C’est de longue date que l’on présente le droit comme système. S’est-on cependant suffisamment interrogé sur la nature et les limites de cette systématicité ? L’ordre qu’elle entend instaurer conjure-t-il toute forme de désordre ?

Le droit constitue-t-il un système « ouvert » ou « fermé », « auto- » ou « hétéro-régulé », « immobile » ou « évolutif » ?

La théorie contemporaine des systèmes est susceptible de jeter un éclairage nouveau sur ces interrogations traditionnelles. Telle est du moins l’hypothèse qu’adopte le présent ouvrage. S’ouvre ainsi un champ qui se structure autour de quatre thèmes essentiels : les éléments du système, les relations entre ces éléments, le système juridique et son environnement, le système juridique et le temps. L’examen de ces différents thèmes manifeste un enchevêtrement constant de l’ordre et du désordre, à l’image de la complexité et de la fluidité du système juridique. L’accent mis sur le concept de système ainsi compris permet en définitive d’apporter des réponses plus satisfaisantes aux questions les plus fondamentales de la théorie du droit, telles que celles de la définition du droit, de sa validité et de son interprétation.

S’inspirant du paradigme systémique, la théorie proposée fait aussi largement appel aux ressources de la sociologie et de l’anthropologie juridiques.

Le système juridique entre ordre et désordre

Michel van de Kerchove
François Ost

Presses Universitaires de France

Sommaire

Couverture
Présentation
Page de titre
Avant-propos
CHAPITRE PREMIER - Problématique générale

I | INTÉRÊT DU CONCEPT DE SYSTÈME POUR L’ÉTUDE DU DROIT

§ 1 - La définition du droit
§ 2 - La validité en droit
§ 3 - L’interprétation en droit
§ 4 - Caractères généraux du concept de système

II | ORIENTATIONS ÉPISTÉMOLOGIQUES

§ 1 - Distinction entre points de vue interne et externe
§ 2 - Adoption d’un point de vue interne
§ 3 - Adoption d’un point de vue externe radical
§ 4 - Adoption d’un point de vue externe modéré

III | PERSPECTIVES OUVERTES PAR L’ANALYSE DES SYSTÈMES
IV | DEUX PRÉCURSEURS : H. KELSEN ET H.L.A. HART

§ 1 - H. Kelsen

a. Les éléments du système juridique
b. Les relations entre ces éléments
c. Le système juridique et son environnement
d. Système juridique et temporalité

§ 2 - H.L.A. Hart

a. Les éléments du système juridique
b. Les relations entre ces éléments
c. Le système juridique et son environnement
d. Système juridique et temporalité

CHAPITRE II - Éléments du système juridique

I | LES NORMES JURIDIQUES
II | LES CONCEPTS, LES INSTITUTIONS, LES BRANCHES DU DROIT, LES PRINCIPES GÉNÉRAUX OU LES VALEURS
III | LE CARACTÈRE HÉTÉROGÈNE DES ÉLÉMENTS DU SYSTÈME JURIDIQUE

CHAPITRE III - Relations entre les éléments du système juridique

I | LES DIFFÉRENTS TYPES DE SYSTÉMATICITÉ

§ 1 - Systématicité statique et dynamique

a. Apories de la distinction kelsénienne
b. Autres interprétations de cette distinction

§ 2 - Systématicité formelle et matérielle

a. Précisions liminaires
b. Systématicité formelle

1. Caractère déductif
2. Caractère formalisé
3. Caractère axiomatisé
4. Décidabilité
5. Indépendance
6. Cohérence
7. Complétude
c. Systématicité matérielle
1. Interdépendance partielle des systématicités formelle et matérielle
2. Complémentarité des systématicités formelle et matérielle
3. Spécificité de la systématicité matérielle

§ 3 - Systématicité linéaire et circulaire

a. Systématicité linéaire
b. Systématicité circulaire
c. Hiérarchies enchevêtrées

II | LES DIFFÉRENTES FORMES DE SYSTÉMATISATION

§ 1 - Systématisation et législateur : la codification

a. Définition et historique
b. Codifications quantitative et qualitative
c. La codification aujourd’hui

§ 2 - Systématisation et juriste : la doctrine

a. Le rôle du juriste
b. Les procédés de systématisation doctrinale
c. Les rapports entre la doctrine et les autres processus de systématisation
d. Systématisation doctrinale et création du droit
e. Systématisation doctrinale et interdisciplinarité

§ 3 - Systématisation et juge : la jurisprudence

a. Œuvre systématique ou casuistique ?
b. Le modèle du jeu
c. L’interprétation de la règle de droit
d. La validation de la règle de droit
e. Un système de jurisprudence

CHAPITRE IV - Le système juridique et son environnement

I | SYSTÈME JURIDIQUE ET AUTOPOIÈSE

§ 1 - Le paradigme de l’autopoièse
§ 2 - Discussion critique de ce paradigme. L’auto-organisation relative

II | SYSTÈME JURIDIQUE ET ORDRE SOCIAL. LES FONCTIONS DU DROIT

§ 1 - Dialectique du juridique et du social
§ 2 - Les fonctions du droit

III | SYSTÈME JURIDIQUE ET ORDRE SOCIAL. « L’INFRA-DROIT »
IV | SYSTÈME JURIDIQUE ET CHANGEMENT

§ 1 - Changement et homéostasie
§ 2 - Changement juridique et changement social

V | SYSTÈME JURIDIQUE ET SYSTÈMES NORMATIFS NON JURIDIQUES

§ 1 - Les règles d’expérience
§ 2 - Système juridique et morale(s)

VI | RELATIONS ENTRE DIFFÉRENTS SYSTÈMES JURIDIQUES

§ 1 - L’identité d’un système juridique

a. Monisme ou pluralisme ?
b. Critères d’identité

§ 2 - Diversité des relations entre systèmes juridiques

CHAPITRE V - Système juridique et temporalité

I | GENÈSE DE LA JURIDICITÉ ET SYSTÉMATICITÉ
II | PERSPECTIVE DIACHRONIQUE. EMERGENCES DES SYSTÈMES FORMELS ET INSTITUTIONNELS
III | PERSPECTIVE SYNCHRONIQUE. LES « FAMILLES » DE SYSTÈMES JURIDIQUES
IV | CONDITIONS DE SURVIE D’UN SYSTÈME JURIDIQUE
V | LES MULTIPLES TEMPORALITÉS DES SYSTÈMES JURIDIQUES
VI | TEMPORALITÉS JURIDIQUES ET NIVEAUX D’ORGANISATION DES SYSTÈMES

Conclusions
Bibliographie
Notes
Copyright d’origine
Achevé de numériser

Avant-propos

*

Que le droit — du moins le droit occidental moderne — se produise sous la forme du système est une évidence difficilement réfutable. Ce fait d’expérience constitue le point de départ de cet essai. Mais en quel sens précis le droit est-il système ? Voilà la question centrale que nous posons tout au long des pages qui suivent.

C’est que les modèles ne manquent pas qui prétendent rendre compte de la systématicité du droit. Modèle géométrique du « système-calcul » que Leibniz recommandait aux juristes, modèle mécaniciste du « système-machine » sous l’angle duquel Bentham se représentait le droit¹, modèle vitaliste du « système-organisme » qui, selon Savigny et l’Ecole du droit historique, aurait dû renouveler la science du droit. Tandis qu’aujourd’hui, les discussions juridiques semblent gagnées par le « nouveau paradigme » de la « théorie générale des systèmes »² ou analyse systémique qui s’est développée à l’intersection de la biologie, de la cybernétique et de la théorie mathématique de la communication, à la suite notamment des travaux de L. von Bertalanffy. Sans qu’il soit d’ores et déjà Possible de ramener à l’unité les innombrables études qui se développent dans le champ ouvert par ce nouveau paradigme, on peut néanmoins en dégager deux thèses dominantes. La première est relative à l’unité du savoir ; l’analyse systémique part en effet de l’idée que les modèles qu’elle élabore sont susceptibles d’application dans tous les champs de la connaissance, même si, restant parfois en défaut de fournir des constructions mathématiques, en sciences sociales par exemple, elle se contente de fonctionner comme « idée directrice »³. La seconde thèse impliquée par la systémique concerne l’idée de complexité, celle-ci supposant qu’on abandonne la définition classique du système comme « ensemble d’éléments », qui traduit encore une vision analytique et classificatoire, pour adopter désormais une conception résolument interactionniste, insistant cette fois sur les échanges qui s’établissent entre ces éléments.

Un système, selon cette vue nouvelle, est moins une collection d’éléments qu’un réseau de processus générateurs de propriétés émergentes que ne possédaient pas les composantes envisagées isolément. Dans cette logique, les relations simples de type linéaire (de déduction, de causalité...) tendent à être supplantées par des échanges récursifs (les boucles de rétroaction), tandis qu’à l’image d’un principe de commande externe (le grand horloger de l’univers, le législateur souverain) se substitue la représentation d’un système autorégulé, susceptible de garantir son autonomie et sa permanence à raison même de la maîtrise dont il dispose sur son propre programme.

Plus que les précédents, ce paradigme a-t-il des chances de s’imposer à la pensée juridique ? Faut-il à cet égard partager l’optimisme de W. Krawietz⁴ ou de J.-L. Le Moigne⁵ ? Un point assurément est établi : la dogmatique juridique se pense dans les catégories du système ; ce n’est pas d’hier que les juristes se livrent à des « apologies pour les faiseurs de systèmes »⁶. Mais à nouveau : quel système ?

Faut-il, pour répondre à cette question, rappeler l’irrésistible mouvement de rationalisation du droit qu’a si bien mis en lumière Max Weber ? Si l’on s’accorde à reconnaître que le droit romain fut plus casuistique que systématique, en dépit d’anticipations étonnantes telles les Institutes de Gaius — classification logique des personnes, des choses et des actions⁷ —, en revanche le processus même de systématisation semble s’amorcer dans nos régions à partir du XIIe siècle avec la double redécouverte de la logique aristotélicienne et du droit romain. Sous l’action combinée des canonistes soucieux d’opérer la mise en concordance de l’héritage romain et du droit canon, des juristes de cour employés à consolider l’imperium du Prince et des praticiens attachés à la systématisation des pratiques du commerce, la rationalisation formelle, conceptuelle et systématique du droit progresse rapidement, encouragée encore par les besoins d’un enseignement universitaire des matières juridiques. Lorsqu’à l’âge classique s’impose le modèle de la mathesis universalis, le terrain est mûr pour son application au droit. Les théoriciens du droit naturel moderne s’y emploient qui proposent d’ambitieuses synthèses d’un droit idéal, intégralement rationnel. Ils seront bientôt relayés par les grands civilistes (Loysel, Pothier, Domat) qui tentent de transposer cet idéal à la mise en ordre — « dans leur ordre naturel » — des lois civiles. Lorsque la Révolution achèvera le processus de liquidation de l’ancien droit et que la bourgeoisie sera parvenue à imposer le régime politique et les cadres juridiques correspondant au poids économique qu’elle représente, le droit prendra la forme centralisée et codifiée que nous lui connaissons encore aujourd’hui⁸.

A ce mouvement de systématisation progressive du droit ont contribué les théories du droit les plus diverses : iusnaturalisme, utilitarisme, positivisme analytique. Même l’Ecole du droit historique participe de ce mouvement général : si elle récuse les codifications universalisantes et rationalistes à la française, c’est Pour mieux exalter le droit positif issu des traditions et coutumes de la nation germanique, et on sait comment ce romantisme juridique déboucha bientôt sur le mouvement pandectiste qui représenta sans doute une des formes les plus extrêmes du formalisme appliqué au droit. Quant aux pays de Common Law, s’ils empruntent assurément d’autres voies que les pays de droit continental, on ne peut dire pour autant que ne s’y impose pas le besoin de systématisation ; il suffit de remarquer que le caractère obligatoire du précédent, lié à un important travail de synthèse doctrinale, contribue fort efficacement à la stabilité et la généralité des solutions⁹.

Comme si, sous ses formes diverses (codifiées, coutumières, jurisprudentielles, doctrinales), le droit moderne devait nécessairement prendre la forme du système. Le phénomène, du reste, dépasse sans doute le seul champ juridique : il participe de la forme rationaliste et systématisée qu’adopte la pensée occidentale depuis la modernité. Ceci devrait expliquer l’absence quasi totale de pensée juridique qui soit résolument antisystématique. Sans doute, à intervalles réguliers, sont dénoncés les excès du conceptualisme et du formalisme ; dénonciations du « droit des professeurs » au nom du « droit vivant », mais jamais n’est réellement mise en cause la nature ordonnée et systématique des solutions. Et si la systématisation juridique sort parfois assouplie de ces confrontations, elle n’en sera que plus opératoire. Comme si la greffe d’un paradigme antisystémique n’avait aucune chance de prendre sur l’arbre juridique.

Quelques exemples pour s’en convaincre : on aurait pu penser que la mise en cause, en Allemagne au début du siècle, du Professorenrecht et de la Begriffsjurisprudenz par les tenants d’un droit sociologique, d’un droit « libre » (mouvement du Freies Recht) aurait pu donner naissance à un modèle réellement alternatif. Or il suffit de prendre connaissance du verdict de François Gény, dont on sait pourtant les sympathies qu’il nourrissait à l’endroit de ces efforts d’ouverture de la science juridique, pour comprendre que la tentative ne pouvait guère être couronnée de succès : « faute d’un système d’ensemble et bien lié, capable d’harmoniser tous les efforts en vue du but unique à atteindre » ce mouvement a « suscité la défiance » plutôt qu’il « n’encouragea la réforme »¹⁰.

A la même époque se développait, de l’autre côté de l’Atlantique, un mouvement de pensée (l’Ecole de la sociological jurisprudence et le mouvement réaliste américain) d’inspiration très voisine. La récusation, ici pratiquée, des lois préétablies au profit des décisions judiciaires n’allait-elle pas conduire à un décisionnisme situé aux antipodes de l’axiomatique juridique ? Le réalisme des auteurs participant à ce courant, dont plusieurs furent juges à la Cour suprême des Etats- Unis, les garda généralement de toute conclusion excessive et leur fit plutôt prendre en compte les mille facteurs susceptibles de garantir l’homogénéité de la jurisprudence : invoquera tour à tour « les traditions immémoriales d’une technique professionnelle », une manière commune de lire les précédents (en dépit de la multiplicité des Etats et des juridictions), un langage, des valeurs et des modes de pensée spécifiques¹¹. Autant de conditionnements qui, en l’absence même d’un strict principe de légalité et d’une Cour de cassation pour le faire respecter, conduisent à une sécurité et une systématicité comparables, voire supérieures à celles qui prévalent dans les familles de droit codifié. Comme cela s’observe dans les toiles de maîtres pointillistes, la multiplication extrême des points de référence n’est pas du tout incompatible avec l’émergence d’une figure d’ensemble extrêmement rigoureuse.

Plus proche de nous, dans l’univers francophone de l’après-guerre, s’est opéré un très net retour à Aristote qui aurait pu, lui aussi, ébranler les modes classiques de raisonnement et de représentation juridiques. On peut évoquer les noms de Th. Viehweg et la remise à l’honneur de la topique, de M. Villey, apôtre du droit naturel classique, et de Ch. Perelman, théoricien de la « nouvelle rhétorique ». Si, assurément, Th. Viehweg n’a pas de mots assez durs pour conjurer les idéaux d’axiomatisation et de formalisation dont il juge qu’ils ne présentent aucun rapport avec la pratique juridique qui serait, par essence, casuiste, il semble Pourtant ne jamais s’attaquer à l’idée de système elle-même¹². Et il n’est pas interdit de penser que les topiques (qui sont des Points de vue, des « lieux communs » pour l’argumentation) sont à leur tour susceptibles de constituer un ordonnancement de type axiologique ou téléologique.

De la même façon, si M. Villey peut affirmer que « le droit n’est pas un système logique ni, au sens étroit, rationnel »¹³ et s’il entend se réclamer, contre les illusions déductivistes des modernes, d’ « une tout autre conception du droit », celle d’un droit naturel qui est « en dehors et indépendant de notre esprit, dans la réalité externe, enfin, caché dans la nature », il n’hésite pas à définir celui-ci comme « un ordre, une harmonie, un ensemble de rapports logiques car, ajoute-t-il, une raison réside dans les choses »¹⁴. De sorte que si le raisonnement juridique ne ressortit pas à la logique du rationnel, du moins tend-il, par la dialectique et les controverses, à atteindre celle du raisonnable qui s’accommode de « morceaux de système » ou encore de « systèmes ouverts »¹⁵.

L’enseignement de Ch. Perelman n’est guère différent. Ici encore il sera plutôt question d’ouvrir le système que de le récuser. Enjoignant au juge d’ « adapter les règles au résultat recherché » en introduisant « dans le système juridique des considérations relatives à l’opportunité, à la justice et à l’intérêt général »¹⁶, l’auteur se contente en définitive de prôner l’assouplissement du système par l’infusion, en sa structure, « d’éléments d’indétermination »¹⁷.

La convergence de ces analyses est significative à plus d’un titre : si elle nous apprend que le droit moderne n’échappe pas au modèle systémique, en revanche elle nous enseigne que ce modèle est sans doute dans la réalité moins formaliste que l’idéal entretenu par la dogmatique juridique classique ne pourrait donner à le croire. Ambiguïté d’un modèle qui, tout en se réclamant de l’ordre le plus rigoureux, s’accommode d’une certaine dose de désordre.

Ainsi tenions-nous sinon une réponse, du moins un début de réponse à la question formulée au début de ces lignes : « Quel système pour le droit ? ». La conscience très nette de l’ambiguïté du discours et de la pratique juridiques, la prise en compte de l’ « entre-deux » ou du « double jeu » qui semble être son terrain d’élection devraient nous garder d’accréditer tels quels les divers modèles que, de l’extérieur, on a voulu imposer au droit : « système-calcul », « système-machine », « système-organisme ».

Les systèmes juridiques sont-ils, en définitive, ouverts ou fermés, auto- ou hétérorégulés, immobiles ou évolutifs ? Pour tenter de répondre à ces interrogations, nous nous sommes efforcés de multiplier les angles d’approche plutôt que d’adopter d’emblée un paradigme unique qui n’aurait pas manqué de biaiser nos analyses. On s’interrogera successivement sur les éléments du système (des normes sans doute, mais aussi des concepts, des institutions, des valeurs...), les relations qui s’établissent entre ces éléments (configurent-elles une systématicité statique ou dynamique, formelle ou matérielle, linéaire ou circulaire ? comment s’articulent les systématisations respectivement opérées par le législateur, la doctrine et la jurisprudence ?), les rapports que le système entretient avec son environnement (maîtrise, dépendance ou indifférence ? et la réponse demeure-t-elle invariable selon qu’on envisage successivement les échanges entre système juridique et ordre social, système juridique et système éthique, ou encore entre divers ordres juridiques ?), la temporalité spécifique des systèmes de droit (peut-on dégager leurs conditions d’émergence, de transformation et de survie ?).

Le traitement de ces différentes questions confirmera progressivement l’intuition de départ : le système juridique semble bien se caractériser par un curieux enchevêtrement de l’ordre et du désordre, à l’image de ce nœud borroméen qui agrémente la couverture de cet ouvrage. De toutes parts apparaissent les limites de la formalisation du discours juridique ; mais, en dépit de ces démentis infligés aux « idéaux logiciens » qu’affecte de poursuivre la dogmatique, se maintiennent un style de raisonnement et un ordonnancement institutionnel marqués au coin de la verticalité déductive. Sans cesse s’opèrent des changements de registre de la logique formelle aux considérations éthiques, de l’esprit à la lettre, de l’utile au légal, sans que se rompe la trame d’un discours protéiforme.

Ne serait-ce parce que, loin de s’opposer terme à terme, comme le donnerait à penser la logique binaire — la logique du vrai et du faux, du permis et de l’interdit —, l’ordre et le désordre se complètent secrètement, multipliant leurs échanges selon une rationalité dont il resterait à décrire la nature ? Tout comme les théoriciens du vivant ont récemment mis en lumière le principe « d’ordre par le bruit »¹⁸, les juristes aussi seront sans doute amenés à reconnaître la part déterminante prise par le désordre extérieur (depuis le modeste fait produit en justice jusqu’à l’hypothèse du changement révolutionnaire) dans la systématisation juridique. Il semble bien que, sans cette part d’indétermination introduite en son sein, l’ordre juridique se condamne à l’inefficacité et l’immobilité¹⁹.

De sorte que, si du moins l’on veut s’affranchir des représentations dogmatiques sans verser pour autant dans un scepticisme nihiliste, il faudra apprendre à penser dans les termes d’une logique du paradoxe²⁰ : le système juridique n’est-il pas en effet à la fois statique et dynamique, formel et matériel, ouvert et fermé, autonome et dépendant ?

Emergence d’une rationalité plurielle et graduelle — on a pu parler à cet égard du « flou du droit »²¹ — qui interdit de se contenter d’une réponse monologique (oui/non) aux questions juridiques les plus fondamentales : savoir si telle règle vise tel cas précis, si telle norme relève de tel ordre juridique de référence ou encore si telle solution présente tout simplement un caractère juridique suppose le plus souvent une appréciation exprimée en degré d’appartenance plutôt qu’un jugement catégorique qui ne manquerait pas de mutiler la souplesse et, pour tout dire, la fluidité du système juridique. De sorte que ce n’est pas seulement le langage juridique qui présente une « texture ouverte », comme nous l’ont enseigné les Anglo-Saxons, mais le système juridique tout entier dont les frontières paraîtront toujours incertaines. Aux confins du droit, du politique, de l’éthique, de l’économique et du social se dessinent des espaces d’affrontements et d’échanges dont le tracé mouvant ne cesse d’entraîner des réorganisations des systèmes en présence.

Faiblesse congénitale du droit ? Oui, sans doute si l’on continue à cultiver l’idéal d’une sécurité juridique qui serait redevable à une logique strictement déductive et à une rigoureuse autonomie. Non, si l’on s’avise une fois pour toutes du caractère illusoire d’une telle sécurité ; n’est-ce pas au contraire parce qu’il sait multiplier ses rapports avec le social et assouplir le cas échéant la rigueur de ses déductions que le juridique peut épouser les particularités du fait et, à ce titre, présenter un degré raisonnable de prévisibilité ? Par ailleurs, l’efficacité des valeurs que le droit entend promouvoir est également à ce prix : n’est-ce pas, par exemple, le caractère souple et adaptatif d’un principe général comme celui du respect du contradictoire qui a permis son application à des secteurs de plus en plus larges ?

Loin d’apparaître comme l’antithèse de l’ordre, ou à tout le moins comme son image déchue, le désordre opère plutôt comme condition de l’ordre ; d’un ordre « autre », d’un sens nouveau qui garantirait l’indispensable adaptation du système. D’autant que le désordre pourrait bien n’être, après tout, que la figure d’émergence d’une rationalité qui, si elle nous échappe encore aujourd’hui, pourrait bien s’éclairer demain²².

Tels seront donc le plan suivi et la thèse développée ; quant à la méthode de l’ouvrage, elle se veut très résolument pédagogique. Nous gardant de l’extrême sophistication et parfois des effets de mode qui caractérisent certains débats de l’analyse systémique ou systémale, nous nous sommes efforcés de nous tenir au plus près des questions classiques de théorie du droit, pour mieux dégager, au revers des arguments échangés, le type de systématicité qu’ils supposent. Plutôt que de chercher dans l’arsenal juridique quelque confirmation ponctuelle et facile à telle ou telle hypothèse empruntée à la théorie des systèmes, nous nous sommes astreints à parcourir la problématique du système juridique dans la plupart de ses dimensions essentielles, sans nous dérober aux questions apparemment les plus traditionnelles, telles par exemple celles de l’interprétation, de la validité, des fonctions du droit ou encore du rapport droit-morale. Ce n’est, nous semble-t-il, qu’au terme de ce parcours, où le juriste pourra aisément se reconnaître, que nous serons en mesure de formuler quelques hypothèses sur le type de systématicité que révèle le fonctionnement du discours et de la pratique juridiques. Ainsi pensons-nous pouvoir nous garder de la transdisciplinarité « sauvage » qui consisterait à importer, dans le champ juridique, sans dédouanement préalable, des concepts et théories forgés dans des domaines distincts. Inversement, cette scrupuleuse prise en compte du « point de vue interne des juristes » devrait mieux faire apercevoir, nous l’espérons, la fécondité de ces instruments d’analyse externes. Telle est du moins le vœu de l’interdisciplinarité critique que nous nous efforçons de pratiquer.

La présentation de cet ouvrage ne serait pas complète si n’était évoquée, au moins sommairement, l’impulsion de départ dont il est redevable. En l’occurrence, c’est à une suggestion, amicale et pressante, de A.-J. Arnaud que le présent essai doit l’existence. En marge du Congrès mondial de Sociologie du Droit qui s’est tenu à Aix-en-Provence au mois d’août 1985, A.-J. Arnaud nous avait en effet demandé de présenter un rapport de synthèse consacré à une explicitation du concept de système juridique. Suggestion anodine qui allait, à l’expérience, se révéler redoutable ; de questions en questions, le rapport de synthèse a fini par prendre la taille d’un volume. Grâce sans doute aux nombreuses remarques dont il bénéficia lors de sa présentation à Aix en 1985, mais également, sous forme déjà plus étoffée, à Eguilles en mai 1986, dans le cadre du « Cercle de cordialité » dont A.-J. Arnaud est l’animateur. Bon nombre des aperçus originaux que cet ouvrage pourrait contenir sont ainsi redevables aux stimulantes observations qu’ont bien voulu nous faire notamment J. Commaille, V. Ferrari, Sh. Leader, J.-F. Perrin, M. Troper et J. Wroblewski.

Par ailleurs, les auteurs tiennent également à exprimer leur reconnaissance à Mireille Delmas-Marty et à Gérard Timsit qui dirigent la collection qui accueille notre étude. Leur soutien et leurs pénétrantes remarques ont contribué à donner au manuscrit sa forme définitive. Nous sommes particulièrement heureux de pouvoir, à leur suite, présenter au public le résultat de nos recherches dans une collection qui s’est assigné pour objectif « l’ouverture d’une discipline longtemps fermée sur elle-même » et cela par la mise en lumière de « modèles relevant d’une autre cohérence : mobiles, pluridimensionnels, aléatoires ». De telles convergences ne font-elles pas le charme de la recherche ?

CHAPITRE PREMIER

Problématique générale

Avant d’aborder les principales questions soulevées par analyse du droit comme système, il paraît utile d’évoquer quelques problèmes préliminaires. Quel intérêt le concept de système peut-il revêtir pour l’étude du droit ? Quelles sont les différentes orientations épistémologiques que cette analyse est susceptible de suivre et quelle sera, en particulier, celle adoptée dans le présent ouvrage ? Quelles sont les perspectives générales ouvertes par l’analyse des systèmes qui expliquent le choix des différents problèmes traités dans l’ouvrage ? En marge de la théorie générale des systèmes, enfin, ne peut-on Pas voir en la personne d’auteurs tels que Kelsen et Hart de véritables précurseurs d’une théorie du système juridique ?

I | INTÉRÊT DU CONCEPT DE SYSTÈME POUR L’ÉTUDE DU DROIT

Même si les phénomènes juridiques ne se prêteront sans doute jamais au traitement systémique intégral et rigoureux que laisse aujourd’hui entrevoir la « théorie du système général », il est indéniable que l’idée de système et l’idéal de systématisation caractérisent directement le droit occidental moderne. La preuve en est qu’on ne voit guère de questions majeures le concernant qui puissent se traiter actuellement sans recourir à cette idée.

§ 1 - La définition du droit

En commençant par le problème fondamental de la définition du droit, on peut en effet estimer que les perspectives les plus fécondes sur ce plan ont été ouvertes par une approche mettant l’accent sur les caractères ou la structure spécifique du système juridique, plutôt que sur les propriétés distinctives de ses éléments. Considérant que la pensée juridique traditionnelle avait commis l’erreur de « prendre en considération l’arbre, et non la forêt »²³, N. Bobbio a ainsi relevé l’idée qu’une définition du droit satisfaisante ne pouvait être formulée que du point de vue de « l’ordre juridique » et non du point de vue des « normes juridiques » considérées isolément²⁴. Dans une perspective identique, on peut également citer S. Romano : « Si l’on veut définir un ordre juridique dans son entier, il ne faut pas avoir égard seulement à ce qu’on croit être ses différentes parties, c’est-à-dire aux normes qui y sont comprises, et dire ensuite que c’est l’ensemble de ces parties. Il est au contraire indispensable d’atteindre la caractéristique, la nature de cet ensemble, de ce tout »²⁵.

§ 2 - La validité en droit

Il n’est pas difficile d’apercevoir que la problématique de la validité des normes juridiques ne peut être non plus correctement abordée en faisant abstraction du concept de système. S’il existe sans doute certains courants en théorie du droit qui ont privilégié des critères de validité — empirique ou axiologique — qui sont censés pouvoir faire abstraction de toute forme de référence à l’existence d’un système juridique donné, il est manifeste que ces conceptions « radicales » ne parviennent généralement pas à éviter, au creux de leurs prétentions, le retour d’un troisième critère « formel » ou « systémique », compris comme la conformité d’une norme juridique aux conditions d’appartenance posées par un système juridique déterminé²⁶.

En ce sens, il semble inévitable de se limiter à une conception « modérée » de la validité tant axiologique qu’empirique des normes juridiques qui combine les critères de validité systémique avec les précédents²⁷. On peut même soutenir sans difficulté que la signification la plus centrale du concept de Validité s’entend précisément de l’appartenance de la norme envisagée au système dont elle prétend relever, sans que ses autres dimensions doivent être pour autant négligées.

§ 3 - L’interprétation en droit

Des considérations analogues peuvent être évoquées en ce qui concerne la problématique de l’interprétation en droit. On peut en effet ignorer l’enseignement des théories modernes du langage qui ont bien montré que le sens d’un terme ou d’une Proposition est très largement déterminé par l’usage qui en est fait dans un lexique ou un corpus donné de propositions.

Il en résulte, dès lors, la nécessité de dépasser, en droit, aussi bien les théories mettant l’accent sur les contraintes découlant de la volonté de l’auteur de la norme interprétée ou sur la signification littérale de celle-ci, que celles qui mettent l’accent sur la liberté subjective de l’interprète découlant des limites inhérentes à de telles contraintes. C’est ainsi qu’on peut partir de l’idée que ce qui, fondamentalement, polarise l’interprétation en droit, c’est le souci de l’interprète de maintenir ou de restaurer la rationalité du système juridique dans son ensemble²⁸.

En ce sens, on peut considérer également l’interprétation dite « systématique » comme occupant une place privilégiée et, en quelque sorte, fondatrice par rapport aux différents procédés Particuliers d’interprétation.

A ces différentes questions centrales, on pourrait encore ajouter celle, tout aussi traditionnelle, des rapports entre le droit et la morale. A cet égard, on se contentera d’évoquer l’opinion défendue par Hart, selon laquelle cette question, pour recevoir une réponse satisfaisante et complète, doit être envisagée, non pas au niveau de chaque norme en particulier, mais au niveau du système juridique global²⁹.

La même idée pourrait encore être étendue à bien d’autres problématiques, telles que le rôle de la sanction en droit, les rapports entre le droit et la contrainte ou les relations de l’Etat et du droit. Elle révèle, à travers les différents « décentrements » qui ont été suggérés — de l’analyse de la norme à celle du système —, l’intérêt manifeste que peut revêtir ce dernier concept pour l’étude du droit³⁰.

§ 4 - Caractères généraux du concept de système

Ceci étant précisé, il semble encore nécessaire de dégager, sinon une véritable définition de la notion de système — peut-être introuvable —, tout au moins un certain nombre de caractères généraux qui paraissent associés de façon récurrente à cette notion et qui serviront de toile de fond à nos développements ultérieurs.

Une question préalable de terminologie doit cependant être évoquée. Dans le langage juridique, en effet, figure très souvent le terme « ordre », voire « ordonnancement » (Ordnung, order, ordinamento), à côté ou à la place de celui de « système »³¹. On peut d’ailleurs estimer que ce n’est sans doute pas par hasard que le terme « ordre juridique » répond à un usage plus traditionnel que celui de « système juridique », car, à la différence de ce dernier, il est évidemment porteur d’une double signification : celle d’ordonnancement ou de système et celle de commandement ou de norme³². Or il ne fait pas de doute que « le droit est... un ordre à la fois en tant qu’il est “ systématique ” et en tant qu’il est “ normatif ” » et que « le concept d’ordre juridique exprime cette conjonction et ce croisement des deux dimensions de systématicité et de normativité du droit »³³.

Indépendamment de cette dualité de significations, le problème se pose cependant encore de savoir si le terme « ordre », compris dans sa première dimension, peut être considéré comme strictement synonyme de « système ».

A cet égard, il est possible de distinguer deux catégories d’auteurs. Certains, en effet, tels que Kelsen³⁴, Santi Romano³⁵, Raz³⁶, Troper³⁷, Alchourron et Bulygin³⁸, considèrent ces deux expressions comme synonymes, tout en donnant généralement la préférence à l’une ou à l’autre d’entre elles³⁹.

D’autres auteurs, par contre, attribuent à ces deux termes une signification différente, même s’ils n’entendent pas nécessairement les opposer⁴⁰.

On retiendra notamment trois types de distinction proposés. Selon un premier critère de distinction, certains auteurs caractérisent le concept d’ordre juridique par l’existence d’une unité — en particulier de type hiérarchique — entre ses éléments, tandis qu’ils caractérisent le concept de système juridique par l’existence d’une cohérence entre eux⁴¹. Selon un deuxième critère, certains associent le concept d’ordre juridique à un mode d’organisation volontaire, tandis que le concept de système juridique impliquerait l’existence d’un mode d’organisation non voulu ou spontané⁴². Selon un troisième critère, enfin, le concept d’ordre normatif serait plus large que celui de système normatif, en ce que ce dernier ne viserait que des ordres dits « statiques », alors que le premier viserait également des ordres dits « dynamiques »⁴³.

Tout en admettant qu’une telle distinction puisse jeter un certain éclairage sur les différents niveaux d’analyse possibles du phénomène juridique, il ne nous semble pas utile d’adopter ici des conventions terminologiques qui, non seulement sont loin d’être généralement admises, mais encore risquent de mettre un accent exclusif sur l’une ou l’autre dimension du problème, selon le terme retenu. Bien que nous ayons choisi de privilégier le concept de système juridique, nous le considérerons par la suite comme synonyme d’ordre juridique, au premier sens du terme. Par contre, le fait d’avoir abordé dans le cadre de cet ouvrage le phénomène juridique en termes spécifiques de système implique évidemment, de notre part, la volonté de dépasser le sens « banalisé » que beaucoup de juristes donnent indifféremment aux termes « ordre » ou « système », en ne visant par là qu’un simple ensemble ou collection de normes⁴⁴.

Afin de dépasser une telle approche, il semble nécessaire d’apercevoir que, dans un sens sans doute plus technique, mais néanmoins courant, la notion de système suppose la réunion d’au moins trois caractères généraux.

Au niveau minimal, la notion de système paraît d’abord requérir la réunion — le terme grec ούστημα signifiant assemblage⁴⁵ — d’un ensemble d’éléments, selon l’expression utilisée dans la théorie des ensembles, ou de composants⁴⁶, selon l’expression souvent utilisée dans la théorie des systèmes. Ces éléments peuvent être non seulement de nature très différente, d un système à l’autre, mais encore de nature différente au sein d’un même système. Il est, par ailleurs, parfaitement possible que ces éléments constituent eux-mêmes des sous-systèmes⁴⁷, réunissant à leur tour des entités plus élémentaires. La première idée incluse à ce niveau est donc celle d’ensemble.

La notion de système paraît impliquer ensuite l’existence de relations spécifiques entre ces éléments, et non leur simple juxtaposition ; elle suppose, en d’autres termes, l’existence d un tout ordonné ou organisé⁴⁸ : c’est-à-dire l’existence de liens d’interdépendance⁴⁹, d’interaction⁵⁰, de solidarité⁵¹ entre les composants du système. L’idée centrale, à ce niveau, est donc celle d’ordre ou d’organisation.

La notion de système paraît impliquer enfin une certaine unité⁵² et non pas seulement un jeu d’interactions entre différents éléments⁵³. Cette unité du système comporte à la fois un aspect négatif de différenciation avec l’extérieur et un aspect Positif d’identité⁵⁴ qui permet de déterminer à la fois les éléments qui appartiennent et qui n’appartiennent pas au système. Cette unité, qu’on présente parfois sous la forme d une cohésion⁵⁵, se fonde en particulier sur un ou plusieurs principes qui commandent les relations entre les divers éléments constitutifs⁵⁶ et déterminent la structure du système⁵⁷. L idée essentielle qui s’ajoute ainsi aux précédentes est celle de structure.

II | ORIENTATIONS ÉPISTÉMOLOGIQUES

Après avoir réalisé une délimitation minimale de la notion générale de système et rappelé l’intérêt de cette notion pour l’étude du droit, il importe encore de préciser les différentes perspectives épistémologiques dans lesquelles il est possible de l’étudier, en particulier lorsqu’il s’agit de le faire dans un cadre spécifiquement juridique.

§ 1 - Distinction entre points de vue interne et externe

A cet égard, il paraît utile de recourir à un modèle épistémologique emprunté notamment à Hart, qui consiste à distinguer deux points de vue différents — qualifiés d’interne et d’externe — à partir desquels le phénomène juridique peut être appréhendé⁵⁸. Alors que le point de vue interne constitue en quelque sorte un point de vue « en miroir » qui consiste à adhérer au discours que les institutions juridiques tiennent à propos d’elles-mêmes et à partager la « précompréhension » qui lui est sous-jacente, le point de vue externe suppose, au contraire, une « rupture épistémologique » ou une mise à distance théorique qui consistera soit à rendre compte en termes descriptifs et explicatifs du point de vue interne adopté par les acteurs du système juridique (point de vue externe « modéré »), soit à opérer une reconstruction théorique qui fasse entièrement abstraction de l’existence de ce point de vue interne (point de vue externe « radical »).

§ 2 - Adoption d’un point de vue interne

Si l’on part du point de vue interne, il ne paraît pas faire de doute, dans le cadre des sociétés occidentales contemporaines à tout le moins, que « l’exigence de systématicité » se trouve « inscrite au cœur du phénomène juridique »⁵⁹, que ce soit sous l’angle d’une cohésion matérielle, au niveau du contenu et de la finalité des règles, ou que ce soit sous l’angle de propriétés formelles, telles que la décidabilité, l’indépendance, la complétude ou la cohérence, propriétés sur lesquelles nous aurons l’occasion de revenir par la suite. Il n’est cependant pas difficile d’apercevoir simultanément que ces exigences sont en fait loin d’être entièrement satisfaites et qu’à défaut d’une Parfaite systématicité du droit, on ne peut parler que d’une tendance intrinsèque récurrente à la systématisation.

Cette idée est importante car, si l’on admet que la systématisation des ordres juridiques est une entreprise toujours inachevée, le problème se pose de savoir dans quelle mesure la science du droit a pour tâche de la poursuivre.

Or c’est à ce niveau, semble-t-il, qu’une confusion fondamentale risque de se produire. Il ne fait pas de doute en effet que l’exigence de systématicité est également inhérente à la pensée en général et au développement de la pensée scientifique en particulier, dont elle constitue un des postulats ou des présupposés majeurs⁶⁰.

On peut dès lors être facilement tenté de croire que cette exigence de systématicité scientifique coïncide avec l’exigence de systématicité juridique, lorsqu’il s’agit d’élaborer une science du droit. Et c’est bien ainsi que la doctrine⁶¹ et en particulier la dogmatique juridique ont conçu leur rôle : en poursuivant la systématisation d’un ordre juridique déterminé, ces disciplines ont traditionnellement prétendu faire œuvre de science, en paraissant développer une connaissance systématique de leur objet.

Comme on le sait, la théorie générale du droit souvent n’a pas échappé non plus à cette confusion, lorsqu’elle a émis des prétentions à la scientificité.

La théorie pure du droit de Kelsen en constitue une excellente illustration lorsqu’elle pose le principe que « la connaissance du droit cherche — comme toute connaissance — à concevoir son objet comme un tout pleinement intelligible, et à le décrire en propositions non contradictoires »⁶². L’exigence de systématicité scientifique amène bien Kelsen, en l’occurrence, à satisfaire des exigences de systématicité qui appartiennent en réalité au point de vue interne à l’objet qu’il étudie. P. Amselek a bien mis en lumière cette confusion, en rappelant qu’il n’y a évidemment aucune contradiction logique à rendre compte d’une contradiction interne à l’ordre juridique que l’on étudie⁶³. Le défaut de systématicité de l’objet étudié n’affecte donc nullement la systématicité de la théorie développée en rapport avec cet objet.

Le même type de confusion paraît se retrouver chez certains théoriciens des systèmes juridiques, tels que Alchourron et Bulygin. S’ils considèrent sans doute qu’il n’est pas de la tâche de la science du droit d’éliminer les lacunes et les contradictions incluses dans son objet, car il s’agirait là d’une modification du système en vigueur⁶⁴, ces auteurs estiment néanmoins que sa fonction de systématisation implique l’élimination de certains défauts du système⁶⁵, tels que des redondances et un excès de casuistique⁶⁶, de même que la formulation des principes généraux sous-jacents aux normes en vigueur⁶⁷.

Dans une telle perspective, le point de vue adopté paraît donc encore bien près de coïncider avec le point de vue interne, même si des limites lui sont imposées.

Contrairement aux apparences, il semble que de nombreuses théories idéalistes du droit, en se fondant sur des considérations axiologiques, ne rompent pas davantage avec les exigences internes du droit, mais cherchent seulement à leur fournir une légitimation rationnelle. Un exemple d’une telle perspective réside dans la théorie des systèmes juridiques établie par Canaris qui présente la systématicité comme un postulat inhérent à l’idée de droit, répondant à des exigences éthiques de justice et de sécurité juridique⁶⁸. La perspective adoptée par une telle théorie, loin de rompre avec le point de vue interne, tend donc à en fournir la justification ultime.

Si l’on admet, dès lors, qu’une véritable attitude scientifique ne peut se limiter à l’adoption de ce point de vue interne, mais suppose ce que Hart appelait l’adoption d’un point de vue externe, il convient cependant encore de préciser si ce point de vue doit adopter une forme « radicale » ou « modérée ».

§ 3 - Adoption d’un point de vue externe radical

La rupture de perspective qu’implique le point de vue Sterne radical consiste à étudier le phénomène juridique en ne pendant absolument pas compte du point de vue interne. Dans le cas présent, il consisterait à développer une théorie qui négligerait entièrement les exigences de systématicité internes au droit, en la dissolvant, comme le fait la théorie marxiste par exemple, dans un système social dont « l’ordre juridique ne serait qu’un simple reflet »⁶⁹ ou qui nierait toute forme de systématicité juridique ou sociale en réduisant le droit à un ensemble de décisions ponctuelles, comme pourraient le suggérer certaines théories réalistes américaines notamment.

De telles théories risquent cependant de ne plus rendre compte de la spécificité de leur objet. Ce qu’elles prétendent gagner en pouvoir explicatif, elles le perdent en pouvoir de compréhension.

§ 4 - Adoption d’un point de vue externe modéré

Il nous semble, dès lors, que la seule perspective qui permette à la fois de comprendre l’objet-droit dans sa spécificité et d en fournir une théorie explicative soit celle qui adopte un point de vue externe modéré consistant, comme l’a fait remarquer Hart, à rendre compte du point de vue interne au droit, sans adopter celui-ci. En rapport avec le problème présent, cette attitude consiste à rendre compte de la manière la plus compréhensive possible à la fois des exigences de systématicité inhérentes au droit et de ses limites, sans assumer soi-même a tâche de poursuivre cette systématisation. Elle implique, par ailleurs, la tâche d’établir, dans une perspective explicative, un ensemble de relations entre le phénomène ainsi caractérisé et d’autres phénomènes qui lui sont coextensifs.

Si l’élaboration d’une telle théorie explicative suppose sans doute elle-même un certain degré de systématicité, il est essentiel d’apercevoir que cette systématisation des connaissances est d’une autre nature que la systématisation de l’objet étudié.

Si, par ailleurs, une telle perspective doit conférer, selon nous, à la science du droit un caractère interdisciplinaire, il va de soi que l’achèvement d’un tel travail dépasse nos compétences limitées. Nous ne pourrons dès lors qu’amorcer ici des perspectives de recherche, notre ambition étant seulement de désenclaver l’étude des systèmes juridiques par rapport à la perspective purement interne et dogmatique dans laquelle elle se trouve généralement abordée.

III | PERSPECTIVES OUVERTES PAR L’ANALYSE DES SYSTÈMES

L’étude des systèmes juridiques peut-elle d’ores et déjà bénéficier des acquis de l’analyse systémique ? Force est de reconnaître qu’en dépit du titre ambitieux de certains ouvrages d’analyse systémique — ainsi La théorie du système général (1977) et La théorie générale des systèmes (1978) de J.-L. Le Moigne —, la théorie des systèmes reste encore en un état largement programmatique. Néanmoins, se formulent progressivement certaines questions récurrentes auxquelles répondent des tentatives d’élaboration conceptuelle dont l’étude des systèmes juridiques peut déjà s’inspirer.

La première série de questions porte sur les composants ou éléments constitutifs du système. A cet égard, tout peut faire système pour autant qu’un principe d’intégration assure l’unité de l’ensemble. Un système peut être formé d’entités naturelles, comme les cellules d’un organisme vivant, d’entités matérielles, comme les pièces d’un moteur, ou d’entités sociales et symboliques. On peut relever à cet égard des systèmes de propositions constatives et/ou normatives, des systèmes de valeurs, des systèmes de pratiques, des systèmes de rôles et d’attitudes, des systèmes d’institutions. Alors que Kelsen ou Hart appréhenderont le système juridique comme ensemble de normes, Santi Romano, en revanche, le présentera comme « ordre juridique » correspondant aux idées d’institution et d’organisation.

Une deuxième série d’interrogations porte sur les types de relations qu’il est possible d’établir entre les éléments constitutifs du système. Ce point est important, puisqu’en principe un système possède des propriétés irréductibles à celles qui caractérisent ses éléments. Parmi les multiples agencements concevables entre ces éléments, on peut distinguer des modes de structuration statique et dynamique, formel et matériel, linéaire et circulaire. Tels sont ceux qui seront retenus dans la suite de l’ouvrage.

La troisième série d’interrogations que soulève l’analyse systémique porte sur les rapports que le système entretient avec son environnement. A cet égard, la première question qui se pose est celle de l’identification du système : à partir de quel structuration interne un ensemble d’éléments se différencie-t-il suffisamment de son environnement pour être appréhendé comme système ? Cette question résolue, il faudra ensuite déterminer la nature de l’environnement du système : est-ce le désordre, l’indifférencié, ou au contraire un milieu également, voire mieux, systématisé ? Opération qui entraîne à son tour la mise en lumière des types d’échange qui s’établis-entre le système et son extérieur : intègre-t-il ou refoule-t-il le désordre environnant ? Noue-t-il des rapports de coordinaavec d’autres systèmes de même niveau, ou encore des rapports de subordination à l’égard d’un système plus englobant, à moins qu’il ne s’intègre lui-même une série de sous-systèmes subordonnés ?

Ces questions ne peuvent se résoudre qu’après avoir déterminé le degré d’ouverture du système étudié. On distingue à cet égard des systèmes fermés, repliés sur eux-mêmes et insensibles aux pressions du dehors, et des systèmes ouverts, tournés vers l’extérieur et largement réceptifs aux sollicitations du milieu⁷⁰. A son tour, cette classification suppose résolue la question portant sur le type de régulation qui caractérise le système étudié : s’agit-il d’un système de type cybernétique qui peut prétendre s’autoréguler, voire, comme les systèmes vivants, s’autoproduire, un mécanisme central se chargeant d’adapter le programme du système aux besoins rencontrés, ou s’agit-il plutôt d’un système hétérorégulé, dont le fonctionnement suppose l’intervention d’agents extérieurs ? On sait que des auteurs comme Crozier et Friedberg présentent — dans leur ouvrage L’acteur et le système — les systèmes et sous-systèmes sociaux comme des « systèmes d’action ouverts et concrets », ouverts aux stratégies développées par les acteurs, stratégies qui, si elles s’inscrivent dans les contraintes inhérentes aux divers jeux sociaux, n’en supposent pas moins une part d’irréductible imprévisibilité⁷¹.

Enfin, une des perspectives les plus fécondes ouvertes par l’analyse systémique concerne l’étude de l’évolution des systèmes. A chaque moment du temps, le système se caractérise par un état donné qu’exprime la configuration de l’ensemble de ses éléments. Mais, au fil du temps, et sauf le cas exceptionnel du système absolument statique, ces états peuvent se modifier, soit sous l’action des modifications internes qui peuvent affecter ses composants, soit par les interactions qui peuvent s’établir avec l’environnement. Cette évolution peut se produire tantôt sous la forme d’une stabilité toujours reconquise par le biais des mécanismes d’adaptation aux changements, tantôt dans le sens d’une plus grande intégration interne liée à des processus d’annexion de l’environnement, tantôt enfin dans le sens d’une désintégration progressive, le système ne pouvant résister à l’entropie qui l’affecte⁷².

IV | DEUX PRÉCURSEURS : H. KELSEN ET H.L.A. HART

§ 1 - H. Kelsen

Kelsen, s’il est par excellence le théoricien du système juridique, ne fut, bien entendu, pas le premier auteur à en souligner l’importance pour la science du droit. Comme il le reconnaît lui-même, il n’a bien souvent fait que développer de façon conséquente des thèses déjà consacrées dans la dogmatique allemande du XIXe siècle : on pourrait, à cet égard, évoquer les noms de Jhering, Savigny, Windscheid et de bien autres encore.

Nous allons, quant à nous, tenter de synthétiser la conception kelsénienne du système juridique en examinant successivement les réponses qu’il donne aux quatre problématiques déjà évoquées et qui concernent respectivement : les éléments du système, l’agencement de ces éléments, les rapports que le système noue avec son environnement et l’évolution qui le caractérise.

a. Les éléments du système juridique

Pour Kelsen, un système juridique est composé exclusivement d’un ensemble de normes juridiques et d’une norme fondamentale supposée qui en assure l’unité et la validité. Comme, par ailleurs, est établie l’identité entre système juridique et collectivité juridique fondée par cet ordre (l’Etat, dans le cas des ordres juridiques relativement centralisés)⁷³, le système juridique peut également être présenté comme un ensemble d’organes créateurs de droit.

b. Les relations entre ces éléments

Quel type d’agencement assure l’articulation de ces normes ? Kelsen distingue, à cet égard, deux principes d’unité⁷⁴ : un principe statique et un principe dynamique. Selon le premier, les nomres dérivent les unes des autres en vertu d’une opération de déduction : de la norme supérieure se déduit le contenu de la norme inférieure, comme le particulier se déduit du général. Dans une telle hypothèse, qui peut caractériser les systèmes normatifs moraux, la norme fondamentale détermine non seulement la validité, mais encore le contenu des normes dérivées : en ce sens, le système peut être dit statique. En revanche, les systèmes juridiques répondent généralement à un principe de structuration dynamique : leur norme fondamentale se contente d’habiliter l’autorité suprême de ce système à créer du droit. Deux conséquences capitales en découlent : négativement, « n’importe quel contenu peut être droit »⁷⁵, l’ordonnancement entre les éléments du système étant purement formel et, positivement, le droit présente cette caractéristique essentielle de « régler lui-même sa création et son application »⁷⁶ : en cela précisément réside son caractère systémique. Kelsen est assurément un des premiers auteurs à avoir dégagé nettement ce caractère inhérent à l’idée de système qui est son aptitude à l’auto-organisation. Celle-ci s’opère, pour Kelsen, selon un mode linéaire et hiérarchique : l’inférieur étant toujours fondé ou habilité par le supérieur.

« Les normes d’un ordre juridique, écrit Kelsen, ne forment pas un complexe de normes en vigueur les unes à côté des autres, mais une pyramide ou hiérarchie de normes qui sont superposées ou subordonnées les unes aux autres. »⁷⁷ Ainsi, la création des normes juridiques générales par la législation et la coutume a lieu en application de la Constitution, puis, en application de ces normes générales, a lieu la création des normes individuelles par les décisions juridictionnelles et les décisions administratives⁷⁸.

Mais, pour Kelsen, cette articulation des normes ou ces rapports d’habilitation entre organes ne reposent pas sur quelque observation empirique ou commodité pratique ; elle répond véritablement à des postulats de théorie de la connaissance. Le premier est que toute connaissance postule l’unité de son objet ; le second tient dans la distinction irréductible de l’être et du devoir-être. En vertu du postulat d’unité, il faut, dit Kelsen, « comprendre tout ce qui est droit en un système, c’est-à-dire le comprendre d’un seul et même point de vue comme constituant un tout refermé sur lui-même »⁷⁹ : dès lors, toutes les normes juridiques tenues pour simultanément valides doivent nécessairement s’articuler en un système, dont Kelsen ajoutera par ailleurs qu’il ne peut contenir de contradictions persistantes, signe négatif de l’unité⁸⁰. Par ailleurs, la séparation du Sein et du Sollen entraîne l’idée que le fondement de validité d’une norme ne peut consister que dans une autre norme, et non pas dans un fait de Sein comme la volonté de son auteur ou la reconnaissance qui lui est accordée par les organes inférieurs, par exemple.

Dans la pensée de Kelsen c’est, on le sait, la norme fondamentale, habilitant l’autorité suprême à créer du droit, qui assure l’effectuation de ces postulats en tant qu’elle confère Simultanément l’unité, la non-contradiction et le fondement de la validité à l’ensemble des normes considérées. A quel titre norme juridique quelconque appartient-elle à un ordre juridique donné et peut-elle dès lors être considérée comme valide ? Parce qu’elle a été créée en conformité avec une norme supérieure et, en dernière instance, en conformité avec la norme fondamentale de ce système. La norme fondamentale garantit ainsi à la fois l’appartenance d’une norme à un système et sa validité au sein de ce système⁸¹. Inversement, qu’est-ce qui assure l’identité d’un système juridique et ainsi garantit l’unité de la pluralité des normes qui le composent, sinon le fait que toutes ces normes dérivent d’une norme fondamentale unique ? Avec la norme fondamentale, les systèmes juridiques, déjà dotés d’une organisation hiérarchique et dynamique, se sont assuré de surcroît un principe de différenciation, d’unité et de validité unique qui garantit, au sens littéral du terme, leur autonomie. Celle-ci n’est cependant, même dans la pensée de Kelsen, pas absolue. D’une part, parce qu’un système juridique n’existe que s’il est accompagné d’un minimum d’effectivité. D’autre Part, parce que le développement dynamique de l’ordre juridique fait place, à chaque étape du processus d’individualisation du droit, à une marge d’indétermination que les organes d’application du droit mettent à profit pour conforter des choix politiques ou des valeurs éthiques. En ce sens, chaque acte d’application d’une norme supérieure est en même temps partiellement création de droit nouveau, la norme inférieure étant pas purement et simplement « déduite » de la précédente. La norme supérieure se présente plutôt comme un cadre ouvert à plusieurs possibilités de détermination, toutes également régulières du point de vue de la connaissance juridique et entre lesquelles il appartient à l’interprète de choisir en fonction d’un acte de volonté inspiré par des considérations extra-juridiques. Le juge et l’administrateur ne sont pas, de ce point de vue, dans une situation essentiellement différente de celle du législateur adoptant une norme générale en conformité avec la Constitution. Il reste que l’étude de ces choix extra-juridiques n’est en aucune façon du ressort de la science du droit comme Kelsen la conçoit.

c. Le système juridique et son environnement

Les thèses qui viennent d’être rappelées permettent de comprendre la manière dont Kelsen conçoit les rapports entre ordre juridique et ordre moral, d’une part, entre systèmes juridiques distincts, d’autre part. En ce qui concerne la première question, Kelsen défend le postulat de la séparation du droit et de la morale qui, s’il n’interdit pas que le contenu du droit soit évalué du point de vue de telle ou telle morale déterminée, entraîne néanmoins le fait que la validité des ordres juridiques positifs est indépendante de leur conformité à un système moral⁸². Système juridique et système moral ne dérivent pas d’une norme fondamentale identique, de sorte que des conflits peuvent surgir entre les prescriptions de ces deux ordres et que, dans ce cas, un choix devra être opéré qui conduira à ne retenir que la validité d’un des deux ordres normatifs considérés⁸³.

Les mêmes principes guident Kelsen dans l’élucidation des rapports entre ordres juridiques, tant en ce qui concerne les rapports du droit national au droit international, que ceux du droit national au droit corporatif et au droit des entités décentralisées. L’idée dominante est que les mêmes personnes ne peuvent simultanément être soumises à deux ou plusieurs ordres juridiques qui seraient tenus à la fois pour valides et distincts. « Personne ne peut servir deux maîtres », rappelle Kelsen⁸⁴. Si deux ordres juridiques sont simultanément valides, c’est que, loin d’être distincts l’un par rapport à l’autre, ils sont dans un rapport d’inclusion, l’un étant dérivé de l’autre, ses organes étant habilités par ceux de l’ordre supérieur et ses normes trouvant le fondement de leur validité dans la norme fondamentale de ce dernier, de sorte aussi que nulle antinomie ne pourrait persister entre des systèmes ainsi articulés. Ce rigoureux monisme débouche donc sur une nouvelle pyramide. Celle-ci comprend, à sa base, les ordres juridiques corporatifs dont les organes ont été délégués et les statuts mis en vigueur par ordre juridique étatique, présenté de ce point de vue comme ordre juridique total englobant les multiples ordres juridiques partiels⁸⁵ qui peuvent, par ailleurs, également comprendre les collectivités publiques décentralisées⁸⁶. Le même monisme doit également prévaloir au sommet de l’échelle dans les rapports qui s’établissent entre droit national et droit international, ces deux systèmes ne pouvant s’imposer simultanément de façon indépendante. Ici, cependant, Kelsen présente une alternative entre deux versions de la théorie moniste, choix que seules des considérations de politique juridique permettent de justifier : ou bien le droit international est conçu comme un ordre juridique délégué par le droit étatique et, par conséquent, incorpore a celui-ci, ou bien il est considéré comme un ordre juridique total qui délègue les ordres juridiques étatiques et qui les comprend tous comme des ordres partiels⁶⁵. Où l’on voit que la conception strictement autonomiste des ordres juridiques — à laquelle répond, sur le plan institutionnel, l’idée de souveraineté des collectivités juridiques englobantes et suprêmes — amène Kelsen à ne concevoir que deux types de rapport possible entre ordres juridiques : ou l’indépendance et même l’indifférence, ou l’intégration. Nulle place pour une coordination ou une coopération — partant, nulle place pour un pluralisme des ordres juridiques. Les ordres juridiques souverains sont bien, selon Kelsen, exclusifs et, vus par eux-mêmes, uniques⁸⁷.

d. Système juridique et temporalité

En ce qui concerne enfin la problématique de l’évolution des systèmes juridiques, on relèvera, d’une part, que la conception dynamique de la création du système permet de penser un processus permanent d’effectuation et d’adaptation, tandis que, par ailleurs, la mise en œuvre du principe d’effectivité permet de rendre compte de mutations plus radicales, d’ordre révolutionnaire. Lorsque en effet une révolution réussit, que s’imposent des autorités non habilitées par l’ancienne constitution et que sont appliquées des normes qui n’en dérivent pas, il faudra se résoudre à modifier la norme fondamentale de sorte qu’elle délègue désormais l’autorité juridique aux organes qui sont effectivement obéis⁸⁸.

§ 2 - H.L.A. Hart

Il ne fait pas de doute que, comme pour Kelsen, la notion de système juridique occupe une place centrale dans la théorie du droit de Hart, que ce soit en rapport avec le problème de la définition du droit, de la validité d’une norme juridique ou de l’interprétation juridique⁸⁹. En particulier, on rappellera sommairement que l’une des causes essentielles que Hart assigne à l’échec de la théorie du droit classique à définir son objet réside dans le fait qu’elle a toujours prétendu retrouver dans les différentes normes composant un ordre juridique des caractéristiques communes qui permettraient à la fois de caractériser leur juridicité et de les différencier par rapport à des entités non juridiques. Or, comme l’avait déjà suggéré avant lui Santi Romano, par exemple, mais dans une perspective partiellement différente, Hart insiste à la fois sur la diversité des normes juridiques et sur le fait que la caractérisation la plus satisfaisante des phénomènes juridiques réside plutôt dans l’articulation spécifique qui peut exister entre normes d’un type différent au sein d’un même système. Hart opère ainsi un décentrement fondamental au niveau de la définition du droit en déplaçant l’accent mis traditionnellement sur les normes, en tant qu’éléments constitutifs du système juridique, vers le système juridique lui-même et les relations spécifiques existant entre ses éléments.

Ceci étant rappelé, quelles sont les principales idées qui se dégagent de la pensée de Hart touchant la notion de système juridique ?

a. Les éléments du système juridique

En ce qui concerne tout d’abord les composants du système, Hart privilégie manifestement dans sa théorie le concept de règle plutôt que ceux d’institution, d’ordre, de principe ou de valeur. La différenciation essentielle qu’il introduit cependant au sein de ces règles réside dans la fameuse distinction entre règles primaires et règles secondaires. Comme l’ont souligné de nombreux auteurs, cette distinction est cependant loin d’être univoque, car elle s’appuie sur des critères partiellement différents. Un auteur a même réussi à en dégager huit⁹⁰. On se contentera de rappeler les trois plus importants : les règles primaires imposeraient des devoirs ou des obligations, tandis que les règles secondaires conféreraient des pouvoirs ; les règles primaires se référeraient à la conduite, tandis que les règles secondaires se référeraient à d’autres règles ; enfin, les règles primaires concerneraient des actions physiques, alors que les règles secondaires concerneraient la création de devoirs et d’obligations, c’est-à-dire des actes juridiques.

Le premier critère de distinction paraît manifestement le plus faible, car plusieurs règles secondaires citées par Hart lui-même ne paraissent pas exclusivement conférer des pouvoirs, mais tout autant imposer des obligations⁹¹, voire, à certains égards, ne conférer ni des pouvoirs ni des obligations⁹². Inversement, il paraît certain que les règles primaires ne sont pas exclusivement susceptibles d’imposer des obligations, mais également de créer des droits⁹³.

Par contre, les deux autres critères paraissent pouvoir se concilier et fournir la différence la plus satisfaisante. Si l’on admet, en effet, la théorie kelsénienne selon laquelle un acte juridique constitue un acte créateur d’une norme juridique, c’est-à-dire de droits et d’obligations, à la différence d’un acte « matériel » — au sens où l’entendent les juristes — il semble, en effet, que les deux critères coïncident très largement, en ce sens qu’une règle relative à un acte juridique concerne nécessairement la norme qui en est issue. L’inverse ne paraît cependant pas nécessairement vrai, dans la mesure notamment où l’on peut soutenir qu’une norme, telle qu’une coutume ou un principe général de droit, ne trouve pas nécessairement sa source dans un acte juridique au sens strict du terme. Il semble, dès lors, que la règle secondaire puisse se définir comme celle qui se réfère à d’autres règles, en ce compris à l’acte juridique par lequel cette règle a été éventuellement créée ; la règle primaire, par contre, est celle qui se réfère à la conduite, en ne comprenant par là que des actes matériels, c’est-à-dire des actes non créateurs d’effets juridiques.

b. Les relations entre ces éléments

Cette distinction n’a évidemment d’intérêt qu’en raison des relations spécifiques qu’on peut établir entre normes primaires et secondaires.

D’un point de vue purement formel, on pourrait être tenté de dire, comme l’ont fait certains auteurs, qu’il existe entre elles le même rapport qui existe entre un langage-objet et un métalangage, c’est-à-dire que les normes primaires seraient à l’égard des normes secondaires dans un rapport de normes-objets par rapport à des méta-normes. On comprendrait dès lors, facilement, comment l’articulation de ces deux types de normes est essentielle à la formation d’un système juridique⁹⁴, car chaque règle secondaire contribue, sous des aspects spécifiques, à conférer à l’ensemble des normes primaires certaines propriétés de systématicité formelle. Nous y reviendrons par la suite.

Cependant, Hart paraît avoir été au moins aussi sensible, sinon davantage, aux fonctions sociales⁹⁵ remplies par l’introduction de règles secondaires.

Ceci apparaît clairement dans la façon dont Hart présente sa classification des règles secondaires. Ce n’est en effet qu’après avoir décrit les conditions sociales spécifiques dans lesquelles on peut concevoir qu’une communauté puisse vivre sous l’empire de règles exclusivement primaires (liens de parenté, croyances, sentiments communs, environnement stable), qu’il met en lumière les défauts qu’un tel régime présentera incontestablement dans des conditions sociales différentes. Ces défauts sont, selon lui, l’incertitude au niveau de l’identification des règles, le caractère statique des règles et l’inefficacité de la pression sociale diffuse qui assure le maintien des règles⁹⁶. Or, les trois catégories de règles secondaires que Hart introduit constituent précisément, selon lui, des remèdes à chacun de ces défauts. A l’incertitude, correspond la règle de reconnaissance qui permetra d’identifier les règles appartenant au système, en déterminant leurs conditions de validité. Au caractère statique des règles primaires correspondent les règles de changement qui habilitent un individu ou un corps de personnes à introduire de nouvelles règles et à abroger les anciennes. A l’inefficacité de la pression sociale répondent enfin des règles de décision habilitant des individus à trancher d’autorité la question de savoir si une règle primaire a été transgressée et déterminant les sanctions applicables. Ces règles de décision impliquent également que les individus habilités lèvent l’indétermination dont Peut se trouver affectée la signification des règles primaires, ainsi que l’incertitude dont peut se trouver affectée la règle de reconnaissance elle-même.

Dans ces trois perspectives, les règles secondaires se trouvent ainsi dans une relation de « complémentarité »⁹⁷ par rapport aux règles primaires, cette complémentarité prenant la forme de trois fonctions sociales spécifiques.

C est en ce sens également, dira Hart, que « l’union des règles primaires et secondaires est au centre d’un système juridique »⁹⁸ et que « ces remèdes sont suffisants à eux trois pour convertir le régime des règles primaires en ce qui constitue indiscutablement un système juridique »⁹⁹.

c. Le système juridique et son environnement

Au-delà des relations que Hart établit entre les composants du système, on peut rapidement évoquer les rapports qu’il établit entre un système juridique et d’autres systèmes normatifs, qu’ils soient juridiques ou non.

En ce qui concerne les rapports entre le système juridique et d’autres ordres normatifs non juridiques, on peut évoquer les rapports entre droit et morale tels que Hart les conçoit.

Bien qu’il rejette la thèse iusnaturaliste selon laquelle la validité des normes juridiques serait tributaire de leur conformité à certains principes moraux¹⁰⁰ qui supposerait en quelque sorte la perte de toute autonomie du droit par rapport à la morale, Hart rejette tout autant la thèse positiviste selon laquelle « le droit peut avoir n’importe quel contenu », qui supposerait au contraire l’irrelevance complète de la morale à l’égard du droit et l’autonomie complète du droit à l’égard de la morale.

A mi-chemin entre ces deux positions extrêmes, Hart évoque en effet deux types de rapports étroits entre ces deux ordres normatifs.

Le premier rapport consiste dans une relation de « nécessité naturelle »¹⁰¹ entre l’assignation d’un certain contenu moral minimum aux règles juridiques et la réalisation du projet minimal de conservation que les hommes forment en s’associant¹⁰², eu égard à ce qu’ils sont et à ce qu’est leur environnement naturel. Cette première zone de recouvrement du droit et de la morale réside dans ce que Hart a appelé le contenu minimum du droit naturel et dont l’existence constitue, aux yeux de Hart, non pas une condition inhérente à la définition même d’un système juridique, mais une condition inhérente à son fonctionnement heureux.

Le deuxième rapport, par ailleurs, consiste en une relation, non plus de stricte nécessité, mais d’auxiliarité, pourrait-on dire, entre droit et morale. Elle repose sur l’idée fondamentale que la stabilité d’un système juridique n’est pas seulement fondée sur la stricte obéissance des règles par les citoyens, mais qu’elle suppose également une acceptation volontaire de leur part¹⁰³. Or, Hart s’attache longuement à mettre en lumière que cette acceptation est largement tributaire d’une conformité du droit à la morale conventionnelle, que ce soit au niveau de son élaboration ou au niveau de son interprétation. En ce sens, une fois encore, si cette conformité ne lui paraît pas nécessaire à l’existence d’un système juridique, elle lui paraît cependant liée au développement d’un « bon système juridique »¹⁰⁴ jouissant d’une adhésion suffisamment large des citoyens et d’une stabilité satisfaisante.

En ce qui concerne, par ailleurs, les rapports entre systèmes juridiques différents, Hart a eu l’occasion, dans le cadre d’une critique des thèses kelséniennes relatives à l’unité du droit, de défendre deux thèses essentielles qu’on se contentera d’évoquer rapidement.

La première de ces thèses concerne essentiellement les rapports entre droit étatique et droit international, mais on peut, semble-t-il, l’étendre aux rapports entre droit étatique et droit infra-étatique.

Cette thèse consiste à affirmer, à l’encontre de Kelsen, que la prétention d’un système juridique à fonder la validité d’un autre système juridique ne suffit pas à réduire ces deux systèmes à unité. Il faut encore, dira Hart, que les juridictions ou autres organes d’identification du droit appartenant à ce système juridique reconnaissent la règle formulant cette prétention et la considèrent comme une raison pour reconnaître les règles juridiques qu’elle prétend valider¹⁰⁵.

La deuxième thèse concerne les rapports entre différents systèmes juridiques étatiques et permet à Hart d’affiner la thèse Précédente. Elle consiste en effet à affirmer que l’application d’une loi étrangère par une juridiction nationale n’aboutit pas à réduire les deux systèmes juridiques concernés à l’unité, bien que cette application suppose, en un certain sens, la reconnaissance de la loi étrangère. La raison en est, dira Hart, que, dans ce cas, la reconnaissance a un caractère « dérivé », au sens où les raisons sur lesquelles se fonde cette reconnaissance consistent, au moins partiellement, dans le fait que ces règles sont ou seraient reconnues par les juridictions du pays étranger.

Inversement, la réduction des deux systèmes juridiques à l’unité supposerait, de la part des juridictions de l’Etat considéré, une reconnaissance « originale », c’est-à-dire une reconnaissance qui ne soit en aucune façon basée sur celle que lui témoignent les juridictions appartenant à l’autre système juridique¹⁰⁶.

d. Système juridique et temporalité

Un dernier problème peut être évoqué chez Hart en rapport avec la théorie des systèmes juridiques : c’est celui de l’évolution de ceux-ci.

Trois idées peuvent être rappelées à cet égard.

La première réside dans le fait que la formation d’un système juridique peut se réaliser progressivement, l’introduction de chaque type de règle secondaire constituant, selon l’expression de Hart, un pas franchi entre un monde préjuridique et un monde juridique¹⁰⁷. L’existence de certaines sociétés primitives, de même que l’état actuel de développement de la société internationale fournissent, à cet égard, des exemples de sociétés où un système juridique n’existe certainement que de façon très embryonnaire, mais qui sont susceptibles de s’acheminer progressivement vers le modèle évoqué. Cette idée permet, par le fait même, d’envisager des stades de développement plus ou moins achevés et des systèmes correspondants d’une plus ou moins grande complexité¹⁰⁸.

La deuxième idée réside, comme nous l’avons vu, dans le fait que les systèmes juridiques, au sens plénier où Hart les conçoit, sont des systèmes dynamiques, puisqu’ils comprennent des règles de changement qui assurent cette fonction sociale essentielle.

La troisième idée, enfin, réside dans les avatars que peut connaître un système juridique au cours de son existence. L’unité et la continuité d’un système juridique supposent en effet, selon Hart, la réunion de deux conditions : d’une part, que les règles de conduite valides selon les critères ultimes de validité du système soient généralement obéies ; d’autre part, que ses règles secondaires soient effectivement admises par les agents du système¹⁰⁹.

Un système juridique peut, dès lors, connaître une « pathologie » ou une instabilité spécifique, à partir du moment où

Une des deux conditions ne se trouve plus réunie. A la limite, cette pathologie aboutira à l’émergence d’un système juridique nouveau à partir de l’ancien.