À lire également en
Que sais-je ?

COLLECTION FONDÉE PAR PAUL ANGOULVENT

Muriel Fabre-Magnan, Introduction au droit, no 1808.

Stefan Goltzberg, Les Sources du droit, no 4061.

Mathieu Duchâtel, Géopolitique de la Chine, no 4072.

Stefan Goltzberg, Le Droit comparé, no 4117.

Damien Chaussende, Histoire de la Chine ancienne et impériale, no 4224.

ISBN 978-2-13-081163-3

ISSN 0768-0066

Dépôt légal – 1re édition : 2022, avril

© Que sais-je ? / Humensis, 2022

170 bis, boulevard du Montparnasse, 75014 Paris

Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo.

Introduction

C’est peu dire que la Chine du XXIe siècle occupe une place de choix sur la scène internationale. Le système juridique de la République populaire de Chine, partenaire majeur de la mondialisation, oblige le juriste à s’extraire d’une conception souvent trop occidentale ou eurocentrée du droit. Tant sur le plan politique, économique que juridique, le projet lancé en 2013 par le président Xi Jinping des nouvelles routes de la soie, « One Belt One Road » (OBOR) ou « Belt and Road Initiative » (BRI), appelé « la Ceinture et la Route » ou simplement « la nouvelle route de la soie » en français, au-delà de la construction du gigantesque réseau d’infrastructures, entend faire de la Chine – et de son modèle juridique – le chef de file de l’ordre juridique mondial en cours d’élaboration. L’entrée en vigueur le 1er janvier 2021 du Code civil chinois en est au demeurant une illustration emblématique.

Sur le plan territorial, l’analyse se concentrera sur la Chine dite continentale, sans développer, si ce n’est incidemment, le principe « un pays, deux systèmes » qui, constitutionnellement, intègre Hong Kong et Macao, deux régions administratives spéciales de la République populaire de Chine. Si ce principe conduit ces territoires à garder leurs régimes spéciaux, issus pour l’un du droit anglais, pour l’autre du droit portugais, les évolutions en cours fragilisent progressivement cette autonomie de principe, notamment à Hong Kong. Faire précisément état de ce particularisme en mutation nous détournerait de l’objectif premier de cet ouvrage, qui se veut une initiation au droit chinois.

En effet, il ne saurait être question dans ce titre de la collection « Que sais-je ? » de présenter de façon exhaustive et dans toute sa complexité le droit chinois, ni même d’en exposer les multiples branches qu’il comporte. Le lecteur sera peut-être surpris par les choix qui ont été nécessairement faits. Professeurs de droit privé respectivement en Chine et en France, nous avons, plus modestement, cherché à mettre en valeur l’originalité du droit chinois et certaines de ses caractéristiques. Nous sommes certes conscientes du caractère progressif et non linéaire des transformations qui se sont accélérées ces dernières années, mais il se dessine, nous semble-t-il, une sorte de droit commun de la construction et de l’évolution du droit chinois. Souhaitant analyser le droit chinois tel qu’il est, et non tel qu’il devrait être, sans jugement de valeur, il nous est apparu opportun de « ne pas relativiser l’originalité par rapport à de faux-semblants d’universel qui ne sont que du commun sans valeur, comme pour tous les hommes de marcher sur deux jambes1 ».

Après avoir exposé le contexte dans lequel s’inscrit le droit chinois contemporain, nous avons jugé pertinent d’insister sur le particularisme des sources du droit chinois, étroitement tributaire de l’organisation des institutions, pour ensuite présenter les principes qui gouvernent les différentes procédures, civiles, administratives et pénales. Nous terminerons par un dernier chapitre consacré à certaines branches du droit pour illustrer concrètement la modernisation du droit chinois et, parallèlement, les tensions qui subsistent entre la règle de droit et la réalité des choses.

1. L. Vandermeersch, Ce que la Chine nous apprend sur le langage, la société, l’existence, Paris, Gallimard, « NRF », 2019, p. 9.

CHAPITRE PREMIER

Le contexte juridique chinois

Depuis l’avènement de la République populaire de Chine le 1er octobre 1949, rien ne révèle mieux le contexte dans lequel s’inscrit le système juridique chinois que la lecture d’un extrait du préambule de sa Constitution : « Les différentes nationalités de Chine, dirigées par le Parti communiste chinois et guidées par le marxisme-léninisme, la pensée de Mao Zedong, la théorie de Deng Xiaoping, l’important principe des “trois représentations”, le concept scientifique de développement et la pensée de Xi Jinping sur le socialisme de style chinois de l’ère nouvelle, maintiendront la dictature démocratique populaire, […] poursuivront dans la voie socialiste, dans la politique de réforme et d’ouverture sur le monde extérieur, continueront sans cesse à améliorer les institutions socialistes, à développer l’économie socialiste de marché et travailleront durement en comptant sur leurs propres forces […] pour appuyer le progrès coordonné matériel, politique, culturel et éthique, social et écologique afin de transformer la Chine en un grand État socialiste moderne, qui soit puissant et prospère, hautement civilisé et démocratique, harmonieux et beau, et de réaliser le renouveau de la nation chinoise1. » Ainsi la référence au marxisme-léninisme et au rôle prépondérant du Parti communiste chinois (PCC) témoigne d’abord d’un contexte politique où les affirmations idéologiques du dirigeant du moment, intégrées à la Constitution, sont essentielles pour comprendre la conception du droit qui est privilégiée, la stabilité politique et celle de la société chinoise étant au cœur de la fonction instrumentale du droit. Ensuite, le droit chinois s’inscrit dans un cadre économique strictement encadré par l’État, la coexistence d’une économie de marché et de l’idéologie communiste donnant au modèle juridique toute sa spécificité.

Si la proclamation de la République populaire de Chine a pu marquer une rupture politique et juridique, les leçons du passé n’en sont pas moins instructives. Il ne s’agira pas ici d’approfondir l’histoire du droit de la Chine impériale ou de la république de Chine qui lui a succédé officiellement le 1er janvier 1912, mais seulement de mesurer la part de continuité dans la tradition juridique chinoise, sans pour autant considérer que le droit chinois contemporain est congénitalement formé par son passé.

L’usage même du terme de « droit » pourrait étonner, tant la présentation classique2 souligne la réticence des Chinois pour le droit et le rôle mineur de celui-ci. Une telle analyse doit d’emblée être nuancée. Ce qu’il est plus exact de souligner, c’est que la vision occidentale du droit ne se retrouve pas en Chine, ni hier, ni aujourd’hui, en dépit d’emprunts tels que la cérémonie des serments lors de la prise de fonction des magistrats ou des fonctionnaires. En effet, l’originalité du contexte traditionnel chinois tient à la croyance qu’il existe un ordre cosmique comportant une interaction entre le ciel, la terre et les hommes. Un texte célèbre illustre cette concordance entre les personnes et la nature : « Si dans le cours de l’année, du mois ou de la journée, il n’y a pas eu d’intempérie, à ce signe on reconnaît que tous les grains ont mûri, que l’administration est intelligente, que les hommes de talent sont honorés, que les familles jouissent de la tranquillité et du bien-être3. » La société bien ordonnée, chez les confucianistes, est une société parfaitement hiérarchisée, minutieusement différenciée ; seule la morale peut guider le peuple dans le droit chemin. Aussi les gouvernants doivent-ils s’efforcer de montrer l’exemple, la vertu primant les compétences techniques puisque leur rôle est de guider sur la voie de l’harmonie entre l’homme et la nature4.

Le fondement de l’ordre social résidait dans le li, traduit communément par « rite », et dans le yi, la « vertu », qui visaient une certaine manière de se comporter qui doit être en accord avec l’ordre naturel des choses5. Souvent présenté à tort comme une création de Confucius qui, en tant qu’administrateur de l’étiquette des lis, en maîtrisait tous les aspects6, le li a existé très tôt en Chine : organisant la société en échelons, usant d’un code vestimentaire, doté d’un bureau administratif sous la république, il s’est transformé au fil du temps en un instrument de régulation sociale, ayant une valeur presque normative, au sens d’une standardisation des comportements humains, laquelle n’est pas dépourvue de flexibilité ; il faut responsabiliser les individus pour qu’ils préservent l’harmonie du groupe – sous peine de perdre la face – et qu’ils adaptent leur conduite aux circonstances du moment. À la différence de la famille romano-germanique où les droits subjectifs – c’est-à-dire les prérogatives juridiques sanctionnées par le droit positif – existent par eux-mêmes, la Chine ne reconnaît pas à l’origine des droits subjectifs aux individus. Pour être plus exact, ces droits ne sont exercés que dans un cadre centré sur la famille, qui est l’unité de base : unité de lieu – une même maison abrite l’ensemble des membres de la famille au sens large –, unité économique – les terres appartiennent au groupe familial et non à l’individu –, unité sociale – le groupe est responsable et chacun des membres reste lié par le rôle qu’il doit y jouer –, et unité du culte des ancêtres. Parallèlement, l’harmonie des rapports sociaux à laquelle conduit cette standardisation plaide pour la recherche d’un consensus, le délitement d’un contentieux étant toujours privilégié. Comme le remarque Olivier Beydon, le conflit apparaît comme une « source d’obstruction » et on est loin de l’antique Occident qui respecte le dieu de la guerre, le combat pouvant être positivement valorisé sous réserve de la démesure7. Il ne faut certes pas exagérer le trait, et le droit chinois se singularise par une permanente « quête d’équilibre entre le li et le fa8 ».

De fait, le fa, la « loi écrite et neutre », fut le mode de gouvernance privilégié par l’École des légistes9. Aux devoirs de l’individu se substituent des obligations, aux relations humaines des règles légales, lesquelles ont un caractère pénal et administratif. On comprend dès lors que si la réalité du droit a existé en Chine, c’était différemment de la réalité occidentale. Selon l’excellente formule de Frédéric Constant, on observe un « tropisme du droit pénal aux dépens du droit privé10 ». L’influence des légistes, qualifiée par certains de secondaire, n’en a pas moins favorisé l’importance de l’écrit et la place de la codification dans l’histoire chinoise11. Mais avec un constant rejet de toute posture théorique, car les légistes ne sont pas des théoriciens du droit mais de simples administrateurs.

Précisément, rien ne résume mieux ce qu’il faut entendre par « pragmatisme chinois » que la formule de Granet : « Le prestige du concret, le sentiment de l’occasionnel sont trop puissants, l’ordre humain et l’ordre national paraissent trop étroitement solidaires pour que le principe de tout ordre puisse être doué d’un caractère d’obligation ou de nécessité. La loi, l’abstrait, l’inconditionnel sont exclus ; l’univers est un, tant dans la société que dans la nature12. » Le pragmatisme est étroitement lié à la pensée traditionnelle chinoise et, comme cela a déjà été évoqué, à l’importance attachée à la concordance entre l’ordre cosmique et l’organisation des rapports sociaux. Ce qui exclut toute systématisation dans l’élaboration de la loi au sens large du terme. D’où une « propension à la flexibilité13 », l’application rigide d’une norme à des réalités diverses ne pouvant conduire qu’au « désordre ». L’approche du droit est donc tout sauf dogmatique : bien au contraire, elle est au plus près de la réalité concrète, des besoins, des circonstances, aucune vérité n’étant établie à l’avance. La formule d’Anne Cheng, souvent citée, est particulièrement pertinente : elle affirme que la pensée chinoise est « une pensée de plain-pied au sens où elle s’inscrit dans le réel au lieu de s’y superposer14 ». On conçoit alors que la règle de droit ne soit pas conçue abstraitement, mais très concrètement dans la perspective de construction d’une relation harmonieuse entre l’individu et son environnement15. L’examen de l’activité des juges – désormais facilitée par la publication systématique des décisions en ligne – démontre que ce qui importe est que la mise en œuvre de la règle conduise à un résultat satisfaisant16. Si la norme abstraite existe – le Code civil en est une belle illustration, les normes préétablies n’ont pas la même force obligatoire qu’en France par exemple et le juge n’emprunte pas la voie du syllogisme judiciaire généralement retenue dans les systèmes romano-germaniques. Plus volontiers tentera-t-il de rendre une décision17 qui conjugue les sentiments (qing), les circonstances concrètes (li) et le droit (fa). Cette recherche d’une adéquation plus précise entre la règle abstraite et la réalité vivante est au demeurant riche d’enseignements pour un juriste occidental.

On ajoutera que cette démarche se combine naturellement avec des emprunts aux expériences étrangères et des pratiques normatives expérimentales. D’une part des travaux18 ont montré que l’utilisation du droit comparé par les juristes chinois n’est pas nouvelle. Si l’on excepte la période maoïste, il y a toujours eu un intérêt manifeste pour des modèles étrangers, le plus souvent japonais, suisse, allemand, américain et français et, ne serait-ce que par la proximité des territoires de Macao, Hong Kong et Taïwan, les autorités chinoises ont une connaissance avertie des différents systèmes juridiques19. On comprend dès lors que le « métissage décomplexé20 » n’est ni nouveau ni n’altère en profondeur la conception chinoise du droit. D’autre part, l’expérimentation normative a de multiples facettes : réglementations intérimaires, à l’essai, selon les branches du droit (fiscal, légal, douanier), dans des zones spéciales, définies selon des critères divers (zones côtières, frontalières, franches, etc.)… Il s’ensuit une construction du système juridique toujours progressive, non linéaire et en perpétuelle mutation afin de répondre aux besoins du développement économique.

Le contexte général du droit chinois ne saurait en dernier lieu se comprendre sans évoquer le guanxi, qui bien souvent l’emporte sur le strict respect de la règle de droit. S’il n’existe pas de définition unique du guanxi, tout chinois sait intuitivement de quoi il s’agit. Tout à fait évocatrice est la présentation du guanxi comme « une orientation de l’esprit qui conduit à mobiliser les réseaux de relations dès lors qu’on se trouve face à un problème décisionnel et ce à tous les niveaux de la vie sociale21 ». L’expression fait référence à l’idée de réseau, de relations sociales dont les origines sont multiples : relations de famille, d’amitié, camarades de promotion d’école ou d’université… La modalité du guanxi provient du modèle traditionnel sociétal, où la famille représente la base de l’unité. Des recherches récentes signalent l’existence du guanxi entre des personnes qui ne sont liées que par des caractéristiques partagées, pouvant tenir au genre ou à la religion. Le guanxi se caractérise par la réciprocité du service sur le long terme, dans une perspective plus utilitariste qu’affective. Cette relation est individuelle et n’est pas tributaire d’une appartenance à une organisation. Plus fondamentalement, la place des guanxi dans l’environnement chinois est aussi révélatrice de l’idée que les Chinois sont d’abord des « situations centrées », la dynamique de l’expérience du « soi-avec-l’autre », donnant à la situation une force toute particulière22.

Cette confiance interpersonnelle trouve d’autant plus à s’exprimer que la suspicion à l’égard de l’État est grande : elle permet bien souvent de contourner un cadre réglementaire lourd et pesant. Omniprésente dans le cadre professionnel, plus généralement des affaires, la relation de guanxi peut susciter, chez les opérateurs étrangers, des craintes de potentiels conflits d’intérêts latents. Le guanxi a progressivement réduit son impact au fur et à mesure de l’application et de la prolifération des lois, des règlements, notamment dans les administrations, dans les grandes villes. En 2021, on compte 288 lois et presque 800 règlements. Depuis une décennie, l’émergence de jeunes générations instruites, l’éveil d’une conscience individuelle du droit, la mise en place de la responsabilité individuelle de dirigeants dans de nombreux domaines incitent fortement les citoyens à recourir aux voies légales. Que le nombre des affaires augmente sans cesse est une réalité : les journées de travail très longues et mal payées des juges n’attirent plus les excellents juristes, et certains juges ont été assassinés ces dernières années par les demandeurs. Pour limiter un potentiel guanxi dans le cours de la justice, les juges qui ont démissionné ne peuvent pas exercer d’activité auprès de leur ancien tribunal. La bataille prometteuse en cours contre la corruption réprime également l’utilisation du guanxi par les dirigeants occupant de hautes positions. La suppression du guanxi à deux niveaux majeurs – la magistrature et les hauts dirigeants – permettra la jouissance et la protection des droits individuels consacrés dans le Code civil. L’une des plus grandes caractéristiques de la Chine, c’est son changement incessant, la société évoluant selon plusieurs strates, à plusieurs vitesses, selon que l’on se situe dans une métropole, une plus petite ville, une zone urbaine ou rurale. L’avenir nous dira si la règle de droit a gagné en légitimité, si ce n’est pas en exclusivité pour l’ensemble du territoire chinois.

1. Constitution du 4 décembre 1982, dans sa dernière version amendée le 11 mars 2018.

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