuelle » [4] . Le lien entre les modalités du recrutement et l’indépendance était ainsi posé sans périphrase, ni précautions d’usage.

Hostile à un recrutement exclusif de la magistrature au sein d’un barreau qu’il ne porte pas dans son cœur, l’homme de l’art réclamait la constitution d’un corps de jeunes légistes – surnuméraires, suppléants, auditeurs : la dénomination lui importait peu – voué à fournir le vivier naturel de recrutement de la magistrature. Deux qualités étaient essentielles aux yeux du magistrat réformateur. La fortune restait la première d’entre elles, officiellement parce qu’il fallait bien pouvoir vivre au cours des trois années de stage non rémunéré qu’il exigeait d’eux. Bien sûr, le souci conscient ou non de la préservation de l’ordre social militait aussi en faveur d’un accès à la magistrature limité à des candidats raisonnablement fortunés et ce magistrat ne faisait que revendiquer, mais cette fois-ci en pleine transparence, un critère du bon juge auquel le gouvernement de la Restauration et celui de la monarchie de Juillet après lui restaient en pratique très attachés [5] .

L’instruction était sans conteste la seconde qualité primordiale aux yeux de l’auteur, mais non la moins importante : « Plus on leur demanderait de preuves de leur savoir, et plus il y aurait de garanties pour les justiciables ; à cet égard, j’admettrai toutes les exigences possibles. » Sans aller jusqu’à prononcer le mot fatidique de « concours », l’auteur envisageait qu’on puisse les soumettre à « telles épreuves, tel examen, les obliger de rapport de telles attestations, de tels certificats de scolarité que l’on jugerait convenable d’exiger d’eux » [6] .

Quatre années plus tard, le pas était résolument franchi par un professeur de l’Université de Poitiers, Foucart. L’article paru dans la livraison d’octobre 1834 de la Revue de législation et de jurisprudence sous le titre « De la nécessité d’exiger des candidats à la magistrature des conditions spéciales de capacité. Projet d’un concours » mettait en avant, pour défendre le concours, la nécessité de mieux vérifier les capacités des impétrants à la magistrature au motif avoué de donner au corps judiciaire une meilleure crédibilité et davantage de considération vis-à-vis des justiciables. Déformation de professeur de droit, bien convaincu que la légitimité de tout un chacun repose sur l’étendue de sa science et de ses connaissances ? Peut-être. C’est en tout cas à un véritable hymne au concours que se livre l’universitaire, concours présenté comme le mode le plus rationnel de recrutement de la fonction publique en général, voire comme le remède susceptible de guérir une France trop encline à la Révolution. Non sans une certaine lucidité, tant rétrospective d’ailleurs que prophétique, l’auteur expliquait à demi-mot que les spasmes révolutionnaires dont la France était régulièrement le théâtre n’étaient que le fruit naturel et prévisible de l’insatisfaction et de la frustration sociales. L’auteur n’en poursuivait pas moins, d’une manière moins explicite, le dessein d’accroître notablement l’indépendance de la magistrature tout en encourageant une certaine méritocratie dont on pouvait penser que le nouveau régime politique ne la jugerait pas absurde. Un concours organisé sous la forme de trois épreuves théoriques ouvert aux candidats licenciés en droit ayant accompli un stage de trois ans au barreau (deux ans seulement pour les docteurs en droit), les copies des candidats devaient être examinées par un jury composé de huit membres (six magistrats issus à part égale du parquet et du siège ; deux avocats dont un devant être professeur des Facultés de droit) : le concours ainsi conçu devrait permettre la constitution d’un vivier de futurs magistrats, tant du siège que du parquet, à hauteur des deux tiers des postes à pourvoir. Le tiers restant pourrait être pris dans le barreau. Pour les jeunes auditeurs désignés à l’issue du concours un stage en juridiction d’une durée de deux ans devait permettre de leur fournir les moyens d’instruction dont ils avaient besoin. Le projet reste flou, voire muet, sur bien des points. Aucune précision n’est apportée sur une hypothétique rémunération des auditeurs ressuscités. Il n’est pas davantage disert sur un quelconque droit acquis des candidats ayant réussi le concours, même si ce dernier point peut être supposé entrer dans les vues de l’auteur. Enfin, l’article du Pr Foucart augurait encore des termes du débat tel qu’on allait le connaître sous la IIIe République puisqu’il se clôturait par une référence à un modèle étranger : le modèle prussien qui connaissait déjà un concours de recrutement de la magistrature.

Le professeur de Poitiers se doutait à l’évidence des deux objections fondamentales qu’on n’allait pas manquer de lui faire et il s’efforçait d’y répondre par anticipation. Bien sûr, le concours ainsi entendu risquait de limiter l’arbitraire gouvernemental, mais dans bien d’autres branches de l’administration la prérogative royale avait d’ores et déjà consenti à s’imposer des restrictions qui avaient pour résultat d’éclairer son action. Pourquoi s’obstiner à refuser à la magistrature ce qui était déjà consenti à l’armée ? Quant à l’objection qu’il pourrait y avoir danger pour le gouvernement d’admettre dans la magistrature des hommes dont l’opinion lui serait hostile, Foucart la jugeait tout simplement spécieuse : « Je la concevrais avec un gouvernement antinational, que sa faiblesse rendrait soupçonneux, mais c’est un non-sens avec un gouvernement qui marche appuyé sur les intérêts généraux. » [7] 

L’hommage appuyé à la sagesse et au libéralisme de la monarchie de Juillet ne devait pas suffire pour que les pouvoirs publics accueillent avec intérêt les idées du professeur de Poitiers. Certes, préconiser un recrutement par concours pour la magistrature sous le régime de Juillet était loin d’être une totale incongruité. La fonction publique au sens large traversait alors une grave crise [8]  et elle fit l’objet d’un vaste débat dans lequel les interventions de Tocqueville et surtout de Vivien jetèrent un éclat particulier. Au cours de ce débat, l’on n’a pas manqué de dénoncer, entre autres maux, la faiblesse des traitements ainsi que la politisation du recrutement. S’il ne fut pas possible d’aboutir à l’adoption d’un premier statut de la fonction publique, comme l’aurait souhaité la proposition Saint Marc Girardin-d’Haussonville en 1844, un mouvement se dessinera toutefois dans les dernières années d’existence du régime en faveur d’un mode de recrutement par concours pour certaines prestigieuses fonctions publiques. La magistrature judiciaire ne sera évidemment pas concernée par cette ébauche de mouvement que poursuivront les régimes suivants [9]  et l’on peut être fondé à avancer que c’est à partir de la monarchie de Juillet que se scelle en quelque sorte le destin de la magistrature judiciaire française : une fonction publique certes, mais qui ne pourra jamais être parfaitement assimilée aux autres et à laquelle la professionnalisation restera longtemps refusée.

Il n’en demeure pas moins qu’en 1835, si Foucart pouvait apparaître comme un précurseur en préconisant le recours au concours pour déterminer l’entrée dans le corps judiciaire, il était toutefois loin d’être le seul préoccupé par cette question des modalités d’accès aux fonctions judiciaires. Car pendant que le professeur poitevin faisait l’éloge du mode le plus méritocratique de recrutement que l’on ait élaboré, d’autres – tous magistrats de leur état – suggéraient divers modes de recrutement certes moins audacieux. Sans doute parce qu’il n’avait pas dissimulé son identité, Foucart était resté prudent et mesuré dans sa critique du système des recommandations. Les deux magistrats dont il va s’agir, ayant préféré l’anonymat protecteur, ont pu sur ce chapitre déverser tout leur ressentiment. Au moment même où le professeur d’université jetait les bases d’un concours de recrutement, un magistrat suggérait un mode de recrutement plus traditionnel, mais qui présentait l’inconvénient d’instaurer un corps judiciaire largement soustrait – tant dans sa constitution que dans la progression de carrière de ses membres – aux caprices, pour ne pas dire à l’arbitraire de l’exécutif. Le conseiller Chestien de Poly, dans diverses publications tantôt anonymes – mais il donne les clefs pour qu’on l’identifie – tantôt signées de son nom [10]  a été l’ardent défenseur d’un système de présentation par les magistrats eux-mêmes, système perfectionné qui limitait tant l’arbitraire de l’exécutif que la tendance des magistrats au népotisme, parce qu’il était conçu à la fois autour du mérite et de l’ancienneté.

Le plus violent, mais dans le même temps assurément le plus pertinent et le plus audacieux, est l’auteur de la plaquette parue en 1839 sous le titre « État précaire de la magistrature en France. Remèdes qu’il convient d’y apporter ». Le constat dressé par l’auteur est sévère : « La faveur a envahi toutes les positions, la capacité a souvent été considérée comme le moindre des titres ; des places inutiles ont été créées pour en gratifier quelques protégés, des jeunes gens sans antécédents, sans services, ont été appelés aux fonctions les plus éminentes, au mépris des droits les mieux acquis. » [11]  Que les emplois dans la magistrature – et plus encore ceux de la haute magistrature [12]  –, soient devenus la monnaie de rétribution des services politiques rendus exaspérait notre auteur qui y voyait une dangereuse source de déconsidération de l’institution. Mais plus encore, c’est la doctrine de l’indispensable fortune du magistrat, défendue par divers gardes des Sceaux et rapporteurs du budget de la Justice, qui suscitait la charge la plus violente de l’auteur. En un véritable réquisitoire, l’auteur dénonçait tout à la fois l’inconstitutionnalité, la bêtise politique et l’immoralité d’une telle doctrine. Contraire au principe de l’égale admissibilité de tous les Français aux emplois civils et militaires, principe qui sous-entend que la capacité et la moralité sont les seules vertus que l’on puisse exiger des candidats aux fonctions publiques, l’exigence d’une fortune personnelle est tout simplement une aberration politique. Rejoignant les critiques de Foucart, mais les exprimant sur un ton et avec un style nettement plus vigoureux, le magistrat pamphlétaire osait interpeller les autorités et leur prédire qu’en excluant le modeste « vous vous priverez des services les plus précieux, et vous vous ferez un ennemi d’un homme qui, à raison de son activité et de sa capacité, est destiné à avoir une grande influence dans la société : au lieu de fortifier le pouvoir, en appelant à vous les hommes de talents, vous les jetez violemment dans l’opposition. (…) » Et une « tocquevillienne » conclusion, l’auteur lançait enfin : « En France, on l’a dit, la pente est démocratique, et vous faites de l’aristocratie, et de la plus triste. Ce n’est pas l’autorité des noms que vous chercher à faire prévaloir, c’est la puissance de l’argent, au lieu d’ouvrir un lit au torrent, vous voudriez lui opposer une de ces misérables digues qu’en un jour de colère il briserait avec vous, et vous appelez cela gouverner ! » [13] 

S’il n’envisageait pas le recours à un concours pour trier les aspirants à la magistrature et s’il restait fidèle à un recrutement sur présentation, comme dans le système préconisé par Chrestien de Poly, la présentation devait être effectuée non pas par les seuls chefs de cour, mais par l’ensemble du personnel de la cour ou du tribunal (toujours l’idée de la garantie du nombre) –, le magistrat restait décidément novateur en ce qui concerne l’avancement. Il estimait, en effet, pour sa part que le meilleur moyen de pourvoir aux vacances survenues dans les juridictions serait de confier le soin des présentations à un corps d’inspecteurs généraux de la magistrature, dont il esquisse les grands traits [14] , chargés d’apprécier la capacité professionnelle des magistrats.

L’intérêt pour la question du recrutement, loin de demeurer l’apanage de quelques esprits préoccupés de réformes, devait au contraire s’intensifier et fournir la matière d’un véritable débat public dont furent saisies les chambres. Les discussions qui se déroulèrent à la Chambre des pairs au cours des années 1840-1842 prouvent bien que les préoccupations d’un universitaire et de quelques magistrats peu ou pas connus n’étaient nullement marginales ou excentriques et l’intérêt qu’elles suscitèrent en retour en dehors des chambres le confirme amplement. Mais ces mêmes discussions parlementaires attestent que la division de la société française prédémocratique entre partisans d’un recrutement aristocratique et défenseurs d’un recrutement enfin fondé sur le mérite personnel du candidat ne pouvait aisément se résorber.

C’est à la faveur de la délibération de la Chambre des pairs sur un sujet apparemment ponctuel et technique – l’organisation du tribunal civil de la Seine – que le projet d’instaurer un véritable noviciat judiciaire fut élaboré. L’objet initial du texte qui venait en discussion devant la Chambre des pairs le 7 juillet 1840, après avoir été adopté par la Chambre des députés, était en effet restreint : il s’agissait de régulariser la situation sinon hors norme, du moins hors du droit commun, des 16 juges suppléants que comptait alors la juridiction et de donner à celle-ci le nombre de magistrats titulaires que le volume des affaires jugées annuellement par elle exigeait. Toutefois la commission de la Chambre des pairs, dont le comte Joseph de Portalis était l’organe, avait largement dépassé l’objet initial du projet de loi et elle s’en était saisie pour proposer un projet beaucoup plus ambitieux de noviciat judiciaire. Le comte de Portalis avait quelque autorité à parler de ce délicat sujet. Le fils du célèbre rédacteur du Code civil, après avoir été garde des Sceaux dans le gouvernement Martignac, avait obtenu à sa sortie dudit gouvernement d’être nommé premier président de la Cour de cassation à la tête de laquelle il devait rester jusqu’à sa mort en 1855.

« Le Roi, de qui toute Justice émane peut bien donner l’investiture, mais il ne peut donner les qualités nécessaires pour l’obtenir. Point de nomination possible sans candidature, car nommer c’est élire et l’élection suppose le choix entre plusieurs. Point de candidature sans stage, car pour être candidat il faut être éligible, c’est-à-dire réunir certaines conditions d’aptitude ou de capacité. C’est surtout, dans un État où règne l’égalité civile, où triomphe l’égalité politique, où tous sont également admissibles à tous les emplois, lorsqu’il n’y a plus de présomption légale d’aptitude, ni de capacité par privilège, qu’il doit exister en avant de toutes les carrières publiques des stages, lorsque tous sont éligibles, où le pouvoir chercherait-il les éléments ordinaires de ses choix ? Qui le préserverait des séductions de l’intrigue et des erreurs du hasard, s’il n’était ouvert une lice où les aptitudes naturelles pussent se produire et les capacités effectives se révéler ? » [15] 

Le débat était ainsi posé en termes clairs, du moins quant au but à atteindre. Il devait toutefois s’enliser sur deux points. Le premier tenait à la solution que préconisait l’ancien garde des Sceaux de la Restauration : transformer la suppléance en véritable noviciat judiciaire, c’est-à-dire en un temps d’épreuve à l’issue duquel les aptitudes pour la magistrature devraient être décelées chez les aspirants aux fonctions judiciaires. Le rapporteur soulignait que, non seulement de fait, mais encore dans l’esprit du législateur napoléonien, la suppléance avait reçu vocation à constituer ce temps d’épreuve et d’apprentissage. Cette affirmation n’alla pas sans soulever les critiques de nombreux pairs au cours des séances suivantes. On se livra à une relecture exégétique des textes consulaires et impériaux pour retrouver l’intention du législateur lorsqu’il avait avalisé cette création révolutionnaire qu’était le juge suppléant. Il est incontestable que la législation impériale, en autorisant notamment les auditeurs à suppléer les magistrats tant du siège que du parquet, avait engendré d’inévitables confusions entre les deux corps, mais il n’est pas douteux que l’on puisse faire sienne la lecture des Pairs qui ont alors rappelé à Portalis que, comme son nom l’indiquait, la suppléance n’avait d’autre but que celui de pallier les défaillances d’un juge titulaire momentanément empêché. L’objet de cette institution n’était nullement la préparation aux fonctions judiciaires, et, au risque d’être un peu anachronique, il ne visait qu’à assurer la continuité du service public de la Justice dès lors que la France, depuis la Révolution, comptait de très nombreux tribunaux, mais un personnel peu nombreux dans chacun d’entre eux, au contraire de la situation qui avait prévalu sous l’Ancien Régime.

La discussion a toutefois le mérite d’enseigner qu’en effet depuis 1830, c’est-à-dire depuis la suppression des juges et des conseillers auditeurs, la suppléance avait, de fait, changé de nature et qu’elle était devenue la voie par laquelle il était courant de faire connaître son aspiration à entrer dans le corps judiciaire. Ce n’étaient plus des auxiliaires de justice expérimentés (avocats, avoués ou autres), mais de très jeunes gens qui obtenaient cette nomination désormais recherchée comme une voie d’accès à la magistrature professionnelle. Cette mutation dans la nature de la suppléance confirmait avec éclat le besoin permanent d’une pépinière de futurs magistrats ; elle attestait aussi que, la nature ayant horreur du vide, de facto les magistrats titulaires avaient tant bien que mal essayé de remédier à la trop brutale suppression du corps des auditeurs et qu’ils s’efforçaient de vérifier préalablement les aptitudes des candidats à la magistrature. Toutefois, il était net aux yeux des divers orateurs que la suppléance ne saurait pour autant constituer la pépinière la plus adaptée. La suppléance dans les petits tribunaux de trois juges ne pouvait fournir l’aliment d’une préparation sérieuse ; il en allait autrement, certes, lorsque le suppléant était rattaché à un tribunal important ou, mieux encore, lorsque le suppléant était rattaché au Tribunal de la Seine. En vertu d’un certain nombre de textes pris depuis l’Empire et sous la Restauration, les suppléants du Tribunal de la Seine s’étaient vus reconnaître des attributions différentes de celles dévolues aux juges suppléants de droit commun. La spécificité parisienne allant d’une part jusqu’à autoriser les suppléants près le Tribunal de la Seine à exercer les fonctions de juges d’instruction et d’autre part jusqu’à consentir une entorse à la traditionnelle gratuité de la fonction de suppléant, on pouvait légitimement avancer que le corps parisien des juges suppléants formait au vrai une magistrature subalterne. Tous les vices que l’on avait reprochés à l’auditorat étaient donc réapparus à la faveur d’une législation dérogatoire au droit commun de la suppléance. Dans tous les cas, y compris de droit commun, la suppléance, telle qu’elle se pratiquait de fait depuis une décennie, présentait l’inconvénient de conférer des fonctions judiciaires inamovibles, certes ponctuellement exercées, à des jeunes gens totalement inexpérimentés.

Mais le point qui devait soulever le plus de controverses entre les Pairs fut celui de la personnalité des candidats susceptibles d’être admis au noviciat rêvé par Portalis. Car l’ancien garde des Sceaux avait très rapidement, trop rapidement, dévoilé ses intentions et nul ne pouvait s’illusionner bien longtemps : c’était à un recrutement familial et régional, de type aristocratique, que songeait le premier président de la Cour de cassation, désireux de voir essentiellement des fils de magistrats entrer dans la magistrature au lieu même où leur père exerçait la profession [16] . Les trois séances, exceptionnellement riches, consacrées du 11 au 14 juillet 1840 par la Chambre des pairs à la question du noviciat judiciaire, opposèrent les partisans des « fils de leurs pères » et les défenseurs de ceux qui, ne pouvant se prévaloir des services rendus par leur lignée, étaient simplement « les fils de leurs œuvres ». Ceux-là risquaient fort de se trouver durablement exclus de la magistrature, ce contre quoi protestait vigoureusement un autre pair magistrat, Persil. En juillet 1840, se refusant à donner suite immédiatement à la proposition de Portalis, la Chambre des pairs s’en remettait à la sagesse du garde des Sceaux quant à l’élaboration d’un projet gouvernemental de noviciat judiciaire. Au cours des trois séances de débats à la Chambre des pairs, la consultation de la magistrature sur l’opportunité de recréer un noviciat avait été réclamée. Le garde des Sceaux Martin du Nord en prit acte et lança celle-ci par la circulaire du 21 février 1841 [17] . Le résultat de la consultation révéla un fort consensus des magistrats en faveur du rétablissement du noviciat, en même temps qu’une adhésion aux grandes lignes du projet gouvernemental telles qu’elles avaient été esquissées dans la circulaire précitée. Docteurs en droit, les aspirants à la magistrature ne recevraient que des attributions purement consultatives, pour les auditeurs attachés au service des audiences, et des attributions étroitement surveillées, pour ceux qui seraient attachés au parquet. Ils ne bénéficieraient pas de l’inamovibilité, ne seraient pas rétribués, seraient nommés par le roi sur présentation du garde des Sceaux et leurs fonctions cesseraient de plein droit au terme de cinq ans. Le projet reprenait donc très largement les grandes lignes précédemment esquissées par le comte de Portalis. Soumis à la Chambre des pairs, il fut adopté sans grande discussion par celle-ci. S’est-on douté des réticences que la Chambre des députés allait manifester, voire du désaveu qu’elle risquait d’infliger au projet gouvernemental ? En tout état de cause, le projet ne fut pas soumis à cette dernière et l’idée du noviciat fut ainsi purement et simplement enterrée. Si l’on croit les propos tenus par certains magistrats [18]  lors des audiences solennelles de rentrée dans les années qui suivirent, le recrutement trop aristocratique que le projet rendait possible – à défaut de l’inscrire en toutes lettres dans ses articles – lui aurait aliéné toute possibilité d’adoption définitive. Les propos que Portalis avait, naguère, tenus devant la Chambre des pairs, si rassurants qu’ils aient voulu être, n’avaient donc pas atteint leur objectif.

Que le projet gouvernemental ait été abandonné ne signifie nullement que la question du meilleur mode de recrutement des magistrats n’ait pas continué à agiter les esprits. L’annonce du projet de noviciat avait visiblement incité magistrats et universitaires à exposer leurs idées sur la question de l’entrée en magistrature [19] . D’aucuns ont persévéré dans la voie de la réflexion, à la faveur cette fois-ci du grand débat sur les modalités de recrutement de la fonction publique. Ainsi Antoine-Gaspard Bellin, juge suppléant lyonnais, se ralliait ostensiblement derrière la bannière du concours d’entrée dans la magistrature, seul moyen de mettre un terme à la brigue déplorable et à l’esprit de corruption dont il brosse un tableau aussi détaillé que peu engageant. Pourquoi rejeter le concours pour la magistrature, alors que ce mode de sélection semblait irrésistiblement s’imposer dans toutes les branches de l’administration ? Qu’il s’agisse des grandes écoles militaires (Saint-Cyr, l’École navale, Polytechnique), de l’École forestière, des Écoles de médecine militaire ou de pharmacie ou même de la carrière de vérificateur des poids et mesures, le concours constituait les fourches caudines sous lesquelles les candidats, quels qu’ils fussent, devaient passer, « … critérium si véridique et si honorable que des princes de la famille royale sont venus, comme les enfants des citoyens, lui demander un baptême de popularité et une recommandation à la confiance publique, en se soumettant à des examens spéciaux et solennels, identiques à ceux des candidats ordinaires, avant d’exercer ensuite les commandements dont ils ont été ensuite revêtus » [20] .

Notre auteur semble bien, d’ailleurs, bâtir toute son argumentation en réponse au Pr Bonnier [21]  qui, en 1842, avait jugé le concours impropre à déceler les véritables qualités d’un magistrat. Moyen idéal de sélection à l’entrée dans les carrières scientifiques, car il permet de mesurer l’instruction, le concours, d’après Bonnier, ne permettait pas, en revanche, d’apprécier ni la moralité ni les aptitudes pratiques des candidats. Le juge suppléant lyonnais ne partageait nullement ce point de vue. Il convenait volontiers que les fonctions judiciaires ne pouvaient être parfaitement assimilées à de quelconques fonctions publiques. La spécificité des premières résidait selon lui dans le pouvoir décisionnel du juge qui, au contraire des autres fonctionnaires, n’est ni un subalterne ni un exécutant plus ou moins prestigieux dont la tâche reste limitée, encadrée et bornée. L’obstacle n’était pour autant ni prohibitif ni dirimant à condition que les épreuves fussent judicieusement pensées. Simples interrogations orales, compositions écrites, exercices d’improvisation ou d’exégèse permettraient de vérifier la réalité des aptitudes des candidats aux fonctions judiciaires, à savoir non seulement leur savoir juridique général, mais encore la rectitude de leur jugement et cette vivacité d’intelligence « sans laquelle le fonctionnaire ou le juge ne peut saisir rapidement, ni pénétrer à fond une affaire pour peu qu’elle soit embrouillée… » [22] . Répondant par avance à tous ceux qui n’allaient pas manquer de lui rétorquer que le concours ne permettait pas d’évaluer la valeur morale des candidats, notre auteur disait toute sa foi dans le critère du travail personnel pour distinguer sûrement l’homme authentiquement probe et digne. Un concours difficile, supposant une longue et ardue préparation universitaire, écarterait nécessairement la jeunesse frivole, fêtarde, paresseuse et opportuniste des Facultés de droit. Il est plus que probable que notre homme a applaudi sincèrement à la proclamation, en février 1848, de la République, tant cette dernière réflexion semble signaler des convictions républicaines.

Fort logiquement, la proclamation de la Seconde République en février 1848 devrait remettre au premier plan la nécessité d’harmoniser le mode de recrutement de la magistrature avec les nouvelles valeurs politiques et sociales que le régime entendait promouvoir. L’on sait que le retour à l’élection des juges, un temps brandi comme un mode possible de désignation, fut rapidement écarté. Mais la menace d’un retour aux idéaux de 1789 a rempli involontairement, en 1848, comme elle le remplira dans les années 1870, son rôle d’épouvantail… On ne dira jamais assez combien la menace de l’élection des juges s’est toujours révélée favorable, finalement, à la progression de l’idée du concours dans les esprits. Auteur prolixe, qui n’avait pas manqué de publier sur chacun des grands sujets touchant à l’organisation de la justice ses réflexions, le conseiller Maniez récidivait en 1848. La perspective de l’élection des corps judiciaires l’effrayant au plus haut point, il en venait à se faire l’avocat enthousiaste du concours entendu comme « une agrégation magistrale sur le modèle de l’agrégation des professeurs de droit » [23] . Le concours, mode de plus en plus répandu d’accès aux fonctions publiques, et surtout le concours, seule alternative valable pour faire échec à la dangereuse chimère de l’élection des juges ; il y a là un raisonnement et un scénario appelés à un grand essor à partir de 1870.

Pour l’heure, la commission nommée le 2 mars 1848 s’était orientée rapidement vers une tout autre solution : un mode pour le moins complexe et raffiné de présentation qui, toutefois, s’efforçait de faire la plus grande place possible au mérite individuel. Le projet de la commission [24] , dans son titre V (art. 80 à 107) préservait le principe de la nomination par le pouvoir exécutif, tout en encadrant étroitement cette liberté. Plusieurs tableaux de candidature devaient être établis chaque année auprès de chaque tribunal départemental et dressés conjointement par les magistrats et les avocats membres du Conseil de l’ordre. Un premier tableau, correspondant aux premières déclarations de candidature à la magistrature, devait prendre en considération les résultats universitaires obtenus par les aspirants au barreau, les docteurs en droit devant être préférés aux licenciés, et les lauréats des facultés de droit prenant automatiquement le premier rang. Au terme de chacune de deux années suivantes, le tableau devait être recomposé en prenant en considération « le mérite et le talent » dont les jeunes stagiaires auraient fait preuve au cours de l’année écoulée. Prime à la bonne conduite, les bons sujets pouvaient obtenir, dès la 2e année, d’être attachés au parquet. L’émulation entre les candidats était encore savamment entretenue puisque, à l’issue des trois années de stage, le jeune avocat stagiaire candidat à la magistrature qui aurait été classé premier par les juges et les avocats de son tribunal aurait été inscrit le premier sur le tableau de classement définitif qui devait être arrêté par le tribunal d’appel. Les tableaux de candidature arrêtés par les tribunaux d’appel auraient dû constituer des listes de présentation pour toutes les places de juge de première instance et de substitut du procureur qui deviendraient vacantes dans le courant de l’année. Il appartenait alors au tribunal où la vacance s’était produite de présenter un candidat, la même faculté étant laissée aux auxiliaires de justice, avocats et avoués, sans pour autant que le choix de ces derniers dût être obligatoirement différent de celui effectué par le premier. Ces deux candidatures étaient soumises ensuite au gouvernement qui, s’il pouvait les écarter, devait toutefois obligatoirement porter son choix final sur l’un des noms figurant sur la liste générale de présentation. Système fort complexe, donc, mais qui s’efforçait de vérifier les aptitudes des candidats à la magistrature et d’anticiper le reproche, encouru par tout mode de présentation qui faisait intervenir la magistrature, de la reconstitution d’une sorte d’ordre – pour ne pas dire de secte – judiciaire trop aristocratique, trop fermé sur lui-même. La volonté d’ouvrir socialement la magistrature était en outre nettement présente à l’article 92 : « À égalité de mérite et de rang, le gouvernement nommera de préférence ceux qui auront fait leurs études à l’aide de bourses données par l’État ou le département. »

Les audaces, en matière de recrutement, étaient donc demeurées relatives. Malheureusement pour le projet considéré dans son ensemble, sa volonté de réduire le nombre des cours d’appel à 19, de concentrer tous les tribunaux de première instance en un seul dans le cadre départemental, d’instaurer un jury correctionnel, de fixer à 70 ans l’âge de la retraite et quelques autres innovations encore touchant aux compétences des juridictions et à la procédure… avaient jeté la panique dans un monde judiciaire peu enclin au rapprochement avec le gouvernement républicain. Car l’inamovibilité avait subi de rudes coups et le décret du 17 avril 1848 qui avait proclamé l’incompatibilité de l’inamovibilité et de la République était présent dans tous les esprits.

Le gouvernement tint compte d’une partie de ces alarmes, d’autant que la Révolution de juin 1848 et sa répression féroce étaient passées par là : le reflux révolutionnaire se faisait sentir au bout de quelques mois. En octobre 1848, le ministre de la Justice Marie présentait donc un nouveau projet qui, s’il ne proclamait toujours pas l’inamovibilité de la magistrature, était toutefois beaucoup plus rassurant. Il renonçait aux sacrilèges suppressions de tribunaux et de cour d’appel et aux innovations trop radicales suggérées quelques mois auparavant. Sur le délicat sujet du recrutement de la magistrature, Marie maintenait un système de présentation beaucoup plus simple qui, s’il conservait l’idée d’une présentation conjointe du barreau et de la magistrature, prenait soin de préserver, en faveur du garde des Sceaux, une indéniable marge de liberté. La surprise, en la matière, devait venir du rapport de la commission qui, le 18 janvier 1849, par l’organe de son rapporteur, Boudet, se déclarait favorable pour sa part à l’établissement d’un concours annuel ouvert chaque année à Paris à l’issue duquel serait dressée une liste de 80 admissibles dans laquelle le ministre devrait choisir la moitié des magistrats nouveaux. La délibération, qui s’ouvrait en février 1849 s’égarant dans les récriminations intéressées et les susceptibilités locales, il apparut rapidement que jamais le projet Marie et les suggestions de la commission n’auraient de chance de parvenir à leur terme législatif. La discussion porta surtout sur l’inamovibilité et en réclamant ouvertement celle-ci, l’Assemblée nationale, exprimait en fait son rejet du projet Marie. Le dernier projet déposé par Odilon Barrot en 1849 qui, sur la question du recrutement épousait les grandes lignes du projet précédent, ne fut, quant à lui, même pas discuté. À partir de 1849, la République du prince président, grosse d’un Second Empire qui devait attendre encore trois ans pour voir légalement le jour, abandonna toute velléité de réforme du recrutement. Aussi le débat devint-il momentanément sans objet jusqu’en 1869.

Cette première période, riche en projets de toute sorte, a donc vu les balbutiements encore bien timides de l’idée d’un concours. Il n’est pas indifférent de noter la qualité de ceux qui s’en font les défenseurs affichés. Soutenu tantôt par un professeur d’université, tantôt par des juges suppléants, le concours n’a pas encore trouvé, au sein même du monde judiciaire, d’avocat de renom. La haute magistrature ne lui accorde manifestement pas un regard, préférant donner de très loin sa faveur à des systèmes plus ou moins sophistiqués de cooptation.

Toutefois, on trouve déjà les linéaments du futur grand débat qui s’ouvrira avec la proclamation de la IIIe République. Sont déjà présents dans les esprits l’intérêt pour la formation préalable des magistrats, mais surtout la conscience que les moyens de sélection doivent être le reflet des valeurs politiques et sociales défendues par le gouvernement, et en conséquence « La » question entre toutes, « magistrature ouverte, méritocratique et professionnalisée ou bien magistrature de notables héréditaires ? » a été posée, à défaut d’être tranchée. Tous ces ingrédients vont être à nouveau exploités d’abondance à partir de 1869, avec cette différence que l’idée du concours apparaîtra bien plus légitime et répandue en cette fin de XIX e siècle, mais qu’en revanche l’idée d’une école de la magistrature sera beaucoup moins présente.

II - La IIIe République ou le choix du concours par défaut

Tout comme la précédente tranche chronologique ne permet pas de s’arrêter strictement aux dates de début et de fin de la monarchie de Juillet, le second temps fort des discussions autour des modalités de choix des magistrats ne commence pas précisément avec la proclamation de la IIIe République. Les premiers frémissements se sont fait sentir dès 1869, lors des ultimes transformations constitutionnelles qui libéralisaient le Second Empire. Sous le titre un peu trompeur « La Liberté civile et le pouvoir administratif », Eugène Poitou, conseiller à la cour d’appel d’Angers, ne manquait pas d’épingler sévèrement une magistrature judiciaire dont il fallait admettre qu’elle rendait moins des arrêts que des services. L’automne venu, le discours prononcé par René Bérenger, avocat général près la cour d’appel de Lyon, faisait à son tour grand bruit. Vigoureuse charge dirigée contre la fièvre de l’avancement, il fustigeait moins les magistrats que le pouvoir qui les encourageait à s’y abandonner. Le 31 janvier 1870, au crépuscule du régime, la proposition Martel était déposée. Cette dernière donne le signal du nouvel élan réformateur : des juges recrutés par concours, voilà ce que réclamait l’audacieux député au Corps législatif de l’Empire. La proclamation de la République le 4 septembre 1870 et, dans son sillage, les épurations du parquet mais aussi du siège résultant des décrets Crémieux allaient cette fois-ci ouvrir toutes grandes les portes à un très large débat aussi houleux que récurrent sur l’indépendance de la magistrature. Au cœur de cette discussion nationale trônaient à part égale les modalités de recrutement de la magistrature et les conditions de son avancement. Débat riche par l’abondance des propositions qui furent faites, il est encore un débat qui déborde la simple enceinte parlementaire pour infiltrer la société civile à grands renforts d’articles, d’études, de plaquettes, de brochures et de pamphlets… Les temps forts de ce débat sont aujourd’hui bien connus [25] . Solennellement ouvert en 1871 devant l’Assemblée nationale, avec le dépôt de trois propositions, le débat relatif au recrutement de la magistrature va s’enliser en 1872. Entre le projet Arago, le projet Bérenger et celui de la commission, l’Assemblée nationale se refusa à choisir. À l’issue 14 séances de discussions passionnées, le statu quo impérial triomphait une nouvelle fois. La voie parlementaire paraissant impraticable pour qui entendait modifier les principes du recrutement judiciaire, le garde des Sceaux Dufaure s’essayait à faire entrer le concours dans les mœurs judiciaires par la voie réglementaire à partir de l’année 1875. Bien que l’expérience Dufaure ait donné de bons résultats, elle était vouée à l’échec à partir de 1879. Le désir de renouveler de fond en comble le corps judiciaire qui animait la République opportuniste triomphante ne pouvait s’embarrasser d’un obstacle nommé concours.

Les années 1880-1883 furent dominées par la volonté de réaliser une épuration massive du corps judiciaire, prélude à sa nécessaire « républicanisation ». Le débat parlementaire se focalisait pour trois années sur l’inamovibilité ; le concours s’éclipsait alors au profit de l’élection des juges. Si elle satisfaisait profondément tous les nostalgiques de la Révolution, l’élection constituait aussi, ainsi que Jacques Poumarède l’a démontré, un parfait « alibi pour une épuration » [26] . Le triomphe de l’élection fut toutefois aussi éclatant que de courte durée. Son principe, solennellement adopté le 10 juin 1882, était finalement abandonné à partir de janvier 1883, après une admirable volte-face du Parlement. La plus grande épuration que la magistrature française ait connue ayant été finalement réalisée à la faveur de la brutale loi du 30 août 1883, l’heure d’une réforme raisonnée et dépassionnée du recrutement semblait pouvoir sonner. Puisque l’élection avait été rejetée en 1883, puisque tout système de cooptation/présentation des futurs magistrats par le corps judiciaire lui-même était inadmissible en régime républicain, la seule alternative aux règles autoritaires héritées de l’Empire restait le concours. Son principal promoteur au Parlement, Étienne Flandin, déploya en sa faveur, douze années durant, beaucoup d’obstination et d’opiniâtreté. Elles conduisirent au décret Sarrien de 1906.

Élection, concours, cooptation, présentation. En termes de solutions propres à donner au corps judiciaire une plus grande indépendance, le débat sous la IIIe République ne semble guère porteur d’innovations, si ce n’est que certains vont parfois s’ingénier à les combiner les unes avec les autres [27] . Mais s’il est vrai que l’on argumentait toujours à partir de remèdes préconisés depuis des décennies, le débat n’est pas en tout point identique à celui des années 1830-1849. Alors que rares et marginaux étaient les magistrats acquis au principe du concours dans la période précédente, ils sont de plus en plus nombreux, à tous les niveaux de la hiérarchie, à appeler de leurs vœux ce mode de recrutement à partir des années 1880, sans pour autant parvenir à constituer un bloc soudé.

A - Le ralliement progressif du corps judiciaire au principe d’un concours d’entrée dans la magistrature

Préconisé sous la monarchie de Juillet par quelques rares « petits » magistrats convaincus, adopté sous la Seconde République par quelques-uns des mêmes effrayés à la perspective d’une résurrection du principe électif, le concours va disposer à partir des années 1870, dans l’enceinte parlementaire et en dehors de celle-ci, de défenseurs sinon plus prestigieux, du moins plus hauts placés sur l’échelle des carrières judiciaires. Certes, il était loin de faire l’unanimité au sein même d’une magistrature où les éléments les plus conservateurs continuaient à rêver d’un système de présentation-cooptation. Mais le ralliement à sa cause de magistrats chevronnés, appartenant pour certains à de respectables dynasties judiciaires, atteste des progrès de l’idée de concours dans les esprits des premiers concernés.

Avant même que ne s’ouvrent les débats parlementaires de 1872, le concours avait trouvé, pour vanter ses mérites et ses bienfaits auprès de l’opinion, le soutien d’un notaire [28]  et celui de deux magistrats. Docteur en droit et juge d’instruction, Eyssautier clamait haut et fort sa foi dans ce mode de recrutement pour assurer l’indépendance de la magistrature [29] . L’avocat général parisien Oscar de Vallée, s’il était également convaincu de l’efficacité du concours pour soustraire la magistrature au pouvoir ministériel, lui accordait d’autant plus volontiers ses faveurs que le discours radical sur l’élection des juges ne laissait pas de l’inquiéter. La seule alternative à l’élection était donc le concours, présenté en l’occurrence comme un mode de recrutement éminemment démocratique [30] . Suivant une heureuse formule, qui frappa ses contemporains si l’on en juge par les citations récurrentes qui en furent faites, « … le concours est le moyen de vocation le moins arbitraire, le plus fécond, le plus voisin de la justice » [31] .

Il n’est pas indifférent de rappeler qu’en 1872 celui qui va porter ses couleurs devant l’Assemblée nationale n’est autre que l’ancien avocat général près la cour d’appel de Lyon, René Bérenger. Troisième d’une lignée de hauts magistrats, le député de la Drôme incarnait une respectabilité professionnelle qui n’était pas douteuse. Le ralliement de Bérenger au concours était de fraîche date. Dans le fameux discours de 1869 qu’il avait prononcé devant la cour d’appel de Lyon, où il avait fustigé tant la frénésie de l’avancement que la duplicité du pouvoir politique à l’entretenir et à l’attiser, il s’était montré davantage partisan d’un recrutement faisant encore la part belle à la présentation des futurs magistrats par le corps judiciaire. Deux années plus tard, c’est un concours radical, qu’il proposait à l’Assemblée nationale. Au contraire des deux propositions rivales, la proposition Bérenger, déposée le 24 juin 1871 sur le bureau de l’Assemblée nationale, excédait en réalité très largement la « simple » question du recrutement des magistrats. L’obsession de l’indépendance qui la sous-tend avait conduit son auteur à ne pas négliger les modalités de l’avancement et à envisager cette revalorisation des traitements réclamée avec autant de constance que d’inefficacité par la magistrature depuis la monarchie de Juillet. Pour obtenir l’augmentation des traitements, agréant les critiques qui s’étaient fait jour relativement au trop grand nombre de tribunaux, voire de cours d’appel, peu ou pas occupés, la proposition du député de la Drôme envisageait leur suppression, liant ainsi, comme on devait le faire si souvent à l’avenir, les deux questions. Le recrutement de la magistrature sur concours n’était donc que l’une des dispositions envisagées par Bérenger. Ce n’était certainement pas la plus anodine et c’est logiquement elle qui devait cristalliser les critiques les plus vives des députés. Il est vrai que le concours selon Bérenger avait le mérite de couper radicalement ce cordon ombilical qui, au lieu de nourrir le prestige de la magistrature, avait une fâcheuse tendance à la tenir en courte laisse. Le concours aurait dû être ouvert aux docteurs en droit, âgés de 25 ans accomplis et ayant réalisé un stage de deux ans au barreau, après enquête réalisée par une institution nouvelle, dénommée Conseil supérieur. C’est que, soucieux comme tout le monde de la moralité des aspirants à la magistrature, l’ancien magistrat n’entendait toutefois pas laisser au pouvoir exécutif le soin de l’apprécier. L’expérience avait démontré à plus d’une reprise que ce dernier n’exerçait pas cette prérogative avec suffisamment de vigilance ; il n’y avait d’autre solution que de la confier à « un corps assez haut placé dans la considération publique, assez pénétré des exigences de la justice et assez élevé au-dessus des susceptibilités ou des influences individuelles pour discerner froidement, sans autre souci que de concourir à la considération de la magistrature, ceux qui sont dignes d’y entrer, ceux qui sont indignes d’y rester » [32] . Composé de la fine fleur de la haute magistrature parisienne [33] , présidé quand même par le ministre de la Justice, le Conseil aurait dû recevoir également la mission de se prononcer sur les propositions de révocation émises par le garde des Sceaux et décider sur la mise à la retraite pour infirmité des magistrats. Le concours proprement dit était prévu à raison de deux sessions par an, organisées au plan local, c’est-à-dire au chef-lieu de la cour d’appel. La composition du jury, prévue au titre Ier, art. 1er du projet de loi, excluait une nouvelle fois toute intervention du pouvoir central dans le choix des examinateurs. Composé du premier président, de deux conseillers désignés par la cour, du procureur général ou d’un membre du parquet désigné par lui, mais encore du bâtonnier de l’ordre des avocats, du président de la Chambre des avoués et du doyen de la Faculté de droit lorsque la ville en possédait une, le jury, sans être fermé au monde extérieur, n’en faisait pas moins la part belle à la magistrature pour évaluer les prestations des candidats. Le concours selon Bérenger devait consister en épreuves de pratique judiciaire, afin de déceler les aptitudes professionnelles des candidats et déterminer leur orientation, soit vers la magistrature du siège, soit vers celle du parquet. La suprême audace du réformateur consistait, en effet, à vouloir émanciper même cette dernière de la tutelle politique. Le garde des Sceaux, dans une telle esquisse, n’apparaissait plus que très loin, en arrière-plan, et sa liberté d’action était réduite à puiser dans le vivier des heureux candidats au concours afin de procéder aux nominations aux fonctions judiciaires. Une fois écartée des débats la proposition Arago, insupportable tant parce qu’elle prévoyait une forme d’élection/cooptation pour la désignation des magistrats que la renaissance d’un véritable pouvoir judiciaire, le projet de René Bérenger venait en discussion à l’Assemblée nationale.

Le Pr Bonnier, déjà en 1842, l’avait dit lors des débats de la monarchie de Juillet autour du noviciat judiciaire : le concours n’était pas apte à faire émerger les qualités essentielles d’un bon juge. L’argument va être largement redéployé dans les débats du mois de février 1872, mais il ne constituera pas la seule objection, loin s’en faut, à ce mode de recrutement. À dire vrai, les arguments classiques depuis la monarchie de Juillet contre le concours ont surtout été repris par les monarchistes de l’Assemblée. Pour ceux-ci, s’exprimant par l’organe d’un ancien magistrat épuré, de Gavardie, le concours – ou l’examen d’ailleurs, à ses yeux ce sont deux choses identiques –, voilà bien l’essence funeste du régime républicain. « On veut à outrance, sans mesure, grâce à ce que l’on appelle les lumières de l’instruction universelle et obligatoire, on veut permettre à tout le monde, sans stage préalable, d’arriver par la seule manifestation de l’intelligence, quelle que soit cette intelligence, et par cela seul qu’elle agit et qu’elle ne doit pas rencontrer d’obstacles devant elle, à la satisfaction de ses désirs (Rumeurs à gauche) (…)… l’instruction, c’est la mesure de la moralité de l’homme dans l’esprit républicain, et quiconque est instruit est un homme moral (Exclamations à gauche) (…)… moi qui ai passé vingt ans dans la magistrature, qui en suis sorti par le bénéfice du régime républicain, je puis vous dire que pour un magistrat, la condition première ce n’est pas l’instruction… (Ah, Ah, rires et applaudissements ironiques à gauche), la première condition, dis-je, ce n’est pas l’instruction, ce n’est pas la culture intellectuelle seulement, c’est la moralité. » [34]  Sans aller jusqu’à dire que l’instruction n’est pas la qualité première du magistrat, d’autres orateurs mettront en question l’aptitude du concours à détecter les capacités du bon magistrat. Le concours ne prouve qu’une chose : « Le grand vice du concours, c’est qu’il ne prouve rien d’autre que le degré de science acquise par ceux qui le subissent. Or, je l’ai dit, pour faire un bon magistrat, le savoir ne suffit pas ; il faut, de plus, la dignité de la vie, une honorabilité quasi héréditaire, une indépendance de caractère, toutes choses qu’un examen si complet qu’il puisse être, est impuissant à révéler. » [35]  Un autre orateur, lui aussi ancien magistrat, renchérissait, en soulignant que les épreuves dites pratiques auxquelles l’on entendait soumettre les candidats étaient parfaitement illusoires : un examen pratique reste avant toute chose un examen, c’est-à-dire une épreuve d’essence théorique [36] . Mais d’aucuns allaient plus loin encore, estimant que le concours quel qu’il soit était incapable de discerner les capacités tout court des candidats quels qu’ils soient et à quelles fonctions ils se destinent. Orateur féroce, de Ventavon, un avocat et ancien bâtonnier, ayant déclaré que le concours ne prouvait qu’une chose, le savoir, l’intervention inopinée de plusieurs membres s’exclamant « Et encore ! », l’orateur rebondissait avec jubilation : « Et encore, il ne prouve pas toujours le savoir. Dans un concours, le plus habile, mais en même temps le plus modeste est souvent vaincu (C’est vrai, c’est vrai !). La sûreté de mémoire, la facilité de l’éloquence donnent de grands avantages. À une époque où les concours étaient nombreux pour les chaires de droit, j’ai rarement vu l’opinion publique ratifier le choix des examinateurs (Exclamations et rires). Rassurez-vous Messieurs, je veux parler des concours de province (Nouveaux rires). » [37] 

La plupart de ceux qui dénigrèrent avec le plus de violence le concours, ceux qui l’estimaient impropre à trier le bon grain de l’ivraie des candidats étaient, en fait, ceux qui désiraient sans le dissimuler le moins du monde le maintien du statu quo, au nom des dangers et des incertitudes politiques de la période. Il était, selon eux, prématuré de s’attacher à une réforme de l’organisation judiciaire, alors même que la France n’avait pas de constitution et que l’on était, compte tenu de l’imbroglio politique, dans l’impossibilité de dire encore quelle serait la nature du futur régime : République ou Monarchie, rien n’était encore tranché. Certains membres de la gauche républicaine, une fois le projet Arago écarté, se rallieront à cette argumentation, estimant à leur tour que la question de l’organisation judiciaire devait relever de la future constitution. Les républicains ne pouvaient toutefois adhérer à l’épouvantail de la révolution qu’agitaient encore les monarchistes, lorsqu’ils proclamaient solennellement qu’il serait criminel de toucher de quelque manière que ce fût à l’organisation judiciaire, alors que les bases de la société française étaient profondément ébranlées, que la révolution grondait et que la dissolution sociale était proche. Pour parer à ces dangers apocalyptiques, l’on avait besoin de l’armée, du clergé et de la magistrature, parce qu’elle est le troisième grand pilier de l’ordre social.

Le coup de grâce au projet Bérenger fut asséné par le garde des Sceaux en personne, Dufaure, au cours de la séance du 23 février 1872. Bien sûr, il y a là une apparente ironie extraordinaire, lorsque l’on sait que c’est le même garde des Sceaux Dufaure qui, trois ans plus tard, devait se faire l’artisan d’un recrutement de la magistrature fondé précisément sur le concours. Mais l’on verra qu’il ne s’agit nullement d’un revirement complet et que, contrairement aux apparences, Dufaure était parfaitement cohérent. Sa longue intervention en clôture de la séance du 24 février 1872 demandait explicitement à l’Assemblée nationale de rejeter les moyens de recrutement qui lui étaient proposés. Le concours lui apparaissait de loin le plus dangereux : « Pour la constatation de la capacité des aspirants à la magistrature, on vous demande des concours, des examens. Multipliez les concours, multipliez les examens de capacité ; mais à la condition, toutefois, de réserver les droits que le pouvoir exécutif doit garder, et je crois que l’honorable M. Bérenger, dans le projet qu’il a présenté, ne les respecte pas suffisamment. Je ne puis admettre, je ne puis comprendre un concours qui donne droit à être magistrat. Je le repousse dans ce sens. Je demande à l’Assemblée de le condamner aujourd’hui par son vote, et à la prochaine séance nous examinerons les moyens proposés par la commission. » [38] 

Le vote qui s’ensuivit donnait pleine et entière satisfaction au garde des Sceaux. L’élection avait été rejetée, le concours venait de l’être. Restait le système complexe envisagé par la commission : un système de présentation des candidats au garde des Sceaux, les candidats ayant été préalablement sélectionnés à l’issue d’un examen professionnel passé au plan local. Aux critiques adressées au concours, et qui s’appliquaient en partie à l’examen (caractère inapproprié du mode de sélection pour détecter les qualités essentielles du magistrat), sont venus s’ajouter des reproches prévisibles, tenant aux inconvénients d’un recrutement de la magistrature par elle-même, aux penchants des magistrats au népotisme, à la tendance de la magistrature à former une caste héréditaire, etc., toutes choses bien connues par ailleurs depuis la monarchie de Juillet. Bien que la commission ait songé à l’examen professionnel précisément pour détruire toute suspicion et écarter les accusations de népotisme, elle ne parvint pas à rallier une majorité à ses vues. Il est vrai que l’organisation de l’examen professionnel au plan local prêtait le flan à la critique. Dans le projet de la commission, les magistrats du ressort composaient le jury. On eut beau jeu de prédire que, n’étant pas Brutus, ils agréeraient leurs fils, les enfants de leurs amis et que cela ne changerait rien à l’état actuel des choses. Renvoyé en commission à l’issue de la séance du 11 mai 1872, le projet s’enlisa dans les sables parlementaires, en dépit des efforts tentés pour l’en faire sortir en 1873 et encore en 1875.

Qu’avait pensé de ces débats la magistrature française ? Elle était assurément divisée comme le rappelait trois ans plus tard un auteur qui, si anonyme qu’il fût, n’en laisse pas moins deviner le magistrat bien informé. Une commission avait été constituée, composée de tous les présidents de cour et des plus anciens conseillers. En décembre 1872, l’avocat général Reverchon, au nom de ladite commission, présentait à la Cour de cassation un rapport dans lequel il préconisait le rétablissement de l’auditorat, lequel ne pouvait pas se concevoir sans l’institution libérale préalable d’un concours. Il faut croire que la proposition fut mal accueillie puisque dans une seconde version, cette fois-ci revêtue de l’approbation de la compagnie, les passages relatifs à cette double proposition avaient été supprimés [39] . Le concours ne faisait donc pas l’unanimité dans la magistrature. Le garde des Sceaux Dufaure devait, à son tour, en faire l’expérience.

Jules Dufaure a de toute évidence tiré les leçons des débats des années 1872-1873. La mauvaise volonté des représentants de la nation et leurs divisions insurmontables quant au mode de recrutement interdisaient de ramener la question dans l’enceinte parlementaire. Il apparaissait beaucoup plus facile et judicieux d’utiliser l’arme réglementaire, à condition de l’utiliser avec précaution, parcimonie et modestie. C’est ce que fit l’habile garde des Sceaux, vieux routier de la vie parlementaire française qui, depuis ses débuts politiques sous la monarchie de Juillet, avait pu prendre toute la mesure de la sensibilité de la classe politique française sur la question du recrutement des juges. Le même Dufaure n’avait peut-être pas oublié que le 12 juillet 1844, à l’occasion du dépôt d’une proposition d’initiative parlementaire relative au recrutement, à l’avancement et à la discipline dans l’ensemble des services publics, il avait fait, au nom de la commission chargée d’étudier cette proposition, un magistral rapport dans lequel il préconisait des concours, examens, diplômes à l’entrée de toutes les carrières, l’instauration d’une hiérarchie clairement organisée avec des équivalences entre les divers services publics.

Prudence et modernité tout à la fois : c’est à la politique du test que Dufaure avait recours en 1875 pour tenter de faire entrer, modestement et par la petite porte, le concours dans les mœurs judiciaires françaises. Le décret du 10 octobre 1875, en effet, organisait dans le seul ressort de la cour d’appel de Paris, un concours destiné à opérer le recrutement d’une catégorie bien spécifique d’apprentis magistrats, celle des attachés au parquet.

L’institution des attachés au parquet, des tribunaux de première instance comme à ceux des cours d’appel, est une institution coutumière, née par imitation de celle des attachés à la Chancellerie, créée celle-ci très officiellement sous la Restauration et qui n’a pris véritablement d’importance qu’avec la monarchie de Juillet. Son origine peut être trouvée dans un arrêté du garde des Sceaux, de Peyronnet, daté du 1er mai 1822. Les attachés à la Chancellerie étaient alors 12 surnuméraires du ministère de la Justice. Pour prétendre à cette fonction, ils devaient être avocats inscrits au tableau ou tout au moins admis au stage et ils pouvaient être placés dans la magistrature s’ils s’en rendaient dignes par leur conduite et leur travail. L’institution semble être tombée en désuétude et avoir été réactivée par un autre arrêté du 1er janvier 1842 qui renforçait les conditions de science juridique en exigeant le doctorat. L’ordonnance royale du 24 décembre 1844 était venue consacrer l’institution dans son article 4 sous la définition suivante : « Des avocats concourent aux travaux du ministère avec le titre d’attachés à la Chancellerie. Ils doivent être docteurs en droit. Leur nombre ne peut excéder 12. Ils ne reçoivent aucun traitement. » Très rapidement, à l’exemple donné par la Chancellerie, plusieurs chefs de parquet groupèrent autour d’eux de jeunes avocats dont ils connaissaient les aptitudes. Cette institution de fait, dans la seconde moitié du XIX e siècle, en était venue, en parallèle de la suppléance qui menait au siège, à constituer l’une des voies d’accès traditionnelles au parquet, en même temps qu’un embryon controversé de noviciat professionnel [40] . Le décret du 10 octobre 1875 avait donc pour premier mérite de consacrer officiellement l’existence de l’institution et de la réglementer. Les attachés étaient désormais divisés en deux classes. La seconde classe était ouverte aux licenciés en droit qui pouvaient y accomplir un stage de trois ans. La première classe était ouverte aux docteurs en droit ayant accompli un stage d’au moins deux ans dans la classe inférieure. Les fonctions d’attaché de première classe ne pouvaient être exercées que pendant deux ans. Le second mérite du décret du 10 octobre 1875 était évidemment d’instituer sous la forme d’un concours une barrière d’accès à ces fonctions. Toutefois le concours selon Dufaure ne prétendait nullement faire immédiatement de ceux qui en sortiraient vainqueurs des magistrats. Le concours était prudemment envisagé pour constituer un vivier de magistrats potentiels qui n’auraient aucune certitude légale d’accéder finalement à la magistrature, l’article 4 du décret donnant cette possibilité au garde des Sceaux, sans lui faire toutefois obligation de nommer tous les attachés de première classe à des postes de juge ou substitut. Dufaure était en cela fidèle à sa position exprimée en 1872 contre la proposition Bérenger : les prérogatives du garde des Sceaux n’étaient pas totalement anéanties. Outre l’expérience tentée à Paris en décembre 1875 et qui donna d’excellents résultats, le garde des Sceaux lançait ensuite une vaste consultation des magistrats sur l’opportunité d’étendre ce mode de recrutement à l’ensemble de la magistrature. Si l’on en croit le rapport adressé en 1876 au garde des Sceaux par la Commission chargée d’étudier les moyens d’étendre aux divers ressorts judiciaires l’institution du concours pour la nomination des attachés, l’expérience avait été accueillie avec un évident soulagement par de nombreux chefs de parquet. Ils se disaient heureux à la perspective d’être enfin libérés d’une foule de solliciteurs auxquels ils reconnaissaient qu’ils ne savaient pas toujours dire non. Les mêmes chefs de parquet avouaient encore qu’ils n’avaient aucun moyen d’évaluer les jeunes gens qui se présentaient à eux et qu’ils se soumettaient donc aux recommandations qui leur parvenaient. En somme, les odieux travers que l’on reprochait au garde des Sceaux n’avaient fait que se décentraliser et se généraliser à tous les échelons de la magistrature. Au vrai, le rapport de la commission s’était montré délibérément sélectif et il déformait largement la réalité. Si les procureurs généraux d’Agen, d’Aix, de Bastia, de Besançon, Montpellier et Poitiers s’étaient en effet déclarés favorables à l’instauration du concours pour la sélection des attachés, tous les autres émettaient des réserves. Trois raisons, rappelle Jacques Poumarède [41] , étaient invoquées par les parquetiers récalcitrants. Au sempiternel argument des qualités sociales et morales qu’aucun concours ne pourrait révéler venaient s’ajouter le rejet d’un concours unique et centralisé à Paris et enfin, et surtout, une crainte évidente des chefs de parquet de perdre leur ascendant sur cette jeunesse qu’ils étaient habitués à recruter en toute liberté. C’est que « la famille judiciaire avait dans le vivier des attachés un système de reproduction qui fonctionnait sans soulever beaucoup de contestation », estime Jacques Poumarède. Décidé, nonobstant les appréhensions des procureurs généraux à persévérer, Dufaure devait s’efforcer de leur donner des gages de sa bonne volonté tant dans le décret du 29 mai 1876, que dans la circulaire du 4 juin qui l’accompagne. Le premier limitait le recrutement par concours aux seuls attachés de première classe, laissant aux parquetiers le libre choix des attachés de seconde classe. Il prévoyait encore la possibilité de concours organisés dans une ville de province qui fût tout à la fois siège de cour d’appel et centre universitaire. La circulaire du 4 juin 1876, dans laquelle la volonté du garde des Sceaux de rassurer et d’apaiser les inquiétudes des parquetiers transparaît à chaque ligne, le rappelait enfin : « Si le concours, limité au recrutement des attachés, doit produire d’heureux effets, je ne crois pas qu’il pût sans danger être appliqué au recrutement direct de la magistrature elle-même. Toute nomination judiciaire emporte avec elle, la délégation d’une partie de la puissance publique, et doit, par conséquent, émaner du libre choix de celui qui en a la responsabilité. » [42]  L’expérience continua donc à fonctionner pendant deux ans. Des concours furent ouverts, localement, à Caen et à Toulouse, qui donnèrent d’heureux résultats, même s’il s’avéra de plus en plus difficile de trouver des bataillons fournis de candidats. L’introduction du concours ne devait toutefois pas survivre au départ de son initiateur de la Chancellerie et surtout à l’arrivée des opportunistes au pouvoir. Les deux gardes des Sceaux de 1879 (Le Royer) et de 1880 (Cazot) ayant préféré ignorer le nouveau décret, aucun concours ne fut ouvert en 1879 et 1880. L’heure n’était plus aux tentatives sincères de réforme des modalités de recrutement, mais bien davantage à celle de l’épuration de la magistrature. D’aucuns des partisans de cette dernière ne se privaient pas d’ailleurs de le dire crûment : « L’obligation même du concours établi depuis quelques années par décret du pouvoir exécutif, pourrait être un obstacle à la réalisation de ces vues, en entravant la liberté du gouvernement. » [43]  Et de conclure, concernant les modalités du recrutement, qu’il semblait préférable « d’ajourner toute innovation plus importante » en cette matière.

Si les républicains opportunistes avaient bien des raisons de ne pas s’encombrer d’un concours d’entrée dans la magistrature, ils pouvaient, à l’issue de ce premier épisode des années 1871-1875, en puiser de supplémentaires dans les qualités mêmes de ceux qui s’en étaient commis d’office à sa défense. Les deux « avocats » les plus engagés dans la promotion du concours étaient en effet pour l’un, un républicain des plus atypiques [44] , et pour l’autre un orléaniste, certes sincèrement rallié à la République, mais dont la modération était connue. Les soutiens assumés ou demeurés anonymes qu’ils avaient reçus dans leur entreprise n’étaient pas davantage marqués du sceau d’un républicanisme militant. Qu’il s’agisse de celui d’Oscar de Vallée [45] , dans le cas de Bérenger, ou, dans le cas de Dufaure, de celui de Robinet de Cléry [46] , voire de ce magistrat anonyme qui chantait les louanges du concours dans les colonnes de la Revue pratique de droit français, les uns et les autres pouvaient faire accroire que le concours ralliait à sa bannière de francs conservateurs. L’un d’eux n’écrivait-il pas : « On ne modifiera, dans une mesure raisonnable, l’esprit de la magistrature, on en exhaussera le niveau intellectuel, on ne lui conservera de prestige au sein de la société où nous sommes appelés à vivre et où la soif de l’égalité est destinée à dominer de plus en plus, bref on ne la rendra respectable et populaire qu’en plaçant à l’entrée de la carrière une institution qui n’en ferme, pour ainsi dire, l’accès à personne, et qui dans le même temps, par la nature des garanties qu’elle présente, se trouve peut-être seule en mesure de désarmer l’envie démocratique et de décourager sa malveillance. Le parti conservateur ferait donc, à nos yeux, acte de grande habileté s’il allait au-devant de cette réforme, afin d’en diriger l’accomplissement avec prudence et maturité. En la combattant, comme il est à craindre que cela n’advienne, il s’exposerait à ce que des mesures mal digérées, d’un radicalisme décevant et plus propre à détruire qu’à améliorer, ne vinssent un jour ou l’autre à rallier la faveur publique et à compromettre par surprise ce qu’une réforme intelligente et sage ne pourrait au contraire que consolider. » [47]  Le concours, plutôt que l’élection qu’agitaient les Républicains convaincus et nostalgiques de 1789 [48] , le concours rempart contre la passion démocratique, le concours mesure intelligemment conservatrice au contraire de toutes les aspirations qui, ayant toujours cours dans la magistrature, rêvaient encore de présentation-cooptation. De tels arguments, si fondés fussent-ils, risquaient de causer par leur conservatisme affiché bien des torts à l’idée défendue. Ils sont toutefois très significatifs de la forte charge politique dont le concours restait investi dans la France républicaine des années 1870.

S’ils avaient réellement bien moins connu les exemples étrangers en eux-mêmes que leur genèse respective, les partisans français du concours auraient peut-être compris que les arguments pragmatiques et dépassionnés étaient les meilleurs ; ils auraient peut-être aussi mesuré combien la France, au contraire des cieux étrangers qu’ils invoquaient régulièrement, nourrissait un rapport excessivement passionnel à sa Justice, lequel interdisait la réalisation dédramatisée de ces réformes raisonnables qu’ils appelaient de leurs vœux et enviaient à nos voisins européens.

B - Le renfort des modèles étrangers

« Messieurs, il serait vraiment regrettable que, voulant faire une réforme presque partout réalisée autour de nous, on ne voulût pas se préoccuper de la question de savoir ce qui a été fait dans les États voisins. Une chose certaine, c’est qu’après notre organisation de l’an VIII, admirable quant à la division des juridictions, en tribunaux de première instance, cours d’appel, Cour de cassation, presque tous les peuples qui sont autour de nous, ont pris cette organisation avec le mode de nomination qu’elle comportait. Depuis, il n’en est pas un qui n’ait abandonné comme absolument vicieux le mode de nomination ; et savez-vous ce qu’on a fait partout ? On a établi le concours, mais le concours avec des règles autrement sévères que celles que je propose. (…) Je ne demande donc rien d’exceptionnel, et je ne puis admettre que l’on traite d’inapplicable un système qui se trouve actuellement en plein fonctionnement en Italie, en Espagne, en Autriche, en Allemagne… » [49] 

En 1872, en recourant aux exemples étrangers devant l’Assemblée nationale, Bérenger avait adopté une stratégie à laquelle bien des défenseurs du concours après lui, mais aussi les avocats de l’élection, allaient recourir. Dans cette bataille pour la réforme du mode de recrutement de la magistrature, les diverses forces en présence n’ont pas manqué d’appeler en renfort les expériences étrangères pour attester le caractère inoffensif et bien peu extravagant des mesures qu’elles défendaient. C’est sans aucun doute en ces années inaugurales de la IIIe République que la mobilisation des exemples étrangers fut la plus intense, non seulement parce que le débat français relatif à la magistrature était porté à un point rare d’incandescence, mais aussi parce que les certitudes détruites d’un pays défait militairement et les doutes profonds qui s’ensuivaient incitaient, de façon générale, à davantage de curiosité pour les expériences législatives et institutionnelles étrangères. La France écrasée militairement par la Prusse n’avait pas perdu que l’Alsace-Lorraine ; sa superbe était profondément touchée, tout comme sa foi dans ses institutions et sa confiance dans la suprématie naturelle de sa législation [50] . Ses doutes comme sa nouvelle (et temporaire) humilité l’incitaient momentanément à prendre quelques leçons de l’étranger, quitte à les instrumentaliser quelque peu comme il est si tentant de le faire en pareil cas.

Si les partisans de l’élection avaient pour eux les États-Unis et la Suisse, si ceux de la présentation-cooptation disposaient à l’appui de leurs prétentions du cas de la Belgique, les défenseurs du concours pouvaient aligner pour leur part l’Allemagne, l’Italie et l’Espagne. Dans le contexte immédiatement postérieur à la défaite de Sedan, la première était évidemment à utiliser avec parcimonie, eu égard à l’exacerbation de la sensibilité française pour tout ce qui provenait d’outre-Rhin et au mélange de fascination et de répulsion que suscitaient les institutions du récent vainqueur. Les cas italien et espagnol, politiquement plus neutres, présentaient d’autres caractéristiques plus séduisantes encore. Les organisations judiciaires de l’Espagne et de l’Italie avaient, en effet, pour elles d’être en quelque sorte apparentées à la France puisqu’elles étaient issues de la même matrice napoléonienne. Les institutions françaises avaient continué à inspirer les États de la péninsule italienne, en dépit de bien des déclarations fracassantes proclamant le rejet de tout ce qui venait de ce côté des Alpes. L’organisation judiciaire espagnole, pour sa part, présentait même des similitudes très fortes avec la France, connaissant comme elle, une justice de paix (justicia de paz), distincte de la justice d’instance, très soumise aux aléas politiques et à l’emprise des caciques. Quant à l’histoire politique espagnole, son instabilité chronique tout au long du XIX e siècle n’avait rien à envier à celle de sa voisine d’au-delà des Pyrénées.

Il paraissait d’autant plus pertinent d’invoquer l’exemple de ces deux pays dans le débat qui agitait la France qu’ils venaient précisément d’aménager les conditions d’accès à la carrière judiciaire en plaçant à son entrée une barrière nommée concours, accentuant ainsi encore un peu plus le retard pris par la France et l’archaïsme de ses règles. De surcroît, ils venaient l’un et l’autre de réaliser cette réforme cruciale, alors même que leur situation politique respective était loin d’être stabilisée et apaisée… Alors que le processus d’unification de l’Italie n’était pas encore achevé, l’Espagne se débattait depuis 1868 [51] , non sans violents soubresauts politiques, dans des difficultés constitutionnelles et des incertitudes sur la nature de son futur régime. Semblables vicissitudes ne pouvaient que faire naître, pour les contemporains, des parallèles avec la situation française des années 1870-1875. Ces faits étant rappelés, on comprend aisément que la voisine d’au-delà des Pyrénées ait pu littéralement fasciner Bérenger.

Dans l’exposé des motifs de son projet de loi, Bérenger n’avait pas manqué de rappeler, qu’en Espagne, « une loi de 1838 offrait déjà ces deux garanties inconnues chez nous, qu’un magistrat ne pouvait passer à un emploi supérieur sans avoir accompli un stage déterminé dans le grade précédent, et qu’aucune destitution, aucun déplacement même ne pouvait être prononcé qu’en Conseil des ministres, après une enquête administrative ». Il omettait, et pour cause, de rappeler que le décret royal du 29 décembre 1838 subordonnait aussi, très explicitement, toute promotion des juges espagnols à leur bonne conduite morale et politique dûment attestée… Le réformateur français soulignait encore, à juste titre, que la constitution espagnole de 1869 [52]  elle-même avait institué l’obligation du passage victorieux par le concours pour l’entrée dans la carrière judiciaire. Peut-être aurait-il pu souligner que ce dernier texte constitutionnel avait préalablement consacré un titre à un « Poder judicial » (pouvoir judiciaire) dont il n’était pas question de s’encombrer en France, ni dans les mots et encore moins dans la chose… Il se gardait encore de mentionner la possibilité que le monarque s’était réservée : celle de nommer librement, certes après avis du Conseil d’État, jusqu’au quart des magistrats composant les « Audiencias » (équivalent des tribunaux d’appel) et le Tribunal suprême. Mais il est indéniable qu’en application de la précédente constitution, la loi organique judiciaire des 23 juin - 15 septembre 1870 [53]  est venue consacrer durablement le concours comme mode de sélection de la magistrature espagnole [54] , en même temps qu’elle instituait un « Cuerpo de aspirantes a la judicatura », un corps d’aspirants soumis à un stage en juridiction avant de pouvoir prétendre à la nomination à leur premier poste. Dans l’exposé des motifs, le ministre de la Justice Montero Rios avait explicité le sens général de la réforme réalisée en des termes qui ne pouvaient que trouver un écho favorable chez les partisans français du concours : « La porte qui n’était jusqu’à présent pas complètement fermée à la faveur, ni exclusivement réservée au mérite, demeurera désormais ouverte à la jeunesse honorable et studieuse du pays… Ainsi… le pays aura la ferme assurance que le personnel judiciaire sera, par son savoir et ses vertus, digne de l’auguste mission que lui confie la loi fondamentale. »

Cette première loi, qui n’était que « provisoire », fut confirmée par une seconde loi organique additionnelle du 14 octobre 1882, elle-même complétée par un décret du 8 octobre 1883 ; ces textes allaient constituer la durable armature légale du mode de recrutement espagnol.

Les modalités de ce concours et du stage qui le suivait ont été longuement exposées en 1894 par un autre partisan déclaré de l’introduction du concours en France, le procureur général près la Cour d’appel de Montpellier, Naquet.

« Il y a chaque année un concours pour les aspirants. Le nombre des places d’aspirants est fixé par le ministère de la Justice, il est, autant que possible, égal au double des vacances qui doivent se produire normalement dans les postes qui occupent le dernier degré de la hiérarchie judiciaire. Les candidats adressent leurs demandes au président de l’Audience (cours d’appel) qui autorise ou rejette. Les candidats exclus ont cinq jours pour se pourvoir. Un règlement d’administration publique détermine dans les moindres détails tout ce qui a trait aux épreuves du concours. Il y a un examen écrit et un examen oral. L’examen écrit comporte le développement de onze questions tirées au sort et portant sur toutes les branches du droit. L’examen oral comporte l’exposition, après trois heures de préparation, sans livres, d’un point de droit civil, pénal ou de procédure. Deux autres candidats complètent ou critiquent cet exposé (espèce d’argumentation). Le concours se termine par la rédaction d’un jugement sur extrait de dossiers. La commission classe les candidats par ordre de mérite. Le classement est publié par la Gazette officielle. Les nominations d’aspirants sont faites par le ministre en suivant le rang fixé par la commission. » [55] 

Le luxe de détails que contient, en effet, la législation espagnole pouvait à bon droit faire rêver des magistrats français. La procédure de sélection était plus que minutieusement réglée et, des modalités de tirage au sort des onze questions écrites portant sur l’ensemble du droit espagnol [56]  jusqu’à celles du vote du jury d’examen sur l’aptitude et le mérite des candidats, rien n’était laissé au hasard ou à l’appréciation arbitraire des membres du jury. C’était toutefois un mode de recrutement qui faisait encore la part belle au gouvernement et qui prouvait bien qu’un concours ne présentait pas, s’il était bien conçu, de grands risques d’ouvrir les portes de la magistrature à des opposants politiques. Les candidats, qui devaient être titulaires de la licence en droit et avoir atteint l’âge de 23 ans, faisaient l’objet d’une enquête préliminaire portant sur leurs antécédents et leur moralité. La composition du jury, certes très ouvert sur le monde juridique et judiciaire [57] , était largement déterminée par le gouvernement et si l’avancement, en début de carrière, paraissait réglé, il n’en allait pas tout à fait de même pour l’accès aux hautes fonctions judiciaires qui demeurait largement à la discrétion du ministre de la Justice.

C’est toutefois vers l’Italie qu’en cette année 1894 le procureur général Naquet regardait avec le plus d’envie et d’admiration. Bérenger, en son temps, avait déjà tenté de faire remarquer les progrès que la voisine transalpine était en train d’opérer dans les modalités de recrutement de sa magistrature. Les récentes modifications, apportées en 1890 par la loi Zanardelli au système de recrutement des magistrats, ne pouvaient que relancer l’intérêt que l’Italie avait commencé à susciter deux décennies plus tôt. Dès 1865, alors même que le processus d’unification de l’Italie n’était pas encore achevé, le « Regolamento generale giudiziario », approuvé par décret royal du 14 décembre, prévoyait trois voies d’accès aux fonctions judiciaires. Le concours pour les auditeurs était officiellement la voie principale d’accès aux fonctions judiciaires et il était minutieusement réglé par les 14 premiers articles du texte précité. Ouvert aux docteurs en droit, le concours se déroulait au siège des diverses cours d’appel. Les candidats, dont la moralité avait fait l’objet d’une enquête préalable, devaient composer à l’écrit sur cinq matières qui furent déterminées par un décret du 17 mai 1866 : la philosophie du droit, le droit romain et l’histoire du droit italien, le Code civil et la procédure civile, le Code pénal et la procédure pénale, le droit commercial et l’organisation judiciaire. Les copies étaient ensuite adressées à une Commission d’examen, constituée d’abord à Florence, puis à Rome une fois que la cité fut redevenue capitale du pays. Composée de neuf membres, hauts magistrats et universitaires, celle-ci devait établir un tableau de classement des candidats selon leur mérite, tableau auquel le ministre ne pouvait déroger pour procéder aux nominations des vainqueurs en qualité d’auditeur. Affectés à diverses fonctions judiciaires dans lesquelles ils accomplissaient leur apprentissage professionnel, les auditeurs voyaient s’ouvrir devant eux deux options. Ils pouvaient, après un an de stage, se soumettre à un examen pratique leur permettant d’être nommé en qualité de préteur, c’est-à-dire au tout premier échelon de la carrière judiciaire. Ils pouvaient aussi, après un stage de trois ans en qualité d’auditeur, se présenter à l’examen pour la nomination en qualité d’adjoint judiciaire (fonction équivalente à celle du juge suppléant français), poste dans lequel ils devaient encore demeurer deux années avant de passer, directement cette fois-ci, juge ou substitut. Dès l’origine, le système de sélection italien, en jalonnant l’entrée dans la carrière de concours, stage pratique et autres examens, mettait donc nettement l’accent sur la capacité des candidats. La chose valait encore pour le second mode d’entrée dans la carrière, ouvert aux professionnels du droit désireux d’accéder aux fonctions de préteurs qui, s’ils n’étaient pas soumis à un concours stricto sensu, n’en devaient pas moins subir un examen d’habilitation. Au final, seuls étaient dispensés d’examen ou de concours et donc susceptibles de faire l’objet d’une nomination directe aux fonctions de président de tribunal ou de conseillers de cour d’appel, les avocats, docteurs en droit, après sept années d’exercice effectif de la profession, les procureurs, docteurs en droit, après dix ans d’exercice effectif devant la cour ou le tribunal, ainsi que les professeurs de droit, comptabilisant également une décennie d’expérience professionnelle. Douze années d’expérience professionnelle pour les avocats et les professeurs de droit étaient requises pour leur permettre d’accéder à la Cour de cassation.

Une réforme postérieure, initiée par la loi du 23 décembre 1875, avait semblé porter atteinte à ce bel édifice méritocratique. Elle élargissait d’une part, les possibilités de nomination sans concours, ni examen aux fonctions de préteur, et d’autre part, elle avait abaissé les conditions d’ancienneté professionnelle requises pour les nominations directes. Mais le mouvement en faveur de la nomination sans contrôle préalable de capacité n’avait été que de courte durée et avec la loi Zanardelli du 8 juin 1890 [58] , concours exigeant et méritocratie triomphaient avec un éclat renforcé qui, quatre années plus tard, éblouissait de toute évidence le procureur général Naquet…