THÉMIS

COLLECTION FONDÉE PAR MAURICE DUVERGER

ISBN numérique : 978-2-13-081520-4

ISBN papier : 978-2-13-081519-8

ISSN : 0768-0910

Dépôt légal – 1re édition : 1998, septembre
5e édition mise à jour : 2020, août

© Presses Universitaires de France, 1998
et Presses Universitaires de France/Humensis, 2020, pour cette édition

170 bis, boulevard du Montparnasse, 75014 Paris

À la mémoire de mon père

Sommaire

Liste des abréviations

Avant-propos de la cinquième édition. Lumières et ombres sur le contrôle de constitutionnalité en France

Introduction générale

Le constitutionnalisme

La doctrine de l’État de droit

L’évolution de la doctrine publiciste en France

L’école d’Aix-en-Provence et le développement des études de contentieux constitutionnel

Objet du présent ouvrage

Le contentieux constitutionnel

Plan de l’ouvrage

Titre premier
THÉORIE GÉNÉRALE DE LA JUSTICE CONSTITUTIONNELLE

Chapitre premier - La notion de justice constitutionnelle

Section 1 - La justice constitutionnelle : types et modèles

I / Les types de contrôle

A / Contrôle par voie d’action et contrôle par voie d’exception

B / Contrôle a priori et contrôle a posteriori

C / Contrôle abstrait et contrôle concret

D / Contrôle concentré et contrôle diffus

II / Les modèles de justice constitutionnelle

A / Le modèle américain de justice constitutionnelle

1 / L’organisation juridictionnelle

2 / Les principes contentieux

B / Le modèle kelsénien de justice constitutionnelle

1 / L’organisation juridictionnelle

2 / Les principes contentieux

Section 2 - Le statut de la justice constitutionnelle

I / La justice constitutionnelle : juridiction intégrée ou juridiction autonome ?

II / Le Conseil constitutionnel : quel modèle de justice constitutionnelle ?

Chapitre 2 - Les fonctions de la justice constitutionnelle

Section 1 - La fonction d’unification de l’ordre juridique

I / La hiérarchie des normes et l’unité de l’ordre juridique

II / L’unification de l’ordre juridique par la juridiction constitutionnelle

Section 2 - La fonction de protection des droits fondamentaux

I / La définition des droits fondamentaux par la juridiction constitutionnelle

A / Le processus de définition des droits fondamentaux par la juridiction constitutionnelle

B / Les effets de la définition des droits fondamentaux par la juridiction constitutionnelle

II / Les modes de protection des droits fondamentaux par la juridiction constitutionnelle

III / Remarques critiques sur le développement des droits fondamentaux par les juridictions constitutionnelles

Section 3 - La fonction d’arbitrage entre les pouvoirs publics

I / La résolution des conflits de compétence au sein de l’État

A / Les conflits de compétence entre autorités constitutionnelles

B / Les conflits de compétence entre l’État central et ses composantes

II / La fonction de contrôle des infractions à la Constitution : la justice politique

Section 4 - La fonction de contrôle de l’expression du suffrage

I / Le contrôle de la désignation du chef de l’État

II / Le contrôle des élections nationales

III / Le contrôle des opérations de référendum

Chapitre 3 - La légitimité de la justice constitutionnelle

Section 1 - Contrôle de constitutionnalité et sources du droit

I / Sources du droit, argumentation et interprétation constitutionnelles

A / L’argumentation constitutionnelle

1 / Argumentation en relation avec la norme contrôlée ou la norme de référence

2 / Argumentation en conformité avec le droit d’origine externe (droit international, Union européenne, Convention européenne des droits de l’homme)

3 / Argumentation en conformité avec la doctrine

B / La liberté d’interprétation du juge constitutionnel

1 / L’interprétation-connaissance

2 / L’interprétation-volonté

C / Les contraintes pesant sur le juge constitutionnel

II / La recherche de sources supplétives du contrôle de constitutionnalité et la construction de principes communs aux cours constitutionnelles

A / Des principes généraux communs ?

B / Dialogue ou concurrence des juridictions suprêmes ?

Section 2 - Contrôle de constitutionnalité et démocratie

I / Contrôle de constitutionnalité et pouvoir législatif

A / Contrôle de constitutionnalité, système démocratique et minorité parlementaire

B / Légitimité des juges constitutionnels

II / Contrôle de constitutionnalité et pouvoir exécutif

A / Partage de légitimité entre Exécutif et juge constitutionnel dans l’interprétation de la Constitution

B / Relations du pouvoir exécutif et du juge constitutionnel dans l’exercice du contrôle de constitutionnalité

III / La fonction politique des juridictions constitutionnelles

A / La fonction politique intrinsèque des juridictions constitutionnelles

B / La fonction politique extrinsèque de la juridiction constitutionnelle

Conclusion

Titre II
LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ EN FRANCE. HISTOIRE ET INSTITUTIONS

Chapitre 1 - Histoire du contrôle de constitutionnalité en France avant 1958

Section 1 - Peut-on parler de contrôle de constitutionnalité avant 1789 ?

Section 2 - Les essais de juridiction constitutionnelle avant la IIIe République : un contrôle politique et parlementaire

I / Le jury constitutionnaire de Sieyès

II / Les Sénats du Premier Empire et du Second Empire

A / Le Sénat conservateur de la Constitution de l’an VIII

B / Le Sénat de la Constitution de 1852

Section 3 - Le débat sur le contrôle de constitutionnalité sous la IIIe République : vers le contrôle juridictionnel

I / Le débat politique

II / Le débat juridique

Section 4 - Le Comité constitutionnel de la Constitution de 1946

I / Les débats constitutionnels

A / Le débat à la Première Constituante

B / Le débat à la Seconde Constituante

II / Organisation

III / Compétences

Conclusion

Chapitre 2 - Le Conseil constitutionnel

Section 1 - Composition

I / Les membres nommés

A / Désignation

B / Statut

II / Les membres de droit

III / Le président du Conseil constitutionnel

Section 2 - Organisation et fonctionnement

I / Organisation

II / Services du Conseil constitutionnel

Section 3 - Typologie des compétences du Conseil constitutionnel

I / Contentieux du fonctionnement des institutions

A / Contrôle du mandat des parlementaires

1 / Le régime d’inéligibilité

2 / Le régime d’incompatibilité

B / Attributions en matière d’application de l’article 16 de la Constitution

C / Attributions relatives à l’exercice de la fonction de président de la République

II / Contentieux des votations politiques

A / Contrôle des élections nationales

1 / Élection du président de la République

2 / Élections parlementaires

B / Contrôle des opérations de référendum

III / Contentieux normatif

A / Le contrôle du respect des compétences législatives et réglementaires

1 / La délégalisation : article 37, alinéa 2, de la Constitution

2 / La fin de non-recevoir : article 41 de la Constitution

3 / L’incompétence négative : article 61 de la Constitution

4 / Signification du contrôle des compétences législatives et réglementaires

B / Le contrôle des actes des assemblées parlementaires

1 / Le contrôle des Règlements des assemblées parlementaires

2 / Le contrôle des lois organiques

3 / Le contrôle des lois ordinaires (renvoi)

4 / Le contrôle des propositions de loi de l’article 11 de la Constitution

5 / Le contrôle des actes de certaines collectivités d’outre-mer

6 / Le contrôle des engagements internationaux (renvoi)

7 / Le contrôle refusé des lois constitutionnelles

Titre III
LE CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ DES NORMES

Chapitre 1 - Les normes de référence du contrôle de constitutionnalité

Section 1 - La formation progressive des normes constitutionnelles de référence

I / Le contenu des normes constitutionnelles de référence

A / La Constitution

B / La Déclaration de 1789

C / Le Préambule de 1946

1 / Le contenu du Préambule : les principes particulièrement nécessaires à notre temps

2 / Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République

D / La Charte de l’environnement de 2004

II / Les normes dérivées

A / Les lois organiques et les ordonnances de l’article 92 de la Constitution

B / Les lois organiques relatives aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale, la loi organique relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques

Section 2 - Les sources directes du contentieux constitutionnel

I / La Constitution

II / L’ordonnance organique du 7 novembre 1958 et les autres lois organiques

III / Les décrets d’application et les Règlements de procédure

IV / Les « conventions » du contentieux constitutionnel

Section 3 - L’agencement des normes de référence

I / L’évolution des normes de référence

II / L’existence d’une hiérarchie au sein du bloc de constitutionnalité

A / La conciliation entre les normes constitutionnelles

B / Les objectifs de valeur constitutionnelle

C / Ordre public constitutionnel et supraconstitutionnalité

D / La déconstitutionnalisation

Chapitre 2 - Le contrôle a priori de constitutionnalité des lois

Section 1 - La procédure contentieuse

I / Le précontentieux constitutionnel

A / Veille constitutionnelle

B / Contrôle de la présentation des projets de loi

II / L’acte déféré au contrôle de constitutionnalité

III / Les saisissants et la saisine

A / Les saisissants

B / La saisine

C / Irrecevabilités en matière financière

IV / L’instruction

A / Rôle du rapporteur

B / Instruction et respect du principe de la contradiction

C / Délai pour statuer

V / Le délibéré

VI / Pour un Règlement de procédure en contentieux a priori des lois

Section 2 - Les cas d’ouverture du contrôle a priori de constitutionnalité

I / L’incompétence

II / Le vice de forme et le vice de procédure

III / Le détournement de pouvoir et de procédure

IV / La violation de la Constitution

A / Le contrôle des motifs

B / Examen intégral de la loi déférée

V / Les techniques de contrôle

A / Moyens et conclusions soulevés d’office

B / Moyens manquant en fait et moyens inopérants

C / « Effet cliquet »

D / Contrôle à double détente

E / Contribution à une théorie des moyens d’ordre public en contentieux a priori des lois

Chapitre 3 - La question prioritaire de constitutionnalité

Section 1 - Origines, précédents et sources de la question prioritaire de constitutionnalité

I / Pratiques de substitution avant 2010

A / Position du juge ordinaire avant 2010

1 / Le refus de contrôler la constitutionnalité de la loi

2 / Exception de caducité

B / Position du Conseil constitutionnel avant 2010

1 / Jurisprudence antérieure à 1985

2 / La jurisprudence État d’urgence en Nouvelle-Calédonie : jurisprudence dite « néo-calédonienne »

II / Projets de 1990 et 1993

III / Propositions du Comité Balladur en 2007

IV / Sources

A / Loi constitutionnelle du 23 juillet 2008

B / Loi organique du 10 décembre 2009

C / Décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 2009

D / Textes d’application

E / Entrée en vigueur de la réforme et indicateurs de suivi du contentieux

Section 2 - Procédure de la question prioritaire de constitutionnalité

I / Qualification de cette voie de droit

II / Conditions de recevabilité de la QPC. Requérant et requête

A / Une partie au litige

B / Un écrit distinct et motivé

III / Juridictions compétentes

A / Les juridictions relevant du Conseil d’État ou de la Cour de cassation

B / Juridictions exclues

C / Juridictions statuant en urgence

D / Cas particuliers

IV / Examen de la QPC par le juge du fond (juge a quo)

A / Conditions d’examen de la question prioritaire de constitutionnalité

1 / 1er critère : une disposition législative applicable au litige ou à la procédure, ou constituant le fondement des poursuites

2 / 2e critère : une disposition législative non déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances

3 / 3e critère : une question non dépourvue de caractère sérieux

B / Interdiction du relevé d’office

1 / Fonction de requalification de la question posée

2 / Impossibilité pour le juge a quo de modifier le sens et la portée de la question de constitutionnalité

Conclusion

C / Débats devant le juge du fond

D / Décision du juge du fond

E / Décision de transmission et sursis à statuer

F / Ordre d’examen des moyens : caractère « prioritaire » de l’examen de la constitutionnalité

1 / La priorité de l’examen de constitutionnalité : assurer la suprématie de la Constitution

2 / Constitutionnalité et conventionnalité

3 / Stratégies contentieuses possibles

4 / Débats sur le caractère « prioritaire » de la QPC

5 / Réponse de la Cour de justice de l’Union européenne : arrêt du 22 juin 2010

6 / Conclusion tirée par la Cour de cassation : deux arrêts du 29 juin 2010

7 / Conclusion générale : articulation des contrôles de constitutionnalité et de conventionnalité

V / « Filtrage » par la Cour de cassation ou le Conseil d’État

A / Transmission par le juge du fond

B / Conditions d’examen devant la Cour de cassation ou le Conseil d’État

1 / Moyen sérieux. Appréciation devant la cour suprême

2 / Question nouvelle

3 / Applicabilité au litige et interprétation de la loi par les cours suprêmes

C / Procédure

D / Délai pour statuer

E / Décision de renvoi au Conseil constitutionnel : un « rescrit constitutionnel »

VI / Examen par le Conseil constitutionnel

A / Information des autorités constitutionnelles

B / Extinction de l’instance au fond

C / Délai pour statuer

D / Procédure, examen de la QPC, intervention et décision du Conseil constitutionnel

VII / Aide juridictionnelle

Section 3 - Droits et libertés invocables

I / Étendue des droits et libertés invocables

II / Normes constitutionnelles exclues

Section 4 - Lois contrôlées

I / Toutes les lois, mais « applicables au litige »

II / Lois antérieures à 1958

III / Lois promulguées depuis 1958

A / Lois non contrôlées par le Conseil constitutionnel

B / Lois déjà contrôlées par le Conseil constitutionnel

C / Autres normes législatives.

IV / Lois de la Nouvelle-Calédonie

Section 5 - Effets de la déclaration d’inconstitutionnalité sur QPC

I / Article 62, alinéa 2 de la Constitution

Préservation de l’effet utile. Réserves transitoires

II / Effets sur l’instance au fond

III / Effets sur les relations entre les juridictions

Conclusion générale

Titre IV
CONSTITUTIONNALITÉ ET CONVENTIONNALITÉ

Chapitre 1 - Constitutionnalité et conventionnalité : principes

Section 1 - Constitution et droit de l’Union européenne

I / Primauté du droit de l’Union européenne, place des droits fondamentaux et réactions des cours constitutionnelles

A / Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne

B / Évolution du droit de l’Union européenne : Charte des droits fondamentaux

C / Résistances nationales

1 / Position de la Cour constitutionnelle italienne

2 / Position de la Cour constitutionnelle allemande

II / Réception du droit de l’Union européenne par le droit constitutionnel français

A / Immunité constitutionnelle des traités entrés en vigueur

1 / Constitution de 1958

2 / Évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur l’immunité des traités entrés en vigueur

B / Refus du contrôle de conventionnalité par le Conseil constitutionnel

1 / Application de l’article 55 de la Constitution : refus du contrôle de conventionnalité

2 / Positions du juge administratif et du juge judiciaire

C / Contrôle de l’article 54 de la Constitution : vérification préalable de compatibilité par le Conseil constitutionnel

1 / Principe de souveraineté nationale : existence de « conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale »

2 / Distinction entre limitations et transfert de souveraineté

3 / Évolution de la jurisprudence du Conseil constitutionnel

4 / Garantie des droits fondamentaux constitutionnels

D / Insertion et contrôle du droit communautaire dérivé

III / Stabilisation des relations entre les Cours constitutionnelles et l’ordre juridique de l’Union européenne

A / Combinaison de l’article 54 et de l’article 88-1 de la Constitution

B / Contrôle des lois de transposition de directives communautaires

C / Échec de la doctrine de l’intégration des traités de l’Union européenne au bloc de constitutionnalité

D / Distinction des compétences entre Conseil constitutionnel et juge ordinaire français dans le contrôle du droit de l’Union européenne

Section 2 - Constitutionnalité et Convention européenne des droits de l’homme

I / Influences croisées de la Constitution et de la CEDH

A / Valeur de la Convention européenne des droits de l’homme en droit national

B / Convergences et divergences

C / Conventionnalité de la Constitution

II / Convention européenne des droits de l’homme et contentieux constitutionnel

Section 3 - Contrôle de constitutionnalité et autres normes internationales

Chapitre 2 - Constitutionnalité et conventionnalité : procédures

Section 1 - Caractères généraux du contrôle

Section 2 - Procédure de contrôle de l’article 54 de la Constitution

Section 3 - Procédure de contrôle de l’article 61 de la Constitution

Titre V
L’EFFECTIVITÉ DU CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ

Chapitre 1 - La décision de constitutionnalité

Section 1 - La décision de constitutionnalité : formes et types

I / Forme de la décision

II / Types de décisions

A / Décisions de conformité

B / Décisions de conformité sous réserve d’interprétation

1 / Interprétations directives

2 / Interprétations constructives

3 / Interprétations minorantes et neutralisantes

4 / Réserves d’interprétation et QPC

C / Décisions de non-conformité

1 / Décisions de non-conformité totale

2 / Déclaration d’inséparabilité

3 / Décisions de non-conformité partielle

III / Effectivité et autorité des décisions du Conseil constitutionnel

A / Notification et publication de la décision dans le contentieux a priori

B / Notification et publication de la décision du Conseil constitutionnel en matière de QPC

C / Autorité des décisions du Conseil constitutionnel

1 / Nature et portée de l’autorité des décisions du Conseil constitutionnel

2 / Absence de voies de recours contre les décisions du Conseil constitutionnel

Section 2 - Les limites de l’effectivité

I / Les obstacles juridiques

II / Les obstacles politiques et les résistances institutionnelles

Chapitre 2 - La réception des décisions du Conseil constitutionnel

Section 1 - L’exécution des décisions du Conseil constitutionnel par les autorités administratives

I / L’exécution des décisions du Conseil constitutionnel par les autorités administratives centrales et locales

A / L’exécution par les autorités administratives de l’État

1 / Application dans les textes réglementaires généraux

2 / Application dans les ordonnances de l’article 38 de la Constitution

B / L’exécution par les autorités administratives locales

II / L’exécution des décisions du Conseil constitutionnel par les autorités administratives spécialisées

Section 2 - La réception des décisions du Conseil constitutionnel par les ordres juridictionnels

I / La réception des décisions du Conseil constitutionnel par le juge administratif

A / L’exécution des décisions du Conseil constitutionnel par l’ordre administratif

B / L’acceptation des principes jurisprudentiels dégagés par le Conseil constitutionnel par l’ordre administratif

II / La réception par l’ordre juridictionnel judiciaire

A / Problématique : les moyens d’inconstitutionnalité devant le juge judiciaire (l’argument constitutionnel devant la Cour de cassation)

B / L’exécution des décisions du Conseil constitutionnel par l’ordre judiciaire

Index alphabétique

Liste des abréviations

AFDI

Annuaire français de droit international

AIJC

Annuaire international de justice constitutionnelle

AJDA

Actualité juridique. Droit administratif

APD

Archives de philosophie du droit

art.

Article

Bull.

Bulletin des arrêts de la Cour de cassation

Cass. Ass. plén.

Cour de cassation, assemblée plénière

Cass. civ.

Cour de cassation, chambre civile

Cass. comm.

Cour de cassation, chambre commerciale et économique

Cass. crim.

Cour de cassation, chambre criminelle

Cass. soc.

Cour de cassation, chambre sociale

CCC

Cahiers du Conseil constitutionnel

C. const.

Conseil constitutionnel

CE

Conseil d’État

CEDH

Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales

Chron.

Chronique

Chron. const. fr.

Chronique constitutionnelle française (Revue du droit public et Pouvoirs)

CIJ

Cour internationale de justice

CJA

Code de justice administrative

CJEG

Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz

CJCE

Cour de justice des Communautés européennes

CJUE

Cour de justice de l’Union européenne

Concl.

Conclusions de commissaires du gouvernement et de rapporteurs publics

Const.

Constitution

Cour EDH

Cour européenne des droits de l’homme

CPC

Code de procédure civile

CPP

Code de procédure pénale

D.

Recueil Dalloz

DEA

Diplôme d’études approfondies

Déb. parl.

Débats parlementaires

dir.

direction

éd.

édition, éditeur

EDCE

Études et documents du Conseil d’État

GAJA

Grands arrêts de la jurisprudence administrative

GDCC

Grandes décisions du Conseil constitutionnel

GDJC

Grandes décisions de la jurisprudence. Droit constitutionnel

Gaz. Pal. ou GP

Gazette du Palais

J.

Jurisprudence

J. cl.

Jurisclasseur

JCP

Jurisclasseur périodique (Semaine juridique)

JO

Journal officiel

LGDJ

Librairie générale de droit et de jurisprudence

LO

Loi organique

LOM

Loi d’outre-mer

LPA

Les petites affiches

Mél.

Mélanges

NCCC

Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel

NED

Notes et études documentaires

PUAM

Presses universitaires d’Aix-Marseille

Puf

Presses universitaires de France

QPC

Question prioritaire de constitutionnalité

RAE

Revue des affaires européennes

Rec.

– après un arrêt du Conseil d’État ou du Tribunal des conflits, Recueil Lebon

– après une décision du Conseil constitutionnel, Recueil des décisions du Conseil constitutionnel

Rép.

Répertoire

Rev. adm.

Revue administrative

RDP

Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger

RFDA

Revue française de droit administratif

RFDC

Revue française de droit constitutionnel

RFSP

Revue française de science politique

RGDIP

Revue générale de droit international public

RIDC

Revue internationale de droit comparé

RITD

Revue internationale de théorie du droit

RJC

Recueil de jurisprudence constitutionnelle (Litec)

RJEP

Revue juridique de l’économie publique

RMCUE

Revue du Marché commun et de l’Union européenne

RMUE

Revue du Marché unique européen

RPP

Revue politique et parlementaire

Rev. Sc. crim.

Revue de science criminelle et de droit pénal comparé

Rev. Soc.

Revue des sociétés

RTD civ.

Revue trimestrielle de droit civil

RTDE

Revue trimestrielle de droit européen

RTDH

Revue trimestrielle des droits de l’homme

RDSS

Revue de droit sanitaire et social

RUDH

Revue universelle des droits de l’homme

S.

Recueil Sirey

TA

Tribunal administratif

TC

Tribunal des conflits

TCE

Traité instituant la Communauté européenne

TFUE

Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

TUE

Traité sur l’Union européenne

V.

Voir ou voyez…

Remarque générale concernant les références des décisions du Conseil constitutionnel et les références de textes officiels

Les références des décisions du Conseil constitutionnel citées dans le corps de l’ouvrage ne sont faites qu’au Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, pour ne pas multiplier les références dans le texte de l’ouvrage. Les décisions ainsi que l’ensemble des références doctrinales de commentaires des décisions du Conseil constitutionnel sont consultables sur le site internet du Conseil, à la référence de chaque décision (www.conseil-constitutionnel.fr). Les textes officiels sont consultables sur Légifrance (www.legifrance.fr).

Avant-propos de la cinquième édition.
Lumières et ombres sur le contrôle de constitutionnalité en France

En des temps incertains, la Constitution demeure un élément majeur de stabilité juridique et sociale. Lorsque la société donne l’impression de se fissurer, de perdre sa cohérence et de se diviser, notre norme fondamentale reste un point d’ancrage du droit et une référence ultime pour les juges. Les cours constitutionnelles participent à cette stabilité du droit, donnent la réponse du droit aux demandes sociales tout en vérifiant que les décisions des autorités publiques restent conformes aux exigences de la Constitution. C’est dire combien les décisions du juge constitutionnel contribuent à la préservation de l’ordre juridique et social.

Et dans le même temps, un juge constitutionnel qui ne serait pas sensible aux effets pratiques de sa décision pour le justiciable perdrait une partie de sa raison d’être. C’est l’une des tendances du juge contemporain que de mesurer l’impact réel de ses décisions, d’autant plus quand il pratique un contrôle concret dont « l’effet utile » doit être recherché.

Le Conseil constitutionnel français n’échappe pas à ces tendances. À l’heure de la concrétisation du contrôle juridictionnel, il cherche à rendre des décisions plus effectives pour les justiciables qui le saisissent. Il est vrai que le contrôle que permet la question prioritaire de constitutionnalité offre des vues plus précises à l’application de la Constitution. La recherche d’une certaine proximité avec les préoccupations du justiciable ne peut qu’être soulignée et éclaire d’une lumière plus nette le contentieux constitutionnel.

Mais on ne demande pas au juge constitutionnel de « communiquer », aussi importante soit la bonne compréhension et l’acceptation de ses décisions. Il faut s’attacher au fond et le chemin à parcourir reste considérable : délais d’examen des questions de constitutionnalité, motivation plus explicite, utilisation de méthodes plus riches d’argumentation, débat contradictoire plus accompli, y compris en contentieux a priori de constitutionnalité, renforcement des exigences en termes de nomination des membres, « format » d’organisation du Conseil constitutionnel qui réponde aux exigences de l’époque. Il reste beaucoup à faire. C’est à un profond changement de dimension qu’il faut s’attacher pour répondre à cette demande fondamentale de justice constitutionnelle, c’est-à-dire de droits fondamentaux plus effectifs. Le contrôle de constitutionnalité est encore trop dans l’ombre de l’esprit initial qui l’a créé.

La question des rapports entre contrôle de constitutionnalité et contrôle de conventionnalité, et des relations du Conseil constitutionnel avec les autres cours chargées de ce dernier, semble avoir trouvé un équilibre qui est le fruit d’une volonté commune d’éviter les conflits et de faire en sorte que chacun reste « dans son couloir » dans la course aux droits fondamentaux. Mais les rapports de système demeurent complexes dès qu’une question conduit à un « frottement » des normes. L’évolution est trop lente, avec le risque que le contrôle de constitutionnalité se trouve en quelque sorte « dépassé » par un contrôle de conventionnalité plus immédiat, plus effectif, d’un maniement plus souple pour les juges ordinaires.

La culture constitutionnelle peut encore être développée. Il faudrait aussi que le Conseil constitutionnel continue à s’inspirer de l’action de cours constitutionnelles européennes qui, comme en Allemagne, ont su, par une jurisprudence fortement argumentée, acquérir une autorité juridique et morale dans leur ordre constitutionnel et vis-à-vis des cours européennes. Encore faut-il que les valeurs constitutionnelles soient affirmées plus nettement et que le juge résiste aux modes et aux fausses valeurs. Les droits fondamentaux inscrits dans notre Constitution méritent d’être mieux défendus face au communautarisme et aux tendances du moment.

Cette cinquième édition souligne les tendances du droit constitutionnel contemporain : nécessité et recherche d’une meilleure motivation et argumentation constitutionnelles, complexité des procédures contentieuses, multiplication des juges chargés de la défense des droits fondamentaux, place considérable en France du contentieux de la question prioritaire de constitutionnalité et limites de ce contentieux. Le contentieux constitutionnel français illustre soixante ans d’existence du Conseil constitutionnel et dix ans de jurisprudence QPC. Un rythme de croisière par temps calme. Mais nos sociétés entrent dans des turbulences auxquelles il faut être attentif : mouvements sociaux, pandémie, retour des nationalités, inquiétude sur les valeurs communes. Plus que jamais, notre Constitution est la valeur fondamentale de la société française. Au Conseil constitutionnel de continuer à la défendre.

Fousseyraud, avril 2020.
En confinement.

Introduction générale

1. La Constitution des citoyens et des justiciables. — Longtemps, la Constitution a été, comme le disait Royer-Collard, une « tente dressée pour le sommeil », ce texte solennel organisant les pouvoirs publics d’un État, fixant la répartition des compétences entre les organes constitutionnels, faisant en sorte que le pouvoir arrête le pouvoir.

La Constitution pouvait certes comporter des droits et libertés fondamentaux, des principes destinés à la défense des droits des citoyens, ces grandes libertés dans lesquelles se reconnaissent les États démocratiques mettant en avant le primat des droits et libertés sur la puissance de l’État. La Déclaration américaine de 1776, les Déclarations de 1789, 1793 et 1795 en France, précédaient ou s’ajoutaient au texte constitutionnel mais ne constituaient pas le centre des préoccupations constitutionnelles, centrées sur la répartition et l’équilibre des pouvoirs.

L’avènement de la justice constitutionnelle a modifié cette donne, à plusieurs points de vue. D’abord, en faisant de la Constitution formelle une « Constitution vivante », pour reprendre l’expression employée par la doctrine italienne, une Constitution interprétée par le juge constitutionnel, qui vient mettre de la chair jurisprudentielle sur le squelette de la Constitution formelle, l’adaptant aux nécessités sociales de l’époque. Ensuite, les procédures de contrôle de constitutionnalité, longtemps cantonnées dans un dialogue entre autorités publiques, constitutionnelles autant que politiques, se sont ouvertes au justiciable, ce citoyen en action devant son juge. Les juridictions constitutionnelles européennes illustrent ce mouvement d’un contrôle longtemps tourné vers des autorités constitutionnelles, et aujourd’hui ouvert aux citoyens. On verra justement comment le système français de contrôle de constitutionnalité a évolué en ce sens, avec la fameuse « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC). Enfin, cette participation du justiciable à la justice constitutionnelle a replacé au-devant des préoccupations des juges, et pas seulement des juges constitutionnels, non seulement les droits fondamentaux comme levier de leurs jugements, mais les droits fondés sur la Constitution comme référence essentielle du droit, là où ces juges, particulièrement les juges ordinaires, administratifs et judiciaires, avaient comme horizon des droits fondamentaux des textes internationaux et européens : Pacte international relatif aux droits civils et politiques et Convention européenne des droits de l’homme, au premier rang.

Citoyens, hommes politiques et juges se tournent donc plus que jamais vers la Constitution, comme un gage de valeurs communes lorsque les valeurs sociales sont rendues plus fragiles par l’individualisme et un communautarisme certain. Dans un monde aux valeurs sociales fragilisées, la référence à des textes socialement et juridiquement fondateurs constitue un recours aisé quand les valeurs communément admises sont fortement contestées et lorsque l’individualisme forcené prend le pas sur l’intérêt général. L’ordre social ébranlé, le droit demeure une référence : gouvernants et gouvernés s’y rattachent en y cherchant des règles de conduite, tant sociales qu’individuelles. De toute part, le juge est sollicité pour dire le droit, tout le droit, et même dicter les conduites sociales, lorsque la règle sociale n’est plus unanimement admise. De ce point de vue, le droit constitutionnel fait figure de modèle. Par nature plus stable – on ne change pas tous les ans de constitution –, il fonde l’édifice politique et social, il organise les pouvoirs publics, il définit le contenu et fixe l’étendue des droits fondamentaux de chaque citoyen.

La Constitution est donc devenue plus que jamais « justiciable », invocable devant tous les juges. On assiste ainsi à un processus d’appropriation de la Constitution par le juge et le citoyen, rendant celle-ci plus proche de leurs préoccupations et vecteur d’évolutions du droit.

Le développement des juridictions constitutionnelles dans les démocraties occidentales a contribué fortement à ce mouvement de recentrage du droit autour de la Constitution. Le retour des régimes démocratiques après 1945 s’est accompagné de la création de systèmes de contrôle de constitutionnalité, sous une double influence : celle du positivisme juridique, déjà présent dans les réflexions de la doctrine dès le début du XXe siècle, celle du doute porté à l’égard du légicentrisme qui venait de montrer son incapacité à résister aux totalitarismes de toutes origines.

En voyant dans les constitutions les instruments ultimes de défense du droit, les gouvernants ont cherché le moyen technique de garantir cette suprématie du droit et ils l’ont trouvé logiquement en créant une institution chargée de garantir cette suprématie : la justice constitutionnelle. Cette évolution des mentalités est aussi le fruit d’un mouvement de pensée qu’on qualifie généralement de constitutionnalisme.

Le constitutionnalisme

2. Le constitutionnalisme. — À l’origine du constitutionnalisme, il y a l’idée de la suprématie de la Constitution, c’est-à-dire d’un texte écrit, stable dans la durée, et dont la valeur est supérieure à celle de toutes les autres normes juridiques. Cette conception n’est pas seulement juridique, elle implique aussi un comportement politique et social.

« Politiquement, le constitutionnalisme signifie que la loi fondamentale est la traduction du pacte social conclu entre toutes les composantes du pays. Parce qu’elle incarne l’adhésion de l’immense majorité des éléments du corps social, la Constitution bénéficie d’une légitimité érigée en mythe sacralisé » (Y. Mény, V° « Constitutionnalisme », in O. Duhamel, Y. Mény, Dictionnaire constitutionnel, Puf, 1992).

Ce mouvement se réalise aux États-Unis par l’adoption de la Constitution de 1787, il se traduit en France dès 1789, dans le préambule de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui en témoigne pleinement en un style superbe :

« Afin que les actes du pouvoir législatif et ceux du pouvoir exécutif, pouvant être à chaque instant comparés avec le but de toute institution politique, en soient plus respectés ; afin que les réclamations des citoyens, fondées désormais sur des principes simples et incontestables, tournent toujours au maintien de la Constitution et au bonheur de tous. »

Le fondement moderne des constitutions est aussi à rechercher dans le principe de séparation des pouvoirs et dans la garantie des droits, ainsi que l’affirme l’article 16 de la Déclaration de 1789 quand il énonce que

« Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution. »

Ainsi, il y a dans le constitutionnalisme une volonté de stabilité normative et un principe de supériorité de la norme constitutionnelle, norme originaire, fondatrice, et dont découlent toutes les autres règles de droit. Cette conception répond à un souci de rationalisation et d’unification des règles de la vie en société qui plonge ses racines chez Hobbes et son Léviathan. De cette structure logique, on peut tirer une hiérarchie de règles et de pouvoirs, pouvoirs constituant et constitués, ce qu’explique bien S. Goyard-Fabre :

« La Constitution, en effet, fixe la distribution des compétences des différents organes du Pouvoir : elle est le statut matriciel de l’institutionnalisation qui, matériellement, s’étend à tous les domaines de la vie sociale. En cela, on perçoit aussitôt l’importance de l’aspect formel du constitutionnalisme : une loi ou un énoncé de droit ne sont valides que s’ils sont congruents avec le dispositif de la Constitution, qui prend ainsi valeur de “loi fondamentale” » (Les fondements de l’ordre juridique, Puf, 1992, p. 147).

Mais cette conception du droit et de l’État est une conception organiciste, formelle, qui laisse largement de côté la question du droit substantiel, c’est-à-dire du contenu des règles fondamentales, de leur raison d’être, des orientations politiques et sociales auxquelles elles se rattachent.

La doctrine de l’État de droit

3. Doctrine de l’État de droit. — C’est à une logique juridique formelle que se rattache, sous des appellations diverses, la doctrine de l’État de droit en Allemagne à la fin du XIXe siècle puis en France.

Cette doctrine de l’État de droit « est forgée par des juristes, avant tout pour répondre à l’exigence de fondation du droit public : machine de guerre contre l’omnipotence parlementaire, la théorie privilégie une conception purement formelle de la hiérarchie des normes, en faisant l’impasse sur les valeurs sur lesquelles elle repose » (J. Chevallier, L’État de droit, 6e éd., 2017, p. 9). Même si cette conception générale dont « l’objectif poursuivi est d’encadrer et de limiter la puissance de l’État par le droit », « recouvre cependant des visions assez différentes du rapport entre l’État et le droit : l’État de droit c’est, tantôt l’État qui agit au moyen du droit, en la forme juridique, tantôt l’État qui est assujetti au droit, tantôt encore l’État dont le droit comporte certains attributs intrinsèques ; ces trois versions – formelle, hiérarchique, matérielle – dessinent plusieurs figures possibles, plusieurs types de configurations de l’État de droit » (ibid., p. 11).

4. Du droit formel au droit substantiel par l’action des juridictions constitutionnelles. — Paradoxalement, cette conception formelle va conduire au développement d’un droit substantiel par l’intermédiaire d’un vecteur particulièrement puissant : la création des juridictions constitutionnelles. La fonction première de la juridiction constitutionnelle, dans la conception classique de Hans Kelsen, est de faire respecter cette hiérarchie formelle, particulièrement entre la loi et la constitution (Théorie pure du droit, trad. 2e éd. par Ch. Eisenmann, Dalloz, 1962, p. 363 ; C. Eisenmann, La justice constitutionnelle et la Haute Cour constitutionnelle d’Autriche, LGDJ, 1928, rééd. 1986, p. 22).

Le contrôle de constitutionnalité de la loi, d’abord conçu comme un contrôle de la « validité » de la loi à la constitution va évoluer vers un contrôle substantiel des actes subordonnés à la constitution, allant en quelque sorte de la forme à la valeur.

En France, ce mouvement s’appuie sur différents facteurs. D’une part, le développement d’un contrôle juridictionnel de l’administration par le juge administratif va conduire à un affinement des techniques contentieuses et à l’extension des cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir (contrôle minimum, contrôle de proportionnalité) mais aussi par une jurisprudence de défense des libertés publiques, énonçant des principes généraux du droit issus tant du corpus législatif français que du pouvoir d’interprétation du juge. Ce processus de dégagement vis-à-vis du contrôle juridictionnel formel va fortement influencer le Conseil constitutionnel qui suivra le même chemin, passant du contrôle de la compétence du législateur à celui du contenu de la loi (G. Vedel, « Réflexions sur quelques apports de la jurisprudence du Conseil d’État à celle du Conseil constitutionnel », Mél. René Chapus, 1992, p. 647).

D’autre part, ce chemin n’aurait pas été fait si juge administratif et juge constitutionnel n’avaient pas bénéficié des instruments tout autant conceptuels que juridiques que sont la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946. Là encore, la jurisprudence administrative avait montré la voie en les utilisant (J. Chevallier, L’État de droit, op.cit., p. 79 ; F. Burdeau, Histoire du droit administratif, Puf, coll. « Thémis », 1997), en leur donnant valeur normative et donc obligatoire.

Le Conseil constitutionnel disposait ainsi déjà des instruments conceptuels énonçant les droits fondamentaux : il lui restait à leur donner leur place dans la hiérarchie des normes, ce qui fut fait dans les années 1970. En conférant valeur constitutionnelle au préambule de la Constitution de 1958, lequel renvoie à la Déclaration de 1789 et au Préambule de 1946, le Conseil a fait un véritable saut de qualité dans le contrôle de constitutionnalité. Selon cette conception, la défense des droits de l’individu s’exprime directement par le contrôle de constitutionnalité.

« L’idée selon laquelle les individus sont titulaires de droits face au pouvoir, et disposent des moyens de les faire valoir constitue bien un acquis fondamental : la hiérarchie formelle des normes devient, non plus une fin en soi, mais un moyen de protection des droits individuels » (J. Chevallier, L’État de droit, op. cit., p. 58).

La nature substantielle du contrôle prend le pas sur sa nature formelle, même si cette dernière demeure essentielle, comme l’illustre le contrôle de l’incompétence négative du législateur (v. infra Titre 3). L’utilisation de la Déclaration de 1789 en est l’illustration la plus frappante. Dans sa lecture contemporaine par le Conseil constitutionnel, elle représente un équilibre entre les deux conceptions, formelle et matérielle, ce qui explique une part de son succès auprès du juge constitutionnel. La question prioritaire de constitutionnalité accélère ce processus en appliquant ces principes constitutionnels à des situations concrètes devant le juge ordinaire français.

5. Paradoxes du retour au droit substantiel par la jurisprudence des cours constitutionnelles. — Le premier paradoxe vient d’un constat. À partir de cette doctrine constitutionnaliste, fondée sur des principes kelséniens, c’est-à-dire sur un normativisme rejetant toute idée de présupposés philosophiques tirés du jusnaturalisme, les juridictions constitutionnelles vont élaborer un corpus de droits fondamentaux tirés de la Constitution mais dont les fondements touchent au personnalisme, et se rattachent, sans le dire ou même le savoir, aux doctrines jusnaturalistes. Paradoxe majeur : le normativisme kelsénien participe à une revalorisation du droit naturel.

Certes, ces droits fondamentaux sont largement le fruit du pouvoir d’interprétation du juge, qui puise au sein d’un ensemble historico-juridique pour énoncer une norme générale qui s’accorde avec l’ordre juridique du moment. Mais justement, l’exercice de ce pouvoir d’interprétation laisse songeur. Quelle est la « marge de manœuvre » du juge constitutionnel en matière d’interprétation ? Quelle est sa méthode d’interprétation ? Plus généralement, comment la constitution peut-elle donner lieu à interprétation ? Cette question est susceptible de réponses variées. Tantôt l’interprétation est considérée comme intrinsèque à la fonction juridictionnelle et le juge ne doit pas chercher ailleurs que dans le texte lui-même sa signification (c’est le phénomène autrichien de « pétrification » de la Constitution), tantôt elle est le fruit du contexte dans lequel s’inscrit le texte constitutionnel et dont le juge doit être l’interprète en cherchant à donner une cohérence globale à l’ordre juridique (C. Grewe, H. Ruiz Fabri, Droits constitutionnels européens, 1995, no 37 ; R. Dworkin, L’Empire du droit, 1986, trad. fr., Puf, 1994, p. 204 ; v. infra Titre I, Chap. 3, « La légitimité de la justice constitutionnelle », nos 89 et s.).

6. (Suite). — Le deuxième paradoxe est que la doctrine de l’État...