LA ROUE À LIVRES

Collection dirigée
par

Michel Casevitz

Professeur émérite de grec
à l’Université de Paris Nanterre

Aude Cohen-Skalli

Chargée de recherche au CNRS
(Aix Marseille Université, TDMAM)

Tous droits de traduction, de reproduction et d’adaptation réservés pour tous les pays.

© 2021, Société d’édition Les Belles Lettres,
95, boulevard Raspail, 75006 Paris.
www.lesbelleslettres.com

ISBN : 978-2-251-91492-3

ISSN : 1150-4129

Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo.

Et si je ne passe pas aux aveux, vous ne pourrez pas m’aider ? demanda-t-il à tout hasard.

Franz Kafka, Le Procès (1925)

Introduction

Les sources du droit pénal romain : des leges regiae au code de justinien

Lors d’une conférence intitulée « La signification du droit romain » prononcée le 8 mai 1852 à Zurich (car ses idées libérales l’avaient alors contraint de quitter son enseignement à Leipzig), Theodor Mommsen (1817-1903) prenait à témoin son auditoire : « Les Romains ont eu tout à la fois d’heureuses idées et de grands juristes, comme les Allemands et les Anglais. Mais leur droit est décidément peu digne d’une vénération absolue ! Chacun s’en rend compte lorsqu’il a pris connaissance du droit criminel romain, mauvais dans son ensemble, et franchement ignoble dans certaines de ses parties »¹…

Après l’emportement de la conférence de Zurich et le rejet exprimé à l’égard du droit criminel romain, un demi-siècle est passé. Mommsen publie en 1898 son Römisches Strafrecht ou Droit pénal romain. Cet ouvrage majeur qui clôt une œuvre immense, est traduit peu après en français. Aujourd’hui encore, il constitue le fondement de toute étude des institutions des Romains relatives à un système de pénalité construit au fil d’un millénaire et plus. Aussi est-ce à très juste titre que son traducteur Jean Duquesne affirmait en 1907 : « Le Droit Pénal Romain de Mommsen est par excellence l’œuvre à traduire. Il se présente comme un monument scientifique durable, faisant époque dans la littérature juridique ». Assurément, sa lecture est encore incontournable, en dépit peut-être du désintérêt exprimé ouvertement par l’auteur pour « les détails de la dernière période » à savoir les deux derniers siècles de l’Empire (perçus comme ceux de la « décadence ») ! Mais comment comprendre alors la déclaration de Mommsen lui-même dans un chapitre introductif, en forme d’avertissement à son lecteur : « le droit pénal romain n’ayant jamais formé un tout, il ne peut être question d’en retracer l’histoire » ?

On ne saurait en effet rassembler a posteriori ce « tout » couvrant plus d’un millénaire, sans considérer, presque nécessairement, qu’il fait « histoire » et non « système ». Et c’est de là que provient le constat amer de Mommsen. À l’instar de ce qu’il réalise dans son monumental Droit public, notre auteur aurait voulu pouvoir recréer un ensemble organique en procédant à cet « isolement du droit », indépendamment des phases historiques, presque des contingences, qu’il traverse. Telle est bien pourtant l’essence de toute forme de répression des crimes : celle-ci est liée à leur définition selon les époques, car l’intéressement de l’État n’est pas le même de l’une à l’autre et la manière de les poursuivre varie. Ainsi, en dépit de l’unité d’une construction sociale et politique qui se proclame « Rome », encore au milieu du VIe siècle ap. J.-C., treize siècles après la fondation de l’Vrbs et alors que la capitale de l’Empire est désormais Constantinople, l’économie du châtiment s’est nécessairement transformée. Contrairement au droit public qui peut faire l’objet d’un système unitaire, presque abstrait, à la différence du droit civil, dont l’étagement demeure pérenne au fil des siècles, la punition des crimes est par essence liée au politique et aux formes du pouvoir. Dès lors, on comprend mieux l’énoncé de Mommsen et pourquoi aux yeux de ce dernier, comme le souligne à son tour Y. Thomas, « le terrain de la peine » peut être considéré « comme l’un des paramètres essentiels du pouvoir politique ». La punition des crimes est également liée au développement de l’État et à l’intérêt que celui-ci trouve dans la répression de tel ou tel acte. Considérons alors que si le droit pénal romain n’a jamais constitué un « tout », c’est précisément pour cela qu’il s’offre comme un révélateur, comme un prisme dont les moindres variations de lumière sont le reflet privilégié de l’histoire sociale et politique. Tel est l’objectif premier du présent ouvrage : replacer les documents qui éclairent l’histoire du droit pénal romain dans son développement au fil des siècles.

Distinction originelle et fusion inachevée entre « délits privés » et « crimes (ou délits) publics »

Le premier obstacle identifié par Mommsen et qui, selon lui, empêcherait de retracer l’histoire du droit pénal romain tient d’abord à la « très vieille distinction des délits privés et des délits publics ». Cette dichotomie est essentielle et il faut y insister d’emblée, car si un processus de fusion entre les uns et les autres a été accompli au fil des siècles que nous allons parcourir, il n’a jamais été entièrement achevé. Comprenons, en dépit des nuances qui ont peu à peu conduit à une instabilité du lexique, que l’on doit distinguer d’une part les « délits » (delicta) qui relèvent du droit pénal privé et qui appellent une poursuite « privée » sous la forme des « actions pénales » (actiones poenales) visant à une réparation de la victime, et les « crimes » (crimina) pour la répression desquels la communauté dans son entier est saisie. Peu à peu, les deux termes sont devenus interchangeables et les textes ont pu opposer de manière tautologique les « délits privés » (delicta priuata) aux « délits publics » (delicta publica). La dichotomie originelle demeurait pourtant : réparation de la victime d’une part, répression au nom de la communauté d’autre part. Une attention au lexique permet de nouveau de saisir l’essence de cette distinction. Le mot poena en latin (comme le grec poine) signifie à l’origine une « rançon » : d’où les expressions telles que « donner » (dare), « évaluer ou payer » (pendere), « s’acquitter de » ou « payer » (soluere), « demander » ou « solliciter » (petere), « exiger, réclamer » (exigere), « prendre » (sumere), « obtenir, recevoir » (capere) une peine. Or, très significativement, des siècles plus tard, certaines de ces expressions ont reçu une acception nouvelle : « subir un supplice » (pendere supplicium) ou « expier des crimes » (pendere crimina), « subir des châtiments » (poenas soluere), « tirer vengeance de quelqu’un », « demander en justice », « poursuivre » (poenas ab aliquo), « tirer de quelqu’un un châtiment », « soumettre quelqu’un à un supplice » (de aliquo supplicium sumere), et plus simplement « punir » (poenam sumere). D’un registre lexical à l’autre, de la revendication de la peine comme « rançon » versée au plaignant à l’exigence d’un « châtiment » accompli par les pouvoirs publics à l’encontre de l’auteur du crime – quelle que soit la définition de son contenu, car elle a varié aussi selon les époques –, on tient ici le fil d’une évolution pluriséculaire au travers de laquelle s’est affirmé le monopole de la violence judiciaire par l’État. Il n’en demeure pas moins que jusqu’au cœur de l’époque impériale, la recherche d’une réparation est demeurée une possibilité offerte à la victime de certains crimes. En témoigne le fragment d’un ouvrage de jurisprudence particulièrement présent dans les pages qui vont suivre. Il s’agit du traité Sur la fonction de proconsul d’Ulpien publié autour de l’année 213 ap. J.-C. et qui expose les règles de conduite devant présider à l’action du bon gouverneur, soucieux de faire respecter l’ordre et la justice dans sa province (R37) :

Si quelqu’un veut poursuivre une action qui naisse de méfaits (maleficia) qui ont été commis, du moins s’il veut agir pour l’obtention d’une réparation pécuniaire (pecuniariter), il devra s’en remettre au droit ordinaire (ius ordinarium) et il ne sera pas forcé de souscrire à l’accusation (in crimen subscribere). Inversement, en effet, s’il veut poursuivre la peine relative à cette affaire en dehors de l’ordre (extra ordinem), il faudra qu’il souscrive à l’accusation. (Ulpien, Sur la fonction du proconsul, extrait du livre 2 = Digeste, 47, 1, 3)

Ce fragment est emblématique de la concurrence entre deux types de poursuites : l’action pénale originelle qui visait la réparation, et le concours apparu plus tard des pouvoirs publics en faveur de la personne lésée, dans la mesure où l’atteinte à la victime était considérée également comme un trouble à l’ordre social. Au commencement du IIIe siècle de l’Empire, il était encore possible de demander réparation d’un « méfait » (maleficium) en cherchant à obtenir une compensation. Cependant, la possibilité était également accordée de provoquer la punition du criminel en proportion de l’acte qu’il avait perpétré. Cela signifiait alors, en raison du risque encouru par l’accusé, que l’accusateur devait « inscrire son nom » pour engager sa responsabilité, c’est-à-dire s’exposer soi-même en cas d’échec de l’accusation à la punition infligée à un calomniateur.

L’impossibilité d’écrire une histoire du droit pénal romain, selon Mommsen, tiendrait donc d’abord à la dichotomie qui vient d’être exposée où le cheminement séparé de deux histoires concurrentes serait à l’œuvre. Elle relève aussi essentiellement de l’histoire des institutions et des bouleversements d’une cité, Rome, isolée dans le Latium au VIIIe siècle av. J.-C. et devenue, au Ier siècle de notre ère, la capitale d’un empire étendu à toutes les rives de la Méditerranée et bien au-delà : des rivages atlantiques de la péninsule ibérique aux confins de l’Euphrate, des limites de l’Écosse aux sables du Sahara.

Au milieu du Ve siècle av. J.-C., alors que Rome commençait seulement à se défaire de la menace de ses voisins, Étrusques et Italiques, la rédaction de la loi des XII Tables par dix magistrats, les décemvirs, a constitué une étape essentielle que résume l’historien Tite-Live en désignant cette œuvre législative comme « la source de tout le droit privé et public ». Un cadre procédural a alors été défini et rendu public. N’hésitons pas à employer le mot de « codification » en dépit des réticences qu’il suscite souvent pour désigner cette œuvre bien antérieure aux entreprises du XIXe siècle qui seules mériteraient ce nom. Au regard du « droit pénal » ou du « droit criminel » (dans la plupart des langues modernes, on l’a dit, ces deux désignations sont employées l’une pour l’autre), deux rubriques de cet ouvrage illustrent tout particulièrement le principe de composition qui prévalait en matière pénale au moment de la rédaction des XII Tables, à savoir la répression du vol (R26), le furtum, ainsi que de « l’atteinte à la personne » ou « au droit », selon les deux acceptions du terme iniuria (R21). Cependant, déjà dans ce texte archaïque, certains crimes sont punis de mort et ne consistent plus en la simple réparation d’un dommage par l’obligation du versement d’un montant (damnum) ou par la livraison du coupable à la personne lésée (ce que l’on appelle l’action noxale). En effet, l’envoûtement criminel relevant de pratiques magiques et conduisant à la mort est puni d’une peine capitale (R20), de même que la destruction de récolte (Commentaires à R1 et R39a), ou encore l’incendie volontaire ayant entraîné la mort (R20 ; R30) ; l’auteur d’un faux témoignage est également précipité du haut de la roche Tarpéienne (R34d), une disposition que l’on retrouvera plus tard dans la loi syllanienne sur le faux (Commentaire à R27). La lecture difficile de certains versets de la Loi des XII tables laisse penser que les décemvirs ont également légiféré en matière de droit criminel public, c’est-à-dire pour définir la procédure conduite par le peuple et qui aurait été encadrée seulement par les comices centuriates, entendons le « peuple en armes » réuni sur le Champ de Mars en comitiatus maximus. Par ailleurs, aucune loi ne devait viser un citoyen en particulier – ce qui aurait été une disposition particulière, un priuilegium contrevenant à l’universalité de la loi. Trop peu de mots dans nos sources permettent de définir assurément l’innovation introduite dans ce domaine. Surtout, le monopole des centuries est invérifiable au fil des siècles qui ont suivi, tandis que s’épanouissait la procédure tribunicienne apparue dès la sécession de la plèbe de 494 av. J.-C. (R5). Les questeurs étaient-ils les seuls magistrats instructeurs devant l’assemblée populaire ? Et pourquoi eux ? Pouvons-nous imaginer par ailleurs qu’à chaque crime perpétré sur le territoire de la cité en expansion constante le corps civique des hommes en armes se réunissait au complet pour voter une sentence à l’encontre d’un citoyen ? C’est ainsi que l’hypothèse d’une procédure privée en matière d’homicide s’est imposée (W. Kunkel). Les sources sont trop rares pour affirmer l’origine légale de la poursuite du « crime de haute trahison » (perduellio) : on discute encore pour savoir si celle-ci a été définie dès l’œuvre des décemvirs. Les indices manquent (R6). Avant la rédaction de la Loi des XII Tables par ces derniers, entre 451 et 449 av. J.-C., quelles furent les normes en matière pénale ? Et sur quel fondement de droit public auraient-elles été émises ? Ici s’ouvre le difficile dossier des « lois royales », un corpus de normes attribuées aux premiers rois (à des personnages légendaires, donc, pour les tout premiers d’origine latine et sabine…) et qui, au Ve siècle encore, encadrait des conduites qui ne relevaient pas de la procédure offerte par les XII Tables. Elles proféraient, pour certaines, l’injonction « qu’il soit sacré » (sacer esto) (très partiellement reprise dans la législation décemvirale), toujours énigmatique, en raison des quelques lignes seulement qui permettent d’en comprendre le sens, et plus encore en raison des « flots d’encre » qui ont noyé, depuis un siècle, le sens de cette expression primitive d’une exclusion radicale de la cité apparentée à certaines formes du bannissement médiéval (R1). Les leges regiae dans leur ensemble continuent de susciter de nombreux débats. Ceux-ci portent sur la genèse formelle et sur la chronologie de ce corpus, connu sous le nom de « droit civil de Papirius » (ius ciuile papirianum). Sans doute apocryphe ‒ il pourrait remonter au milieu de l’époque républicaine ‒, il a probablement suivi une double voie de transmission². Par ailleurs, alors que les « lois royales » ont fait depuis longtemps, et encore récemment³, l’objet d’un effort systématique de classement comme s’il s’agissait d’un tout organique, certains savants ont exprimé leurs réserves à l’égard d’une telle cohérence en constatant l’éclectisme irréductible des normes désignées comme telles : « Ce que l’on appelle les leges regiae dans nos manuels constituent une ménagerie composée d’animaux de très différentes sortes »⁴.

Bref, comme l’a résumé avec un peu d’ironie Yan Thomas, au sujet de l’excès des modèles interprétatifs presque dénués de sources pour les époques les plus anciennes mais nourris de fantasmes : « On peut tout dire, on peut tout imaginer, dès lors que l’on prend plaisir à écrire, ce qui est souvent le cas en droit romain archaïque, une histoire purement spéculative ». Cependant, ce que nous pouvons appeler le « droit pénal » était alors en partie assuré par l’exercice de la « puissance paternelle » (patria potestas), c’est-à-dire par la reconnaissance de la « puissance de vie et de mort » (uitae necisque potestas) qui revenait au paterfamilias (R2) : ce n’est que tardivement à l’époque impériale que celle-ci a certainement cédé du terrain comme l’atteste la législation encadrant « la correction des proches » (R39).

L’émergence d’un droit pénal public relève de l’histoire politique d’une cité divisée

Répression domestique exercée par le père de famille, procédure des « actions pénales » pour l’obtention d’une réparation, définition progressive d’une procédure publique. L’émergence du « droit pénal romain » est indissociablement liée à la naissance du politique. Cette dimension ne peut être écartée en considérant que tout au long des siècles de Rome le dispositif pénal des Romains aurait suivi « une tradition de châtiments », plus « qu’il n’aurait appliqué un code » et qu’il serait demeuré « largement arbitraire ». C’est ce qu’avance Paul Veyne, non sans forcer délibérément le trait pour permettre à son lecteur de s’extraire d’un système clos, tournant sur lui-même. Dans un petit traité à caractère historique, l’Enchiridion, où il tente de reconstituer la genèse des institutions et du droit romain dans leur ensemble – aucune tentative comparable ne subsiste dans la documentation parvenue jusqu’à nous – le juriste Pomponius écrivait, au IIe siècle, que sous la royauté le pouvoir s’exerçait de manière discrétionnaire :

C’est pourquoi il nous a semblé nécessaire d’exposer l’origine du droit lui-même et sa progression. Et c’est ainsi qu’à l’origine de notre cité le peuple commença à agir, sans loi déterminée (sine lege certa), sans droit déterminé (sine iure certo), et toutes les affaires étaient gouvernées par les rois par la force (manu). (Digeste, 1, 2, 2, 2)

Ce n’est qu’après la chute des rois que la loi s’est imposée, que des institutions ont été élaborées. Pour les Romains, l’an un de la République est donc marqué par ce passage. C’est en 509 av. J.-C. qu’auraient été votées deux lois, à l’initiative du consul P. Valerius Publicola : la première menaçait de poursuite capitale quiconque aurait rétabli le retour à la « royauté » c’est-à-dire à la « tyrannie » ; le sens de ces deux termes se recoupe dans le mot latin regnum. Cette préoccupation essentielle des Romains est indissociable de trois épisodes au cours desquels des « prétendants à la tyrannie » (adfectatores regni) – des personnages en partie légendaires, mais dont l’action est hautement significative dans le récit des premiers siècles de la République romaine tel que les Romains l’envisageait – ont tenté de prendre le pouvoir. L’élimination de chacun d’entre eux met en branle des mécanismes procéduraux, impliquant concurremment (car les traditions divergent) l’exercice de la puissance paternelle, la justice du peuple, et, le cas échéant, la désignation d’un dictateur forgée de toute pièce par l’annalistique. Cette tradition issue des guerres civiles, selon laquelle cette magistrature militaire aurait eu également une vocation répressive des troubles intérieurs, a été fabriquée rétrospectivement à l’issue des épisodes syllanien et césarien (R4). Jusqu’au dernier siècle de la République, ces exemples du passé seront invoqués au service des conflits politiques.

Cependant, une autre loi, apocryphe elle aussi, remonterait à l’année 509 av. J.-C. Celle-ci serait fondatrice de « l’appel au peuple » (prouocatio), c’est-à-dire de la possibilité offerte au citoyen, par le truchement d’abord du « secours » (auxilium) tribunicien, puis directement, sans autre intermédiaire que l’invocation au peuple elle-même, de brider la puissance coercitive du magistrat en la soumettant à une procédure comitiale (R3). Les Romains considéraient la prouocatio comme indissociable de la Libertas, c’est-à-dire de la République. La revendication initiale de cet « appel au peuple » – il s’agit bien d’un mécanisme procédural, plutôt que d’un « ameutement » informel – est le premier pas d’une lutte qui s’est poursuivie jusqu’au IIe siècle av. J.-C. pour garantir l’intégrité physique du prévenu devant les tribunaux lorsqu’il était citoyen. Cette garantie est devenue à nouveau un enjeu essentiel lors des guerres civiles ouvertes par l’assassinat des Gracques (133-121 av. J.-C.). Chacun de ces progrès a été accompli par une loi votée par le peuple. Telle était alors la source principale du droit pénal (en marge des actions privées, comme nous l’avons indiqué plus haut). Certaines décisions du sénat, à partir des Gracques précisément, ont été désignées par l’historiographie moderne, sur le fondement d’une seule paraphrase de César devenue un « syntagme », comme des « sénatus-consultes ultimes ». Ces paradigmes supposés de l’état d’exception auraient alors consisté en une suspension de la justice « ordinaire » (R9).

Bien des zones d’ombre demeurent, reconnaissons-le, sur l’exercice concret de la justice à l’époque républicaine, surtout lorsque l’on cherche à répondre à quelques questions de bon sens. Par exemple, comment trois magistrats préposés au maintien de l’ordre parvenaient-ils à remplir leur tâche ? Les triumvirs capitaux apparus au milieu du IIIe siècle devaient y pourvoir avec sans doute une cohorte d’appariteurs. Ces magistrats inférieurs étaient-ils seulement chargés du maintien de l’ordre, de la surveillance des délinquants des couches sociales les plus basses, ou disposaient-ils également d’un pouvoir d’instruction et d’une authentique juridiction ? On en discute (R7).

Au milieu du siècle suivant, en 149 av. J.-C. précisément, l’initiative de confier à un tribunal de jurés la répression du crime de concussion (puis d’autres crimes ensuite) a conduit à un bouleversement des institutions judiciaires – mais sans doute ces tribunaux d’enquête existaient-ils déjà auparavant, comme le suggèrent la répression de l’épisode des bacchanales en 186 av. J.-C. (R8) et la présence d’autres indices qui confirment la compétence reconnue aux préteurs « d’enquêter » (quaerere) en matière criminelle. Désormais, à partir du milieu du IIe siècle donc, pour chaque crime, serait constitué un tribunal public (iudicium publicum) autrement désigné comme tribunal « d’enquête » (quaestio). Ce changement constitue une étape essentielle des institutions de « droit pénal » romain, à commencer par la « procédure » elle-même. C’est dans le cadre de ces tribunaux, en effet, que s’est développé le système accusatoire : en l’absence de ministère public, quiconque était assez doué de talent oratoire et de prestige social pouvait alors se porter accusateur (tel fut le cas si fameux, en 70 av. J.-C., du procès de Cicéron contre Verrès, le préteur de Sicile qui s’était rendu coupable d’extorsions et de violences), tandis que la défense elle-même était accusée par une ou plusieurs personnes privées. Naturellement, l’enquête n’était ouverte qu’à condition que le juge qui avait été désigné ait donné son accord pour le lancement de la poursuite dont il devait apprécier le fondement et l’équité. La poursuite elle-même se déroulait ensuite en présence des jurés qui seraient amenés eux-mêmes à exprimer leur sentence par un vote à la fin du procès, après avoir écouté les plaidoiries et les dépositions des témoins. On n’insistera pas ici sur un enjeu essentiel de la composition de ces jurés au regard de l’histoire sociale, institutionnelle et politique. Elle a en effet constitué l’objet d’une lutte récurrente tout au long des guerres civiles en opposant, disons-le à grands traits, d’une part, les partisans de la tradition et de la prééminence du sénat, les optimates, favorables à ce que les jurés ne soient recrutés que dans l’ordre sénatorial, de l’autre, les partisans du peuple ou populares, visant à ce que les rangs des jurys s’ouvrent à l’ordre équestre, exclusivement ou en partie. Tenons-nous en ici d’abord au plan procédural. L’émergence et la multiplication des quaestiones au dernier siècle de la République ont largement contribué, répétons-le, à l’élaboration des règles encadrant le déroulement de la procédure accusatoire et en ont défini progressivement les règles. Celles-ci visaient à éviter la praeuaricatio (l’entente entre les parties pour s’accorder entre elles sur l’issue du procès), la tergiuersatio (le lancement d’une accusation à la légère, suivie de la rétractation de l’accusateur) et la calomnia, à savoir l’accusation infondée. L’ensemble de ce dispositif normatif a fait l’objet du sénatus-consulte Turpilien de 61 ap. J.-C., dont le contenu nous est essentiellement connu par les commentaires qui en ont été donnés par les juristes Paul et Marcien au début du IIIe siècle (R15). Ce n’est pas un mince paradoxe, et c’est une clé essentielle de lecture de l’histoire de la procédure pénale romaine, que d’observer que le système accusatoire forgé au dernier siècle de la République constituait toujours au milieu de l’époque impériale un dispositif normatif de référence et le terrain privilégié du commentaire jurisprudentiel, alors même, comme nous allons le voir, que de nouveaux leviers d’action, à commencer par le pouvoir d’enquête du juge, faisaient émerger les principes de la procédure inquisitoriale.

Le développement des tribunaux de jurys au dernier siècle de la République eut également une importance décisive et pérenne pour la constitution d’un dispositif législatif permettant de définir le droit pénal lui-même. Sans les énumérer toutes, comprenons que la création de chaque tribunal reposait sur le vote d’une loi, et que chacune de ces lois s’efforçait de qualifier le crime poursuivi. Ainsi chaque loi formant le tribunal constituait aussi une étape nouvelle dans la production de droit, que ses mesures aient été inédites ou qu’elles aient intégré des dispositions de loi antérieure ‒ on parle alors de lois « tralatices ». Mises bout à bout, ces lois de la fin de la République ont constitué dans leur ensemble un véritable travail de consolidation du droit. Ce sont les lois syllaniennes (ou leges Corneliae) sur l’homicide (R20), sur l’atteinte au « droit » ou à la « personne » (iniuria) (R21), ou encore sur le faux témoignage (R27)… Ce sont les lois de Pompée, parfois décidées pour faire face à l’urgence d’une situation exceptionnelle dans le contexte sans cesse plus violent de la vie politique à Rome, à l’instar de celles qui furent votées au lendemain de la grande affaire criminelle de l’assassinat de P. Clodius Pulcher par Milon (T. Annius Milo) en 52 av. J.-C. (R10). Ce sont les lois juliennes, de César ou d’Auguste, la loi Iulia sur la violence (Commentaire à R50), ou encore la loi Iulia sur les adultères (R23), celle sur la majesté, une singulière incrimination, née sous la République pour toute action lésant « le peuple », rapidement invasive et entièrement généralisée à l’époque impériale, pour toute atteinte lésant désormais « le prince », jusqu’à contredire les règles d’individuation de la peine reconnues par le droit pénal romain depuis les origines (R48). Ainsi, sans qu’elle fasse l’objet d’un développement isolé, à l’exception des trois procès emblématiques réunis dans l’étude de la procédure sénatoriale (R11), la lèse-majesté sera nécessairement présente dans chaque rubrique, ou à peu près, relative à l’exercice de la justice pénale sous l’Empire.

Des « jugements publics », définis par l’« ordre » des lois, à l’épanouissement de la justice extra ordinem

À cette étape, parmi les clés de lecture rassemblées, un point lexical doit retenir l’attention. Il est décisif pour la compréhension des documents cités et commentés au fil de cet ouvrage. Les tribunaux de jurés dont on vient d’évoquer la naissance et dont on a souligné l’importance sont en effet tantôt désignés en latin comme quaestiones, tantôt comme iudicia publica. Le premier terme se rapporte à l’activité de « mener une investigation », « d’enquêter » (quaerere) – et il désignera également plus tard la torture, comme l’atteste également en français l’emploi de ce mot de sinistre mémoire, « la question » (R16). La seconde expression, iudicia publica, désigne la répression des crimes « publics » qui lèsent la communauté dans son ensemble et elle s’oppose, cela s’entend, aux iudicia priuata ou aux « actions pénales », conformément à la distinction essentielle du droit pénal romain évoquée plus haut. Elle vise également à distinguer les poursuites engagées dans le cadre des tribunaux de celles plus anciennes et tombées en désuétude au dernier siècle de la République à savoir « les jugements du peuple » (iudicia populi). L’ensemble du corpus normatif constitué par ces iudicia publica a été désigné par le mot ordo et l’on parle en conséquence de l’ordo iudiciorum publicorum. Les crimina publica définis dans ce contexte ont continué à être opposés tout au long de l’époque impériale aux crimina qui ont été définis plus tardivement hors de cet ordo, et qui, cela s’entend, ont été désignés par conséquent comme crimina extra ordinem, c’est-à-dire « hors de l’ordre des lois qui avaient défini les crimes ». Cette distinction a constitué un obstacle à la compréhension du droit pénal romain au moment de sa redécouverte au XIIe siècle, et elle pourrait induire encore en erreur si l’on considère qu’il existait des « crimes extraordinaires » qui méritaient également une punition « extraordinaire » ou aggravée en quelque sorte. Une constitution des empereurs Septime Sévère et Caracalla datée de l’année 196 fait comprendre le fondement d’une distinction toujours employée dans les textes et devenue désuète en raison de l’évolution de la pratique procédurale :

Les Empereurs Sévère et Antonin <Caracalla> Augustes à Laurina :

Il est assez notoire que les enquêtes (quaestiones) relatives aux crimes (crimina) que l’on réprime (coercere), soit en vertu des lois (leges), soit en dehors de l’ordre <des lois> (extra ordinem) doivent être menées à leur terme là où ils ont été commis ou engagés, ou à l’endroit où ont été découverts ceux qui, à ce qu’on rapporte, sont accusés (rei) du crime. (Code de Justinien, 3, 15, 1)

Les « lois » dont il est question sont bien celles qui sont à l’origine des tribunaux de jurys de la fin de la République, alors même que l’existence de ces derniers n’est plus attestée. Elles ne constituent plus qu’un contexte normatif de référence, la désignation partagée d’une source du droit. Mais l’on comprend également comment les transformations du droit pénal à l’époque impériale sont venues modifier, non pas la qualification du crime défini par ces lois, mais l’application de la peine elle-même. Alors que celle-ci était « fixe » à l’origine, c’est-à-dire inscrite dans la loi – il s’agissait bien souvent d’une peine pécuniaire ou de la formule du bannissement, « l’interdiction de l’eau et du feu » (R41) qui s’était substituée à la peine de mort –, désormais elle était infligée à la discrétion du juge en fonction de multiples critères. Deux fragments du juriste Ulpien, contemporain des deux empereurs précédents, suffisent à nous convaincre de cette évolution essentielle et qui caractérise dans la longue durée l’histoire du droit pénal impérial dans son ensemble :

Aujourd’hui, il est permis à celui qui mène une enquête (cognoscere) au sujet d’un crime (crimen) en dehors de l’ordre <des lois> (extra ordinem) de porter la sentence qu’il veut, lourde ou légère, de telle manière cependant à ne pas dépasser la mesure dans chacun des deux cas. (Ulpien, Au sujet des appels, extrait du livre 1 = Digeste, 48, 19, 13)

En général, on admet que les préfets ou les gouverneurs qui, dans le cadre des lois relatives aux jugements publics (iudicia publica) ou aux crimes privés (priuata crimina) conduisent une enquête en dehors de l’ordre <des lois>, appliquent à ceux qui esquivent une répression (coercitio) pécuniaire en raison de leur pauvreté une répression en dehors de l’ordre <des lois> (extra ordinem). (Ulpien, Des discussions, extrait du livre 8 = Digeste, 48, 19, 1, 3)

Tandis que les lois qui les avaient fondés demeuraient une référence incontournable – elles ont constitué des catégories du droit criminel jusqu’à l’époque des compilations de Justinien qui les réutilisent –, les tribunaux de jurés qui avaient fini par encadrer généralement l’exercice de la procédure pénale au dernier siècle de la République et qui étaient alors devenus un enjeu majeur de la lutte politique – et de l’éloquence judiciaire – ont progressivement disparu sous l’Empire. Nous ne saurons jamais comment ni à quel rythme un tel processus a été accompli, tant nos sources sont rares. Cependant, un fait doit être souligné : les principales attestations de l’existence sous l’Empire de ces tribunaux sont occasionnées presque exclusivement par la présence du prince qui s’y impose, et qui prend place au côté du juge cloué sur son « siège curule » ; le mobilier c’est-à-dire l’apparat officiel, est respecté, en dépit de l’intrusion tout à fait incongrue d’un autre juge ici présent, l’empereur lui-même. Qu’il se trouve dans l’assistance, au premier rang, ou plus résolument, selon les convenances d’une fausse discrétion, un peu à l’écart, tel Tibère (14-37 ap. J.-C.) posté en observateur juste « dans l’angle de l’estrade du tribunal » (in cornu tribunalis)… Les innovations du Principat en matière de justice pénale ont été nombreuses et presque immédiates, qu’il s’agisse de l’apparition de la procédure sénatoriale ou cognitio senatus (R11), de la création de nouveaux juges dans la capitale, tel le préfet de la Ville (R12), de l’affirmation de la saisie d’office par le gouverneur dans les provinces (R13-R18). L’appel au prince (prouocatio ou appellatio ad principem), identifiable dès le milieu du Ier siècle, et dont les développements seront systématisés à partir de l’époque sévérienne pour s’épanouir dans la législation à l’échelle de l’Empire, s’articule quant à lui à la naissance d’un tribunal impérial faisant de l’empereur le premier juge du monde romain (R50). Et c’est cette fonction de juge éminent qui explique également l’apparition précoce du droit de grâce, de « cette indulgence du prince » dont les champs d’application sont variés mais qui dans le domaine de la justice pénale permettait à l’empereur de réhabiliter certains condamnés, les exilés notamment qui encouraient désormais la peine de « déportation » (R43).

« Ce qui a plu au prince » : les constitutions impériales et la répression des crimes

Il serait long d’exposer ici le développement d’une chancellerie centrale, à partir de la première moitié du IIe siècle, tout particulièrement sous le règne d’Hadrien (117-138), et d’une bureaucratie judiciaire dont le découpage, les agents et les mécanismes d’action furent redéfinis à la fin du siècle suivant, à l’occasion des réformes initiées par l’empereur Dioclétien (284-305) et par son successeur Constantin Ier (306-337). L’exercice de la justice pénale s’inscrit naturellement dans ce dispositif plus vaste d’une administration renouvelée et spécialisée. C’est dans le temps de cette évolution de longue durée que prend place l’épanouissement d’une science juridique, la jurisprudence, qui visait tout à la fois à inventorier et rationnaliser l’évolution qui avait été accomplie depuis l’époque républicaine dans le domaine du droit privé principalement mais également dans le domaine du droit pénal. Le raisonnement des prudents s’appuyait sur toutes les sources traditionnelles du droit qui s’étaient développées depuis la Loi des XII Tables, sur l’édit du préteur (ce monument fut « fixé » par Hadrien en 131), mais aussi sur le texte des lois votées par le peuple, depuis le Ier siècle de la République jusqu’au commencement de l’époque impériale, de même que sur certains décrets sénatoriaux. Enfin, plus récemment et de manière décisive en raison de leur autorité, sur les « lois » des empereurs, c’est-à-dire sur les « constitutions impériales » qui depuis le IIe siècle s’identifiaient de plus en plus à « la loi » elle-même et qui furent complètement assimilées à elle au siècle suivant, comme le reflète le fameux adage formulé par Ulpien (Digeste, 1, 4, 1, pr.) : « ce qui a plu au prince a force de loi ».

Le terme générique de « constitutions impériales » servait plus précisément à désigner quatre catégories d’actes que nous distinguerons d’emblée dans la mesure où ils occupent une place de premier plan dans la liste des documents commentés dans cet ouvrage. Les « édits » forment le premier type de constitutions impériales : ils étaient de portée générale et applicables à tout l’Empire. L’« édit de Caracalla » (ou Constitutio antoniniana) qui octroya en 212 ap. J.-C. la citoyenneté romaine à l’ensemble des habitants de l’Empire est sans doute le plus célèbre d’entre eux. Cependant, soulignons aussitôt que cet élargissement de la ciuitas romana se produisit à une époque où ce statut de citoyen ne constituait assurément plus, d’un point de vue procédural, « un habeas corpus avant la lettre », pour reprendre l’expression fameuse de Claude Nicolet en ouverture de son Métier de citoyen dans la Rome républicaine (1976) (Commentaire à R50). Sous l’Empire des Sévères elle n’était plus en rien une garantie face à la coercition du magistrat, comme cela avait pu être le cas au dernier siècle de la République (R3 ; R4 ; R9). Quant à la distribution des peines, celle-ci obéissait désormais à un critère social selon que le prévenu appartenait à la catégorie des « honorables » (honestiores) ou des « humbles » (humiliores), les premiers étant épargnés des supplices les plus lourds et les plus infamants (Commentaires à R14 et à R20). Ce sont des « édits » également qui furent à l’origine de poursuites contre les chrétiens depuis le milieu du IIIe siècle jusqu’aux premières années du IVe siècle, alors que ces persécutions avaient été jusque-là localisées à l’échelle d’une cité ou d’une province. Cette littérature martyrologique constitue bien souvent une source de première main pour la connaissance du fonctionnement de la procédure d’enquête, dans les provinces comme à Rome (R12 ; R13 ; R18).

Outre les « édits », il existe trois autres types de constitutions impériales. Les « décrets » (decreta), tout d’abord, étaient des décisions de justice rendues par l’empereur en son conseil. Les « instructions » (mandata), ensuite, étaient adressées aux gouverneurs dans les provinces. Elles devaient régler leur conduite, notamment dans le domaine judiciaire. Dès le Principat, le Livre des mandats (Liber mandatorum), qui rassemblait ces directives et qui était toujours susceptible d’être enrichi, constituait une sorte de document d’investiture et de guide de bonne administration remis au gouverneur avant que ce dernier ne rejoigne sa province (R13).

Les « rescrits » (rescripta), enfin, formaient la dernière catégorie de constitutions impériales. Comme leur nom l’indique, ils étaient envoyés par les empereurs à ces mêmes gouverneurs, ou à d’autres membres de l’administration, mais également à des personnes privées, en « réponse » à une « sollicitation » (petitio). Dès l’époque antonine, une grande partie des traités de jurisprudence se sont nourris du contenu de ces « rescrits » érigés en règles générales, en raison de l’autorité qui les fondait. Tantôt le contenu de ces textes est rapporté « en substance » par les juristes qui fondent alors leur avis sur cette réponse de l’empereur (R12c1), tantôt ils sont cités en toutes lettres par ces mêmes juristes (R12c2). Un cas exemplaire, en matière d’homicide, est constitué par le rescriptum adressé par l’empereur Hadrien (117-138 ap. J.-C.) en réponse à la petitio d’un gouverneur de Bétique (une province dont le territoire couvrait largement l’actuelle Andalousie). Ici en effet, comme dans quelques autres cas, il est possible de confronter les termes de cet échange initialement inséré par le juriste Ulpien dans son traité Sur la fonction du proconsul, tels qu’ils ont été conservés dans la Collatio legum, au résumé et au découpage du même document auxquels ont procédé les auteurs du Digeste (R20).

S’il s’agit dans les cas précités d’échanges entre l’empereur et un fonctionnaire, un particulier qui était engagé dans un procès pouvait également s’adresser au prince qui lui répondait par un rescrit, lequel pouvait consister en une simple « souscription » (en grec apokrima) au bas de la sollicitation qui lui avait été adressée, aussi bien dans le domaine de la justice criminelle que dans celui de la justice civile. Ainsi se développa au IIIe siècle la procédure dite « par rescrit », attestée non seulement par l’insertion de ces réponses dans la jurisprudence, mais également, comme nous le préciserons, par la conservation de ces textes dans le Code de Justinien. Le petit corpus des 25 rescrits relatifs au droit pénal adressés par un empereur à des femmes (R19t1-R25), au fil d’un siècle (de 197 à 294 ap. J.-C.), en fournit l’illustration : voici une mère, Marcellina, qui implore en 222 de pouvoir défendre elle-même son fils dans une affaire de faux (R19t1) ; voici une jeune fiancée, Théodora, qui réclame vengeance en 258, car elle a été abusée par un homme déjà marié dans une autre province, ou encore voici la maîtresse Philippa, en 293, qui voudrait faire torturer un esclave qu’elle possède en copropriété… Certes, les empereurs ne sont intervenus le plus souvent auprès de ces femmes destinataires de leurs rescrits que pour leur rappeler inflexiblement l’incapacité juridique qui était la leur et mettre un frein à leur sollicitation. Elles ne pouvaient en effet engager une poursuite criminelle de leur propre chef, à moins d’agir en tant que victimes, et si aucun homme de leur entourage n’était en mesure de les représenter. En même temps on comprend en quoi cette courte liste d’échanges relatifs à des recours ou à des mécanismes procéduraux constitue une source essentielle de l’histoire sociale. Mais la liste des rescrits ainsi conservée est bien mince. Elle ne réunit que les quelques cartes éparses d’un jeu ample de questions-réponses dont l’ensemble a été presque entièrement perdu.

Les traités de jurisprudence (Des peines, Des jugements publics, Des enquêtes, Sur la fonction du proconsul…) : une catégorisation inachevée

L’ensemble de cet immense matériau constituait donc l’objet d’étude des juristes qui s’attelaient à le nourrir de leur commentaire et à l’ordonner en raison des contradictions ou des simples dérogations aux principes généraux qu’il contenait. À l’intérieur de ce corpus, le droit pénal avait-il maintenant trouvé une place particulière, une identité ou une unité théorique ? En réalité ce qui relève de ce domaine n’a jamais fait l’objet d’un exposé organique et systématique, à l’exception sans doute de l’œuvre singulière de Modestin qui dans son ouvrage Sur les peines (De poenis) composé autour de 217 ap. J.-C. avait tenté de rassembler pour la première fois ce qui avait fait l’objet auparavant d’exposés partiels ou ponctuels. L’ouvrage rassemblait en effet en quatre livres les peines édictales et extraordinaires (livre 1), les peines pécuniaires (livre 2), les peines capitales (livre 3) (R41), et les peines des militaires (livre 4) (R38). Au cours des décennies, comme en témoigne l’hétérogénéité des fragments traduits et commentés au fil du présent livre, les dispositions de droit pénal pouvaient se rencontrer aussi bien dans de grands commentaires (à commencer par le Commentaire à l’Édit d’Ulpien) que dans des traités relatifs au droit testamentaire : la question des biens des condamnés et des incidences de leur réhabilitation éventuelle (par la grâce du prince) sur leur patrimoine, les obligations qui le liaient, le partage intervenu entretemps, le devenir de la dot de l’épouse etc. livrent bien des informations sur ce que nous appelons le droit pénal. Cependant, est-il possible de dresser une typologie de traités qui s’y rapporteraient plus directement ?

♦ Des traités Sur les jugements publics au traité Sur les enquêtes

Un premier type d’ouvrages relatifs au droit pénal s’appuie sur le corpus des jugements publics (iudicia publica) évoqué plus haut à propos des lois (de Sylla, de Pompée, de César et d’Auguste) de la fin de la République et du commencement de l’Empire. Le plus ancien est le De iudiciis publicis en quatorze livres de L. Volusius Maecianus (Mécien) dont il ne reste presque rien. Il date de la fin du règne d’Hadrien (117-138) ou du commencement de celui d’Antonin le Pieux (138-161), et peut-être est-ce en raison de cette ancienneté (il ne pouvait intégrer les rescrits de la deuxième moitié du IIe siècle qui ont enrichi et actualisé le droit pénal, sous Antonin le Pieux, Marc Aurèle et Commode) qu’il a été négligé. Seules subsistent de courtes dispositions sur la violence publique et sur la répression des esclaves en cas de meurtre du maître. Son ouvrage a sans doute servi de modèle au plus bref De iudiciis en trois livres de Q. Venuleius Saturninus, de peu postérieur, et dont il ne reste également que quelques allusions aux témoins, aux aveux et à l’accusation. Plus tard, le grand juriste Paul consacrera un livre unique De iudiciis publicis à une époque où le thème pouvait apparaître désormais obsolète en raison du développement de la procédure extra ordinem (évoquée plus haut) des préfets à Rome (R12). Et c’est de la même façon que l’on pourrait alors justifier la publication par le même auteur d’un livre unique sur les crimes extraordinaires et qui traite quant à lui de certains crimes qui n’avaient pas été autrefois définis par des lois tels que, par exemple, le vol de bétail (R29), le vol dans les établissements de bain ou par effraction (une série que l’on retrouve dans le titre du Digeste, 47, 11, intitulé « des crimes extraordinaires »). Enfin, Aelius Marcianus (Marcien) et Aemilius Macer conservèrent eux aussi un titre inscrit dans cette lointaine tradition alors qu’il n’était plus désormais question que de la procédure extraordinaire en vigueur nourrie du contenu des rescrits des derniers Antonins, de Septime Sévère (193-211) et de Caracalla (198-217).

En composant à peu près à la même époque un traité Sur les enquêtes (De cognitionibus), Callistrate prenait acte de la désuétude des normes procédurales issues des lois républicaines fondatrices des jugements publics (iudicia publica) et du changement de la procédure pénale au cours des deux siècles écoulés. Mais, précisément, il ne disposait pas de modèle écrit auquel se référer sinon peut-être les traités centrés sur la fonction des gouverneurs de province et des préfets de la Ville de Rome, aussi expose-t-il à son lecteur la difficulté de méthode qui s’est présentée à lui pour la composition de son ouvrage :

Dans la mesure où le nombre des enquêtes (cognitiones) tire son origine de causes variées, on ne peut pas facilement le diviser en « catégories » (genera), à moins d’établir une division sommaire ». (Digeste, 50, 13, 5, pr.) (R44d)

♦ Sur la loi Iulia réprimant les adultères : une loi privilégiée par la jurisprudence

L’adultère est le seul crime qui ait fait l’objet de monographies à différentes époques de la part de Sextus Caecilius Africanus, Aemilius Papinianus (Papinien), Iulius Paulus (Paul), Domitius Ulpianus (Ulpien). Pourquoi un tel intérêt pour ce crime, en particulier apparu depuis la Loi Iulia réprimant les adultères (entre 18 et 16 av. J.-C.) sous Auguste ? Le droit reconnu de mise à mort des coupables dans certaines circonstances de flagrant délit et la complexité de règles procédurales hiérarchisées pouvaient assurément offrir aux juristes une technicité de leur approche et matière à une réflexion casuistique particulièrement poussée (R23).

♦ Quelques monographies consacrées à des sénatus-consultes

Cependant, certaines monographies ont été consacrées à des sénatus-consultes qui relevaient de la procédure pénale. Que l’on songe au commentaire proposé par Paul au sénatus-consulte Silanien de 10 ap. J.-C., emblématique de la violence d’une société servile où était à peine réglementée la cruauté du maître (R22) et qui ordonnait en cas du meurtre de ce dernier que tous les esclaves présents « sous le toit » au moment des faits soient torturés et crucifiés, à l’exception sans doute du garçon impubère ou de la fille non encore nubile qui bénéficiaient de l’excuse de l’âge en dépit de leur statut servile (R39f1). Paul, de nouveau, ainsi que Marcien après lui, ont également consacré l’un et l’autre une monographie au sénatus-consulte Turpilien décrété en 61 ap. J.-C. à l’instigation de P. Petronius Turpilianus et qui permettait de poursuivre quiconque abandonnait une accusation sans raison (dans le système accusatoire, on l’a vu, un tel revirement était désigné comme un acte de tergiuersatio). L’ouvrage de Marcien était sans doute le plus approfondi, il est aussi le mieux conservé (R15).

♦ De la fonction du proconsul : apparition d’un genre à succès

C’est probablement dans les années 160 que parut le premier ouvrage De la fonction du proconsul rédigé par Q. Venuleius Saturninus. Un demi-siècle plus tard, Paul consacrait un traité sur la même question à peu près au moment où Ulpien engageait la rédaction de son fameux De officio proconsulis, une très large enquête, dont le succès ne se démentira pas tout au long de l’Antiquité tardive. De nombreux fragments de ce texte conservés au Digeste ou dans la Collatio legum figurent donc, dans les pages qui vont suivre, notamment le premier titre « Sur les peines » cité dans son intégralité (R37). Centré sur la charge exercée par le gouverneur dans les provinces (qu’il s’agisse du « proconsul » à proprement parler, c’est-à-dire du gouverneur des provinces du peuple, ou du « légat » à la tête des provinces impériales, l’un et l’autre étant finalement presque systématiquement désignés plus tard sous le nom de « gouverneur », praeses), ce manuel de bon gouvernement s’apparente essentiellement à un ensemble de considérations relatives à la fois au maintien de l’ordre et à l’exercice de la justice pénale dans l’Empire. D’autres fonctions, telles que le préfet de la Ville (R12) et le préfet des vigiles, ont fait l’objet de l’attention de Paul et d’Ulpien également.

♦ Sur les peines des militaires : la discipline aux armées et le droit applicable aux soldats

Depuis ses origines, le classement censitaire du corps civique romain recoupait essentiellement des préoccupations d’organisation militaire. Chaque année l’armée civique entrait en campagne, de plus en plus loin de Rome, au fur et à mesure des progrès de la conquête. Au même moment, la garantie offerte par l’appartenance civique au regard de la procédure pénale augmentait à raison du perfectionnement de la loi dans ce domaine. Que devenaient alors les garanties des citoyens lorsqu’ils n’étaient plus sur le territoire de la cité, mais lorsqu’ils se trouvaient en campagne avec les règles d’obéissance au chef qui s’imposaient à la guerre ? Assurément, la discipline militaire l’a emporté sur toute autre considération, en dépit de ce que l’on a parfois supposé de l’extension du « droit d’appel » (prouocatio), qui aurait été efficace y compris en situation de guerre. L’arbitraire a assurément été réprouvé, mais la discipline toujours l’a emporté (R3). Sous le Principat, l’armée disposée aux frontières était constituée de citoyens servant dans les légions et de pérégrins engagés dans les troupes auxiliaires. Ils obéissaient aux ordres de leurs chefs et étaient soumis aux sanctions que ceux-ci décidaient de leur infliger. Peu à peu, cependant, s’était constitué un droit pénal où interféraient les questions de discipline proprement dite (désertion, manquement aux ordres, etc.) et la répression des crimes qui pouvaient être commis dans un autre contexte que celui de l’armée (meurtre, vol, etc.). C’est ainsi que pour la première fois au milieu du IIe siècle fut composé un traité relatif à ce domaine par P. Tarutenus Paternus, un proche de Marc Aurèle (161-180) et qui exerça notamment sous son règne la préfecture du prétoire. En quatre livres il publia un traité De la chose militaire (De re militari) traitant du statut juridique du soldat et du droit pénal militaire. Un peu plus tard, entre 198 et 210, Arrius Menander publia sur le modèle de son prédécesseur un traité intitulé de la même façon et relatif à l’admission dans l’armée, au statut juridique des soldats (et des vétérans), à la discipline et au droit pénal. Il fallut attendre le livre de Paul Sur les peines des militaires, pour que le droit pénal trouve ici un exposé isolé du reste des questions relatives au service dans l’armée ou à la vie privée des militaires. Ce traité a pu servir de modèle à Modestin pour rédiger le quatrième livre de son traité Sur les peines (R38) qui constitue, on l’a vu, l’aboutissement d’un effort des juristes pour construire un exposé de droit pénal unifié, tous domaines confondus.

♦ Sur les peines des non militaires : un effort de catégorisation au service des juges

Tandis que se dessinait peu à peu une construction organique du droit pénal, le registre des peines appliquées aux non militaires constituait un autre volet. C’est en tout cas sous ce titre que fut publié le traité de Claudius Saturninus Sur les peines des non militaires (De poenis paganorum). Le personnage est mal connu, parfois confondu avec son homonyme Venuleius Saturninus évoqué plus haut, et son traité taxé par les modernes de maladresses… Et pourtant, le long fragment qui subsiste de son ouvrage publié autour de 200 ap. J.-C. mérite assurément que l’on y porte une attention particulière puisqu’il s’efforce de définir l’ensemble des critères qui permettent à un juge d’apprécier la culpabilité et de décider de la peine (R36).

De la fin de la jurisprudence classique (autour de 235) aux premiers « codes » de lois (années 290)

L’œuvre de Modestin évoquée plus haut et qui peut être considérée comme la première tentative de présentation systématique d’un « droit pénal » divisé en quatre volets précède également de peu, alors que son auteur donnait encore des consultations sous le règne de Gordien III (238-244), un reflux de la jurisprudence après l’intense production de l’époque des Antonins (98-192) et des Sévères (193-235). Ce n’est pas le lieu d’en examiner ici les raisons, mais assurément cette effervescence elle-même, par le perfectionnement auquel elle a mené et l’autorité acquise par l’œuvre accomplie, est sans doute à l’origine de l’épuisement qui a suivi. Cette extinction de la « jurisprudence classique » correspond également à la série de graves crises traversées par un empire menacé sur toutes ses frontières, aux prises avec les usurpations et les sécessions, dans les décennies suivantes (tout particulièrement de 268 à 284). Le nom d’un juriste émerge encore pourtant dans la deuxième moitié du IIIe siècle, celui d’Arcadius Charisius qui exerça certainement une charge à la cour des premiers tétrarques, Maximien et Dioclétien, dès le milieu des années 290. Son ouvrage Sur la fonction du préfet du prétoire est perdu. Ce traité s’inscrivait dans la tradition des monographies liées à une « fonction » (préfet, gouverneur, magistrat) dans le domaine particulier de l’exercice de la justice criminelle. Son autre traité Sur les témoignages, en un livre, reflète bien le changement qui s’est opéré – ou qui a été entériné – depuis l’époque de Callistrate qui avait étudié ce domaine. Alors que celui-ci distinguait encore les aspects procéduraux relatifs au « témoignage » proprement dit et ceux qui relèvent de la « torture » (quaestio), les deux domaines sont désormais confondus dans le livre d’Arcadius Charisius (R16). De la même période date également l’ouvrage des Sentences dites de Paul (le Pseudo-Paul). L’auteur, un inconnu qui a sans doute écrit en Afrique dans les années 290, a usurpé le nom du célèbre juriste de l’époque sévérienne pour donner plus d’autorité à son petit ouvrage. Pour en garantir l’authenticité il prétend, sous le nom de Paul, adresser son enseignement à son fils. L’auteur puise chez Paul, certes, mais aussi chez d’autres juristes tels Ulpien, Papinien, dans une moindre mesure chez Marcien et Modestin, et surtout dans les constitutions impériales du IIIe siècle. Plutôt que d’un commentaire véritable, il s’agit de l’addition de brèves remarques. Dans le domaine pénal, il établit un inventaire de crimes et expose de nombreuses dispositions relatives à l’application des châtiments, en généralisant systématiquement la discrimination entre les peines qui s’appliquent aux humbles (humiliores) et celles qu’encourent les personnes honorables (honestiores). Un bon nombre d’extraits de cet ouvrage sont conservés sous les titres de la Collatio legum (R20-33) évoquée plus bas. Si la succession des titres du livre 5 essentiellement consacré à la répression des crimes n’est pas très rigoureuse, on voit se succéder quelques dispositions relatives à l’engagement de la procédure – dénonciateurs, torture, témoins, torture des esclaves, arrêt de la poursuite (abolitio) –, suivies d’un effort d’assemblage des différents crimes. Ils sont alors tantôt désignés par leur qualification propre issue du développement de la justice pénale extra ordinem sous l’Empire – voleurs de bétail, sacrilèges, incendiaires, prophètes et astrologues, auteurs de séditions –, tantôt en référence à l’ordo des lois de la fin de la République : loi Cornelia sur les assassins et les empoisonneurs, loi Pompeia sur les parricides, loi Cornelia testamentaire, loi Iulia sur la violence publique et privée, etc. Dans un souci de complétude un titre Sur les peines des militaires clôt cette liste. Cette succession s’achève par un petit dossier de six titres relatifs à « l’appel » d’un jugement. On voit ici se dessiner, d’une manière, ni rigoureuse, ni complète, une succession qui caractérisera la mise en ordre des dispositions de droit pénal dans les codes comme dans le Digeste, à savoir une tripartition presque temporelle entre les aspects procéduraux d’ouverture de l’enquête (reflets de leur époque, ils sont ici centrés sur le recours à la torture), l’inventaire des crimes imputés (divisés entre ceux qui sont relatifs aux lois de la fin de la République et ceux qui ont été qualifiés postérieurement sous l’Empire sans substrat légal), l’issue possible par une voie de recours contre la sentence. Les peines ne sont pas énumérées par regroupement car leur désignation est omniprésente sous chacun des titres.

Cependant, la production de constitutions impériales faisait également émerger dans le courant du IIIe siècle la nécessité d’y mettre de l’ordre en les compilant. Ainsi naissait l’idée de compiler ces lois, de les rassembler en un recueil. Le support adopté pour ce recueil reflète une évolution matérielle de l’écrit qui s’était accomplie au cours des premiers siècles de l’empire. Ce support n’était plus en effet constitué d’un rouleau de papyrus, un uolumen, mais il avait la forme d’un livre en parchemin à pages reliées, un codex : c’est ce terme de codex, « code » en français, qui a ensuite désigné une forme particulière de compilation de textes juridiques, la « codification ». Le premier effort de compilation porte le nom de Code Grégorien. Son auteur Gregorius pourrait avoir été un fonctionnaire impérial en fonction du milieu des années 280 au milieu des années 290. Si l’ouvrage lui-même ne s’est pas conservé jusqu’à nous, une bonne partie des constitutions impériales qu’il rassemblait (celles antérieures à l’année 292) ont été intégrées au Code de Justinien. Ces lois impériales étaient dépouillées de leur préambule et de leur conclusion, seules étaient conservées les dispositions positives qu’elles contenaient. Elles étaient classées en une cinquantaine de titres, et à l’intérieur de chaque titre elles étaient exposées dans l’ordre chronologique. Dans la mesure où ce principe de découpe, de mise en ordre et de classement des textes sera suivi par les compilations successives, le Code Grégorien constitue un jalon essentiel, même s’il ne s’agissait encore sans doute que d’une initiative à caractère privé, c’est-à-dire dont la mise en circulation et l’utilisation n’avaient pas été prescrites en se fondant sur l’autorité de l’empereur. Il sera suivi presque immédiatement du Code hermogénien, une entreprise plus modeste qui contenait les rescrits préparés par son auteur à l’époque où celui-ci exerçait une fonction à la chancellerie impériale dans les années 293-294, ainsi que quelques autres constitutions. Plus d’un siècle s’écoulera avant que l’empereur Théodose II ne programme en 429 une nouvelle entreprise de compilation qui débouchera sur la publication du Code théodosien en 438. Dans l’intervalle avait été composé un petit ouvrage singulier et isolé, d’une tout autre nature que les codes, mais essentiel pour la connaissance du droit pénal romain, à savoir, selon sa désignation la plus courante, la Confrontation des lois mosaïques et romaines (Collatio legum mosaïcarum et romanarum) ou encore, selon le titre qui figure sur les trois manuscrits qui en ont été conservés, Loi de Dieu que le Seigneur (ou Dieu) a enseignée à Moïse (Lex dei quam praecepit dominus (ou deus) ad Moysen).

Un singulier essai de droit pénal comparé : la Confrontation des lois mosaïques et romaines ou Collatio legum

« La Collatio legum constitue un recueil comparatif de droit mosaïque et de droit romain, composé (…) par un auteur inconnu et dans un but incertain, dont un long fragment nous a été transmis par trois manuscrits indépendants venant d’un archétype commun »⁵. En supprimant de cette description laconique la date de composition (car elle est elle-même très débattue), sans doute peut-on dire que cet énoncé constitue la base commune de toutes les discussions relatives à ce texte. L’interprétation de l’ouvrage connu sous le nom de Collatio legum mosaïcarum et romanarum (mais les trois manuscrits en question portent le titre de Lex dei quam praecepit dominus (ou deus) ad Moysen) a fait en effet l’objet de nombreuses et vives controverses. Sur les seize titres conservés de l’ouvrage nous n’avons traduit ici que les quinze premiers qui traitent du droit pénal en énonçant les règles mosaïques selon l’ordre du Décalogue, et nous avons seulement écarté le titre relatif au droit testamentaire (hors-sujet). De quelle Bible les extraits du Pentateuque sont-ils tirés ? D’une traduction latine des Septante, elle-même antérieure à la Vulgate de saint Jérôme et très voisine de celle conservée à Lyon⁶. L’ouvrage cite les œuvres de Paul, Ulpien, Modestin, Papinien et Gaius, mais aussi le Pseudo-Paul et le Pseudo-Ulpien. Il cite également des constitutions qui ont été conservées dans les Codes Grégorien et Hermogénien. Et puis, de façon tout à fait isolée, une constitution datée de l’année 390 et dont une version différente figure aussi dans le Code théodosien. Cette « intrusion » a été diversement interprétée : peut-elle servir de marqueur chronologique à l’ouvrage ? Doit-elle être considérée comme un ajout postérieur (R24) ? On ne tranchera pas non plus la question de la religion de l’auteur de la Collatio legum. Était-il chrétien ? Était-il juif ? Quelle voix faut-il reconnaître dans cette apostrophe étonnante : « Sachez, ô juristes, que Moïse a établi cela antérieurement… » (Coll., 7, 1, 1) (R26). La question de l’appartenance religieuse de l’auteur est peut-être impossible à résoudre et l’intérêt des interrogations qu’elle suscite tient essentiellement à la description de milieux intellectuels et religieux au tournant des IVe et Ve siècles. L’attribution de la composition de la Collatio legum à un juif ou à un chrétien est devenue un argument de rhétorique et de doctrine. Ce débat vaut pour tout ce qu’il mobilise de connaissances autour de ce traité, plutôt qu’il n’en éclaire véritablement le contenu. Pour ce qui concerne une histoire du droit pénal romain, soulignons principalement le très grand intérêt de ce recueil qui non seulement conserve des textes qui auraient autrement disparu, mais qui de surcroît permet de comprendre, par comparaison, le travail qui a été celui des compilateurs byzantins. Ces derniers, comme on a déjà eu l’occasion de le souligner, ont bien souvent largement amendé les textes conformément aux recommandations qui leur avaient été adressées par l’empereur Justinien.

Du Code théodosien (438) au Corpus iuris ciuilis (528-534) de Justinien

♦ Publication et composition du Code théodosien

L’un des critères de datation de la Collatio legum repose donc sur la présence assez surprenante, au sein d’un ouvrage dont la documentation n’est pas antérieure aux dernières années du IIIe siècle, d’une constitution de l’année 390. Celle-ci est conservée en des termes différents dans le Code théodosien : autre énigme ! Dans la forme, ce dernier constitue assurément l’aboutissement des codes d’époque tétrarchique (Grégorien et Hermogénien), il répond également aux attentes de clarification qui se faisaient jour au moins depuis le règne de Constantin, mais il innove dans la mesure où il s’agit de la première promulgation officielle d’un code constituant un outil de référence exclusif pour la pratique des tribunaux : les lois qui n’y auraient pas été incluses ne pouvaient être invoquées par les juges ou les parties. Rappelons en quelques mots la genèse d’un ouvrage majeur pour la connaissance de la législation impériale depuis le règne de Constantin (306-337) jusqu’à celui de Théodose II (408-450), et concentrons-nous brièvement sur les dispositions relatives au droit pénal essentiellement rassemblées dans le neuvième de ses douze livres. En 429, l’empereur Théodose II avait déjà envisagé de codifier non seulement « les lois » mais aussi « le droit » (Code théodosien, 1, 1, 5), c’est-à-dire notamment l’œuvre de la jurisprudence, sans mettre aussitôt ce plan à exécution. Ce n’est que neuf ans plus tard, en 438, qu’une partie du projet initial fut exécuté, à savoir une compilation des constitutions impériales (essentiellement des lois générales) depuis le règne de Constantin jusqu’au sien propre. Le code fut promulgué dans les deux parties d’un empire désormais divisé entre Orient et Occident. Pour parvenir à ce résultat, les textes originaux recueillis dans les archives avaient été amputés de parties inutiles et avaient été découpés de façon à figurer de manière fragmentaire, en fonction du thème développé, sous différents titres de l’ouvrage. Ces fragments avaient été ensuite disposés dans l’ordre chronologique sous chacun des titres. La prise en compte de cette fragmentation est évidemment un élément indispensable à la compréhension des dispositions que nous lisons aujourd’hui. Les fragments de lois compilés sous le règne de Théodose II (408-450) ont été lus et commentés dès l’époque wisigothique, lorsque le roi Alaric II (484-507) publia son Bréviaire, en 506, puisant dans la législation des empereurs romains. C’est de ce commencement du VIe siècle ap. J.-C., donc, que datent les « interprétations » (interpretationes) qui suivent certains fragments des lois et qui ont été conservées dans les éditions modernes du Code théodosien⁷. Sur le contenu de chaque loi, qu’apporte ce premier effort d’exégèse, mené moins de trois quarts de siècle après la publication du Code de l’empereur romain, à la demande du roi des Wisigoths ? Peu de choses, en apparence, comme on le vérifie aisément en se reportant aux quelques exemples qui figurent dans les prochaines pages (R18f-R18g ; R39p ; R45a ; R45j ; R45r ; R48c ; 50k1-50k2). Ces brefs commentaires frappent par l’effort de concision et de clarté, bien éloigné de la rhétorique débordante de la chancellerie impériale qui avait présidé à la rédaction du texte d’origine, objet de l’interpretatio. Toutefois, dans leur simplicité et dans leur effort de synthèse, en raison du travail même « d’interprétation » du droit – cet exercice très romain ! – dont elles témoignent, ces « interprétations » sont des indicateurs importants de la pérennité des lois romaines et de leur mise en vigueur dans un royaume « barbare », quatre décennies seulement après la déposition en 476 du jeune Romulus Augustule, le dernier empereur romain d’Occident ayant encore sa résidence à Rome (Iulius Nepos son prédécesseur en fuite fut assassiné en 480 en Dalmatie).

Les fragments de loi du Code théodosien, isolés de leur contexte initial, peuvent prendre un autre sens, comme on s’en rend compte quand, par chance, on dispose de l’intégralité du texte, et qu’il est alors possible de prendre connaissance de ses différentes articulations. Tel est le cas, sans doute unique, du fameux « édit sur les accusations » dont on pense parfois aujourd’hui qu’il est imputable à Licinius plutôt qu’à Constantin. La préservation d’inscriptions offrant une version presque complète du texte permet de resituer dans la cohérence générale de la loi les fragments qui en ont été conservés dans les codes (R17).

♦ L’ordre du livre 9 (exclusivement consacré à la répression des crimes) du Code théodosien

Quel ordre la commission de questeurs du palais réunis à l’initiative de Théodose a-t-elle suivi dans son classement des fragments de constitutions relatifs au droit pénal dans le livre 9 spécifiquement consacré à ce domaine ? La question mérite d’être posée afin d’identifier l’émergence éventuelle d’une perception systémique du droit pénal dans le monde romain, en ce premier tiers du Ve siècle, alors qu’un siècle auparavant les traités des juristes (Modestin en particulier) en avaient esquissé seulement une conception unitaire. En raison même du principe de fragmentation évoqué plus haut, la réponse devrait s’accompagner également d’un inventaire exhaustif des fragments répartis dans d’autres livres et dans d’autres titres, et qui relèvent pourtant de la répression des crimes. Rappelons brièvement les quelques acquis d’une recherche antérieure dans ce domaine. Le parcours débute par trois titres relatifs à l’introduction de l’instance, à savoir les modalités d’enregistrement de l’accusation, l’arrestation et la comparution des prévenus, et la garde dont ils font alors l’objet. Suit une trentaine de titres qui constituent un inventaire des crimes. Ces titres sont par un système de « constellations » rassemblés en douze formes de crimes dans l’ordre suivant : lèse-majesté ; délits sexuels ; violence et meurtre ; magie et violation de sépulture ; plagium (c’est-à-dire le détournement de l’esclave d’autrui ou l’asservissement de personnes libres) ; faux ; atteinte à la propriété par l’usage de la violence ; falsifications relatives au cours de la monnaie ; rapt ; corruption ; criminalité rurale ; séditions urbaines. Après l’énumération des crimes sont rassemblés six titres qui relèvent du déroulement de la procédure, si celle-ci vient à être perturbée par un facteur positif ou négatif (libelles diffamatoires, torture, limite temporelle et suspension de la poursuite, grâce, calomnie). Enfin, la liste des sentences rassemble quatre titres où prédomine la question des biens de l’accusé. La saisie des patrimoines des condamnés a constitué en effet durant toute la période impériale une préoccupation majeure du législateur comme on le constatera en se reportant à la fin de cet ouvrage (R46 ; R47 ; R48) ou encore au titre Sur les peines du Code théodosien (R45). La citation intégrale de ce titre révèle cette même préoccupation patrimoniale (à l’occasion de la répression d’usurpations ou de la disgrâce de hauts personnages de la cour impériale). Ce titre Sur les peines reflète une autre évolution essentielle dans cet Empire devenu chrétien, à savoir l’intervention des évêques ou des moines dans l’exercice de la justice criminelle. Le dernier groupe, relatif au droit d’asile, mentionne enfin, au côté des statues des empereurs qui revêtaient cette fonction depuis le Principat, l’asile offert en principe par les églises. Autre changement d’époque ! Autre continuité également, de l’une à l’autre !

Du projet de Théodose II (408-450) à l’achèvement du Corpus Iuris Ciuilis de Justinien (527-565)

On se souvient que le projet de Théodose II formulé en 429 envisageait également, outre l’arrangement dans un code des lois impériales, un travail de compilation de la jurisprudence (Code théodosien, 1, 1, 5). L’empereur y renonça en se contentant d’inclure dans son code la loi dite des « citations » de 426 selon laquelle (Code théodosien, 1, 4, 3) seuls les avis de cinq juristes considérés comme détenteurs de la plus haute autorité (Gaius, Papinien, Paul, Ulpien et Papinien) seraient désormais pris en considération. En cas de contradiction l’avis de la majorité l’emporterait, en cas de solution inextricable Papinien serait le vainqueur. Quant aux avis d’autres juristes, il fallait que ces cinq-là les aient validés en les citant eux-mêmes pour qu’ils soient recevables. On le comprend, c’était donner un aboutissement simple au projet colossal de compilation de la jurisprudence, tout particulièrement dans le domaine du droit civil qui est la science par excellence du droit romain. Dans le domaine du droit pénal les conflits éventuels entre deux avis contradictoires étaient de nature à être aisément résolus, puisqu’ils constituaient un choix, plutôt qu’une solution de droit fondée sur un raisonnement casuistique. Tout juste si en matière de relégation, par exemple, on a pu assister à des divergences sur le temps de réintégration des exilés dont la considération sociale avait été atteinte par la peine (R44). Toujours est-il que la solution trouvée pour pallier les méandres de la jurisprudence par la loi des citations ne constituait en rien un travail raisonné à la mesure de la tâche à accomplir. Elle devait l’être sous le règne de Justinien (527-565) avec la fabrication du Digeste, tandis que le Code théodosien avait été réactualisé et complété, peu de temps auparavant, par la prise en compte, en aval, de lois impériales édictées depuis, et de celles, en amont, remontant au-delà de Constantin (306-337) jusqu’au règne d’Hadrien (117-138). Cette première version du Code de Justinien fut réactualisée quelques années plus tard, et c’est cette deuxième version (promulguée en avril 529) qui est parvenue jusqu’à nous. En matière de droit pénal, les principes d’organisation et de classement qui avaient émergé depuis le troisième siècle n’avaient pas subi de modification notable. Plus profondément encore, la distinction originelle entre les délits privés et les crimes publics subsistait comme le proclame la constitution tanta, où sous la plume du juriste Tribonien s’élève la voix de Justinien pour désigner les deux livres relatifs à la répression pénale :

8a. Et après ceux-ci ont été insérés deux livres effrayants (duo terribiles libri) relatifs aux délits (delicta) privés et extraordinaires, ainsi qu’aux crimes (crimina) publics qui contiennent toute la sévérité et l’horreur des peines. Y ont été mêlées les dispositions qui ont été prises au sujet des hommes remplis d’audace qui tentent de se cacher et qui refusent de comparaître (contumaces), et celles qui concernent les peines qui sont infligées aux condamnés ou qui leur sont épargnées. 8b. A également été composé un livre unique relatif aux appels (appellationes) qui nous sont adressés contre les sentences aussi bien civiles que criminelles par lesquelles des causes ont été achevées. (Code de Justinien, 1, 17, 2, 8a-b)

L’ordre ici proclamé n’obéit pas pourtant à la plus grande rigueur. En principe le livre 47 du Digeste rassemble les « délits privés », et le livre 48 les « crimes publics » selon la dichotomie soulignée au commencement de cette introduction. Et pourtant, c’est au milieu de la première catégorie que surgissent tout à coup (Digeste, 47, 17) les « crimes extraordinaires » les plus divers. Ils paraissent avoir été ici rassemblés à défaut d’un autre endroit pour les insérer, tant la matière qui s’offrait aux compilateurs était ample et diverse. Dans son éclectisme, l’énumération de ces crimes est significative : tentative pour briser un mariage, « atteinte aux bonnes mœurs », détournement et viol d’un enfant, réunions illicites, stellionat (désignation singulière de l’abus de confiance et de l’escroquerie forgée sur le nom d’un lézard moucheté et venimeux, le stellio), spoliation d’hérédité, avortement, diffamation du maître par l’esclave abusant du droit d’asile, manipulations diverses portant atteinte au cours des vivres et à la régularité des échanges commerciaux, fausses mesures, différents types de vols, usages particuliers à certaines provinces tels que le scopelismon répandu en Arabie (pratique consistant à disposer des pierres maléfiques, afin d’empêcher l’exploitation d’un champ sous menace de mort), détérioration des digues en Égypte, « dommages » provoqués par les circulatores ou charmeurs de serpent ! La variété des crimes ici réunis appartient à un inventaire bien plus vaste qui est le reflet des pratiques sociales et de la morale d’époques diverses, à l’échelle des multiples régions d’un Empire pluriséculaire. Aucune statistique n’est possible, bien sûr, mais les Romains eux-mêmes avaient conscience d’une disparité régionale ou provinciale de la criminalité, selon les milieux ou les cultures. En attestent par exemple les observations de Claudius Saturninus sur la sévérité accrue des peines dans les régions où certains crimes sont plus fréquents (incendies de récoltes en Afrique, de vignes en Mysie, fausse monnaie dans les régions minières) (R36). Le vol de bétail faisait la réputation des habitants de l’Espagne (Commentaire à R29). La répression de l’inceste témoigne encore de la singularité de l’Égypte (R25). La pratique interdite de la circoncision des esclaves était beaucoup plus répandue en Orient (Commentaire à R22). Le rejet du sacrifice humain, en dépit de toutes les incertitudes offertes par ce dossier, s’est manifesté particulièrement en Afrique (sacrifices d’enfants à Saturne) ou en Gaule (pratiques supposées des druides). L’inventaire serait long de conduites sans doute différenciées selon les peuples conquis, sans oublier qu’elles ne sont jamais dissociables naturellement de l’amplification donnée par nos sources à des exemples isolés ou à des stéréotypes qui ont été forgés par la conquête elle-même. Enfin, il faudrait prendre également en compte l’inégale distribution à l’échelle de l’Empire de religions qui, selon les époques, sont apparues comme des atteintes à l’ordre : le judaïsme à Alexandrie (sous Caligula, en 38 ap. J.-C.), puis, après la destruction du temple de Jérusalem (70 ap. J.-C.), lors des grandes révoltes des règnes de Trajan (98-117) et Hadrien (117-138), le christianisme lors des persécutions (R12 ; R13 ; R18), ou encore le manichéisme dès la fin du IIIe siècle (R33), et, dans les décennies suivantes, les hérésies telles que le donatisme en Afrique (du début du IVe siècle au milieu du VIe siècle).

L’histoire du droit pénal romain, dans la mesure où il est possible de la restituer jusque dans ses particularités régionales, est aussi, à partir de l’époque de la domination impériale, le révélateur d’un processus de « romanisation » des peuples soumis dans les contrées les plus diverses. Sous l’angle de la procédure pénale, c’est-à-dire du point de vue des modalités d’exercice de la justice, il est tentant de rappeler de nouveau le constat lapidaire de Marc Bloch dans La société féodale (1939-1940) : « Comment les hommes étaient-ils jugés ? Pour un système social, point de meilleure pierre de touche que celle-là »⁸. Sous l’angle du droit pénal, c’est-à-dire au regard de l’inventaire des crimes et des châtiments qui leur sont associés, en suivant leurs variations selon les lieux et les époques, l’histoire sociale est également soumise à un crible fin.

Principes d’organisation de l’ouvrage

L’histoire du droit pénal romain proposée dans cet ouvrage ne prétend évidemment pas à l’exhaustivité d’un exposé systématique. Un doute pourrait naître de son titre et de l’étendue de la période qu’il recouvre. Romulus, le fondateur de Rome, est un personnage légendaire et toute interprétation du droit le plus ancien, celui qui remonte à la période royale s’avère particulièrement délicate en raison de l’état de la documentation. Cependant, comme le montre le dossier des « lois royales », les Romains faisaient précisément remonter à cette période l’existence de normes qu’ils ont rappelées tout au long de leur histoire. Lorsqu’il entreprit de clarifier le droit, grâce à l’énergie et au soutien décisif du juriste Tribonien (500-547), l’empereur Justinien déclara avoir « découvert que tout le chemin des lois, qui remonte à la fondation de la Ville et à l’époque de Romulus, était dans un état de confusion tel qu’il s’étendait à l’infini et ne pouvait être contenu par la faculté d’aucune nature humaine »⁹. En dépit des lacunes considérables de l’époque des origines, une histoire du droit pénal romain ne pouvait donc écarter de son propos la perception romaine elle-même et la mémoire de la fondation. Pour le reste, l’essentiel des pages qui vont suivre concernent des institutions, presque toutes nécessairement postérieures à la publication de la Loi des XII Tables dont les versets sont connus par les auteurs qui les citent, des siècles plus tard parfois. L’essentiel des sources ici rassemblées couvre les trois derniers siècles de la République et surtout la jurisprudence impériale, ainsi que les lois des empereurs.

En raison du profond renouvellement de la recherche depuis une quarantaine d’années dans le domaine ici abordé ‒ un regain d’intérêt qui s’inscrit naturellement dans la continuité des ouvrages majeurs publiés depuis le milieu du XIXe siècle ‒, le temps est peut-être venu de la publication d’une entreprise collective qui viserait à établir un état des lieux par un recensement encyclopédique et comparatiste, en confrontant le monde romain à d’autres régimes de pénalité de l’Antiquité. Dans le présent volume il s’est agi seulement d’offrir à la réflexion, en une cinquantaine de rubriques (sigle R) articulées entre elles par leur ordonnancement thématique ou chronologique et la récurrence de renvois signalant les rapprochements de l’une à l’autre, un panorama de certains chapitres incontournables à partir d’une documentation essentiellement normative et descriptive. À l’intérieur de chaque rubrique, partout où cela est possible, le titre qui précède le document cité indique la date de l’événement rapporté et la date de la source en question. Il faudrait naturellement ajouter à cet ensemble le vaste corpus papyrologique, pour ce qui concerne la pratique des tribunaux de l’Égypte romaine – tout à fait mis à l’écart de ce travail ‒, et procéder à l’inventaire systématique des sources épigraphiques, alors que l’on trouvera seulement dans les pages qui suivent quelques inscriptions exceptionnelles : la tablette en bronze de Tiriolo relative à la répression des bacchanales en 186 av. J.-C. (R8), un extrait du sénatus-consulte relatif à la confiscation des biens de Pison le Père en 20 ap. J.-C. et à leur redistribution à ses fils (R47a), un autre concernant le sort de ses deux complices (R42e), ou encore, conservé cette fois dans la pierre, l’édit de Constantin (306-337) (ou de Licinius ?) Sur les accusations (R17).

Les documents ici rassemblés ont nécessairement fait l’objet d’une sélection lorsqu’il s’agit des époques les plus récentes où la documentation abonde – l’histoire du droit d’appel à l’époque impériale (R50), récemment renouvelé, mériterait encore un élargissement de l’enquête. Pour les époques les plus reculées, inversement, le dossier des sources ne tient parfois qu’en quelques lignes, dont la minceur contraste naturellement avec l’étendue des commentaires qu’elles ont suscités chez les modernes. Cette quête des origines est d’autant plus vertigineuse que, dans le domaine considéré, la production de normes pour réprimer le crime et la violence touche à la nature même de l’homme, ainsi qu’à la naissance de l’organisation sociale et de son « perfectionnement ».

Les cinquante rubriques qui composent l’ouvrage sont réparties selon un ordre traditionnel où se succèdent des règles de procédure, les crimes et les peines. S’agit-il d’un mode de pensée moderne qui s’imposerait à nous ? Pas exactement, si l’on repense aux tentatives de classement des compilations tardives de la première moitié du VIe siècle telles que le Digeste, qui s’ouvrent précisément par les règles d’inculpation de détention et de poursuite, énoncent ensuite la série des crimes, puis la liste des peines, avant d’envisager les recours et de s’achever par l’appel de la sentence.

La tripartition répandue chez les modernes constitue aussi un classement commode, à condition de ne pas la tenir pour une division de domaines séparés. Au fil du parcours et en faisant étape ici ou là, le lecteur réalisera vite combien chaque rubrique, quelle que soit la place qui lui a été destinée dans l’économie globale de l’ouvrage, contient des dispositions relatives tout à la fois à la procédure, à la définition des crimes et à la peine qui leur est associée. Comme le soulignait encore Theodor Mommsen dans la préface de son Droit pénal romain en recourant à une image particulièrement appropriée à ce champ d’étude, « il est certain que le droit pénal sans la procédure pénale est comme un manche de couteau sans lame et la procédure pénale sans le droit pénal comme une lame de couteau sans manche ».

*
*     *

Parmi les collègues et amis qui ont accepté de relire certains chapitres de ce livre en me faisant part de leurs suggestions et de leurs corrections, je tiens à remercier en premier lieu Philippe Moreau. Merci également à Jean Andreau, Robinson Baudry, Yann Berthelet, Pierangelo Buongiorno, Luca Gabbiani, Marie Goupy, Frédéric Hurlet, Soazick Kerneis, Jens Uwe Krause, Thibaud Lanfranchi, Christel Müller, Fabrizio Oppedisano, Pierfrancesco Porena, Sarah Rey, Umberto Roberto, Pierre Vesperini, Stéphanie Wyler. Merci aux étudiantes et aux étudiants qui, par nos échanges du lundi au cours de mon séminaire à l’EHESS, ont nourri ce travail. Les trois séjours accomplis à la Kommission für alte Geschichte und Epigraphik du DAI de Munich, à l’invitation de Rudolf Haensch et de Christof Schuler, en 2018, 2019 et 2020, ont permis des avancées décisives dans la réalisation de l’ouvrage. Qu’ils soient remerciés pour l’accueil et les échanges suscités lors de ces résidences si stimulantes à Amalienstrasse. Enfin, j’adresse ma profonde reconnaissance à Jean-Louis Ferrary pour son amicale bienveillance, pour son éclairage sans cesse renouvelé sur les mondes anciens et le temps présent, pour son enseignement à la recherche, bien antérieurs à l’ébauche de ce livre et sans lesquels celui-ci n’aurait pas pu voir le jour.

Sept ans ont passé depuis que Michel Casevitz avait accepté d’accueillir le projet initial d’une anthologie commentée dans la collection La Roue à Livres. Notre premier échange eut lieu, grâce aux encouragements et à l’entremise de François Hartog et de John Scheid, en 2013. Tandis que je voulais le convaincre de mon expérience accumulée dans la fréquentation des sources du droit pénal romain, en arguant d’une vingtaine d’années de lectures dans ce domaine, il m’avait justement averti avec humour : « Vous ne mettrez pas vingt ans de plus pour écrire ce livre, n’est-ce pas ? ». Engagement tenu !

Y. R.
Brest, le 7 avril 2020

1. MOMMSEN 1907b, p. 595 (traduction personnelle). On ne s’étonnera pas de voir ici passée sous silence, quarante ans à peine après la seconde offensive des troupes françaises en Allemagne, l’entreprise de codification napoléonienne, inspirée pourtant de l’œuvre de l’empereur Justinien, à laquelle est essentiellement redevable notre connaissance du droit romain dans son ensemble. Le Code de Justinien, précisément, avait été traduit en français en 1807 par le jurisconsulte P.A. Tissot, fervent admirateur de « ce monument de la sagesse humaine », afin de poursuivre, un demi-siècle après, la traduction du Digeste et des Institutes par H. Hulot. L’ensemble de ce Corps de droit civil romain en Latin et en Français sera réimprimé en 1979… à Aalen, en Bade-Wurtemberg.

2. MANTOVANI 2002 ; LAURENDI 2013.

3. FRANCIOSI 2003.

4. CRAWFORD 1996, II, p. 561.

5. GIRARD-SENN 1977, p. 545.

6. FRAKES 2011, p. 84-97.

7. LIEBS 2002, p. 148-152.

8. BLOCH 1994, p. 495.

9. RIVIÈRE 2013b et RIVIÈRE 2017c.

PREMIÈRE PARTIE

LA PROCÉDURE

1

« Qu’il soit sacré ! ». La consécration à une divinité ou le meurtre impuni

a. Étiologie tardive de la formule « homme sacré » (Macrobe, Saturnales, 3, 7, 5-8 ; 420-430 ap. J.-C.)

5. Parvenu à ce point, il ne semble pas étranger à notre propos de rendre compte de la condition de ceux que les lois ordonnent d’être consacrés (sacros) à certains dieux, car je n’ignore pas qu’il semble étonnant à certaines personnes qu’il existe un droit (ius) de tuer (occidere) un homme sacré (homo sacer), alors même qu’il n’est pas conforme au droit religieux (nefas) de porter atteinte (uiolari) à toutes les autres choses sacrées. 6. La raison de ce fait est la suivante : les anciens ne souffraient pas qu’un animal sacré soit sur leurs terres (fines), ils le repoussaient alors vers les terres des dieux auxquels il était consacré et ils estimaient même que les âmes des hommes consacrés (sacrati) que les Grecs appellent Zanes étaient dues aux dieux. 7. De même qu’ils n’hésitaient pas à éloigner d’eux cet animal sacré qui ne pouvait pas être envoyé aux dieux eux-mêmes, de même ils ont voulu que les âmes dont ils estimaient, une fois qu’elles avaient été sacrées, qu’elles pouvaient être envoyées au ciel, s’y rendent au plus tôt dépouillées du corps. 8. Trebatius discute encore de cette coutume au livre 9 de ses croyances religieuses dont j’ai délibérément omis la citation pour ne pas être trop long. Pour qui voudrait le lire, il suffira que l’auteur et la numérotation du volume aient été indiqués ici.

b. Les quelques « lois royales » qui contiennent l’injonction « qu’il soit sacré » ou la clause de consécration à une divinité

B1. LES COUPS DE L’ENFANT ET DE LA BRU CONTRE LE PÈRE (PARENS) : LES LOIS DE ROMULUS ET DE SERVIUS TULLIUS (VERRIUS FLACCUS, DE LA SIGNIFICATION DES MOTS, FIN DE L’ÉPOQUE AUGUSTÉENNE ; D’APRÈS L’ABRÉGÉ DE FESTUS, P. 260 LINDSAY, 2e MOITIÉ DU IIe SIÈCLE AP. J.-C.)

Crier (plorare) signifie maintenant « verser des larmes », <appeler quelqu’un en criant (inclamare)> et avec le préfixe « invoquer avec des larmes » (implorare), c’est-à-dire appeler au secours (inuocare) : tandis que chez les anciens cela voulait dire précisément appeler quelqu’un en criant (inclamare). Dans les lois du roi Romulus et de Tatius, on lit : « si la bru (nurus) […], qu’elle soit rendue sacrée (sacra estod) aux mânes (diuae) des ancêtres (parentes) ». Dans celles de Servius Tullius : « si un enfant bat de verges (uerberare) un père (parens) et que d’autre part le père crie, que l’enfant soit rendu sacré (sacer estod) aux mânes du père ». Cela veut dire qu’il a appelé en criant, qu’il a déclaré un jour <de comparution> (dic[ere diem]).

B2. PROTECTION DES RAPPORTS DE CLIENTÈLE (RÈGNE DE ROMULUS)

♦ Une loi sanctionnant la « trahison » réciproque des liens de clientèle (Denys d’Halicarnasse, Antiquités Romaines, 2, 10, 3, trad. d’après V. Fromentin et J. Schnäbele ; 7 av. J.-C.)

La piété et la justice interdisaient aux uns et aux autres de se traîner mutuellement en justice, de porter un témoignage ou de voter les uns contre les autres, de se ranger chacun du parti des ennemis de l’autre. Tout homme convaincu d’avoir enfreint l’une de ces règles tombait sous le coup de la loi que Romulus avait établie contre la trahison (prodosia). Le premier venu était en droit de le mettre à mort (kteinein osion), comme une victime (thuma) à Zeus Katachtonios : car les Romains avaient coutume de consacrer (katonomazein) à quelque dieu – et en particulier aux divinités infernales – la personne de ceux dont ils voulaient qu’ils soient tués impunément (nepoini). C’est précisément l’usage que Romulus sanctionna en cette occasion.

♦ Interdiction du témoignage à charge entre patrons et clients (Plutarque, Romulus, 13, 8 ; après 96 ap. J.-C.)

Aucune loi, aucun magistrat ne pouvait contraindre un patron à témoigner contre un client, ou un client contre un patron.

B3. « ALIUTA » : VESTIGE FORMEL ET LEXICAL DES « LOIS » DE NUMA POMPILIUS (VERRIUS FLACCUS, DE LA SIGNIFICATION DES MOTS, FIN DE L’ÉPOQUE AUGUSTÉENNE ; D’APRÈS L’ABRÉGÉ DE FESTUS, P. 5 LINDSAY, 2e MOITIÉ DU IIe AP. J.-C.)

« Pour signifier ‘autrement’, les anciens employaient le mot aliuta au lieu du mot aliter, en l’empruntant au grec alloiôs. Tel est le cas dans les lois de Numa Pompilius : si quelqu’un a agi autrement (aliuta), qu’il soit lui-même rendu sacré (sacer esto) à Jupiter ».

B4. LE DÉPLACEMENT DES BORNES LIMITROPHES EST UN SACRILÈGE (RÈGNE DE NUMA POMPILIUS)

♦ Des sacrifices à Terminus, selon la loi de Numa Pompilius (Verrius Flaccus, De la signification des mots, fin de l’époque augustéenne ; d’après l’abrégé de Festus, p. 505 Lindsay, 2e moitié du IIe siècle ap. J.-C. ; lui-même conservé par Paul Diacre, VIIIe siècle).

Des sacrifices à Terminus étaient accomplis, parce qu’ils pensaient que les limites (fines) des champs étaient sous sa tutelle. C’est pourquoi Numa Pompilius a établi que celui qui aura déterré une borne (terminus), que lui-même et que ses boeufs soient sacrés (sacros esse).

♦ Des pierres consacrées à Zeus Horios (Denys d’Halicarnasse, Antiquités Romaines, 2, 74, 2-4, trad. V. Fromentin et J. Schnäbele ; 7 av. J.-C.).

2. Afin que chacun se contentât de son propre bien et ne convoitât pas celui d’autrui, il établit un ensemble de lois concernant le bornage des propriétés. Ayant enjoint à chacun de tracer les contours de sa propriété personnelle et de placer des pierres à ses limites, il consacra ces pierres à Zeus Horios [= protecteur des bornes]. Il décida que chaque année, en un jour fixé, tous se rassembleraient à cet endroit pour procéder à des sacrifices et il fit de cette cérémonie consacrée aux dieux des bornes une fête vénérée entre toutes. 3. Les Romains l’appellent Terminalia, du mot « termes », et pour désigner les bornes elles-mêmes, ils ont repris à notre langue le mot termones et, par modification d’une lettre, disent termines. Si quelqu’un supprimait ou déplaçait les bornes, la loi prévoyait que le coupable serait dévoué (ieros) au dieu ; ainsi chacun pouvait, en toute impunité (asphaleia) et sans encourir la moindre souillure (miasma), le mettre à mort comme sacrilège (ierosulos). 4. Numa décida que cette règle de droit s’appliquerait, non seulement aux propriétés privées, mais également aux biens publics. Il fit donc délimiter ces derniers eux aussi, afin que les dieux des bornes pussent distinguer le territoire de Rome de celui des cités limitrophes, et le domaine public des propriétés privées.