Le droit international public

4e édition
2022

Louis-Antoine Aledo

Professeur des Universités

Connaissance du droit

collection fondée par

Jean-Luc Aubert

agrégé des Facultés de droit

dirigée par

Philippe Jestaz

professeur émérite de l'Université Paris Val-de-Marne (Paris XII)

Mentions Légales

31-35, rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14

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© Éditions Dalloz 2021

ISBN numérique : 978-2-247-21324-5

ISBN papier : 978-2-247-19923-5

Ce document numérique a été réalisé par JOUVE.

www.editions-dalloz.fr

Table des matières

Introduction

Chapitre 1

Le droit international et l'ordre juridique international

Section 1

La naissance du droit international public

I. Les conditions de réalisation du droit international public

A. Les conditions historiques de réalisation du droit international

1 – La généralisation de l'État comme mode d'exercice du pouvoir politique

2 – L'effacement de l'organisation féodale du pouvoir politique

B. Les conditions intellectuelles de réalisation du droit international

1 – La saisie des relations internationales par le droit

2 – Les doctrines du droit international

II. L'affirmation du droit international public

A. Les objections au droit international et leur réfutation

1 – Les objections à l'existence du droit international

2 – La réponse aux objections

B. Les preuves de l'existence du droit international

1 – Les preuves pratiques

2 – Les preuves théoriques

Section 2

La constitution de l'ordre juridique international

I. La nature de l'ordre juridique international

A. Un ordre juridique horizontal

1 – L'égalité souveraine des États

2 – Une société internationale décentralisée

B. Un ordre juridique autorégulé

1 – L'existence de règles secondaires d'identification et de formation des normes juridiques

2 – La construction des règles secondaires sanctionnant la violation des obligations primaires

II. La structure de l'ordre juridique international

A. La structure normative de l'ordre juridique international

B. La structure logique de l'ordre juridique international

1 – La recherche d'une structure logique de l'ordre international

2 – La détermination des principes structurants de l'ordre juridique international

Chapitre 2

Les sujets du droit international

Section 1

Les États, sujets principaux du droit international

I. L'existence internationale de l'État

A. Les éléments constitutifs de l'État

1 – Le territoire et la population de l'État

2 – L'exercice d'une autorité gouvernementale indépendante

B. L'existence objective de l'État

1 – La nature objective de l'État

2 – La reconnaissance internationale de l'État

II. Le statut international de l'État

A. Un statut international défensif

1 – La protection externe de l'État

2 – La protection interne de l'État

B. Un statut international offensif

1 – La capacité juridique internationale de l'État

2 – La maîtrise de l'ordonnancement normatif et institutionnel

Section 2

Les organisations internationales, sujets secondaires du droit international

I. Les caractères essentiels de l'organisation internationale

A. La création des organisations internationales

1 – La création historique des organisations internationales

2 – La création juridique des organisations internationales

B. Le statut juridique international de l'organisation internationale

1 – La personnalité juridique internationale de l'organisation internationale

2 – La capacité juridique fonctionnelle de l'organisation internationale

II. L'Organisation des Nations unies

A. Les buts et les principes de l'Organisation des Nations unies

1 – Les buts de l'Organisation des Nations unies

2 – Les principes de l'Organisation des Nations unies

B. Le fonctionnement de l'Organisation des Nations unies

1 – La structure organique de l'Organisation des Nations unies

2 – L'influence de l'Organisation des Nations unies sur l'ordre juridique international

Chapitre 3

Les sources du droit international et la normativité internationale

Section 1

Le système des sources du droit international

I. Les sources principales du droit international

A. Le traité international

1 – La définition du traité

2 – La formation et l'extinction des traités

B. La coutume internationale

1 – La formation de la coutume internationale

2 – La puissance juridique de la coutume internationale

II. L'évolution du système des sources du droit international

A. Les sources secondaires du droit international

1 – Les sources secondaires énoncées par le Statut de la Cour internationale de Justice

2 – Les actes unilatéraux des États et des organisations internationales

B. Le changement du système des sources du droit international

1 – L'évolution des sources du droit international

2 – La permanence du consensualisme

Section 2

La normativité internationale

I. Les traits essentiels de la normativité internationale

A. Une normativité contradictoire

1 – La récurrence de la contradiction normative

2 – Les tentatives de résolution de la contradiction

B. Une normativité douée d'une puissance juridique limitée

II. L'évolution de la normativité internationale

A. L'assouplissement de l'obligation juridique internationale

1 – Les engagements de « bonne volonté »

2 – Les engagements « sous réserve discrétionnaire »

B. Le « surinvestissement » de la normativité internationale

Chapitre 4

Les fonctions du droit international

Section 1

Les fonctions traditionnelles du droit international

I. La fonction de coexistence du droit international

A. La régulation diplomatique des rapports entre États

1 – La représentation diplomatique

2 – Le statut juridique des diplomates et des missions diplomatiques

B. Le règlement des différends internationaux

1 – La nature des différends internationaux

2 – Les modes de règlement des différends internationaux

II. La fonction spatiale du droit international

A. Le droit international, droit de l'espace national

1 – Le droit relatif à la constitution du titre territorial

2 – Le droit relatif à la délimitation des espaces

B. Le droit international, droit de l'espace international

1 – Les espaces d'intérêt international

2 – Les espaces internationaux

Section 2

Les ambitions renouvelées du droit international

I. La défense des droits d'une communauté internationale universelle

A. L'affirmation d'existence de la communauté internationale

1 – La consécration de l'existence de la « communauté internationale » en droit positif

2 – Les obligations des États envers la communauté internationale

B. La construction d'un ordre public international répressif

1 – La création de tribunaux pénaux internationaux

2 – L'institution de la Cour pénale internationale

II. La protection de la personne humaine en droit international

A. La création de droits et d'obligations à destination des sujets internes

1 – L'individu destinataire des normes juridiques internationales

2 – L'application du droit international dans les ordres juridiques internes

B. La protection des droits de l'homme par le droit international

1 – La protection universelle des droits de l'homme

2 – La protection régionale des droits de l'homme

Conclusion

Index alphabétique

Introduction

Le droit international public se compose de l'ensemble des principes et des règles juridiques qui régissent les rapports entre États. L'apparition en Europe, à la fin de l'époque médiévale, de plusieurs grands États souverains, dont il a dû organiser la coexistence, a constitué la circonstance historique déterminante, favorable à sa construction. Longtemps réservé à la régulation exclusive des rapports interétatiques, il s'adresse aussi de nos jours aux organisations internationales, créées par les États pour faciliter leur coopération, ainsi qu'aux sujets des ordres nationaux dont il a souvent vocation à régir la situation juridique. S'il l'a jamais été, le droit international a cessé d'être un droit lointain, et le bon accomplissement de ses fonctions, nécessaire à une communauté internationale pacifique, intéresse les individus autant que les États. L'amplitude des matières qu'il embrasse oblige, si l'on est en quête d'essentiel, à privilégier l'étude de ses éléments fondamentaux. Connaître le droit international, c'est partir à la découverte des sujets privilégiés auxquels il s'adresse, des sources qui lui donnent forme et des fonctions qu'il remplit.

Chapitre 1

Le droit international et l'ordre juridique international

Le droit international, défini comme l'ensemble des principes et des règles de droit qui régissent les rapports entre États, s'est constitué et développé au fur et à mesure que sont apparus les sujets dont il a dû organiser la coexistence. Il est le fruit commun de l'apparition historique de l'État souverain comme mode d'exercice du pouvoir politique et d'une invention doctrinale, prétendant saisir par l'exercice d'une pensée juridique, les relations qui s'organisent entre des institutions politiques et territoriales indépendantes et rivales. Son affirmation comme mode – non exclusif – de régulation des relations interétatiques a elle-même conduit à la constitution d'un ordre juridique international, caractérisé par une structure et une logique propres, qui le différencient des ordres juridiques nationaux.

Section 1

La naissance du droit international public

L'existence du droit international est le fruit de l'histoire politique et de la pensée internationaliste. La formation en Europe, à l'orée des Temps modernes, d'États souverains, fondés sur l'émergence d'un sentiment national et indépendants les uns à l'égard des autres, conduit à l'élaboration d'un droit destiné à régir leurs relations mutuelles.

I – Les conditions de réalisation du droit international public

La plupart des juristes internationalistes s'accordent pour dater l'apparition véritable du droit international de la fin de l'époque médiévale. Bien que le monde antique et le monde médiéval aient très certainement connu des règles et des institutions destinées à régir les rapports entre unités ou communautés politiques, l'instabilité récurrente des entités politiques et leur absence d'homogénéité et de permanence ont empêché la construction systématique d'un droit international général et intemporel. La féodalité notamment illustre jusqu'au paroxysme l'individualisation du pouvoir politique, le triomphe des rapports personnels de pouvoir dans la relation qui unit suzerain et vassal et l'émiettement territorial.

Aussi est-ce seulement au moment où l'idée impériale perd sa force et où s'essouffle l'organisation féodale du pouvoir que la voie s'ouvre à la généralisation de l'État, forme nouvelle et institutionnalisée d'exercice du pouvoir politique et sujet originaire du droit international à venir.

A – Les conditions historiques de réalisation du droit international

Le droit international est le droit des États, produit par eux, à destination d'eux-mêmes. L'apparition de l'État à la fin du Moyen Âge comme structure institutionnalisée d'exercice du pouvoir politique constitue la circonstance historique indispensable à sa réalisation. C'est en Europe que se produit l'événement majeur. Plusieurs grands États se forment ou s'affirment dans une période historique circonscrite, qui précipite la naissance du droit international, quand la conception féodale d'exercice du pouvoir politique s'efface face à la naissance de l'État moderne.

1 – La généralisation de l'État comme mode d'exercice du pouvoir politique

Le phénomène d'affirmation de l'État se produit avec une absolue évidence en France. L'État français est l'aboutissement d'un processus centralisateur multiséculaire, mené avec constance par la monarchie capétienne, servie par ses légistes. Après la période trouble de la Guerre de Cent ans, qui débute en 1337 comme une authentique guerre « féodale » de succession à la couronne de France et s'achève en 1453 avec la victoire française sur l'Angleterre, l'État s'affirme incontestablement sous le règne du Valois Louis XI, de 1461 à 1483. Mais les nations européennes, qui n'ont pas connu le modèle de centralisation français, vivent aussi le phénomène de formation d'un État moderne. Dans la péninsule ibérique, la conquête musulmane de 711 suscite l'apparition, du viiie au xiiie siècle, de pôles multiples de résistance, qui donnent naissance aux royaumes chrétiens des Asturies, de Navarre, de Léon, de Castille et d'Aragon, avant que l'union matrimoniale des futurs souverains de Castille et d'Aragon en 1469 et la Reconquête définitive de l'ensemble de la péninsule ibérique sur le pouvoir musulman en 1492 ne précipitent la naissance de l'État espagnol, dont hérite au début du xvie siècle le premier des Habsbourg d'Espagne, Charles Quint. En Allemagne, la faiblesse récurrente du Saint Empire Romain Germanique et son incapacité à faire vivre le rêve impérial, hérité de Charlemagne et d'Othon, conduit inexorablement à l'apparition de ces structures modernes d'exercice du pouvoir que sont les nombreux États germaniques, et notamment la Saxe, le Hanovre et la Bavière. En Italie s'affirme la République de Venise, inventrice de nombreuses pratiques internationales, alors même que l'Angleterre, favorisée par son insularité, figure aussi parmi les États dominants du début des Temps modernes, contribuant à la généralisation européenne de l'État comme mode d'exercice du pouvoir.

2 – L'effacement de l'organisation féodale du pouvoir politique

Grâce à l'État s'efface l'ancienne organisation féodale d'un pouvoir désormais institutionnalisé. L'État apporte à l'exercice du pouvoir politique la stabilité et la permanence que lui refusait la personnalisation des rapports politiques, caractéristique de la féodalité. Dès lors que la personne de l'État ne se confond pas avec celle des gouvernants, le changement des détenteurs du pouvoir reste sans effet sur l'État lui-même. La mort du monarque n'entraîne plus la division du territoire entre ses héritiers. Le territoire perd progressivement son statut d'élément patrimonial pour devenir l'élément constitutif de l'État, qu'il n'a plus cessé d'être. Le célèbre « le roi est mort, vive le roi ! » symbolise, à travers la permanence de l'institution royale, la permanence de l'État lui-même, à une époque où tous les États, à l'exception de la République de Venise, sont des royaumes. Ainsi, la disparition de l'organisation féodale du pouvoir cède la place à la généralisation d'entités stables et homogènes, d'autant plus légitimes dans l'exercice du pouvoir qu'elles sont souvent confortées par la naissance d'un sentiment national. L'apparition d'États modernes, dont il est possible et nécessaire d'organiser les relations, constitue ainsi la circonstance historique essentielle sans laquelle le droit international ne se serait pas réalisé. Et la formation d'une Europe politique, dont les États souverains deviennent les unités essentielles, et bientôt exclusives, périme le rêve d'une Chrétienté universelle ignorante des frontières, alors même que la signature des traités de Westphalie en 1648 met fin à la guerre de Trente Ans, la dernière des guerres de religion européennes, et consacre le nouvel ordre interétatique européen.

B – Les conditions intellectuelles de réalisation du droit international

Si la constitution des États permet l'organisation de relations durables entre des entités semblables, douées de permanence et de stabilité, elle ne peut toutefois à elle seule expliquer la formation d'un droit. Pour que naisse le droit international encore faut-il qu'apparaissent les conditions intellectuelles nécessaires à sa réalisation.

1 – La saisie des relations internationales par le droit

Comme tout droit, le droit international n'existe que s'il est pensé. Pour que le droit international existe, il ne suffit pas qu'existent des sujets auxquels il puisse s'appliquer et dont il règle les relations. Il faut aussi que l'esprit juridique considère que le champ des relations entre États, loin d'être livré au seul règne de l'anarchie ou de la force incontrôlée, peut relever du droit. Or, cette conviction de la possibilité et de la nécessité du droit international se manifeste au début de l'ère moderne. L'idée du droit international s'affirme chez des auteurs qui tels Vitoria ou Suarez en Espagne ou Grotius en Hollande soutiennent que les relations entre États ne relèvent pas de l'anarchie et du bon plaisir, mais obéissent à des règles de droit. La naissance du droit international est ainsi consubstantielle à ce qu'on appelle traditionnellement la doctrine du droit international. Tout droit connaît certes une doctrine, une science juridique, qui discute, analyse, explique ou critique le droit. Mais le droit international entretient avec la doctrine internationale une relation particulière : il n'existerait pas sans elle.

La doctrine internationale, initiale et fondatrice, ne se confond donc nullement avec un discours sur le droit international. Elle est le droit. C'est la pensée d'un nombre restreint de fondateurs qui crée et invente le droit international et qui, grâce à des circonstances historiques favorables, persuade de son existence juristes et gouvernants. Au-delà des siècles, cette réalité historique rencontre, aujourd'hui encore, un écho dans le Statut de la Cour internationale de Justice, dont le célèbre article 38 rappelle que la doctrine des publicistes les plus qualifiés est un moyen auxiliaire de détermination des règles du droit international. En ce sens, le droit international, aujourd'hui comme hier, continue à être largement une affaire de doctrine.

2 – Les doctrines du droit international

Né sous l'empire du droit naturel, triomphant du xvie au xviiie siècle, le droit international, au fur et à mesure qu'il s'est consolidé et qu'il a nourri une considérable pratique étatique, s'est vu progressivement gagné, à partir du xixe siècle, par l'influence dominante du positivisme.

a) Les fondateurs du droit international

François de Vitoria, qui enseigne la théologie à l'Université de Salamanque au début du xvie siècle, est le premier des internationalistes. Le suivent, dans la seconde moitié du xvie siècle, le théologien espagnol Suarez, puis, au xviie siècle, le Hollandais Hugo de Groot, dit Grotius, auteur du premier véritable traité de droit international. Vitoria, qui enseigne alors que l'Espagne conquiert et organise le Nouveau Monde, forge les règles d'humanité qui doivent guider les États. Pour Vitoria, tous les États sont membres d'une même communauté. Les hommes doivent selon lui jouir en tout pays du monde du droit d'aller et de venir, du droit d'installation, de la liberté de commerce. Conseiller juridique de Charles Quint à la fin de sa vie, Vitoria justifie la colonisation espagnole de l'Amérique au nom de la défense de ces libertés essentielles, mais il condamne les traitements inhumains envers les populations indigènes. Suarez théorise la « guerre juste » ; contrairement à Vitoria, il affirme qu'une guerre ne peut être juste des deux côtés. La justice de la guerre découle de la justice de la cause pour laquelle elle est menée. Seul un prince souverain peut y recourir et son intention doit être « droite ». La guerre ne saurait avoir d'autre justification que la défense du droit. Écrivant après les théologiens espagnols, Grotius, ressortissant d'une nation maritime et commerçante – dont il est amené à s'exiler – dessine un droit qui régit les relations des États, en temps de paix aussi bien qu'en temps de guerre, et il se propose à son tour de déterminer les causes d'une guerre juste et les moyens permis pour la livrer. Grotius proclame la liberté de la mer, soustraite à toute appropriation nationale et ouverte au libre commerce. Trois siècles plus tard, le grand internationaliste français Georges Scelle, dans un article resté célèbre, lui fera encore écho en affirmant la « liberté constitutionnelle » de la mer. Au-delà de leurs différences, qu'ils se soient formés ou illustrés dans les écoles de théologie espagnole ou dans les chancelleries d'Europe du Nord, les premiers internationalistes partagent une conviction commune. Les règles du droit international sont des règles de droit naturel, résultant de la nature humaine voulue par Dieu, et que la pensée doit découvrir par l'usage de la raison. Et le genre humain tout entier constitue pour eux, au-delà des communautés politiques partielles qui le composent, une communauté universelle. L'École du droit naturel triomphe ainsi durant plusieurs siècles, au cours desquels le droit international est historiquement réalisé par la pratique des États et juridiquement théorisé par la pensée des « fondateurs », que rejoignent les juristes renommés d'un droit international déjà « classique », tels Pufendorf, Wolf, puis Vattel, dont la pensée rayonne au xviiie siècle dans toute l'Europe. Progressivement toutefois, face à la consolidation des souverainetés étatiques, la pensée internationaliste s'éloigne de l'idéalisme universel des fondateurs. Les internationalistes cessent de penser la guerre comme la défense d'une cause juste pour ne plus y voir qu'une « compétence » de l'État. Conçu à travers le prisme de la souveraineté, le droit international ne prétend plus soumettre le recours aux armes aux arguments rationnels des théologiens et des légistes. Entre princes souverains et rivaux, la guerre est permise. Et elle le demeurera longtemps, puisque ce sera seulement au XXe siècle que le pacte Briand-Kellog signé le 27 août 1928 invitera les États, avec peu de succès, à renoncer à la guerre comme instrument de la politique nationale, avant que la Charte des Nations unies signée le 26 juin 1945 consacre à son tour, dans son très célèbre article 2 §4, le principe du non-recours à la force dans les relations entre États.

b) Le tournant positiviste

Un tournant important de la pensée internationaliste se produit au xixe siècle avec l'avènement du positivisme. Les juristes positivistes, rompant avec l'école du droit naturel, considèrent que le droit international, selon la belle formule de Guy de Lacharrière, n'est donné ni par Dieu, ni par la nature, et n'est donc pas à « découvrir ». Les règles du droit international, « posées » par les États, sont le produit des volontés étatiques, qu'elles s'expriment dans les traités ou dans la pratique, qui nourrit la coutume. Dans les universités européennes de la fin du xixe siècle et du début du xxe siècle, la pensée des juristes d'expression allemande Georg Jellinek et Heinrich Triepel, puis celle de l'Italien Dionisio Anzilotti, s'affirme. Le cours du droit des gens devient souvent un « cours de droit des traités ». Ce sont l'étude exclusive de la pratique étatique, conventionnelle et coutumière, et celle de la jurisprudence, lorsqu'apparaissent arbitres et juges, qui doivent, pour les positivistes, guider l'internationaliste, soucieux d'identifier les règles du droit international. Le positivisme n'est pourtant nullement une doctrine monolithique. Les positivistes objectivistes sont particulièrement attachés aux manifestations collectives du sentiment d'obligation. Ils considèrent que les règles du droit international général, en vigueur à un moment donné, sont fondées sur la nécessité sociale et ils sont favorables, dans l'intérêt de la communauté internationale, à l'existence de situations objectives et de statuts objectifs, opposables à tous les États. Les juristes positivistes volontaristes demeurent au contraire rigoureusement attachés à l'expression individuelle des volontés étatiques. Leur univers conceptuel est un univers relativiste. Les êtres juridiques, les actes, les normes ne peuvent, selon eux, produire d'obligations qu'à l'égard de l'État qui a manifesté son consentement à être atteint par elles. Dans un tel univers, l'institution de la reconnaissance – par laquelle un État accepte de se voir opposer les conséquences juridiques qui découlent de l'existence d'un sujet de droit, d'un acte, d'une norme, d'une situation ou d'un fait – constitue, selon l'expression du juriste français Paul Reuter, une « institution cardinale ».

Les mérites du positivisme volontariste sont immenses. Le volontarisme fournit en effet un fondement solide et réaliste à l'obligation juridique internationale dans une société d'États souverains. Les États sont particulièrement attachés à une doctrine, qui place leur volonté à la source de leurs obligations, et dont ils considèrent qu'elle est la mieux à même de rendre compte de la façon véritable dont fonctionne actuellement la société internationale. Dans sa version la plus intransigeante, le volontarisme présente toutefois l'inconvénient d'oublier qu'il a été précédé par des constructions doctrinales séculaires, inspirées par les écoles du droit naturel, et que certains principes originaires, essentiels à la constitution historique du droit international et à sa conceptualisation juridique, sont de nature logique et échappent aux déterminations normatives des États. Il serait ainsi tout à fait irraisonnable de penser qu'il dépend de la volonté des États de renoncer, par exemple, à la norme pacta sunt servanda, qui impose le respect des traités. Sans la norme qui oblige les États à appliquer les traités, il n'y a tout simplement pas de droit international possible. Comme d'autres principes qui fondent le droit international, elle est hors du champ des volontés étatiques.

II – L'affirmation du droit international public

La réunion des conditions historiques et intellectuelles de réalisation du droit international public ne signifie pas que l'édification d'un droit international ait été une chose aisée. Tel que la doctrine l'a conçu et tel qu'il s'est réalisé historiquement, le droit international consacre la souveraineté et l'égalité des sujets dont il régit les relations mutuelles. La société internationale originaire qu'il constitue, lors de sa formation, se limite exclusivement à un cercle de souverains, qui ne connaissent aucune autorité qui leur soit supérieure. Aucun législateur n'existe qui puisse imposer des règles générales obligatoires pour tous. Aucune police internationale ne peut réprimer les violations du droit. Aucun juge obligatoire n'est compétent pour mettre fin à un différend. Qui plus est, durant des siècles, jusqu'à l'interdiction du recours à la force au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, le droit international admet la « compétence de guerre » des États et la lutte sur le champ de bataille précède souvent la conclusion du traité. L'idée qu'un droit puisse exister dans une telle société s'est dès lors heurtée à de redoutables objections. De nombreux auteurs, de Jean-Jacques Rousseau à Raymond Aron, ont nié la juridicité des normes internationales et plus d'un n'a pas hésité à affirmer que le droit international n'existe que dans l'imagination de ceux qui le conçoivent. Si la négation radicale du droit international s'est parfois atténuée aujourd'hui, le scepticisme demeure. Et le droit international, comme l'a brillamment montré le juriste finlandais Martti Koskenniemi, risque d'être ramené à un pur langage à destination des initiés, partagé entre un formalisme utopique impuissant à obliger les États ou une simple apologie servile de la puissance. C'est pourquoi face à un scepticisme désenchanté, souvent transparent dans les critiques dites réalistes du droit international, la réfutation déterminée des objections des négateurs et l'élaboration par les juristes – pareils aux théologiens qui cherchent à prouver l'existence de Dieu – de véritables « preuves » de l'existence du droit international constituent un point de passage obligé et salutaire de la réflexion internationaliste.

A – Les objections au droit international et leur réfutation

Deux objections majeures ont dû être surmontées pour que s'affirme la possibilité d'un droit international. La première objection est relative au défaut de sanction des normes internationales ; la seconde a trait au fondement obligatoire du droit.

1 – Les objections à l'existence du droit international

Pour ses négateurs, le droit international serait un droit purement conceptuel dont les règles, dépourvues de sanction, seraient impuissantes à rendre compte de la réalité des rapports entre États. Privé d'une autorité centralisée transcendant les États et investie du pouvoir de sanctionner les violations des normes internationales, le droit international ne serait que le produit d'une illusion juridique. On retrouve dans cette première objection l'écho – tout à fait perceptible de nos jours – de la querelle, qui oppose ceux qui considèrent que les relations interétatiques doivent être régies par l'application de règles juridiques et ceux qui croient que les rapports entre États sont, en fin de compte, toujours des rapports de force. La seconde objection majeure avancée par les négateurs est, qu'à supposer que des règles juridiques internationales puissent avoir une vie autre que purement intellectuelle, rien ne permet, dans une société où tous les sujets sont souverains, de les considérer comme obligatoires. Même appliquées par les États, les règles internationales seraient ainsi constitutives d'un droit, qui mériterait bien peu cette appellation, car privé de tout fondement qui le rendrait obligatoire.

2 – La réponse aux objections

a) Les sanctions du droit international

Les sanctions existent en vérité en droit international. La Charte des Nations unies interdit aux États le recours à la force et crée un Conseil de sécurité compétent pour réprimer les atteintes à la paix et à la sécurité internationale. Mais il est vrai que le fonctionnement du Conseil de sécurité est aléatoire, conditionné par l'absence de veto de l'un des cinq membres permanents, et limité aux violations les plus graves des règles internationales et que les sanctions ne peuvent en tout état de cause avoir la même efficacité qu'en droit interne. Dans une société interne, la police est normalement assurée – du moins dans les États qui ne sont pas en déliquescence – de l'emporter sur les fauteurs de trouble. Dans la société internationale en revanche, dans la mesure où la « police » est nécessairement constituée par des contingents étatiques ou par des forces mises par les États à la disposition d'une organisation internationale, il n'est jamais certain qu'elle puisse l'emporter en tout temps et en tout lieu contre l'adversaire désigné. Comme l'a observé le juriste britannique Herbert Hart, « l'organisation et la mise en œuvre de sanctions peuvent comporter des risques terribles et leur menace n'ajoute que peu de chose aux moyens préventifs naturels ».

C'est donc d'abord une réfutation théorique qu'il faut opposer aux négations du droit international fondées sur une absence prétendue de sanction des normes internationales. Deux arguments fondamentaux doivent être avancés. On doit en premier lieu observer que la sanction ne peut constituer le critère exclusif du juridique. De nombreuses normes – morales ou politiques – sont sanctionnées par le corps social et ne sont pas juridiques. Ériger la sanction en critère de juridicité conduit donc nécessairement à spécifier qu'il doit s'agir d'une sanction particulière, mise en œuvre par la puissance publique elle-même. On aboutit ainsi à un véritable postulat qui, identifiant dans la sanction étatique le critère de juridicité, réserve nécessairement la juridicité aux seules normes de droit interne ! Un tel raisonnement est inacceptable pour la pensée internationaliste. Il est d'ailleurs d'autant plus inacceptable que, même en droit interne, la sanction ne saurait raisonnablement être le critère décisif du droit. S'il en était ainsi, celui qui serait suffisamment habile pour être sûr d'échapper à la sanction pourrait prétendre ne pas avoir d'obligation. Or l'obligation juridique existe et demeure indépendamment de la possibilité ou de la probabilité de sa sanction.

En second lieu, il faut observer qu'en droit international, comme l'a rappelé le tribunal arbitral dans la sentence du 9 décembre 1978 relative à l'interprétation de l'accord aérien du 27 mars 1946 entre les États-Unis et la France, la violation d'une obligation juridique, même en l'absence d'une sanction centralisée, peut donner lieu à des sanctions décentralisées, n'impliquant pas le recours à la force et mises en œuvre par les États eux-mêmes. Ces sanctions décentralisées, d'ailleurs connues également au sein des ordres juridiques nationaux, sont communément appelées aujourd'hui contre-mesures. Directement décidées par les États, elles sont exclusives de tout recours à la violence et doivent être adaptées et raisonnablement proportionnelles à la violation subie. L'État lésé par la violation du droit international par un autre État peut ainsi unilatéralement décider de ne pas appliquer une obligation ou un ensemble d'obligations internationales. Il peut notamment prendre des mesures de rétorsion économique et financière, par exemple en suspendant les échanges commerciaux ou en gelant les avoirs financiers détenus dans les banques situées sur son territoire par l'État qu'il souhaite sanctionner. L'argument tiré d'une absence de sanction des normes internationales n'est donc pas recevable.

b) Le fondement obligatoire du droit international

Le prétendu manque de fondement obligatoire des normes internationales ne convainc pas davantage, même si les justifications théoriques du caractère obligatoire du droit international proposées par les internationalistes modernes – qui ne peuvent plus fonder la positivité des normes internationales sur l'obéissance à un droit naturel immuable ni sur le respect d'un serment devant Dieu – ne sont pas exemptes de critiques. Les positivistes volontaristes ont ainsi cru trouver le fondement obligatoire du droit international dans l'autolimitation des États. Si le droit international est obligatoire pour les États, c'est parce qu'ils acceptent de s'y soumettre et qu'ils fixent eux-mêmes une limite à l'exercice de leur volonté. La théorie de l'autolimitation, convaincante à certains égards, inquiète dans la mesure où elle fait dépendre le caractère obligatoire de tout le droit international d'une volonté des États, dont rien ne garantit a priori qu'elle soit donnée pour toujours. Elle porte, au fond, en elle l'idée que tout engagement international est par nature provisoire. Aussi certains juristes ont-ils cherché à prouver l'existence d'une norme fondamentale du droit international qui, pareille à la norme constitutionnelle de l'ordre interne, fonderait la validité de l'ensemble des normes juridiques. Kelsen a d'abord cru trouver cette norme fondamentale dans la norme pacta sunt servanda obligeant au respect des traités. S'avisant toutefois qu'une telle norme – qu'il considérait lui-même comme coutumière – ne pouvait fonder le caractère obligatoire des coutumes internationales, il a, dans un second temps, proposé comme norme fondamentale la norme qui institue le fait de la coutume en norme juridique obligatoire, tout en reconnaissant que cette norme fondamentale est hypothétique et ne peut – ni ne doit – être prouvée.

L'artifice de ces constructions doctrinales – que ne peut masquer leur ingéniosité – conduit aujourd'hui à expliquer fort différemment le caractère obligatoire du droit international en inversant résolument la problématique du juridique et de l'obligatoire. Ce n'est pas en effet parce que les normes du droit international sont obligatoires qu'elles sont juridiques ; c'est bien plutôt parce qu'elles sont juridiques qu'elles sont obligatoires. Il est vain de chercher à prouver le caractère obligatoire du droit objectif parce que le droit, quel qu'il soit, est toujours une représentation. Parce que le droit dit ce qui doit être – et non pas ce qui est –, il est de son essence d'être respecté. Dès lors que se forme – historiquement et conceptuellement – une représentation juridique des rapports entre États à laquelle ceux-ci adhèrent, les règles de droit qu'elle implique sont par nature obligatoires. Il n'y a donc pas lieu de chercher le fondement obligatoire du droit international là où il ne se trouve pas, ni dans une hypothétique norme fondamentale, ni même dans une prétendue autolimitation.

B – Les preuves de l'existence du droit international

Réfuter les objections censées empêcher la possibilité d'une régulation juridique des rapports interétatiques ne suffit pas en soi à prouver l'existence de cette régulation. Aussi les internationalistes, désireux de convaincre que le droit international n'est pas le seul fruit de leur imagination, se sont-ils appliqués à produire des preuves pratiques et théoriques de son existence.

1 – Les preuves pratiques

Au premier rang des preuves pratiques figure la masse considérable des milliers de traités conclus par les États depuis la fin du Moyen Âge jusqu'à nos jours. On s'expliquerait mal l'ardeur des États à négocier ces traités et à définir avec minutie les procédures relatives à leur conclusion, s'ils ne constituaient pas des engagements juridiques qu'ils s'attendent à voir respectés par ceux qui les signent et les ratifient. Il n'est pas jusqu'au soin mis par les États à tenter de se justifier, lorsqu'ils violent les règles de droit qui les obligent, qui ne prouve leur attachement à l'existence du droit international. Guy de Lacharrière, qui fut juge français à la Cour internationale de Justice, a bien montré combien le droit international remplit pour les États tout autant une fonction de détermination que de justification et de légitimation. Par leurs politiques juridiques et par l'utilisation qu'ils font du droit international, par les incessants appels à son application et les protestations que suscite sa violation, les États montrent chaque jour qu'ils croient au droit international et qu'ils souhaitent son existence. À ces évidences pratiques, il faut ajouter aujourd'hui la preuve très convaincante que constitue l'application fréquente des règles du droit international par les juges nationaux. Le juge, civil, administratif ou constitutionnel, d'un ordre interne n'appliquerait pas une norme internationale s'il n'était pas persuadé de sa juridicité.

2 – Les preuves théoriques

Les preuves pratiques ne peuvent complètement satisfaire l'esprit juridique. Que des États considèrent comme juridiques les règles par lesquelles ils organisent leurs rapports réciproques prouve l'existence de ces règles et non pas la nature qui les caractérise. Aussi des juristes ont-ils œuvré à formuler des preuves théoriques, en s'attachant à déterminer un critère de juridicité auquel obéissent les normes internationales, qui prouve leur nature. Le juriste Herbert Hart – qui n'était d'ailleurs pas un internationaliste mais un philosophe et un théoricien du droit – a joué un rôle essentiel dans cette recherche. Peu satisfait des explications traditionnelles proposées pour identifier la nature du droit, Hart a cherché « un nouveau départ » et il l'a sans doute trouvé en identifiant une caractéristique particulière des systèmes juridiques, inconnue des autres systèmes normatifs, et qui différencie notamment le droit de la morale, de la courtoisie ou de la politique. Hart a montré qu'il existe en droit une articulation entre des règles secondaires et des règles primaires. Les règles primaires sont créatrices de droits et d'obligations. Les règles secondaires régissent l'identification, la formation ou le changement des règles primaires. Cette articulation, propre aux règles juridiques, identifie le droit. Existe-t-elle en droit international ? Alors même que Hart – paradoxalement – n'y croyait guère, la réponse est incontestablement positive. Des règles existent en droit international qui régissent les conditions et les procédés par lesquels sont formées, à destination de sujets clairement identifiés, les normes primaires créatrices de droits et d'obligations. Leur étude conduit à analyser la façon dont s'est constitué l'ordre juridique international.

Section 2

La constitution de l'ordre juridique international

Le propre d'un ordre juridique est d'être constitutif d'un ensemble normatif, ordonné selon des principes qui assurent sa cohérence et sa différenciation à l'égard des autres ordres. Le droit – même le droit international – est un ensemble de normes sanctionnées et obligatoires réglant les relations entre sujets d'une société donnée. Mais l'ordre juridique n'est pas réductible au droit. Il n'est pas seulement une collection de règles primaires, créatrices directes de droits et d'obligations, mais il se manifeste et se réalise en construisant un ensemble déterminé de sujets qu'il choisit et qu'il fait destinataires des normes juridiques, élaborées conformément aux règles secondaires régissant leur formation et leur validité. Si des règles primaires peuvent être communes à des ordres juridiques différents, le génie singulier d'un ordre juridique réside donc dans la façon particulière dont les règles y sont formées, appliquées, sanctionnées, à destination de sujets désignés. Comme tout ordre juridique, l'ordre juridique international possède ainsi une nature propre qui le singularise, tout en lui conférant une structure spécifique.

I – La nature de l'ordre juridique international

L'ordre juridique international s'adresse à un ensemble de sujets égaux et souverains, qui ne connaissent aucune entité qui leur soit supérieure ; c'est un ordre horizontal, dépourvu de transcendance, où aucune autorité suprême n'existe, qui puisse imposer sa volonté aux sujets principaux. Et c'est un ordre autorégulé par un système spécifique de normes secondaires, déterminant les conditions de formation des normes primaires créatrices de droits et d'obligations et organisant les réactions à leur violation.

A – Un ordre juridique horizontal

L'ordre juridique international est un ordre horizontal. La société internationale qu'il régit, composée d'États souverains et égaux, est une société de juxtaposition, décentralisée et non hiérarchisée.

1 – L'égalité souveraine des États

Les sujets originaires et principaux de l'ordre juridique international – pour lesquels et grâce auxquels a été créé le droit international – sont les États. Tels que le droit international les détermine, les États sont souverains et égaux. L'essence de la souveraineté résidant dans le pouvoir de ne dépendre d'aucune autre volonté que la sienne, ils ne sont soumis à aucune autorité supérieure. La souveraineté qui les caractérise les place, les uns à l'égard des autres, dans une situation de juxtaposition, où chacun d'eux est indépendant des autres. Dans les rapports entre États, a écrit le juriste Max Huber dans la sentence Palmas de 1928, la souveraineté signifie l'indépendance. Indépendant de ses pairs, chaque État est aussi leur égal. La souveraineté implique l'égalité. S'ils n'avaient pas les mêmes droits et les mêmes devoirs, les États seraient caractérisés par des degrés inégaux de « puissance juridique ». Une telle situation, propre d'un ordre impérial, est impossible dans une société d'États souverains qui postule l'égalité de ses membres.

Souveraineté et égalité des États sont des principes juridiques, qui traduisent la façon dont le droit international saisit et représente la société internationale, qu'il constitue. L'égalité ne peut naturellement être qu'une égalité juridique, dès lors que des inégalités de toutes sortes, démographiques, territoriales, économiques, sociales ou autres, différencient fortement les États. De même, la souveraineté est un principe juridique, indispensable à la construction d'un ordre international de droit, qui suppose, pour exister, des sujets indépendants nouant librement entre eux des relations d'égalité. Ces principes, de nature juridique, exercent une influence considérable sur la façon dont fonctionne effectivement la société internationale. Qu'ils soient anciens ou nouveaux, puissants ou faibles, riches ou pauvres, tous les États se prévalent du principe d'égalité souveraine. Et les atteintes ou les violations, que subit parfois leur souveraineté, attestent, par les condamnations très vives qu'elles suscitent, du rôle fondateur joué par l'égalité souveraine dans les représentations que se font les États de l'ordre juridique international.

L'égalité souveraine ne saurait donc être réduite ni à une pure fiction, ni à un principe de droit désincarné, auquel la realpolitik rendrait un hommage hypocrite. Le principe d'égalité souveraine configure puissamment la société des États qu'il régit. Aucun État – sauf à être dirigé par un groupe de criminels ou par la « bande de brigands » évoquée par Saint Augustin – ne viole d'un cœur léger la souveraineté d'un autre. Méconnaître le principe le plus fondamental du droit international, c'est en effet ouvrir la boîte de Pandore et s'exposer à une cascade de réactions, immédiates ou différées, dont l'issue demeure imprévisible. Aussi les États y regardent-ils le plus souvent à deux fois avant de violer la souveraineté de leurs pairs et ils ne manquent jamais d'avancer les argumentaires qui, sans faire disparaître la violation, prétendent la justifier. Ainsi, en 1999, les États membres de l'Organisation du traité de l'Atlantique Nord (OTAN), qui intervinrent militairement dans la province serbe du Kosovo, sans avoir obtenu l'autorisation du Conseil de sécurité, mirent en avant des raisons humanitaires et leur volonté de protéger les populations musulmanes du Kosovo. Neuf ans plus tard, ce sont aussi des raisons humanitaires que la Russie a avancées pour justifier son intervention en Géorgie en août 2008 dans les provinces séparatistes d'Ossétie du Sud et d'Abkhazie, où vivent des minorités russophones. En revanche, lors des événements du printemps 2014, qui ont conduit la Crimée à proclamer son indépendance et à demander son rattachement à la Russie, comme conséquence du renversement du régime qui s'était produit à Kiev, les autorités russes n'ont pas assumé une intervention directe, leurs forces militaires étant déjà déployées sur le territoire de Crimée dans le cadre d'un accord antérieur avec l'Ukraine. La question de Crimée n'en demeure pas moins extrêmement vive aujourd'hui et elle a cristallisé un réel antagonisme entre les Occidentaux et la Russie.

2 – Une société internationale décentralisée

Souverains, égaux et indépendants, les États composent une société intrinsèquement différente des sociétés internes. Dans une société interne, la souveraineté nationale appartient au peuple, dont la volonté générale s'exprime par la loi référendaire ou par la loi parlementaire, votée par ses représentants ; les sujets de droit interne, individuellement considérés, loin d'être souverains, sont soumis à la puissance supérieure de l'État, qui peut les contraindre. Dans la société internationale, la réunion des États n'est pas constitutive d'un corps politique transcendant. Le « peuple des États » n'existe pas. Les États ne sont soumis à aucune puissance supérieure, susceptible de leur imposer une volonté générale qui n'existe pas. Société de juxtaposition, la société internationale est par nature une société décentralisée, à tous égards : dans l'élaboration des normes, dans l'exécution des sanctions, dans l'administration de la justice.

Privée de tout législateur fondé à imposer une loi hétéronome et générale, la société des États se caractérise par l'élaboration décentralisée des normes internationales. Les États s'engagent réciproquement les uns à l'égard des autres par les traités qu'ils acceptent librement de conclure. Ils forment, par des pratiques dont ils reconnaissent le caractère obligatoire, des coutumes internationales qui les lient. Et lorsqu'ils sont soumis aux actes unilatéraux d'une organisation internationale, c'est qu'ils ont eux-mêmes, sur le fondement d'un traité constitutif, décidé de conférer à cette organisation le pouvoir de prendre des décisions qui les obligent. De même qu'elle est dépourvue d'un législateur, la société internationale ne connaît pas d'autorité centrale investie d'un pouvoir de police générale. Le Conseil de sécurité des Nations unies – dont les décisions supposent l'absence de veto d'un des cinq membres permanents que sont les États-Unis, la Russie, la France, le Royaume-Uni et la Chine – dispose d'une compétence limitée aux ruptures de la paix ou aux situations qui la menacent. Le plus souvent, les violations des règles internationales font l'objet de sanctions décentralisées, chaque État appréciant pour lui-même sa situation juridique à l'égard des autres. L'administration de la justice internationale n'échappe pas à cette décentralisation. Il n'existe pas en droit international de juge obligatoire. La justice internationale est facultative ; elle repose sur le consentement des États qui s'y soumettent et qui créent eux-mêmes les juges ou les arbitres auxquels ils acceptent de confier le règlement de leurs différends.

Dépourvue des éléments essentiels d'intégration familiers aux juristes internistes, la société internationale est donc radicalement différente de la société interne. Mais le droit régissant cette société de « basse intégration » n'est pas moins du droit que le droit d'une société interne. Car dans leurs relations réciproques, les États manifestent la volonté de pouvoir s'engager juridiquement les uns à l'égard des autres. Parce que la régulation politique ne leur suffit pas, parce que les accords politiques leur paraissent trop soumis aux contingences, les États ont élaboré au fil du temps une régulation juridique susceptible d'ordonner leurs relations et de transformer en droits leurs intérêts.

B – Un ordre juridique autorégulé

Construit pour une société d'États souverains, qui en sont les sujets principaux et qui sont eux-mêmes créateurs des sujets secondaires que sont les organisations internationales, l'ordre juridique international trouve en lui-même sa propre régulation. Il se caractérise par un système spécifique de normes secondaires qui déterminent la formation, la validité, le changement des règles primaires créatrices de droits et d'obligations. Et il possède des règles qui régissent la responsabilité des États lorsque ceux-ci violent leurs obligations internationales.

1 – L'existence de règles secondaires d'identification et de formation des normes juridiques

Dans un univers juridique essentiellement relatif et intersubjectif, où les normes naissent de la volonté même des sujets auxquels elles s'adressent, la constitution d'un ordre juridique n'est rien moins qu'évidente. Dès lors qu'ils déterminent eux-mêmes leurs obligations réciproques, les États pourraient en effet être tentés de se lier les uns à l'égard des autres par des engagements dont ils seraient les seuls à reconnaître la juridicité. La somme de ces engagements purement intersubjectifs, conclus sans respecter aucune procédure objective déterminée, serait par définition impuissante à constituer une normativité ordonnée. Aussi l'existence en droit international de normes secondaires d'identification et de formation des normes internationales créatrices de droits et d'obligations est-elle une condition essentielle à la constitution de l'ordre juridique international et sa mise en évidence est un acquis précieux de la pensée juridique. La Cour internationale de Justice a notamment eu l'occasion de l'affirmer à propos de la coutume internationale, en observant qu'il ne suffit pas que deux États prétendent être liés par une coutume pour que cette coutume existe. De fait, les engagements internationaux par lesquels les États s'obligent, qu'ils soient de nature coutumière ou conventionnelle, supposent le respect des règles nécessaires à leur formation. Des règles secondaires régissent ainsi la formation des coutumes internationales en exigeant la présence conjuguée des deux éléments constitutifs, que sont la pratique étatique et le sentiment juridique d'obligation. D'autres règles, relatives à l'expression valide par les États de leur consentement à être lié par un accord, régissent le mode de formation des traités. Des critères objectifs permettent ainsi de déterminer des « sources » du droit par lesquelles se forment les règles primaires créatrices directes de droits et d'obligations.

2 – La construction des règles secondaires sanctionnant la violation des obligations primaires

Les règles secondaires qui régissent la responsabilité internationale jouent un rôle tout aussi important. Dans tout ordre juridique, la responsabilité est l'institution par laquelle un sujet de droit ayant violé une règle primaire d'obligation doit s'acquitter de l'obligation secondaire de réparation du dommage qu'il a illicitement causé. La responsabilité exprime à la fois la cohésion du groupe des sujets de droit – qui répondent les uns auprès des autres des dommages qu'ils se causent – et la cohérence de l'ordre normatif, qui sanctionne par une obligation de réparation la violation des règles primaires qui le constituent. L'existence en droit international de règles régissant la responsabilité internationale, qui obligent l'État à réparer le dommage causé à un autre par un fait internationalement illicite, est pleinement avérée. Ces règles élaborées au long d'un siècle et demi de jurisprudence arbitrale et judiciaire et codifiées par la Commission du droit international des Nations unies – au terme de quatre décennies d'études confiées à cinq rapporteurs spéciaux successifs ! – ont aujourd'hui atteint un degré de précision élevé. Elles participent de la constitution de l'ordre juridique.

II – La structure de l'ordre juridique international

L'horizontalité et la décentralisation intrinsèques de l'ordre juridique international ont puissamment sollicité la réflexion des internationalistes. Bien qu'elle soit a priori exclusive de toute hiérarchie normative, l'horizontalité n'empêche nullement l'existence d'une structure spécifique à l'ordre juridique international, à la fois normative et logique.

A – La structure normative de l'ordre juridique international

Le droit international ne peut avoir, à proprement parler, de Constitution, dès lors que celle-ci désigne l'acte suprême de droit interne que se donne un peuple souverain. Il n'existe pas en droit international de norme fondamentale de droit positif dont dériverait la validité de l'ensemble des normes juridiques internationales et les juristes qui, tel Kelsen, se sont aventurés dans cette recherche n'ont pu en définitive proposer qu'une norme fondamentale hypothétique, de nature scientifique, qui – par définition – ne peut puiser son fondement dans le corps social qu'elle est censée régir. Mais l'ordre juridique international n'est pas pour autant dépourvu d'une structure normative. Au-delà même de l'autorégulation d'un ordre normatif qui puise en lui-même les procédés par lesquels il crée ses normes et les règles par lesquelles il sanctionne leur violation, l'ordre juridique international contemporain consacre en effet l'existence de normes de jus cogens – ou normes impératives du droit international général – qui s'imposent à l'ensemble des États.

Apparue en droit positif comme une cause de nullité des traités, la norme de jus cogens est définie par la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, dans son article 53, comme « une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme de droit international général ayant le même caractère ». Bien qu'elles soient le produit de la volonté des États et qu'elles puissent donc, à ce titre, cesser un jour d'être considérées comme telles, les normes de jus cogens participent de l'élaboration d'une structure normative de l'ordre juridique international. Elles portent les valeurs suprêmes que se donne à elle-même la communauté internationale des États. Ainsi, il n'est pas douteux, pour la doctrine, que sont des normes impératives du droit international général les normes qui interdisent l'esclavage, la traite ou l'apartheid. Plusieurs sentences ou arrêts rendus par des tribunaux internationaux arbitraux ou judiciaires, notamment le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, ont accueilli favorablement la notion et la Cour internationale de Justice elle-même, dans son arrêt du 3 février 2006 rendu dans l'affaire des activités armées sur le territoire du Congo (République démocratique du Congo c/ Rwanda) a qualifié de jus cogens la norme interdisant le génocide.

B – La structure logique de l'ordre juridique international

1 – La recherche d'une structure logique de l'ordre international

L'existence de normes de jus cogens et la fixation par les États eux-mêmes d'une limite à leur pouvoir normatif n'épuisent pas la question de la structure de l'ordre juridique international. Bien au contraire, l'absence d'une norme fondamentale de droit positif oblige à renouveler la problématique kelsénienne et à porter l'attention sur l'existence en droit international de véritables principes logiques qui, bien qu'ils ne dérivent pas d'une norme unique fondamentale, offrent néanmoins à l'ordre juridique international une structure stable et permanente. Ces principes constituent en quelque sorte l'armature de l'ordre juridique international. Ce sont des principes absolument nécessaires, sans lesquels il n'est tout simplement pas possible de penser le droit international. Le juriste roumain Mircea Djuvara, dans son cours à l'Académie de droit international de La Haye en 1938, les a qualifiés de « principes logiques » par opposition aux principes normatifs émanant de la seule volonté des États. Les principes logiques ou « structurants » ne sont pas des principes normatifs parce qu'ils ne sont pas soumis aux déterminations normatives des États. La norme juridique, en tant qu'elle est le produit d'une volonté, peut être et cesser d'être. Elle se forme, s'applique durant un temps, qui peut parfois être long, puis disparaît. Les principes logiques, en revanche, sont impliqués par la nature même de l'ordre juridique international, par la façon dont il a été pensé et dont il s'est historiquement constitué.

2 – La détermination des principes structurants de l'ordre juridique international

Des principes comme le principe de souveraineté de l'État ou encore le principe pacta sunt servanda, sont ainsi des principes logiques et structurants, auxquels il est impossible de renoncer. Aucun droit international conventionnel n'est possible si l'on ne pose pas au préalable le principe selon lequel les engagements conclus doivent être respectés. Il est également absolument dépourvu de sens d'imaginer qu'un État puisse renoncer à être souverain tout en demeurant un État. L'État, au sens du droit international, est souverain ou n'est pas. La souveraineté de l'État n'est pas un principe normatif, auquel on pourrait, en théorie au moins, renoncer, mais un principe logique qui, définissant l'essence même de l'État, est indispensable à la constitution de l'ordre juridique international. L'État n'a pas le choix d'être ou de ne pas être souverain. Il est souverain parce qu'il est État. De même, si les États ont en 1945 renoncé à leur compétence de guerre – le recours à la force est aujourd'hui interdit en droit international –, la Charte des Nations unies ne peut que constater, dans son article 51, le droit « naturel » de légitime défense des États. Le droit qu'a tout État de défendre son identité et son existence s'impose à l'ordre juridique.

L'existence d'un ensemble de principes logiques et nécessaires, qui ne dépendent pas des volontés normatives des États – et dont Djuvara considérait que leur détermination constitue l'une des recherches les plus fructueuses pour la théorie du droit international – prouve, une fois de plus, que l'ordre juridique international est fondamentalement une construction intellectuelle et doctrinale. Si l'ordre juridique international n'a pas de Constitution, il est donc certain qu'il a bel et bien une structure. Loin d'être anarchique, l'ordre international – horizontal, décentralisé et structuré par des principes permanents – repose sur une logique qui lui est propre et qui le différencie de tout autre ordre juridique.

Lire aussi

– Aledo L.-A., « La poursuite du provisoire est-elle raisonnable ? L'exemple du droit international public », in Le provisoire en droit public, éd. par Vidal-Naquet A., Dalloz, 2009

– Bachand R. (sous la direction de), Théories critiques et droit international, Bruylant, 2013

– D' Aspremont J., International Law as a Belief System, Cambridge University Press, 2018

– Djuvara M., « Le fondement de l'ordre juridique positif en droit international », Rec. cours La Haye, tome 64, 1938

– Guillaume G., « Jus cogens et souveraineté », Mélanges en l'honneur de Jean-Pierre Puissochet, Pedone, 2008

– Hart H., Le Concept de droit, Publications des facultés universitaires de Saint Louis, 1976 ; 2e éd., 2005

– Kolb R., Les cours généraux de l'Académie de droit international de La Haye, Bruylant, 2003

– Koskenniemi M., La politique du droit international, Pedone, 2007

– Lacharrière G. de, La politique juridique extérieure, Economica, 1983

– Scelle G., « Pouvoir étatique et droit des gens (Réponse à une négation de l'Ordre juridique international) », RD publ., 1943

– Verhoeven J., « L'État et l'ordre juridique international (Remarques) », RGDIP, 1978.