Daniel Borrillo

Disposer
de son corps :
un droit encore
à conquérir

Petite encyclopédie critique

Collection « Petite encyclopédie critique »

Comité éditorial :
Manuel Cervera-Marzal, Sébastien Chauvin,
Milena Jaksic, Lilian Mathieu, Sylvain Pattieu
Directeur d’ouvrage Lilian Mathieu

Daniel Borrillo est juriste, sociologue du droit, maître de conférences en droit à l’Université de Paris Nanterre et chercheur associé au CNRS. Il est l’auteur d’une vingtaine d’ouvrages dont La Famille par contrat (PUF, 2018), Bioétique (Dalloz, 2011), Le Droit des sexualités (PUF, 2009).

Graphisme de la couverture : Agnès Dahan

© éditions Textuel, 2019

4 impasse de Conti

75006 Paris

www.editionstextuel.com

Version numérique : 2019

ISBN : 9782845977624

Sommaire

Glossaire des acronymes utilisés

Avant-propos

Introduction

La libre disposition de soi et de son corps

Le mythe de l’ultra-individualisme et la propriété de soi

Le corps comme prison sociale

L’État veut nous protéger contre nous-mêmes

Pilule, IVG, PaCS, mariage pour tous : les opposants sont toujours les mêmes

La confiscation juridique du corps après la mort

La liberté vestimentaire : Burqa, voile, kippa, soutane, burkini ou naturisme

La libre disposition du sexe et des sexualités

L’identité de genre et le droit : de l’ordre public à la vie privée

L’identité de genre comme catégorie d’identification des personnes

La catégorie « sexe » est-elle encore pertinente ?

La lutte contre la prostitution : nouvelle croisade française

La pornographie au-delà de la représentation : la liberté sexuelle

Fais-moi l’amour, sinon je divorce !

La libre disposition de la reproduction

Pour une filiation choisie

La PMA pour toutes : question éthique, réponse politique

La GPA : souveraineté corporelle et liberté procréative

L’ordre du discours et les régulations possibles de la GPA

Épilogue

Collection « Petite encyclopédie critique »

Notes

A la mémoire de Ruwen Ogien

Glossaire des acronymes utilisés

AMP : Assistance médicale à la procréation (PMA)

CA : Cour d’appel

Cass. : Cour de cassation (ass. plén. : assemblée plénière)

CCNE : Comité consultatif national d’éthique

CE : Conseil d’État

CECOS : Centre d’études et de conservation des œufs et du sperme

CEDH : Cour européenne des droits de l’homme

CGCT : Code général des collectivités territoriales

CNCDH : Commission nationale consultative des droits de l’homme

CNRS : Centre national de la recherche scientifique

CNS : Conseil national du Sida

CJUE : Cour de justice de l’Union Européenne

GPA : Gestation pour autrui

IVG : Interruption volontaire de grossesse

LGBT : Lesbien, gay, bisexuel, transsexuel

LR : Les Républicains

OMS : Organisation mondiale de la santé

OPECST : Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et techniques

QPC : Question prioritaire de constitutionnalité

PaCS : Pacte civil de solidarité

PMA : Procréation médicalement assistée (AMP)

TGI : Tribunal de grande instance

VIH : Virus de l’immunodéficience humaine

Avant-propos

En tant qu’intellectuel spécifique1 pendant plus de vingt ans, je suis intervenu régulièrement, à l’occasion des différents débats qui ont jalonné la vie politique française, dans la presse généraliste, devant les institutions publiques (Assemblée nationale, Sénat, Comité d’éthique, CNCDH…) et dans des forums citoyens afin de proposer une lecture progressiste de l’actualité sociétale2. Du PaCS à l’interdiction du port de la burqa, de l’identité de genre au mariage pour tous, de la pénalisation des clients des prostituées au maintien de l’interdiction de l’euthanasie en passant par la pornographie, la GPA ou la transmission volontaire du VIH3, je me suis aperçu que les délibérations institutionnelles tout comme les débats intellectuels ont mis en évidence la difficulté de notre société à assumer les valeurs fondatrices de la modernité. Au nom de principes a priori louables comme la protection des victimes, la dignité humaine, la cohésion sociale ou la laïcité, l’État intervient de plus en plus fréquemment dans la sphère intime des individus et les autorités publiques chassent la liberté pour protéger notre humanité (cette part de nous-mêmes considérée comme indisponible). Notre identité ainsi que les fondements de l’État de droit, à savoir la protection des libertés fondamentales et la prééminence de l’individu sur le collectif, demeurent le fil conducteur de la vie démocratique. C’est cette dernière qui se trouve questionnée dès lors qu’au nom d’invariants métaphysiques comme l’indisponibilité du corps ou la dignité de la personne humaine, les pouvoirs publics entrent dans la vie privée des individus, y compris contre leur volonté. Il ne s’agit nullement pour moi de minimiser les situations de domination, surtout dans un monde marqué par les inégalités, mais il m’est difficile d’accepter que certains groupes d’individus constituent per se des victimes comme le considère, par exemple, la loi de 2016 pénalisant les clients des travailleurs du sexe. D’après cette loi, la personne prostituée ne peut raisonnablement avoir choisi sa situation, tout comme celle qui porte la burqa ou l’enfant d’autrui (GPA). Au nom de leur dignité, l’État interdit de telles pratiques car il semble prétendre connaître mieux que les femmes elles-mêmes leur propre humanité.

Il ne s’agit d’ailleurs pas uniquement des femmes : le paternalisme est généralisé, donnant naissance à des lois limitant la liberté de l’individu de disposer de sa vie, de son cadavre, de sa manière de s’habiller, de son corps, de sa sexualité ou encore interdisant de reconnaître un enfant issu d’une GPA à l’étranger. De la droite conservatrice à la gauche populiste, la pensée illibérale4 répand l’idée selon laquelle certains choix ne peuvent être le fruit que d’une conscience aliénée : personne ne choisit de mourir, de se prostituer, de s’adonner à des pratiques sadomasochistes, etc. Si ces individus affirment le faire en toute liberté c’est parce qu’ils ignoreraient les effets des contraintes extérieures (économiques, politiques, culturelles, sociales…) qui, selon cette idéologie, les conditionneraient5. Sans ces conditionnements, les individus sont censés ne jamais choisir des situations allant à l’encontre de leur qualité humaine, laquelle appelle nécessairement à une obligation morale envers elle. Les catégories prédéfinies de « dignité humaine », de « fausse conscience » ou d’« aliénation » imposent ces interprétations de manière irréfutable : « L’humanité elle-même est dignité, de sorte que celle-ci ne saurait dépendre de la condition physique ou psychologique d’un sujet », il s’agirait « d’une réalité morale qui qualifie l’être humain dans son existence et implique des devoirs à son égard. »6

De nos jours, le mot même de libéralisme7 fait figure d’épouvantail, confondant ce dernier avec le mal nommé néolibéralisme, idéologie économique mise en application par ladite révolution conservatrice dans les années 1980 aux États-Unis et au Royaume Uni. Malgré un retour en force du conservatisme politique et moral, le fondement des démocraties occidentales demeure la liberté individuelle. Le consentement libre8, fruit de l’autonomie de la volonté, ainsi que l’absence de préjudice à autrui constituent les seuls éléments capables de définir la frontière entre le permis et l’interdit. Cependant, désormais, ce n’est plus au nom de la liberté mais au nom de la dignité humaine que les lois se font. Personne ne peut être contre le principe de dignité dès lors qu’il s’applique à autrui (les autres ne peuvent pas utiliser ma personne sans ma permission) mais lorsqu’il s’impose par la force publique à l’individu concerné, peut devenir un instrument de tyrannie. Qui saurait connaître mieux que moi-même ce qui est bon pour moi ? Et quand bien même je déciderais de nuire à ma propre personne, pour quelle raison valable devrais-je être empêché de le faire ?

La démocratie libérale reconnaît l’égale dignité de tous les individus, mais elle laisse ces derniers construire librement leur propre destin. Dans son ouvrage Four Essays on Liberty (1969), le philosophe Isaiah Berlin propose une dichotomie, devenue classique, entre liberté négative et liberté positive. Selon la liberté négative, l’individu est libre dans la mesure où personne ne vient gêner son action. Être libre, en ce sens, signifie être affranchi de toute immixtion extérieure. Plus vaste est cette aire de non-ingérence, plus étendue est ma liberté. La liberté négative est surtout pensée comme une protection contre l’immixtion de l’État dans la sphère intime de l’individu. Le sens positif du mot liberté, quant à lui, découle du désir d’un individu d’être son propre maître.

« Je souhaite que ma vie et mes décisions dépendent de moi, et non de forces extérieures quelles qu’elles soient. Je désire être l’instrument de ma propre volonté, et non celui de la volonté des autres ; je désire être un sujet et non un objet ; être mû par des raisons et des mobiles conscients qui soient les miens, et non par des causes, pour ainsi dire extérieures. Je désire être une personne et non personne, décider par moi-même et non qu’on décide à ma place, agir et non être agi par la nature ou par d’autres hommes, comme si j’étais une chose, un animal ou un esclave, incapable d’assumer sa condition d’homme, autrement dit, incapable de concevoir et de réaliser des fins et des stratégies qui lui soient propres »9.

La libre disposition de soi constitue le soubassement de la démocratie libérale. Si tout être humain a des droits fondamentaux auxquels aucun pouvoir ne peut légitimement attenter, c’est justement en raison de cette faculté initiale de se posséder soi-même. Si je n’appartenais pas à moi-même, comment pourrais-je déléguer à la société la limitation de mes droits ? C’est de la souveraineté individuelle que découle la souveraineté populaire. Autrement dit, vis-à-vis de moi-même, aucun pouvoir, aucune autorité ne saurait se substituer à moi-même et à mes choix vitaux sous peine de compromettre à la fois mon intégrité et le contrat social auquel je suis censé participer. Lysander Spooner a raison d’affirmer « qu’il est impossible qu’un gouvernement ait des droits autres que ceux déjà détenus par les individus le composant, en tant qu’individus. Ils ne pourraient pas déléguer à un gouvernement des droits qu’ils ne possèdent pas eux-mêmes »10. L’affirmation de la libre disposition de soi constitue ainsi l’acte premier de résistance envers toutes les formes d’assujettissement.

En tant que juriste soucieux des libertés fondamentales, c’est à partir de cette idée de souveraineté individuelle, déclinée dans un certain nombre d’interventions publiques aussi bien dans la presse généraliste que devant les représentants du peuple, que j’ai construit le présent essai en m’efforçant à la fois de contextualiser mon analyse et d’actualiser les enjeux politiques et juridiques desdites interventions.

Introduction

À qui appartient mon corps ? Suis-je maître de ma vie et de ma destinée ? Et si ce corps est le mien, puis-je décider de le commercialiser ? Suis-je libre de changer de sexe ou de choisir ma mort ? Les torts causés à soi-même et qui ne portent pas préjudice à autrui sont-ils nécessairement immoraux ?

Ces questions traversent la philosophie politique et morale et leur réponse détermine la relation qu’entretient l’individu avec lui-même et avec son intimité. Le mouvement féministe, porté par les avancées techniques en matière de contraception, a permis de mettre sur la scène publique la question de la disponibilité de soi et de son corps. Cette problématique n’est pourtant pas nouvelle. Elle constitue l’un des fondements du rapport au pouvoir, entendu comme contrainte de vie et de mort dans l’Ancien régime ou en tant que discipline permanente sur le vivant, depuis l’ère moderne, comme l’a mis en lumière Foucault. Si les avancées technologiques permettant d’objectiver le corps ont bien renouvelé le débat bioéthique, son ancrage demeure toutefois bien plus ancien. Les Romains organisaient la vie politique à partir de la summa divisio entre alieni iuiris et sui iuris séparant la communauté d’hommes libres et maîtres d’eux-mêmes des autres (femmes, étrangers, enfants, esclaves…) se trouvant nécessairement sous tutelle. Plus tard, la tradition chrétienne a généralisé ce dispositif tutélaire en fonction d’autres critères moraux. Selon elle, le corps n’appartient plus au chrétien. Il est le temple de Dieu, comme l’enseigne saint Paul : « Le corps n’est pas pour l’inconduite, il est pour le Seigneur et le Seigneur pour le corps » (I, Cor.6.13.), « celui qui se livre à l’inconduite pèche contre son propre corps » (ibid., 6, 18). Le corps, porteur provisoire de l’âme, est sacré et doit être respecté par les autres comme par celui qui l’habite. L’Église n’hésite pas à utiliser la figure de l’usufruit pour caractériser le rapport de l’individu à son corps. S’appuyant sur cette tradition, Pie XII, dans son Allocution aux participants du VIIIe congrès international des médecins à Rome, le 30 septembre 1954, proclamait : « L’homme n’est que l’usufruitier, non le possesseur indépendant et le propriétaire de son corps et de tout ce que le créateur lui a donné pour qu’il en use et cela conformément à la nature. »

Si de nos jours la justification chrétienne s’est laïcisée, la plupart des juristes s’accorde, toutefois, à considérer que la vie et l’existence n’appartiennent pas à la personne. Malgré sa force persuasive, le concept de propriété semble, en effet, inapte à caractériser le rapport de l’individu à son corps et à sa vie. Les spécialistes du droit public parleront plutôt d’une liberté que d’un droit subjectif tandis que les privatistes oscilleront entre la notion de « chose hors commerce » ou de primauté de la personne humaine11 lorsqu’il s’agit de justifier les limitations à la libre disposition de soi.

Sans entrer dans le débat relatif à la nature du droit qui relie la personne à son corps (droit subjectif ou naturel, liberté ou droit de la personnalité), il semble important de souligner que l’utilisation de la notion de propriété (malgré ses limites) par les juges peut être particulièrement bénéfique pour l’individu. Ainsi, dans le célèbre arrêt Moore, la cour d’appel de Californie reconnaissait au malade un droit de propriété sur ses cellules ayant servi de base à la fabrication d’un médicament breveté par une multinationale pharmaceutique. Cet arrêt avait dans un premier temps permis à John Moore d’obtenir un dédommagement important12. Malheureusement, saisie en appel, la Cour suprême de Californie en a décidé autrement, laissant le plaignant sans argent mais avec sa dignité13.

En France, la possible dissociation du sujet de droit abstrait (personne physique) de son enveloppe corporelle concrète a été particulièrement bien illustrée par la jurisprudence Perruche dans une affaire où le requérant se plaignait du préjudice consécutif à son handicap de naissance14. L’arrêt Perruche innova en reconnaissant le préjudice de l’enfant né handicapé et, partant, le principe de son indemnisation par le médecin n’ayant pas détecté la maladie de sa mère. Contrairement aux jurisprudences précédentes qui indemnisaient les parents mais pas l’enfant handicapé, la Cour de cassation avait décidé de la possibilité d’indemniser un enfant handicapé pour le préjudice résultant de son handicap. Cette décision a provoqué un tollé dans l’opinion publique et le législateur est intervenu en 2002 pour déterminer que « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance »15. Cette loi « anti-Perruche », célébrée par la doctrine conservatrice comme une victoire contre « la culture de la mort et la désagrégation du corps social », constitue une régression pour l’autonomie individuelle. En effet, se plaindre de son corps malade, comme le permettait l’arrêt Perruche, impliquait nécessairement de se différencier de celui-ci et de témoigner de sa liberté de disposer de soi. Olivier Cayla écrit à juste titre que « la liberté de l’individu se pense donc utilement comme une liberté à l’égard de sa propre nature. […] Cette modernité individualiste et artificialiste […] pense la personne comme étant le construit de la volonté et non pas le donné de la nature, ou, plus précisément, comme le produit de la technique juridique et non pas comme une qualité ontologique de l’être humain que le droit devrait se contenter de consacrer »16. Au nom de son autonomie, l’individu devient son propre créateur et acquiert la pleine maîtrise de soi et la totale disposition de son corps. L’idée même de modernité implique ce rapport d’appartenance à soi-même. C’est parce que l’on a pu s’arracher à la domination naturelle du monarque absolu qu’il fut possible de déléguer le pouvoir aux représentants du peuple. La question est éminemment politique : le lien qui me lie à mon corps et à ma vie apparaît ainsi comme un lien civique et non pas seulement comme un lien naturel comme le prétendait Savigny dans sa formule célèbre « Jus in se ipsum ».

En ce sens, le slogan des féministes « mon corps m’appartient » avait une portée émancipatrice : l’individu contre l’autorité, la femme contre l’État. Il s’agit, selon Gisèle Halimi, « d’un point de résistance infranchissable ». C’est à partir de cette puissante notion qu’il nous est permis de penser le rapport de l’individu à son corps, à sa vie et à sa reproduction. Mais ce point de résistance s’est aujourd’hui déplacé, il se trouve du côté des personnes transidentitaires qui souhaitent accéder au changement d’état civil sans l’autorisation du juge, il est du côté des femmes qui désirent porter un enfant pour autrui, il est également du côté des travailleurs du sexe, hommes et femmes, qui se battent pour la reconnaissance de leur statut professionnel, il se trouve enfin du côté des malades qui souhaitent mettre un terme à leur souffrance avec l’aide au suicide ou l’euthanasie.

Une démarche démocratique devrait donc nous amener à penser le lien qui nous lie à nos vies, à nos corps et à notre descendance non comme naturel et sacré (nécessairement immuable et s’imposant à nous) mais en fonction d’une vision politique de la souveraineté individuelle. Comme le nota Tocqueville « l’individu est le meilleur comme le seul juge de son intérêt particulier […], chacun est le meilleur juge de ce qui ne regarde que lui seul »17.

Pourtant cette vision de la liberté, propre au xviiie siècle, fut nuancée par Foucault, qui mit magistralement en lumière des nouvelles formes de domination sur la vie : le biopouvoir, défini par le philosophe comme « l’ensemble des mécanismes par lesquels ce qui, dans l’espèce humaine, constitue ses traits biologiques fondamentaux va pouvoir entrer à l’intérieur d’une politique, d’une stratégie politique, d’une stratégie générale de pouvoir ». Les limites de cette nouvelle forme d’assujettissement semblent acceptées par les sociétés démocratiques qui, au moyen des règles de bioéthique, ont pu justifier certaines formes d’ingérence de l’État (et de ses gardiens : hôpital, administration, prison, comité d’éthique, école…) sur les corps des individus. De même, les interventions permettant d’empêcher les abus et les déséquilibres financiers entre les parties semblent un impératif de l’État de droit. Toutefois, la critique du libéralisme économique et la mise en lumière du biopouvoir ne doivent pas éclipser les principes fondateurs des droits de l’Homme depuis la perspective de la pensée politique moderne, à savoir la liberté de l’individu dans la relation qu’il entretient avec lui-même. Au fond, la mise en lumière du biopouvoir devrait nous mener à retrouver les mécanismes permettant de nous affranchir des forces qui s’imposent à nous, de déconstruire l’assujettissement par la reprise du gouvernement de soi. Autrement dit, chaque individu devrait pouvoir déterminer par lui-même ce qui conduit à son propre bien-être et il pourrait même aller jusqu’à le refuser. Voilà qui semble à beaucoup une attitude « immorale » mais en réalité nous n’avons aucun devoir envers nous-même en dehors de ce que nous nous sommes auto-imposé. L’État libéral ne devrait sanctionner que ce qui porte atteinte à autrui (les crimes) et non pas les vices sans victime autre que moi-même18. Autrement dit, la société ne devrait pas limiter la liberté des individus lorsque cela n’affecte pas d’autres individus.

Sur le fondement de la protection de la vie privée, la CEDH a reconnu le droit de tout individu à « l’autonomie personnelle »19. Est ainsi admise la « faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend », ce qui « peut également inclure la possibilité de s’adonner à des activités perçues comme étant d’une nature physiquement ou moralement dommageable ou dangereuse pour sa personne »20. C’est aux individus de choisir ce qui est convenable pour la réalisation de leurs intérêts. Et nous devons respecter ce choix même s’il nous semble choquant et contraire à la dignité humaine. Comme le note Mises21, « un homme libre doit pouvoir supposer que ses semblables agissent et vivent d’une façon différente de celle qu’il estime être la bonne, et il doit perdre l’habitude d’appeler la police dès que quelque chose ne lui convient pas ». Laisser à chacun le soin de déterminer ce qui est le mieux pour lui-même est non seulement une garantie d’égalité de considération des citoyens mais aussi le rempart contre l’intrusion excessive des pouvoirs publics et des juges. En voulant imposer un comportement contre la volonté de l’intéressé et au nom de sa dignité, l’État n’est-il pas en train de porter atteinte à l’autonomie de la personne et donc à sa dignité intime ?

L’autonomie individuelle appréhendée comme « la possibilité reconnue au sujet de poser sa propre norme », c’est-à-dire comme un principe « placé au service de l’épanouissement de la personne »22 s’exprime particulièrement dans le droit de disposer librement de soi. « Certaines personnes peuvent ressentir le besoin d’exprimer leur personnalité par la manière dont elles décident de disposer de leur corps », souligne la CEDH concernant une affaire de suicide assisté23. Toutefois, l’absence de consensus et la marge d’appréciation des États limitent considérablement l’autonomie individuelle en tant que droit subjectif. Les invocations de la dignité, de l’ordre symbolique ou encore de la non patrimonialité du corps humain constituent un nouvel ordre impératif et transcendant susceptible d’anéantir toute prétention subjective de l’individu sur son corps, sa vie ou sa destinée.

J’essaie d’interroger ici les arguments déployés contre l’auto-détermination, tout particulièrement lorsqu’il s’agit de protéger l’individu contre lui-même de telle sorte que les droits subjectifs et la vie privée peuvent être sacrifiés au nom d’une priorité morale et contre une supposée affirmation « égoïste » des désirs individuels. Ainsi, l’« ordre public », l’« identité narrative »24, la « fonction anthropologique du droit »25, l’« ordre symbolique »26, la « communauté de sens », l’« écologie intégrale »27 ou la « dignité humaine » viennent mettre un terme à la souveraineté individuelle d’une manière paternaliste.

L’Humanité apparaît dans ce discours comme une entité antérieure à l’humain et s’imposant à lui par l’usage réflexif du principe de dignité humaine. Les droits subjectifs de l’homme doivent donc se subordonner au droit objectif de l’Humanité qui nous habite. Ainsi, on trouverait les droits de la personnalité, d’un côté, et les droits de l’Humanité portés par tout en chacun, de l’autre. La protection de l’Humanité qui est en nous autoriserait l’État à intervenir si nécessaire contre notre volonté : garant de notre humanité indisponible, Il connaîtrait mieux que nous ce qui est digne ou indigne pour nous. Tout se passe comme si la dignité n’appartenait pas à l’individu concret mais à l’Humanité abstraite.

Les notions d’indisponibilité de l’état des personnes et de corps hors commerce permettent ainsi de justifier les limites à la liberté de l’individu vis-à-vis de lui-même, de sa procréation, de son genre et de sa mort. Ces bornes peuvent effectivement être nécessaires et justifiées lorsqu’il s’agit d’atteintes provenant des tiers mais, lorsqu’il est question d’un choix de l’individu concernant sa propre personne, l’imposition de telles limites devient problématique. De surcroît, lorsque ces limites se présentent comme universelles et anhistoriques, elles servent à court-circuiter le débat politique. En ce sens, les analyses d’Éric Fassin ont démontré comment la sacralisation de la filiation (« petite famille ») mène à la naturalisation de la Nation (« grand famille ») par un mécanisme de « soustraction à la délibération politique, pour en faire une vérité absolue transcendant l’histoire »28. D’autres courants se sont opposés à la libre disposition de soi, comme l’a montré Bertrand Guillarme29, en se fondant non pas sur une conception sacralisée de la personne mais sur une critique du consentement contractuel, source d’aliénation, puisqu’il installerait un rapport distancié de l’individu à son corps.

Le féminisme matérialiste, inspiré de la pensée marxiste, considère que, pour les femmes, le consentement est nécessairement vicié par l’existence de la domination masculine. De telle sorte que l’expérience subjective de celles-ci doit être rectifiée voire annulée par la reconnaissance objective de la domination puisque sur le plan structurel toute femme est nécessairement une victime. Cela permet de considérer qu’aucune femme, en aucune circonstance, ne peut consentir à se prostituer, à porter la burqa ou à la GPA…

Cette critique a néanmoins permis l’émergence d’une interrogation juridique pertinente : comment le droit saisit-il le consentement des parties à l’acte ? Quelle analyse fait-il de leurs situations concrètes ? Elle a surtout soulevé la question de savoir si l’on peut continuer à maintenir les frontières entre sphères privée et publique dès lors qu’on touche à une problématique aussi fondamentale que la disposition de soi. Or, l’analyse approfondie du consentement me semble plus que jamais nécessaire dans un monde d’inégalités économiques et sociales. Le consentement doit être nécessairement soumis à un examen rigoureux30. Mais, une fois ce contrôle minutieux effectué, établissant qu’il s’agit effectivement d’un acte volontaire, libre, informé et dépourvu, par conséquent, de violence, d’intimidation, d’erreur, de dol, de contrainte et de déséquilibre financier dans les prestations, au nom de quoi serait-il permis d’interdire la libre disposition de soi ?

Considérer que, quelles que soient les circonstances, personne ne peut disposer librement de son corps pour, par exemple, se prostituer, se soumettre à une GPA, porter le voile intégral ou demander l’euthanasie, ne reviendrait-il pas à traiter, sur le plan juridique, l’individu comme un incapable ?

Comment donc trouver l’équilibre entre une protection nécessaire dans un monde où le marché affecte le caractère effectif des droits, y compris ceux de disposer de son propre corps, et la sauvegarde de ce qui fonde notre système démocratique ? Sans doute pas en écartant le consentement mais en le pensant, au contraire, en fonction de sa finalité : le droit à l’autonomie, à l’intimité et le respect de la vie privée comme ultima ratio dans le rapport à soi.

À vouloir protéger l’individu contre lui-même, en assignant un but commun à la société, ne sommes-nous pas en train de créer une communauté des victimes au lieu d’encourager l’autonomisation, l’émancipation et le pouvoir d’agir des individus ? La prise en compte de rapports de domination ne devrait pas installer certains individus dans ce statut figé de victimes mais au contraire leur permettre d’y échapper. En effet, la question centrale à se poser demeure celle de savoir qui décide in fine de ma vie et de mes choix vitaux : moi-même ou autrui (administration, médecin, juge…) ?

Ce qui me semble problématique n’est pas tant la mise en place d’un ordre public corporel (restrictions à l’exercice de certaines libertés individuelles et limites aux interventions extérieures : noli me tangere)31 que l’utilisation de ce même ordre public contre la volonté de l’individu dans ce qu’il a de plus intime, à savoir le rapport à soi-même. Traditionnellement, cette emprise sur la vie pouvait s’expliquer par la volonté de l’État de maîtriser ses sujets de droit : « Comme la personnalité est un don du groupe qui confère une dignité, la faire disparaître par le suicide revient à nier le collectif qui a créé la personne en la conférant », soulignait Xavier Bioy32. Cette idée est ancienne puisqu’au xvie siècle « le suicidé commettait un acte de félonie, non seulement parce qu’il agissait contre la nature et contre Dieu, mais aussi contre le roi, en ce que, par cet acte, le roi a perdu un sujet ; et étant la tête, il a perdu l’un de ses membres mystiques »33.

Le rapport à soi, à son corps, à sa vie et à sa destinée me semble si intime, si subjectif que l’intervention de l’État ne devrait être envisageable que d’une manière exceptionnelle et comme ultima ratio. Or, force est de constater que plusieurs pratiques volontaires qui ne nuisent pas à autrui demeurent sévèrement punies comme le suicide assisté (trois ans d’emprisonnement et 50 000 euros d’amende), la GPA (trois ans de prison et 45 000 euros d’amende), l’insémination post-mortem (deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende), l’euthanasie (trente ans de réclusion criminelle), le client de la prostitution (1 500 euros d’amende), la consommation de stupéfiants (un an d’emprisonnement et 3 750 euros d’amende) ou le port du niqab sanctionné de 150 euros et un stage de citoyenneté. De même, ce n’est pas l’individu qui est maître de la destinée de sa dépouille mais l’administration : seules l’inhumation et la crémation sont possibles, tout autre choix est exclu, tel la cryogénisation, l’immersion en mer ou l’embaumement même si ces pratiques ne font encourir aucun risque en matière de salubrité ou de santé publique, pas plus qu’elles ne causent de tort à quiconque.

Au lieu de consacrer un droit subjectif, le législateur s’est limité à sortir du champ de la norme pénale certaines pratiques comme la contraception, l’avortement, le changement de sexe ou l’accouchement « sous X », au point que la libre disposition de soi apparaît plus comme une figure rhétorique que comme une authentique prérogative individuelle. C’est, en effet, à partir d’une justification médicale que l’individu est autorisé à agir et non pas comme créancier des droits subjectifs sur sa propre personne. Ce n’est pas le respect de la « vie privée » et du « consentement libre » qui régit le rapport de l’individu à lui-même, ces notions étant souvent considérées comme trop subjectives, trop susceptibles de mener vers l’aliénation et la réification de soi. L’État y substitue le respect de la « dignité humaine », entendue non comme un bien individuel mais comme un bien commun : l’humanité qui nous habite. L’idée n’est pas nouvelle et renvoie aux thèses théologiques relatives à la sacralité du corps comme tabernacle de l’âme et, plus récemment, sous une forme laïcisée, à la philosophie kantienne. On la trouve par exemple chez des auteurs critiquant la notion de consentement comme Carole Gilligan ou Harry Frankfurt qui proposent de requalifier le rapport à soi non comme disposition mais comme identification et amour défini en tant que bien-être fondamental duquel un individu ne saurait se détacher qu’au risque de s’aliéner34. C’est ainsi au nom de l’affection et du bien-être (care) que l’on interdit à une personne de solliciter une aide au suicide, d’assister sexuellement une personne handicapée, de se prostituer, de porter un enfant pour autrui, de participer à un spectacle de divertissement (lancer des nains), de se faire inséminer avec le sperme de son compagnon décédé, de s’adonner à des pratiques sexuelles extrêmes ou de porter le voile intégral. À l’autonomie, la théorie du care35, assise sur la notion paradigmatique de la vulnérabilité, oppose la catégorie du faible comme forme d’identité à laquelle on ne peut que rarement échapper.

À la libre disposition de soi (et à toutes les libertés qui en découlent : procréative, sexuelle, religieuse, d’expression, vestimentaire…), une nouvelle forme de conservatisme anti-libéral impose l’amour de l’humanité qui est en nous. Au nom de notre propre bien-être et, si nécessaire, contre notre propre volonté « aliénée », cette nouvelle et puissante forme de paternalisme considère d’une manière générale et in abstracto que certains choix sont « essentiellement » mauvais puisque contraires à l’amour de soi ou à la dignité humaine. Ainsi, il ne s’agit plus de promouvoir les droits de l’homme mais les droits de l’Humanité : il n’est plus question de droits subjectifs de l’individu mais de l’ordre public (objectif) de la dignité humaine. Cette dernière, souligne O. Cayla, « en pleine inflation fétichiste dans le vocabulaire juridique contemporain, offre aux adversaires résolus du subjectivisme moderne le moyen de combattre aussi bien en théorie qu’en pratique toute idée de souveraineté individuelle, y compris dans le cadre intime de la seule disposition de soi, en prétendant médiatiser et donc surveiller et contrôler, sans nullement y avoir été autorisés par l’intéressé de quelque manière que ce soit, le rapport que le sujet entretient avec lui-même, en lui faisant valoir que, même dans le contexte apparent de la plus pure privacy, la présence permanente de l’humanité qui l’habite lui interdit pourtant toute solitude et toute possibilité d’échapper à la transcendance des réquisitions d’un ordre public ou symbolique naturel »36.

Assigner les individus à cet ordre implique dans le même temps d’investir l’État d’une mission, celle de rendre les citoyens vertueux. Les récentes « croisades morales » contre les clients des prostituées ou contre les individus ayant recours à une mère porteuse sont les manifestations politiques de cette conception substantielle et objective de la dignité humaine opposable à la personne. Or, une autre conception de la dignité est possible : celle qui est invoquée par l’individu concerné, celle qui est enveloppée par le droit de chacun de faire ce qu’il considère conforme à ses convictions, à ses valeurs ou à ses intérêts. L’individu doit être la seule source de valeur morale, ce qui exclut toute mesure qui accorderait à une collectivité quelconque des intérêts ne se réduisant pas à ceux de ses membres. Aussi, les impératifs de l’État démocratique devraient conduire le droit à une parfaite neutralité tant au regard des valeurs collectives que des pratiques culturelles dominantes. Malheureusement, ce n’est pas cette logique qui semble prévaloir dans les rapports de l’individu à lui-même mais une logique de type paternaliste et compassionnelle, imprégnée de connotations moralisatrices et antidémocratiques, fournissant le cadre et la matrice de ce qu’on pourrait désormais appeler l’État-moraliste37.

La libre disposition de soi et de son corps

Dans ce premier chapitre, je reprends mes analyses relatives à la révision des lois dites de bioéthique et mes critiques de la loi pénalisant les clients des prostituées. Certaines évolutions ont vu le jour, comme la démédicalisation de l’identité de genre (en particulier l’absence d’intervention chirurgicale ou d’irréversibilité pour pouvoir prétendre au changement de l’état civil) ou la promesse d’ouverture de la PMA aux femmes seules et aux couples de femmes. Toutefois, le dispositif paternaliste demeure intact sur certaines questions vitales telles que la pénalisation de l’euthanasie, l’impossibilité de la déjudiciarisation du changement d’état civil pour les personnes transidentitaires et intersexes, l’indisponibilité du cadavre ou encore la condamnation de la GPA. La libre disposition de soi demeure donc une simple déclaration de principe, une figure rhétorique sans conséquence pratique. Nous pouvons affirmer, bien au contraire, que c’est l’indisponibilité de notre vie et de notre mort qui constitue la règle. La nouvelle révision des lois de bioéthique a d’ores et déjà montré ses limites en laissant en dehors de son champ d’intervention certaines questions majeures comme la GPA et l’euthanasie active. En effet, aussi bien le gouvernement, le Conseil d’État que le Comité d’éthique s’opposent fermement à toute forme d’aide à mourir et d’assistance à concrétiser un projet parental par une maternité de substitution.

Le mythe de l’ultra-individualisme et la propriété de soi

Le sens commun ne cesse de présenter nos sociétés postmodernes comme envahies par l’ultra-individualisme. Pourtant, force est de constater que pour chacun d’entre nous la liberté de disposer de son corps et de sa vie demeure, du point de vue juridique, l’exception. Cette liberté fondamentale est définie d’une manière négative par les restrictions propres à la santé, à la moralité et à l’ordre public et non pas comme un droit au plaisir et à l’épanouissement du corps. Pourtant, c’est exactement ce que revendiquait haut et fort Robert Badinter à la fin des années 1970 au sein du Comité pour une charte des libertés38. De même, la CEDH, reconnaît sans ambiguïté, sur le fondement de l’article 8 de la Convention, le droit de tout individu à « l’autonomie personnelle »39 en tant que principe « placé au service de l’épanouissement de la personne » laquelle a le droit de « mener sa vie comme elle l’entend » et même de « s’adonner à des activités perçues comme étant d’une nature physiquement ou moralement dommageable ou dangereuse pour sa personne »40. Alors que, grâce au développement scientifique, les nouveaux pouvoirs de l’humain sur lui-même et sur son destin biologique permettent à l’individu de jouir d’une plus grande liberté, le droit français, loin d’accompagner cette émancipation, ne cesse de fabriquer – au travers d’un ordre public du corps et de la vie – des contraintes interdisant à la personne de devenir complètement maîtresse d’elle-même et de sa destinée. La plupart des conquêtes politiques comme la contraception (1967) ou l’avortement (1975) n’ont pas été justifiées en référence à la liberté corporelle mais à un impératif de santé publique. La transfusion sanguine41 (1952) ainsi que le don d’organes (1976) s’inscrivaient également dans une tradition collectiviste sur laquelle s’aligneront les futures lois de bioéthique (1988/1994) et leurs révisions successives (2004, 2010, 2019). Elles furent en effet conçues davantage comme un garde-fou contre l’abus de la science et les dérapages de l’individualisme que comme un élargissement du champ des libertés individuelles.