Friedrich Carl von Savigny

De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit

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Copyright

© Presses Universitaires de France, Paris, 2015
ISBN numérique : 9782130738787
ISBN papier : 9782130550365
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Présentation

Cet ouvrage important dans l’œuvre de Savigny n'avait jamais été traduit en français. Il révèle la continuité profonde de sa réflexion de romaniste et quelques unes des notions clefs qui vont constituer le fonds commun de la pensée juridique de l’École du droit historique jusqu'au milieu du XIXe siècle et influer durablement sur l'évolution et la pensée de la science juridique en Allemagne.

Liste des abréviations

A - Abréviations de l’auteur

Civilist. Abhandl.

Civilistische Abhandlungen

Civilist. Magazin

Civilistisches Magazin

Code Nap.

Code Napoléon

De augm. scient.

De [dignitate et] augmentis scientiarum

Gött. Anzeigen

Göttingische gelehrte Anzeigen

Jenaische Lit. Zeit.

Jenaische Literatur-Zeitung

Hallische Lit. Zeit

Hallische Literatur Zeitung

Heidelberg. Jb.,

Heidelberg. Jahrb.

Heidelbergische Jahrbücher [der Litteratur]

Jurist. Monatsschrift

Juristische Monatsschrift

Leipz. Lit. Zeit.

Leipziger Lit. Zeit.

Leipziger Literatur-Zeitung

B - Abréviations du traducteur

ABGB

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch [für die gesammten Deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie], 1811.

ADB

Allgemeine Deutsche Biographie, hrsg. v. der historischen Kommission bei der Königl. Akademie der Wissenschaften (1883), Neudruck, Berlin, Duncker & Humblot, 1967 et s.

ALR

Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten, Allgemeines Landrecht Preussens, 1794.

APD

Archives de Philosophie du Droit, Paris, Sirey, 1956 et s.

BU

Biographie universelle ancienne et moderne, Paris, 1854 et s.

DBE

Deutsche Biographische Enzyclopädie, hrsg. v. W. Killy, Munich-New Providence-Londres-Paris, 1995 et s.

DBF

Dictionnaire de Biographie française, éd. Roman d’Amat et R. Limouzin-Lamothe, Paris, Letouzey & Ané, 1933 et s.

DEJ

Deutsche und Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten, hrsg. v. G. Kleinheyer - J. Schröder, Heidelberg, C. F. Müller, 1996⁴.

Droits

Droits – Revue française de théorie juridique, Paris, PUF, 1985 et s.

GdRw

R. Stintzing - E. Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, 3 t. en 5 vol., Munich-Leipzig-Berlin, 1880-1910.

HRG

Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, hrsg. v. A. Erler - E. Kaufmann, Berlin, E. Schmidt, 1971 et s.

IRMAE

Ius Romanum Medii Aevi, Milan, 1961 et s.

Juristen

Juristen – Ein biographisches Lexikon von der Antike bis zum 20. Jahrhundert, hrsg. v. M. Stolleis, Munich, Becksche Reihe, Beck, 2001.

NBG

Nouvelle Biographie générale, Paris, Firmin-Didot, 1857 et s.

ZgRw

Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, Berlin, Nicolaische Buchhandlung, 1815-1850.

ZRG

Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Weimar, Böhlau, 1862 et s.

Présentation générale

I. Savigny. Une vie dans l’histoire

« Cet homme est pareil à un livre, riche de contenu, un livre profond, que l’on peut étudier longtemps sans le connaître jamais tout à fait. C’est une nature totalement systématique, qui a déjà jalonné toute sa vie scientifique de bornes bien déterminées. Tous les plans de son œuvre littéraire sont déjà esquissés. »

Lettre de Friedrich Creuzer à Susanne von Heyden, du 25 décembre 1804 [1] .

À l’instar du portrait tracé par son ami Friedrich Creuzer alors qu’il n’a que 25 ans, la plupart des données biographiques relatives à Savigny tendent à accréditer l’image d’une vie sans histoire minutieusement programmée et au développement aussi harmonieux que la sérénité olympienne dont la légende a gratifié sa figure. Qu’en est-il en vérité ?

Un examen attentif montre que cette vie, qui a toutes les apparences d’une vie sans histoire, réalisant un programme établi dès les années d’études, est en réalité une vie pétrie d’histoire et placée sous le signe du défi. Loin de n’être que le produit naturel des privilèges de la naissance, de la fortune et de l’intelligence, elle représente au premier chef l’expression d’une volonté et d’une volonté de répondre aux défis de l’histoire sur le triple plan familial, politique et juridique.

Friedrich Carl von Savigny naît à Francfort-sur-le-Main, le 21 février 1779, au sein d’une famille de vieille noblesse d’Empire et passablement fortunée. Il a pour aïeux des chevaliers de Haute-Lorraine, certes de langue française et gagnés à la foi réformée, mais établis en Allemagne dès la première moitié du XVIIe siècle pour des raisons tout à fait étrangères à la religion, et qui y passeront du service de la Suède à celui des princes allemands, dans une constante ambivalence de sentiments à l’égard de la France. Sa prime enfance se déroule entre la ferme autorité d’un père au service des Princes d’Empire du Cercle du Haut-Rhin, l’enseignement élémentaire de quelques précepteurs et la fidèle piété réformée de sa mère, qui l’initiera aux vérités de la foi chrétienne comme à l’élégance des classiques français. Bientôt orphelin de père (1791), puis de mère (1792), et seul survivant de 13 frères et sœurs – premier défi de son existence – c’est entre les mains d’un ami de son père, assesseur au Tribunal d’Empire de Wetzlar, Constantin von Neurath (1739-1816), que Savigny verra confiées la responsabilité de son éducation et celle de l’administration du patrimoine dont il hérite avec le domaine familial de Trages, près de Hanau (Hesse). Élevé dans la maison de son tuteur à Wetzlar, en compagnie du fils de ce dernier, Constantin, longtemps l’un de ses rares amis, Savigny connaîtra de nouveaux précepteurs qui lui dispenseront l’enseignement requis pour des études universitaires, en particulier un enseignement philosophique destiné à laisser des traces [2] , puis il recevra surtout de son tuteur lui-même sa prime formation juridique sous une forme catéchétique, qui, à travers questions et réponses apprises par cœur, englobera l’ensemble du droit de la nature et des gens, le droit public, le droit germanique et les éléments du droit romain [3] . Ainsi préparé, Friedrich Carl von Savigny commencera ses études de droit avec le fils de son tuteur, au printemps 1795, à l’Université de Marbourg, et c’est là qu’il y nouera les plus durables amitiés de sa vie avec les cousins Leonhard (1768-1844) et Friedrich Creuzer (1771-1858), le pasteur Johann-Christian Bang (1774-1857) et le futur théologien et pédagogue Friedrich Heinrich Christian Schwarz (1766-1837). Sa formation lui permettra de suivre d’emblée les cours de Pandectes, qu’il entendra à deux reprises chez Johann Heinrich Christian Erxleben (1753-1811) et chez Philipp Friedrich Weis (1766-1808) ; il fréquentera par ailleurs les cours de droit germanique d’Anton Bauer (1772-1843) et ceux de procédure civile d’Erxleben, entrecoupant ses études en 1796-1797 d’un semestre à l’Université de Göttingue, alors la « reine des universités allemandes », où il suivra notamment les cours de droit public de J. St. Pütter (1725-1807) et d’histoire de L. T. Spittler (1752-1810). De ces différents professeurs, c’est incontestablement le romaniste Ph. F. Weis, tenant de la tradition humaniste de l’Elegante Jurisprudenz, qui va exercer sur lui la plus profonde influence, et ceci tant sur le plan scientifique, par l’étendue de ses connaissances historiques et philologiques comme par l’orientation de sa méthode d’étude des sources, que sur le plan humain, par le caractère exceptionnel de son don de communication comme par sa passion des livres et des vieux manuscrits [4] . Ph. F. Weis, qui reconnaîtra aussi en lui, dès l’automne 1796, « le plus brillant de tous les étudiants qu’il ait eus au cours de toute sa carrière d’enseignant » [5] , déterminera ainsi la vocation scientifique et universitaire de Savigny, en même temps que son orientation vers le droit romain et ses prédilections de bibliophile.

Se détournant de la carrière juridique administrative de ses aïeux, à laquelle son rang et ses études le destinaient, Friedrich Carl von Savigny se consacrera désormais, en dépit de ses origines et de sa fortune, et au grand étonnement de ses pairs, à la recherche et à l’enseignement pour embrasser avec tous ses aléas, mais en conservant toujours le plus possible d’indépendance, une carrière de professeur salarié [6] . C’est dans cette perspective qu’il se préparera dès la fin de ses études, en 1799, et avec l’encouragement de la Faculté de Droit de Marbourg, à une habilitation en droit pénal, entreprenant parallèlement une véritable peregrinatio academica en Saxe et jusqu’à Prague, qui lui permettra à la faveur de séjours à Weimar – la « Ville sainte » –, à Iéna, le foyer du premier romantisme, et à Leipzig, sinon de toujours rencontrer, en tout cas d’entendre quelques-uns des grands juristes d’alors – Gottlieb Hufeland (1760-1817) et P. J. A. Feuerbach (1775-1851) – plusieurs des maîtres à penser de son temps – tels Jean Paul (1763-1825), Wieland (1733-1813), August Wilhelm Schlegel (1767-1845) et Friedrich Schelling (1775-1854). C’est alors qu’il découvre aussi les écrits de Friedrich Schleiermacher (1768-1834), de Friedrich Heinrich Jacobi (1743-1819) et de Friedrich Schlegel (1772-1829), pour ne citer que les penseurs les plus marquants pour lui avec Goethe (1749-1832). De retour à Marbourg, Savigny y obtient le 31 octobre 1800 son habilitation avec une thèse sur le concours idéal (De concursu delictorum formali) [7]  et il commence aussitôt, soit dès le semestre d’hiver 1800-1801, à donner comme privat-docent des cours de droit pénal, suivis dès le semestre d’été 1801 de ses premiers cours de droit privé romain, inaugurant ainsi une carrière professorale de plus de quarante ans.

S’il s’impose alors en moins de trois ans comme l’un des plus brillants civilistes de son temps, il ne le doit pas seulement à son remarquable enseignement de romaniste, dont témoigneront les frères Grimm [8]  et qui portera sur la méthodologie juridique autant que sur l’histoire du droit, Ulpien, les dix derniers livres des Pandectes, les obligations et les successions, mais surtout à la monographie exemplaire sur le droit de la possession (Das Recht des Besitzes) à la rédaction de laquelle le conduisent l’étude des sources romaines des dix derniers livres des Pandectes et leur comparaison avec les théories traditionnelles faisant alors autorité parmi les romanistes [9] .

Peu avant la publication de cet ouvrage au printemps 1803, qui lui vaudra bientôt des appels des Universités de Heidelberg et de Greifswald, Savigny sera nommé, à sa propre requête – « la seule démarche, écrira-t-il, qu’il ait entreprise par ambition » [10]  – professeur extraordinaire, mais sans traitement, à la Faculté de Droit de Marbourg. C’est là un titre auquel il tient, au moment où il songe à demander la main de la sœur de son ami Clemens Brentano (1778-1842), Kunigunde (Gunda) Brentano (1780-1863), qu’il épousera le 17 avril 1804, scellant par là des liens durables avec le cercle des poètes du romantisme de Heidelberg – Clemens Brentano, sa sœur Bettina (1783-1859), et son futur beau-frère, Achim von Arnim (1781-1831). Mais son nouveau titre et ses nouvelles fonctions lui laissent surtout assez d’indépendance pour entreprendre les voyages d’études nécessaires à la réalisation de son œuvre. De fait, le printemps 1804 marquera à la fois la fin de sa vie de garçon et celle de son enseignement à l’Université de Marbourg, puisqu’il commence alors une série de voyages d’études, qui vont le mener pendant quatre ans, avec son épouse, d’abord en Allemagne du Sud, par Heidelberg, Stuttgart et Tubingue, puis en France, où, après Strasbourg, Metz et Nancy, il séjournera près d’une année à Paris, reconstituant en particulier à la Bibliothèque Nationale, avec l’aide du jeune Jacob Grimm (1785-1863) appelé à la rescousse, l’équivalent d’une valise de notes dérobée entre Metz et Paris, avant de poursuivre les recherches prévues [11] . De retour en terre germanique, il s’arrêtera notamment à Nuremberg, Erlangen, Altdorf, Augsbourg, Munich (où il s’entretiendra chaque jour avec Jacobi), Landshut et Vienne, visitant plus d’une vingtaine de bibliothèques, dépouillant et recopiant des extraits de centaines de manuscrits et rassemblant des milliers de feuillets de notes pour son projet d’histoire du droit romain au Moyen Âge [12] . De Vienne, où il séjourne près de six mois chez son beau-frère Franz Brentano (1765-1844), il aspire à s’établir pour mener à chef son œuvre historique et dogmatique, nourrissant notamment l’espoir d’un nouvel appel à Heidelberg ; ses espérances dans ce sens ne tarderont cependant pas à être déçues, le Grand-Duc de Bade ayant opposé à ses démarches une fin de non-recevoir « faute d’argent » [13] . Aussi de retour dans sa ville natale de Francfort, après des haltes à Munich et à Weimar, où Goethe lui réserve un accueil des plus chaleureux [14] , Savigny accepte sans hésitation, bien que sans enthousiasme, l’appel que lui adresse au printemps 1808 l’Université bavaroise de Landshut pour prendre la succession de G. Hufeland comme professeur ordinaire de droit romain avec le titre de conseiller aulique (Hofrat). S’il ne durera même pas deux ans (automne 1808 - printemps 1810), son professorat bavarois de Landshut coïncidera cependant avec l’une des périodes de maturation les plus riches de son existence. D’une part, il s’y liera d’amitié avec le théologien catholique et futur évêque Johann-Michael Sailer (1751-1832), le « Fénelon de son temps » (Jacobi), qui exercera une influence déterminante sur son évolution religieuse, et, d’autre part, il y mûrira parallèlement à la préparation de ses cours d’Institutes, d’histoire du droit et de Pandectes, la formulation de ses principales thèses programmatiques comme les éléments de base de sa grande œuvre dogmatique. En dépit du cercle d’amis et de fidèles disciples qu’il s’y crée avec le médecin Johann Nepomuk Ringseis (1785-1880) et les futurs Ministre bavarois de l’Intérieur Eduard Schenk (1788-1841) et Conseiller impérial autrichien Anton von Salvotti (1789-1866), Savigny mettra tout en œuvre pour quitter sans tarder la petite cité bavaroise lorsqu’il sera appelé par le gouvernement prussien à participer, avec Johann Gottlieb Fichte (1762-1814) et Friedrich Schleiermacher, au printemps 1810, à la grande œuvre de rénovation nationale que constitue la création de l’Université de Berlin.

C’est que les défis les plus sérieux auxquels Savigny apparaît confronté, qui vont conditionner cette fois son œuvre autant que sa vie, se situent sur les plans politique et juridique. À cet égard, pour ce rejeton de la vieille féodalité impériale germanique, bien enraciné dans la société d’ordres et les modes de penser de l’Ancien Régime, quel défi plus profond, d’abord, que celui de la Révolution française avec ses bouleversements sociaux et politiques au nom des « Droits de l’Homme », ses atrocités et ses aberrations sous l’égide de la « Raison » et ses successions de guerres et d’annexions sous le couvert de « libération des peuples » ? Au tournant des années 1798-1799, cherchant à relever ce défi politique, Savigny, qui vient de connaître l’occupation française et ses réquisitions dans la demeure des Neurath à Wetzlar, écrit au fils de son tuteur : « Aujourd’hui, où les anciennes formes sont menacées d’une destruction générale, il est plus nécessaire que jamais de chercher un point de vue indépendant de ce qui est positif et conventionnel et soit fondé en nous. Regarde donc vers Paris, d’où doit s’étendre l’empire de la philosophie, et vois-y bien les actions de la plus criante injustice. » [15]  L’esprit français – la Révolution, ces aspects de l’esprit du temps ne cesseront de polariser l’attention de Savigny jusqu’en 1848, mais c’est bien évidemment à l’époque de l’hégémonie napoléonienne en Europe qu’il y sera le plus explicitement hostile. Or c’est précisément l’Université qui lui paraît le plus directement menacée par l’esprit français de nivellement, de scolarisation et de professionnalisation qui pénètre en Allemagne et c’est à lui qu’il s’en prend à Heidelberg en 1806 peu avant la dissolution du Saint-Empire – « Lorsque chez nous tout sera organisé sur pied français, c’en sera fini avec les sciences et les universités » [16]  – comme en 1810 à Landshut où il déplore, à la veille de partir pour Berlin, l’ « alignement » de la politique du Royaume de Bavière – « Dépouillée de tout honneur et de toute dignité par le système de nivellement du gouvernement et généralement fréquentée par des gens des classes les plus humbles, l’Université manque de presque toute la culture, de toute la liberté et de toute la notabilité qui font la gloire de nos universités. » [17] 

Mais c’est surtout – ultime défi – la vie juridique du pays que la « malédiction de la Révolution » (Fluch der Revolution) met à son sens durablement en péril à travers ce qui lui en apparaît comme la plus funeste manifestation dans le domaine du droit : le Code Napoléon. Ainsi que l’immortaliseront ses formules de 1814, Savigny tiendra en effet cette codification pour une « maladie politique », qui s’est propagée en Allemagne à la manière d’un « cancer » et qui constitue le meilleur « instrument du despotisme ». Le « défi français » une fois reconnu sur le plan politique comme sur le plan juridique, quoi d’étonnant alors à ce que Savigny cherche à le relever en répondant à l’appel du gouvernement prussien de participer à la création du nouveau modèle d’Université allemande que sera l’Université de Berlin.

Suivant à la lettre les injonctions de Wilhelm von Humboldt (1767-1835), qui lui propose une nomination à la première chaire de droit romain, Savigny gagne ainsi Berlin en juin 1810 et il y est aussitôt associé aux travaux de la Commission d’instauration de l’Université, où il veille en particulier aux conditions d’établissement de la Faculté de Droit et à l’organisation des études juridiques qu’il centre sur le droit romain, faisant même appel à un deuxième romaniste. Lui-même commencera à donner ses cours dès l’automne 1810, en enseignant les Institutes et l’histoire du droit romain. S’il manque d’une voix l’élection au Rectorat l’année suivante face à Fichte, lorsque ce dernier se retirera au printemps 1812, il est immédiatement investi de la confiance du Roi, qui l’appelle au Rectorat le 18 avril 1812. Pour un an et demi, participant directement à la mise sur pied de la Landwehr et aux exercices du Landsturm dans la lutte contre l’occupant français, Savigny assumera ainsi la direction de la nouvelle Université de Berlin dans la période héroïque des guerres de libération qui se terminera par la « Bataille des Nations » à Leipzig (16-19 octobre 1813).

Devenu une personnalité officielle en même temps qu’un homme d’action, le savant de cabinet et l’homme d’étude n’en poursuivra pas moins son œuvre scientifique en publiant coup sur coup, dans le climat d’euphorie accompagnant le redressement national allemand et le triomphe des armées alliées, des écrits d’ordre programmatique et historique, qui jetteront les bases, définiront les objectifs et illustreront les ambitions de l’École du droit historique : il s’agira, d’une part, en 1814, de son De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit, qui réfutera les thèses codificatrices défendues par son collègue civiliste de Heidelberg, A. F. J. Thibaut, dans son opuscule De la nécessité d’un droit civil pour toute l’Allemagne, d’autre part, en 1815, de l’article De l’objectif de cette revue qui introduit la Revue pour une science historique du droit [18]  qu’il fonde avec le germaniste K. F. Eichhorn et le romaniste J. F. L. Goeschen (1778-1837) comme l’organe de la nouvelle École ; enfin, en 1815 et 1816, des deux premiers volumes de son Histoire du droit romain au Moyen Âge établissant la survivance du droit romain à la chute de l’Empire d’Occident, à travers les invasions germaniques, jusqu’au cœur du Royaume des Lombards [19]  ; il poursuivra par ailleurs également pendant la même période son activité pédagogique, d’une part, à l’Université de Berlin, d’autre part, avec le préceptorat du prince héritier de Prusse, auquel il inculquera, entre 1814 et 1817, les bases du droit romain, du droit prussien et du droit pénal.

Enfin, Savigny continuera de mettre ses compétences juridiques au service d’instances administratives et judiciaires en entrant en 1817 au Conseil d’État prussien, en 1819 à la Cour de Révision et de Cassation de Berlin pour les provinces rhénanes et en 1826 à la Commission de révision des lois ; tout au plus se retirera-t-il, après deux voyages en Italie requis par son état de santé en 1825 et 1826-1827, de toutes les affaires de la Faculté de Droit de Berlin, lorsque, en 1828, le gouvernement prussien imposera à cette dernière la nomination de son virulent adversaire hégélien Eduard Gans (1797-1839) [20] . Depuis lors, si son œuvre scientifique trouvera son achèvement dans le domaine historique avec la publication en 1831 du sixième volume de l’Histoire du droit romain au Moyen Âge [21]  et dans le domaine dogmatique avec les huit volumes du Système du droit romain actuel, publiés entre 1840 et 1849 [22] , ce sera un Ministère qui viendra couronner sa carrière administrative et judiciaire en même temps qu’il mettra un terme à sa carrière professorale : le ministère de la révision des lois, que son ancien élève devenu le Roi Frédéric-Guillaume IV créera pour lui en le dissociant du Ministère de la Justice en 1842, et qu’il assumera, non sans paradoxe ni difficulté, jusqu’en 1848, plus doué, selon le mot de Jacob Grimm, « pour le Magistère que pour le Ministère » [23] . La fin de sa carrière publique inaugurera le début de sa retraite, qu’il ne prendra définitivement qu’après avoir réédité, à l’occasion du jubilé de son doctorat en 1850, sous forme de Mélanges (Vermischte Schriften) [24] , ses différents articles, et publié, à l’instigation de son ancien élève de Landshut, A. von Salvotti, les deux volumes de son Droit des obligations en 1853 [25]  ; c’est alors seulement, cinquante ans après avoir écrit le Droit de la possession, qu’il décidera de cesser toute activité scientifique ou littéraire pour ne plus se consacrer désormais qu’aux réalités de la vie intérieure, dans la préparation du retour à « la patrie perdue » [26] . Aussi est-ce dans la paix, en présence de son épouse, de sa descendance et de deux de ses plus fidèles élèves et amis, J. Grimm et A. F. Rudorff (1803-1873), qu’il s’éteindra à Berlin le 25 octobre 1861.

Notes du chapitre

[1] ↑ Cf. A. Stoll, Friedrich Carl von Savigny. Ein Bild seines Lebens mit einer Sammlung seiner Briefe, 3 vol., Berlin, 1927-1939, Bd I, p. 52.

[2] ↑ Cf. A. Stoll, op. cit., I, p. 44-45 ; voir aussi les Lettres de Savigny à L. Creuzer du 10 mai 1799 et à F. Creuzer du 18 mai 1799 publiées in A. Stoll, op. cit., I, p. 86-87. Concernant cet aspect de la formation de Savigny, on se reportera avec profit au pénétrant ouvrage de D. Nörr, Savignys philosophische Lehrjahre, Jus Commune 66, Francfort/Main, 1994, en particulier aux pages 53 et 55, 75-82 et 150-159, ainsi qu’à la suggestive recension qu’en a donnée O. Beaud, « Savigny revisité. Le jeune Savigny apprenti-philosophe », in Rechtshistorisches Journal, 14, 1995, p. 108-128.

[3] ↑ Cf. A. F. Rudorff, « F. C. v. Savigny-Erinnerung an sein Wesen und Wirken », in Zeitschrift für Rechtsgeschichte (ZRG), Bd 2, 1863, p. 11-12.

[4] ↑ La gratitude de Savigny à l’égard de son maître Ph. F. Weis se marquera aussi bien dans la tardive Préface à son Droit de la Possession (Das Recht des Besitzes, Giessen, 1827⁴, p. IV) que dans celle de son Histoire du droit romain au Moyen Âge (Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Bd 1, Heidelberg, 1815, Vorrede, p. III ; tr. fr., Paris, 1839, p. I).

[5] ↑ Cf. A. Stoll, op. cit., I, p. 33.

[6] ↑ « Wie weit geht denn die Abhängigkeit eines prof. extraord., besonders was z. B. Erlaubniss zu einer grösseren Reise betrifft ? », demande-t-il déjà le 1er novembre 1799 à ses amis L. et F. Creuzer, et à peine nommé professeur extraordinaire, il sollicite et obtient d’être dispensé des charges d’ordre judiciaire incombant à la Faculté, cf. A. Stoll, op. cit., I, p. 140.

[7] ↑ Publiée une première fois à Leipzig en 1800, la thèse sera rééditée dans les Vermischte Schriften, Berlin, 1850, Bd 4, p. 74-168.

[8] ↑ Cf. notamment J. Grimm, Selbstbiographie et Das Wort des Besitzes, in Kleinere Schriften, Bd 1, Berlin, 1881, p. 6 et 119.

[9] ↑ Cf. Das Recht des Besitzes, Giessen, 1803 ; 7e éd., A. F. Rudorff, Vienne, 1865 ; tr. fr. J. Beving (de la 6e éd.), Bruxelles, 1840.

[10] ↑ Cf. A. Stoll, op. cit., I, p. 174-175.

[11] ↑ Sur ces voyages et ce séjour à Paris, cf. A. Stoll, op. cit., I, p. 171-265, avec la correspondance de Savigny qui s’y rapporte.

[12] ↑ Sur ce voyage en Allemagne du Sud et en Autriche, cf. aussi A. Stoll, op. cit., I, p. 266-340.

[13] ↑ Cf. A. Stoll, op. cit., I, p. 269.

[14] ↑ Cf. A. Stoll, op. cit., I, p. 270.

[15] ↑ Lettre de Savigny à C. von Neurath de fin décembre 1798 ou janvier 1799, in A. Stoll, op. cit., I, p. 70.

[16] ↑ Lettre de Savigny à F. Creuzer du 4 juin 1806, in A. Stoll, op. cit., I, p. 283.

[17] ↑ Lettre de Savigny aux frères Grimm du 12 avril 1810, in A. Stoll, op. cit., I, p. 412.

[18] ↑ Cf. « Über den Zweck dieser Zeitschrift », Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft (ZgRw), Bd 1, 1815, p. 1-47 ; cf. pour la traduction française récente d’O. Jouanjan et pour la place de cet article dans les écrits programmatiques de Savigny, infra, II, p. 33, n. 3).

[19] ↑ Cf. Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Heidelberg, 1815-1816 ; tr. fr. Chs. Guénoux, Paris, 1839.

[20] ↑ Cf. à ce sujet la correspondance de Savigny publiée par A. Stoll, op. cit., II, Berlin, 1929, p. 402-407, sur Gans ; cf. p. 184-188 sur les circonstances de l’affaire. Pour l’ampleur de la querelle doctrinale opposant Savigny et Gans au sujet de la nature juridique de la possession, voir J. Braun, « Der Besitzrechtsstreit zwischen F. C. von Savigny und Eduard Gans », in Su Federico Carlo di Savigny, Quaderni fiorentini per la Storia del Pensiero giuridico moderno, vol. 9, 1980, p. 457-506.

[21] ↑ Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter, Bd 6, Heidelberg, 1831 ; tr. fr. Ch. Guénoux, t. 4, Paris, 1839.

[22] ↑ System des heutigen römischen Rechts, Bd 1-8, Berlin, 1840-1849 ; tr. fr. Ch. Guénoux, Paris, 1840-1851. Projeté depuis 1810, cet ouvrage ne sera réalisé comme vœu pieux qu’après la mort de sa fille Bettine en 1835 à Athènes et publié entre les années précédant immédiatement son Ministère et celles qui marqueront la fin de son activité politique.

[23] ↑ Cf. J. Grimm, « Das Wort des Besitzes » (1850), in Kleinere Schriften, Bd 1, Berlin-Gütersloh, p. 119.

[24] ↑ Vermischte Schriften, 5 vol., Berlin, 1850.

[25] ↑ Das Obligationenrecht als Teil des heutigen römischen Rechts, 2 vol., Berlin, 1851-1853 ; tr. fr. C. Gérardin et P. Jozon, 2 vol., Paris, 1863 (1873²) ; T. Hippert, 2 vol., Paris, 1873.

[26] ↑ Lettre à son fils Léo de Pâques 1836, publiée par A. Raub-Domnick, « Friedrich Carl von Savigny an seine Kinder Bettina und Leo », in Literaturwissenschaftliches Jahrbuch, NF, Bd 11, 1970, p. 172. Sur cet aspect de la vie de Savigny, voir notre étude « La religion de Savigny », in Persona y Derecho, 24, 1991, p. 49-67.

II. « Sauver la science face aux Codes ». Une œuvre à contretemps

Avec les Prolégomènes du Droit de la guerre et de la paix (1625) et le Discours préliminaire du Code civil (1804), le De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit (1814) constitue assurément un des grands écrits de l’histoire de la pensée juridique occidentale. Si l’Avant-propos programmatique de Grotius (1583-1645) marque la date de naissance de l’École du droit naturel moderne et le Discours préliminaire de Portalis (1746-1807) le sommet du mouvement de codification, l’opuscule de Savigny (1779-1861) représente le Manifeste d’une nouvelle École de pensée juridique – l’École du droit historique – qui s’oppose du tout au tout à l’École du droit naturel moderne comme au mouvement de codification.

L’ouvrage dont nous présentons et donnons ici la première traduction française s’inscrit dès lors dans un double contexte historique : d’une part, un contexte politico-juridique général, celui de l’essor du mouvement de codification consécutif aux développements de l’École du droit naturel moderne au XVIIIe siècle et illustré par les trois grandes codifications prussienne de 1794, française de 1804 et autrichienne de 1811 ; d’autre part, un contexte historico-juridique particulier, celui de l’avenir juridique de l’Allemagne à la fin de l’hégémonie napoléonienne.

C’est qu’avec cette nouvelle hégémonie impériale et son corollaire direct, la fin du Saint-Empire romain germanique (1806), qui avait longtemps tenu lieu de fondement de légitimité au droit romain, le mouvement de codification va prendre une tournure particulière en Allemagne au début du XIXe siècle : le Code Napoléon, emblématique du nouvel Empire, y sera soit directement imposé, soit indirectement proposé comme modèle, non sans exercer par ailleurs un incontestable ascendant de par les valeurs de liberté et d’égalité civile dont il est porteur. Aussi l’écroulement de l’hégémonie napoléonienne et le grand sursaut de la conscience nationale allemande vont-ils poser en termes nouveaux la question de la codification dans une Allemagne libérée de l’occupation comme de l’oppression étrangères. Tel est précisément le sens de la prise de position du civiliste et romaniste de Heidelberg, Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) dans sa brochure de 1814 De la nécessité d’un droit civil général pour toute l’Allemagne [1] , dont l’opuscule de Savigny que nous présentons ici constitue la réplique.

Si c’est là le contexte historique général, tout à la fois politico- et historico-juridique, dans lequel il convient de situer de manière circonstanciée le De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit, cet écrit de Savigny est également à comprendre dans le cadre du développement même de l’œuvre du Fondateur de l’École du droit historique. Œuvre de pure circonstance ou ouvrage dûment programmé et mûrement réfléchi par celui qui voulait devenir le « Kant de la science du droit » [2] , la présentation de ce texte doit aussi nous permettre de déterminer s’il s’agit d’un simple excursus dans l’essor d’une œuvre de romaniste ou d’une étape significative dans la maturation d’une pensée juridique, l’opuscule de 1814 ayant longtemps constitué à cet égard un des thèmes de controverse de l’herméneutique savignienne [3] .

Enfin, si le De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit représente un des écrits classiques de l’histoire de la pensée juridique occidentale, c’est qu’il formule et développe pour la première fois dans cette histoire un certain nombre de thèmes et de notions clefs, qui vont en faire le Manifeste de l’École du droit historique. Il conviendra dès lors de dégager sa structure et sa signification et de repérer alors dans l’opuscule de Savigny ces thèmes et ces notions clefs, d’en déceler les sources comme d’en évoquer les développements dans cette nouvelle École de pensée juridique.

Droit naturel moderne et codification

Réplique de circonstance à celui de Thibaut autant que Manifeste de l’École du droit historique, l’opuscule de Savigny ne peut donc se comprendre d’abord que dans le contexte politico-juridique général de l’évolution de l’École du droit naturel moderne au XVIIIe siècle et de l’essor, qui lui est lié, du mouvement de codification, ainsi qu’en témoignent la remise en cause des thèses ayant communément cours sur l’essence et le fondement du droit, sur laquelle s’ouvre cet écrit, et la place de la critique des trois grandes codifications qui en constitue la partie la plus conséquente, à défaut d’en être la plus convaincante.

À cet égard, ce qui caractérisera l’évolution de l’École du droit naturel moderne au Siècle des Lumières, ce sera, d’un côté, la tendance à la constitution de véritables systèmes du droit naturel de type démonstratif, qui trouvera son expression emblématique dans le volumineux traité de droit naturel de Christian Wolff (1679-1754) significativement intitulé Jus naturae methodo scientifica pertractatum (8 vol., Halle, 1740-1748) ; d’un autre côté, ce sera la transposition de la méthode démonstrative du droit naturel au droit positif, qui s’opérera au sein de l’École wolffienne chez un Johann-Jakob Schierschmidt (1707-1778) [4]  et surtout chez un Daniel Nettelbladt (1719-1791), qui parviendra à la systématisation de tout le droit en vigueur, du droit civil au droit ecclésiastique aussi bien protestant que catholique [5] . C’est ainsi tout naturellement dans la mouvance wolffienne de l’École du droit naturel moderne que prendra définitivement forme le grand dessein du mouvement de codification : la formulation de systèmes de l’ensemble des règles de l’ordre juridique positif. La première réalisation majeure en sera la codification prussienne de 1794, l’Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten (ALR), dont le modèle avait été défini près d’un demi-siècle plus tôt, du temps de Christian Wolff, par le Souverain qui devait en être le premier initiateur, le roi de Prusse Frédéric II (*1712 / 1740-1786), dans sa Dissertation sur les raisons d’établir ou d’abroger les lois de 1749 : « Un corps de lois parfait, écrivait-il, serait le chef-d’œuvre de l’esprit humain dans ce qui regarde la politique du gouvernement : on y remarquerait une unité de dessein et des règles si exactes et si proportionnées, qu’un État conduit par ces lois ressemblerait à une montre dont tous les ressorts ont été faits pour un même but (…) ; des ordonnances claires et précises ne donneraient jamais lieu au litige : elles consisteraient dans un choix exquis de tout ce que les lois civiles ont eu de meilleur et dans une application ingénieuse et simple de ces lois aux usages de la nation ; tout serait prévu, tout serait combiné, et rien ne serait sujet à des inconvénients. » [6] 

Souvent présenté comme « le droit naturel prussien » (W. Dilthey) [7] , l’ALR de 1794 constituera longtemps un modèle de codification moderne. Il le constituera sur le plan formel de par la rigueur de son systématisme, puisée dans la meilleure tradition wolffienne, son principal rédacteur, Carl Gottlieb Svarez (1746-1796) [8]  ayant été formé à l’école de Nettelbladt ; mais il le sera aussi sur le plan matériel de par son exhaustivité, s’étendant à tous les domaines du droit, jusqu’aux moindres détails de la vie conjugale ou de l’éducation des enfants [9] . La politique de rationalisation et d’unification du droit dont il est l’expression aura pour corollaire significatif l’interdiction faite aux juges par son initiateur – et maintenue jusque dans le dernier projet – d’interpréter la loi et l’obligation en cas de lacunes de recourir à l’interprétation authentique d’une Commission législative, ainsi que la prohibition de tout commentaire scientifique [10] .

Un autre modèle de codification moderne sera illustré par la codification autrichienne de 1811, l’Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB), dont les origines remontent au règne de l’impératrice Marie-Thérèse (*1717 / 1740-1780) avec le Codex Theresianus (1753-1756) et sa refonte par Johann Bernhard Horten (1735-1786) [11]  sous la forme du Code joséphinien, entré en vigueur en 1787. Mais l’ABGB apparaît surtout dû aux travaux du wolffien Karl Anton von Martini (1726-1800) [12] , auteur du Code civil de Galicie occidentale (Westgalizisches Gesetzbuch) de 1798, et plus encore à ceux de son élève et successeur à la chaire de droit naturel de l’Université de Vienne, le kantien Franz Anton Felix von Zeiller (1751-1828) [13]  ; celui-ci reprendra dès 1801 le Code de Martini avec les « Observations » des instances autrichiennes compétentes pour élaborer, à l’intention de l’ensemble des États héréditaires de la Monarchie habsbourgeoise, un Code civil aux fondements philosophiques originaux – la philosophie du droit de Kant – et à la systématique rigoureuse, qui n’a rien à envier à celle du Code prussien, sauf à éviter sa prétention à l’exhaustivité – c’est significativement qu’il fera, à cet égard, référence aux « principes du droit naturel » en cas de lacunes [14] .

L’ambition des auteurs du Code Napoléon n’était pas moindre, non tant sur le plan formel que sur le plan matériel, à l’échelle de l’Europe, voire de l’humanité. « Code du siècle », pour Napoléon lui-même [15] , destiné à lui survivre « éternellement » plus que toutes les batailles [16] , « Code de tous les hommes… et Code des nations » (S. J. Bexon) [17]  pour les plus zélés de ses commentateurs, il était conçu de par les principes de liberté et d’égalité qui l’inspiraient comme l’émanation de la raison commune à tous les hommes et avait pour vocation de s’appliquer à tous les peuples et à toutes les nations de la terre. Si c’est bien ainsi l’idée du droit naturel plus que la détermination à mieux « enchaîner les peuples », comme l’entendra Savigny [18] , qui inspire la volonté de Napoléon d’étendre son Code à l’ensemble de l’Europe [19] , il s’en faudra cependant de beaucoup que la propagation ou la simple réception de ce Code s’opère sans autre hors des territoires annexés au territoire de l’Empire français. Ce sera tout particulièrement le cas en Allemagne.

L’Allemagne et la réception du code Napoléon

Si le Code Napoléon sera imposé d’autorité dans les nouveaux « États français » de la Confédération du Rhin, que ce soit dans le Royaume de Westphalie (dès 1808), le Grand Duché de Berg (en 1810) ou, non sans retard, dans le Grand Duché de Francfort (en 1811 seulement), de la même manière qu’il l’avait été dans les territoires annexés de la rive gauche du Rhin [20] , sa réception n’ira pas sans problème dans les autres États de la Confédération du Rhin préexistant à celle-ci : ainsi, d’une part, dans le Grand Duché de Bade, où il ne sera finalement adopté que sous une forme sensiblement modifiée, adaptée aux besoins du pays et sous la dénomination de Code Napoléon badois (Badischer Code Napoleon, puis Badisches Landrecht) (1810-1900) [21]  ; ainsi, d’autre part, en Hesse, où les négociations des Conférences de Giessen (1809-1810) entre représentants des États voisins de Hesse-Darmstadt, de Nassau et de Francfort sur les conditions de sa réception se solderont par un échec, retardant ainsi l’entrée en vigueur du Code dans ces États [22]  ; ainsi, enfin, dans le Grand Duché de Wurzbourg, dont le souverain, Ferdinand de Habsbourg, frère de l’Empereur d’Autriche, s’opposera tout net à son application [23] . Mais c’est surtout dans les grands États historiques de la Confédération du Rhin comme la Bavière, la Saxe et le Wurtemberg, que le modèle proposé du Code Napoléon se heurtera à trois échecs marquants : ainsi, en dépit des pressions réitérées de Napoléon lui-même comme de l’activisme des adeptes du modèle français en terre bavaroise, tels G. F. W. Hegel (1770-1831), alors à la tête du Gymnase de Nuremberg, et les jurisconsultes de l’Université de Landshut, Nikolaus Thaddäus Gönner (1764-1827) [24] , partisan d’une reprise littérale du modèle français, et Paul Johann Anselm Feuerbach (1775-1833) [25] , tenant et artisan d’une version bavaroise du Code Napoléon – le « Code Feuerbach » – qui tournera court et demeurera inachevée, le roi Maximilien Joseph (*1756 / 1806-1825) renoncera-t-il finalement à l’adoption du Code Napoléon et le Royaume de Bavière demeurera-t-il régi par le Codex Maximilianeus Bavaricus civilis de 1756 [26]  ; ainsi, exception faite du Grand Duché de Varsovie, qui lui avait été rattaché en 1806 avec pour loi civile le Code Napoléon, le Royaume de Saxe continuera-t-il sous Frédéric-Auguste Ier (*1750 / 1806-1827) de s’en tenir à ses traditionnelles compilations et codifications nationales du Corpus juris saxonici, remontant au XIIIe siècle, et du Codex Augusteus, qui le complète au XVIIIe siècle [27]  ; ainsi, enfin, l’ancien Duché devenu en 1805 Royaume de Wurtemberg, de par la volonté de l’Empereur des Français, restera-t-il toujours régi par l’antique compilation nationale du Württembergisches Landrecht de 1555, que son souverain Frédéric Ier (*1754 / 1805-1816) préférera au Code Napoléon [28] .

À ces modalités différenciées d’accueil du Code Napoléon, qui iront de la réception globale d’autorité à la réception différée, puis abandonnée, et de la réception partielle au refus pur et simple, viendront s’ajouter d’autres circonstances qui rendront encore plus complexe le paysage juridique allemand du début du XIXe siècle. Il s’agira d’abord, dans un saisissant paradoxe, des conditions particulières d’introduction et d’application du Code, censé opérer la transformation de la société allemande. Ces conditions sont illustrées, d’une part, par la brutalité de la politique juridique d’assimilation de Napoléon, non seulement dans les territoires annexés, mais surtout dans les « États français » de la Confédération du Rhin destinés à servir d’ « États modèles » pour l’Allemagne tout entière, dans le mépris de la conscience populaire et la méconnaissance totale des particularismes locaux. C’est ce dont témoignent de façon concordante les propos de l’Empereur lui-même à son frère Jérôme, fait roi de Westphalie – « Ce qui importe surtout, c’est que vous ne différiez en rien l’établissement du Code Napoléon… On ne manquera pas de faire des objections : opposez-y une ferme volonté » [29]  – et ceux de Jacob Grimm (1785-1863) évoquant les conditions de ses premières études dans la partie de sa Hesse natale incorporée au nouveau Royaume de Westphalie – « À cette époque, parce que la force supérieure de l’ennemi nous opprimait, nous contraignant même à échanger notre nom contre un autre qui ne nous convenait en rien, tout le droit romain et tout le droit allemand furent abolis d’un coup et le Code Napoléon introduit comme loi pour tous. Comment mes études de droit n’en auraient-elles pas souffert ? (…) J’ai étudié le droit en un temps où la morne grisaille de la honte et de l’humiliation pesait lourdement sur le ciel de l’Allemagne. » [30]  Mais ces conditions particulières d’introduction et d’application du Code Napoléon seront aussi illustrées, d’autre part, par les discordances entre les objectifs officiellement poursuivis et les modalités pratiques de mise en application, le levier de transformation de la société allemande se muant lui-même en instrument de maintien des structures sociales existantes. C’est ainsi que, sur la base de l’article 27 de l’Acte constitutif de la Confédération du Rhin de 1806 portant expressément garantie du maintien des privilèges féodaux et seigneuriaux de la noblesse immédiate, l’aristocratie de ces différents États parviendra à utiliser les dispositions du Code Napoléon protégeant la propriété pour garantir ses privilèges et paralyser, sinon ralentir, le processus d’abolition de la féodalité. Aussi, du Grand Duché de Bade au Royaume de Westphalie et du Royaume de Bavière au Mecklembourg, l’Ancien Régime ne sera-t-il nulle part entièrement aboli dans les États de la Confédération du Rhin, mais bien aménagé selon les États avec des formes différenciées d’abolition des servitudes personnelles et des droits réels, du fait de l’assimilation de la suppression des corvées et des redevances à une expropriation comme en vertu du principe selon lequel aucune expropriation ne peut s’opérer que « contre une juste et préalable indemnité » [31] .

Cette première diversité de régimes sur le double plan juridique et social, que perpétuent paradoxalement l’introduction et l’application délibérées du Code Napoléon dans les États de la Confédération du Rhin, se double encore, d’autre part, de cette autre diversité qui caractérise les territoires allemands demeurés hors de la sphère d’hégémonie de Napoléon en Allemagne : il s’agit de ceux de la Monarchie prussienne et de l’Empire autrichien régis, nous l’avons relevé, par des codifications nationales propres – le Code général pour les États prussiens (Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten) de 1794 et le Code civil général pour les États héréditaires de la Monarchie autrichienne (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch für die gesammten deutschen Erbländer der österreichischen Monarchie) de 1811. L’une et l’autre de ces grandes codifications, fruits d’un long processus d’élaboration législative remontant au milieu du XVIIIe siècle, consacrent en effet également, soit explicitement, soit implicitement, par-delà leur systématique propre comme par-delà leurs fondements philosophiques différents – le droit naturel wolffien pour la première, le droit naturel kantien pour la seconde –, l’existence d’une société d’ordres et la persistance du régime féodal [32] .

La fin de l’hégémonie napoléonienne et la « querelle de la codification »

Dans ces conditions d’extrême diversité de la situation juridique de l’Allemagne, il n’y a pas lieu de s’étonner de l’égale diversité des réactions qui vont se faire jour sur le double plan législatif et doctrinal à la fin de l’hégémonie napoléonienne. Dans cette mosaïque d’une quarantaine d’États, l’effondrement du système napoléonien au lendemain de la bataille de Leipzig (16-19 octobre 1813) placera les nouvelles autorités allemandes, pour la plupart des autorités restaurées, comme les maîtres à penser de la doctrine juridique, devant les mêmes dilemmes de politique législative. Il s’agira essentiellement de choisir entre quatre options, à savoir : 1 / décréter l’abrogation immédiate du Code Napoléon et le retour au régime juridique antérieur, celui de l’ancien droit, fait de droit romain et de droits locaux ; 2 / s’en tenir au statu quo en conservant le régime en vigueur, celui du Code Napoléon ou celui des Codes et compilations nationales ; 3 / doter chaque État d’un nouveau Code inspiré du Code Napoléon, du Code prussien ou du Code autrichien ; 4 / adopter une codification générale du droit civil pour toute l’Allemagne, soit par la reprise d’un des trois grands Codes existants, soit par l’élaboration d’un nouveau Code qui en soit plus ou moins inspiré.

Tout d’abord sur le plan législatif, nombre d’États allemands ou d’anciens territoires annexés abrogeront dès les premiers mois de 1814 le Code Napoléon pour revenir à l’ancien droit : ce sera notamment le cas du Nassau, du Grand Duché de Francfort, des villes hanséatiques de Lubeck, de Hambourg et de Brême (annexées en 1810), cependant que les territoires du Royaume de Westphalie restitués à la Prusse se verront assujettis au Code prussien [33] . D’autres États ou territoires s’en tiendront au contraire au statu quo en conservant le Code français : ainsi Berg et le Pays de Bade, dans sa version badoise, mais aussi les territoires libérés de la rive gauche du Rhin, à savoir les provinces rhénanes prussiennes, bavaroises et hessoises [34] , cependant que les Royaumes de la défunte Confédération du Rhin – Bavière, Saxe et Wurtemberg –, conserveront leurs codifications et compilations propres. Quant aux projets de nouveau code, en particulier celui d’une codification civile générale pour toute l’Allemagne au niveau national, si d’aucuns en attendent l’impulsion décisive du Congrès de Vienne, ce dernier n’ayant pas pris position en la matière, il sera abandonné par les autorités restaurées, tandis que l’idée de doter chaque État allemand d’un code propre paraît bien tacitement acceptée par plus d’un gouvernement, mais elle n’est publiquement défendue que de manière marginale par quelques jurisconsultes isolés [35] .

C’est que parallèlement, dans l’effervescence de la grande guerre de libération et du sursaut de la conscience nationale allemande, un vaste débat doctrinal sur la codification s’amorce alors en Allemagne, où toutes les options évoquées vont être défendues, mais d’où émergeront deux thèses majeures : celle des tenants d’une codification générale du droit civil pour toute l’Allemagne, plus ou moins inspirés par les modèles des codifications française et autrichienne, et celle des adversaires de toute codification, mobilisés par le rejet du Code Napoléon. À cet égard, correspondant à l’éventail des options précitées, et comme Savigny s’en fera dûment l’écho dans une de ses contributions ultérieures sur le sujet que nous reproduisons en annexe [36] , les opinions les plus diverses se manifesteront, de la critique la plus radicale du Code Napoléon d’un August Wilhelm Rehberg (1757-1836), prônant dès décembre 1813 un retour pur et simple à l’ancien droit comme aux vieilles coutumes allemandes [37] , à la position singulière d’un L. Harscher von Almendingen (1766-1827) – l’un des principaux responsables de l’échec des Conférences de Giessen de 1809-1810 – préconisant en 1814 l’adoption de Codes nationaux particuliers pour chacun des États allemands [38] , en passant par les projets les plus audacieux de codification générale du droit civil pour toute l’Allemagne de 1814 également, proposant directement l’adoption de la codification autrichienne de 1811 comme Karl Ernst Schmid (1774-1852) [39] , prenant celle-ci simplement pour modèle comme Burchard Wilhelm Pfeiffer (1777.1852) [40]  ou envisageant encore un Code civil sur des bases nouvelles comme Anton Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) [41] . Ce sera ce dernier projet de son éminent collègue civiliste et romaniste de Heidelberg qui focalisera l’attention de Savigny et qui le déterminera, sinon à la rédaction, en tout cas à la mise au point et à la publication la même année de son De la vocation de notre temps pour la législation et la science du droit [42] .

C’est dans ce contexte historico-juridique particulier que se situe donc la fameuse « querelle de la codification », que les historiens du droit ont pris l’habitude de réduire au débat Thibaut-Savigny, notamment à partir de la publication en 1914 pour le centenaire de ce débat par Jacques Stern des manifestes en cause des deux plus célèbres jurisconsultes de l’époque en Allemagne [43] , l’un et l’autre, par une singulière ironie de l’histoire, de lointaine origine française, voire huguenote. La vérité historique oblige cependant à reconnaître que le véritable appel à la codification de Thibaut est lui-même déjà une réplique grand public à la virulente et substantielle critique du Code Napoléon d’A. W. Rehberg, dont il venait de publier un compte rendu savant et détaillé dans les Heidelbergische Jahrbücher [44] , de même que le manifeste de Savigny lui-même se présente comme une réplique à l’appel de Thibaut. Mais à vouloir ainsi « contextualiser » la « querelle de la codification » en en situant les deux écrits les plus représentatifs et à vouloir mettre en regard les deux figures, de stature et d’envergure d’ailleurs fort inégales, de Thibaut et de Savigny, il faudrait ajouter alors la « franche réplique » que constitue le compte rendu de l’opuscule de Savigny publié la même année par Thibaut [45]  et la sarcastique et amère duplique du même Thibaut qui paraît clore le débat près d’un quart de siècle plus tard sous un titre très lourd de signification [46] .

Si ce n’est dès lors pas sans raison que nous nous en sommes tenu à la traduction et à la présentation du seul texte du manifeste de Savigny, nous ne nous en sentons pas pour autant dispensé de présenter l’opuscule de Thibaut qui a déterminé Savigny à publier le sien.

L’appel à la codification de Thibaut

À cet égard, le texte de Thibaut apparaît de prime abord comme un vibrant appel patriotique à l’unification de l’ensemble du droit civil allemand par l’élaboration d’une codification nationale pour toute l’Allemagne. Rédigé à la hâte en une quinzaine de jours dans l’exaltation de la libération du sol allemand du joug napoléonien et des perspectives d’unité nationale, alors que sont encore cantonnés chez lui des soldats prêts à marcher sur Paris [47] , ce véritable manifeste de la codification se présente en fait comme un texte d’une seule pièce, écrit d’un même souffle. S’il n’apparaît pas subdivisé en chapitres distincts, il ne s’en articule pas moins autour d’un certain nombre de thèmes d’actualité : conscience nationale, morcellement politique et avenir juridique de l’Allemagne, état de son droit, en particulier du droit romain, et codification.

Partant du grand sursaut national du peuple allemand qui a permis la libération de son territoire de l’occupation étrangère, Thibaut oppose aux espérances problématiques de la réalisation de son unité politique les impératifs de sa nouvelle organisation juridique qu’il aborde en civiliste. À l’heure où nombre de souverains n’ont rien de plus pressé que de rétablir dans toute sa confusion le véritable « chaos de l’ancien droit » [48]  et où certains auteurs de la doctrine préconisent de ramener les Allemands à leurs anciennes coutumes, il clame avec autant de force que de clarté la nécessité d’une transformation rapide et complète de l’ensemble du droit civil allemand – c’est-à-dire, précise-t-il, du droit privé, du droit pénal et de la procédure [49]  – par la rédaction d’un code général pour toute l’Allemagne.

Son objectif formulé, Thibaut en définit alors les conditions de réalisation, examinant successivement la situation juridique de l’Allemagne de son temps et les enjeux d’une nouvelle codification. Toute législation, estime-t-il, postule la réalisation de deux exigences, l’une d’ordre formel, l’autre d’ordre matériel, à savoir qu’elle établisse, d’une part, des dispositions de manière claire et exhaustive, et, d’autre part, des institutions qui soient utiles et répondent aux besoins des administrés [50] . Or force est pour lui de constater qu’à cet égard aucun des États allemands de cette époque ne satisfait, ne fût-ce qu’à moitié, à l’une ou l’autre de ces exigences : il n’est que d’examiner, d’un côté, le droit indigène – que ce soient les compilations du vieux droit allemand, les ordonnances princières ou même les grandes lois impériales – qui offre l’image « d’un fatras infini de dispositions contradictoires et bariolées » [51] , d’un autre côté, les droits savants – droit canonique et droit romain, auxquels on recourt pour trancher la plupart des causes – où « le mal est à son comble » [52] . Le droit romain représentant de loin la source la plus importante de l’ancien droit en Allemagne, le romaniste Thibaut en dresse alors, en toute connaissance de cause, le procès en bonne et due forme, en en dénonçant tout à la fois le caractère étranger, l’aspect lacunaire et surtout l’incertitude fondamentale, qui ont pour effet, souligne-t-il d’un trait un peu forcé destiné à valoriser les codifications, que « nous avons dans le droit romain un Code dont nous ne possédons pas le texte et dont le contenu est comparable à un feu follet » [53] .

Au regard de cet état du droit de l’Allemagne de son temps, qu’il qualifie à réitérées reprises de « chaos sans fin » [54] , Thibaut en conclut que chaque patriote allemand ne peut qu’appeler de ses vœux un code simple correspondant à la situation du pays et « conforme aux besoins du peuple » [55] . Il en énumère alors les différents avantages avant de réfuter les principales objections formulées à son encontre. Quant aux avantages d’un code national allemand, ils lui apparaissent tout à la fois d’ordre scientifique, didactique et civique [56] . D’abord, sur le plan scientifique, un code simple, d’inspiration allemande, serait à ses yeux accessible à tous et permettrait un réel développement du droit répondant aux besoins du peuple, ainsi qu’une véritable science juridique en mesure de contribuer à l’amélioration de cette grande œuvre nationale. Ensuite, sur le plan didactique, un Code national faciliterait l’enseignement du droit en le rendant plus simple et plus vivant pour les étudiants ; enfin, sur le plan civique, un tel code assurerait « le bonheur des citoyens » en garantissant l’unité et l’égalité de droit entre tous les Allemands, apportant ainsi un contrepoids juridique opportun au morcellement politique de l’Allemagne [57] .

Sans doute la réalisation d’un tel code se heurte-t-elle encore à quelques objections majeures. Thibaut en distingue deux sortes, qu’il se fait fort de réfuter : les premières sont inavouées, les secondes ouvertes [58] . Au nombre des premières figure la crainte que le code non seulement paralyse le pouvoir et limite la liberté des princes, mais encourage encore l’esprit de rébellion du peuple, alors que le code apparaît précisément comme un instrument de paix et d’ordre [59]  et qu’à son sens « aucun peuple de la Terre n’est plus enclin à la fidélité envers ses princes que le brave peuple allemand » [60] . Pour ce qui est des objections ouvertes, elles tiennent, d’une part, à la nécessité de la conformité du droit à l’esprit du peuple (Geist des Volkes) ; d’autre part, au caractère sacré de la tradition ; enfin, à la réalisabilité de la rédaction d’un code par un collège de jurisconsultes [61] . À l’objection de la nécessaire conformité du droit à l’esprit du peuple, Thibaut oppose aussi bien le primat de l’unité du droit sur le particularisme juridique que celui de la raison sur la diversité des tempéraments, faisant remarquer par ailleurs, d’un côté, que nombre de domaines du droit relevant de la « mathématique juridique » échappent à tout particularisme et que, d’un autre côté, les mêmes valeurs se retrouvent chez les Allemands du Nord aussi bien que chez ceux du Sud dans l’appréciation des questions les plus sensibles du droit de la famille [62] . Concernant le respect de la tradition, Thibaut lui assigne des limites, estimant que les us et coutumes locaux sont souvent des oreillers de paresse et qu’il faut tenir pour salutaire le scalpel du chirurgien face aux résistances des esprits timorés [63] . Pour ce qui est enfin de la réalisabilité de la rédaction d’un code par un collège de jurisconsultes, il la conçoit sur une période de deux à quatre ans et n’hésite pas à alléguer à l’appui les exemples des codifications les plus récentes comme les Codes prussien de 1794 et autrichien de 1811 [64] .

En conclusion, Thibaut considère que, l’Allemagne vivant un moment historique, il importe d’en saisir l’opportunité pour réaliser, à la faveur de l’unité retrouvée de tous les peuples d’origine allemande, une œuvre qui récompense les combattants de leur peine et leur confère la plénitude de leur statut d’homme et de citoyen face à leurs Princes. « La voix du peuple, conclut-il, ne se laissera pas étouffer » [65]  et les princes et hommes d’État allemands qui œuvrent au rétablissement de la paix ne pourront manquer de la soutenir en prenant fait et cause pour lui [66] .

L’intervention de Savigny

Face à l’appel enflammé, non dépourvu d’accents démagogiques, de son collègue romaniste de Heidelberg en faveur d’une codification générale du droit civil en Allemagne, et surtout face à ce qui lui tenait lieu de prémisse, la remise en cause radicale, proche du dénigrement, de ce droit romain auquel il s’était consacré, le grand pontife de Berlin ne pouvait garder le silence. Mais contrairement à ce que la virulence de ses premières réactions laisse imaginer – « Thibaut a écrit une infamie », confie-t-il à son beau-frère Achim von Arnim le 20 septembre 1814, « il propose un Code général » [67]  –, au vibrant plaidoyer d’inspiration libérale de Thibaut en faveur d’une codification, Savigny va opposer une argumentation mûrement réfléchie, une véritable théorie critique de la codification en élaborant tout à la fois une nouvelle doctrine de la formation et des sources du droit et une nouvelle méthodologie de la science juridique, qui feront de son opuscule, non sans raison, le manifeste de la nouvelle École du droit historique. À cet égard, s’il pourra se targuer de la rapidité de la publication de son opuscule [68] , il s’en faut de beaucoup que celui-ci ne soit qu’un écrit de circonstance, rédigé à la hâte dans la même exaltation fébrile que l’appel de Thibaut. C’est, en effet, que Savigny, au témoignage de sa correspondance comme des notes de ses travaux préparatoires, songe précisément depuis quelques années déjà parmi les projets qu’il nourrit à traiter de « l’esprit de la législation » (Geist der Gesetzgebung), et ceci d’abord face à la réception du Code Napoléon en Allemagne, puis en relation avec ses deux grands desseins d’une « histoire du droit romain » et d’un « système du droit romain » [69] , lesquels prendront effectivement forme, le premier de 1815 à 1830 [70]  et le second, de 1840 à 1853 [71] . Mais c’est surtout que ce projet de traiter de l’esprit de la législation, qu’il mûrit dès 1810 comme un chapitre introductif de son Histoire du droit romain, Savigny entend, dès le début de juin 1814 au vu des circonstances historiques, le détacher de ce dernier ouvrage pour en faire une œuvre à part à publier sous une forme distincte [72] . L’opuscule que nous présentons n’est donc pas un excursus dans le développement de la pensée et de l’œuvre de Savigny, mais bien un écrit dûment réfléchi et solidement argumenté, s’intégrant pleinement dans son œuvre d’historien et de romaniste, mais aussi de théoricien et de politicien du droit.

L’argumentation savignienne

Une succincte analyse de son contenu et de sa structure autant que de son argumentation permet de s’en convaincre. L’opuscule apparaît ainsi subdivisé en une douzaine de chapitres, la plupart d’égale dimension, à l’exception du volumineux chapitre central (chap. 7) consacré à l’examen critique des trois grands Codes existants, qui représente plus du tiers de l’ensemble, et il s’articule en deux volets principaux de part et d’autre de ce chapitre : un premier volet doctrinal, axé sur la réfutation de la nécessité d’une codification générale du droit civil en Allemagne (chap. 1 à 6), et un second volet pragmatique, centré sur la politique à suivre dans les différents États et territoires allemands, selon qu’ils sont ou non déjà régis par des Codes, et face à la proposition de Thibaut (chap. 8 à 11).

Quant au premier volet, le texte s’ouvre en fait sur la question de la réorganisation du droit civil en Allemagne à la faveur de la liberté retrouvée (chap. 1). Savigny rappelle d’abord les deux opinions principales qui se sont manifestées à cet égard, la première, celle d’A. W. Rehberg, tendant au rétablissement du régime juridique antérieur, la seconde préconisant l’adoption d’un code commun pour tous les États allemands, pour élucider ensuite plus attentivement les prémisses de cette deuxième opinion ; celles-ci tiennent à son avis, d’une part, à la disparition du sens historique, c’est-à-dire à la perte du sens de la continuité du développement des peuples et des constitutions [73] , d’autre part, à une conception générale de la formation du droit positif comme procédant exclusivement du pouvoir de l’État de faire des lois, avec pour corollaire une conception de la science juridique réduite à la connaissance de la teneur des lois [74] . Examinant alors le bien-fondé de cette conception du droit et de sa formation, Savigny aborde dans les deux chapitres suivants la problématique de la genèse du droit positif (chap. 2) et celle de l’influence de la législation et de l’État sur le droit (chap. 3). Ce lui est l’occasion de développer, d’un côté, une véritable théorie de la formation et des sources du droit à partir de la conscience populaire [75] , d’un autre côté, une analyse critique des fonctions de la législation par rapport au droit civil [76]  et de la codification comme telle ainsi qu’on l’entend alors [77] , qui font de ces deux chapitres les chapitres clefs de l’opuscule et le cœur de la pensée juridique de l’École du droit historique. Répondant ensuite implicitement au sombre tableau tracé par Thibaut du droit romain et de l’état du droit civil en Allemagne pour en appeler à une codification, Savigny s’attache alors dans les deux chapitres ultérieurs à souligner au contraire, en romaniste convaincu, d’abord (chap. 4) toute l’importance et la valeur du droit romain en lui-même [78] , et surtout à prendre la défense du régime juridique antérieur (chap. 5) en mettant en évidence les raisons de la situation particulière du droit civil en Allemagne et le rôle décisif joué dans son histoire par la réception du droit romain [79] . Au terme de cette ample réfutation des raisons alléguées en faveur d’une codification générale du droit civil en Allemagne, il examine enfin pour la contester la vocation de son temps pour la réalisation d’une telle codification (chap. 6), en relevant que toute époque n’a pas vocation à tout [80]  et que la sienne apparaît particulièrement mal préparée à une telle entreprise de par l’indigence de ses moyens [81] . La capacité de son temps pour une codification contestée, il consacre le chapitre central de son livre (chap. 7) à un examen critique attentif et détaillé des trois grands Codes précisément produits par son temps – le Code Napoléon, le Code prussien et le Code autrichien [82]  – pour en faire apparaître sans ménagement les diverses faiblesses techniques, mais aussi, à travers la mise en évidence de la doctrine des sources du droit qu’ils impliquent, tous leurs effets pervers sur l’essor de la culture et de la science juridiques. Sa thèse ainsi vérifiée dans les faits, Savigny aborde dans les quatre chapitres suivants le second volet de son argumentation portant sur la politique à arrêter selon le régime juridique propre de chacun des pays de l’Allemagne. Pour ce qui est de ceux qui n’ont pas de Code et qui sont (ou ont été longtemps) régis par le droit commun et les droits locaux (chap. 8), il préconise, d’une part, l’application d’une rigoureuse méthode historique pour rendre ces sources de droit utilisables [83] , d’autre part, une politique législative limitée à la solution des controverses et à l’inventaire des vieilles coutumes [84] . Quant à ceux qui ont déjà des codes (chap. 9), ne prenant en considération que ceux qui sont régis par le Code prussien ou le Code autrichien, loin de proposer l’abrogation de ces derniers [85] , il prône tout à la fois pour éviter les maux qui peuvent en résulter et pour améliorer par la théorie ce qui a été conçu par la théorie la même étude historique du droit qu’implique la méthode historique [86]  et voue de ce fait une attention soutenue à l’organisation comme à la réforme des études de droit [87] . Dégageant enfin en un chapitre de synthèse (chap. 10) ce que ces deux catégories de pays ont en commun, il conclut que l’étude scientifique du droit doit y être la même, les droits locaux comme le droit commun ne pouvant être pleinement compris que par la référence à leurs racines [88] , et que le seul moyen de promouvoir cette étude commune réside dans l’institution des Universités, dont il importe de faciliter les échanges et multiplier les relations [89] . L’opuscule se termine par l’examen tout empreint de bienveillance de la proposition de Thibaut (chap. 11), dont il partage pleinement l’objectif – le raffermissement de l’unité de la nation [90]  –, mais dont il diverge totalement quant aux moyens – la rédaction d’un code conçu comme une œuvre achevée, rédigée en deux à quatre ans, par un collège de juristes compétents [91]  – du fait de l’état de la science juridique et de la langue allemande de son temps. Résumant enfin sa position face à cette proposition dans un ultime chapitre de conclusion (chap. 12), Savigny oppose à l’idée d’un Code général, qui ne permettrait de toute manière de ne réaliser l’unité poursuivie que pour une moitié de l’Allemagne [92] , la voie de la science juridique, progressant de manière organique et à même de devenir le bien commun de toute la nation [93] .