COURS DALLOZ

Série Droit privé

Sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche Professeur à Sciences Po (Paris)

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31-35, rue Froidevaux - 75685 Paris Cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2021

ISBN numérique : 978-2-247-21085-5
ISBN papier : 978-2-247-19872-6

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www.editions-dalloz.fr

ABRÉVIATIONS

Ass. nat. | Assemblée nationale
Ass. plén. | Assemblée plénière de la Cour de cassation
AJ fam. | Actualité juridique famille
AJDA | Actualité juridique Droit administratif
Bibl. | Bibliographie
BOMJ | Bulletin officiel du ministère de la justice
Bull. civ. | Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
Bull. crim. | Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation
CAA | Cour administratif d'appel
CASF | Code de l'action sociale et des familles
Cass. | Cour de cassation
C. assur. | Code des assurances
CCC | Contrats Concurrence Consommation
CCE | Communication commerce électronique
C. civ. | Code civil
C. com. | Code de commerce
C. mon. fin. | Code monétaire et financier
CE | Conseil d'État
CEDH | Cour européenne des droits de l'homme
CGCT | Code général des collectivités territoriales
Ch. mixte | Chambre mixte de la Cour de cassation
Civ. | Chambre civile de la Cour de cassation
CJCE | Cour de justice des Communautés européennes (1957 à nov. 2009)
CJUE | Cour de justice de l'Union européenne (à partir de déc. 2009)
COJ | Code de l'organisation judiciaire
Comp. | Comparer
Contra | Solution contraire
C. pr. civ. | Code de procédure civile
C. pr. pén. | Code de procédure pénale
Crim. | Chambre criminelle de la Cour de cassation
C. rur. | Code rural
CSS | Code de la sécurité sociale
CSP | Code de la santé publique
C. trav. | Code du travail
D. | Recueil Dalloz
Décis. | Décision
Décr. | Décret
DH | Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dalloz (années antérieures à 1941)
DP | Recueil périodique et critique mensuel Dalloz (années antérieures à 1941)
Dr fam. | Droit de la famille
Dr et patr. | Droit et patrimoine
Dr pénal | Droit pénal
Dr soc. | Droit social
Dr sociétés | Droit des sociétés
Fasc. | Fascicule
GAJC | Les Grands Arrêts de la jurisprudence civile
Gaz. Pal. | La Gazette du Palais
Ibid. | Au même endroit
i. e. | id est (c'est-à-dire)
IR | Informations rapides (du Recueil Dalloz)
JCP | Juris-Classeur périodique, édition générale
JO | Journal officiel
JOAN | Journal officiel, Assemblée nationale
Lebon | Recueil des arrêts du Conseil d'État
LPA | Les Petites Affiches
Obs. | Observations
Ord. | Ordonnance
QPC | Question prioritaire de constitutionnalité
R. | Rapport annuel de la Cour de cassation
Rappr. | Rapprocher
RCA | Responsabilité civile et assurances
RDC | Revue des contrats
RD publ. | Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger
Rev. crit. DIP | Revue critique de droit international privé
RevdH | Revue des droits de l'homme
RFDA | Revue française de droit administratif
RJPF | Revue juridique personnes et famille
RLDC | Revue Lamy droit civil
RSC | Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
RTD civ. | Revue trimestrielle de droit civil
Pan. | Panorama
Préc. | Précité
Req. | Chambre des requêtes de la Cour de cassation
S. | Recueil Sirey
Soc. | Chambre sociale de la Cour de cassation
TA | Tribunal administratif
TI | Tribunal d'instance
TGI | Tribunal de grande instance

Introduction

1

Tout est « être et avoir »1. En droit, l'être est qualifié de « personne », l'avoir, de « bien »2. Sujet de droit, la personne se distingue des choses, objets de droit sur lesquels elle exerce son pouvoir. Renvoyant par son étymologie (per sonare) au masque du théâtre antique, la personne jouit de la personnalité juridique, ce « masque dont il faut être revêtu pour pouvoir invoquer des droits subjectifs sur la scène » juridique3. Dire que la personne est un sujet de droit ayant la « qualité d'acteur sur la scène du droit »4, n'épuise pas toutes les questions. Trois principales se posent.

2

Quelles sont les personnes reconnues par le droit ? À l'évidence, il s'agira des êtres de chair et de sang que sont les personnes physiques. Au-delà, le droit reconnaît parfois la personnalité à des entités abstraites, désincarnées : les personnes morales.

Comment identifier les personnes ? Certains éléments d'identification sont communs à toutes les personnes physiques ou morales, tels le nom ou le domicile. D'autres sont spécifiques aux personnes physiques et s'attachent à l'enveloppe corporelle dont sont dépourvues, par hypothèse, les personnes morales. Nul ne prétend donner un sexe à la personne morale, alors que cet élément est fondamental pour la personne physique.

Quelle protection leur accorder ? De même, la protection ne pourra pas être toujours identique selon qu'elle s'applique à une personne physique ou à une personne morale. C'est ainsi, par exemple, que si l'on peut concevoir de protéger l'intégrité morale de la personne morale par l'octroi de certains droits de la personnalité, la protection de l'intégrité du corps humain n'a, à l'évidence, aucun sens pour l'entité abstraite que constitue la personne morale…

Les règles relatives à l'identification et à la protection des personnes ont été élaborées pour les personnes physiques et s'appliqueront aux personnes morales, bien souvent avec des adaptations, si et seulement si elles ne sont pas consubstantielles au corps humain.

La détermination des personnes (première partie), l'identification des personnes (deuxième partie) et la protection des personnes (troisième partie) seront successivement examinées.

1.

Film de Nicolas Philibert, 2002.

2.

Sur la distinction des personnes et des choses, not. A. Supiot, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Points, Seuil, 2005, spéc. p. 59 ; E. Lazayrat, J. Rochfeld et J.P. Marguénaud, « La distinction des personnes et des choses », Dr. Fam. 4/2013 ; M. Frison-Roche, « La disparition de la distinction de jure entre la personne et les choses : gain fabuleux, gain catastrophique », D. 2017.2386.

3.

J.-P. Gridel, Introduction au droit et au droit français, 2e éd., Dalloz, 1994, p. 355 s.

4.

C. Neirinck, « L'embryon humain : une catégorie juridique à dimension variable ? », D. 2003. 841.

PREMIÈRE PARTIE

DÉTERMINATION

3

Définition. Les personnes, au sens juridique du terme, sont des sujets de droit dotés de la personnalité juridique, c'est-à-dire de l'« aptitude à être titulaire de droits et assujetti à des obligations »5.

Seule une personne peut acquérir un droit – devenir, par exemple, propriétaire d'une maison – et être tenue d'une obligation – réparer, par exemple, le dommage qu'elle cause –. L'intérêt attaché à la reconnaissance de la personnalité explique qu'elle ait été accordée non seulement aux êtres faits de chair et de sang que sont les personnes physiques (chapitre 1), mais aussi parfois à des entités abstraites n'ayant aucune réalité biologique : les groupements que sont les personnes morales (chapitre 2).

5.

Vocabulaire Juridique, dir. G. Cornu, Ass. H. Capitant, PUF, 13e éd. 2020 ; Dictionnaire du vocabulaire juridique 2021, dir. R. Cabrillac, LexisNexis ; cette définition abstraite de la personne est fonctionnelle en permettant de déterminer les individus aptes à endosser des droits et des obligations. Elle se distingue de la définition concrète de la personne, fondée sur la réalité charnelle : J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, coll. « Thémis », 2013, p. 11 s.

CHAPITRE 1

Les personnes physiques

4

Notion et qualification. Les personnes physiques sont des êtres humains. Parmi les êtres vivants, seuls les êtres humains peuvent accéder à la personnalité. L'animal, fut-il un être vivant, en est privé. Au-delà des êtres vivants, les robots dotés d'une intelligence artificielle qui pourrait, à la faveur des progrès scientifiques, égaler voire dépasser celle de l'homme, ne sauraient davantage être reconnus comme des « personnes ». Mais dès lors que la personnalité est une technique juridique grâce à laquelle des entités se voient doter d'une aptitude à être titulaires de droits et d'obligations, ne serait-il pas possible d'en faire bénéficier l'animal et le robot intelligent, à l'image des personnes morales ? Se dessine un mouvement tendant à faire sortir l'animal et le robot intelligent de la catégorie de « chose » pour les faire accéder au statut de « personne ». Inversement, à la faveur des progrès technologiques, les manipulations de l'être humain en laboratoire risquent de ravaler la personne au rang de chose. La distinction entre la personne et la chose, fondatrice de notre système juridique, est ainsi mise à mal tant par la personnification des choses, que par la réification (« chosification ») de la personne.

5

L'animal : un objet de droit. Dénué de la personnalité juridique, l'animal ne saurait être titulaire de droits ou tenu à des obligations. Il ne peut pas davantage recevoir de libéralité, qu'être obligé à réparer le dommage qu'il causerait6. Une condamnation d'un animal pour meurtre est, à l'évidence, aujourd'hui impossible. Il n'en a pas toujours été ainsi. Au Moyen-Âge, les animaux pouvaient faire l'objet de procès, être assistés d'avocats et se voir condamnés à des peines identiques à celles qui frappaient les humains (excommunication, peine de mort…). On raconte ainsi qu'en 1386, à Falaise, une truie infanticide, fut mutilée à la tête et à la jambe avant d'être pendue parée d'un masque de figure humaine. De tels procès qui participaient à la « personnification » des animaux ont disparu au XVIIIe siècle.

Aujourd'hui, l'animal n'est pas considéré comme une personne. Certes, la déclaration des droits de l'animal, proclamée par l'Unesco, le 15 octobre 1978, énonce le contraire dans son article 9-1 selon lequel « la personnalité juridique de l'animal et ses droits doivent être reconnus par la loi », mais cette déclaration est dénuée de valeur juridique. Il n'est pourtant pas une chose comme une autre.

6

L'animal : un « être vivant doué de sensibilité ». Depuis la loi no 2015-177 du 16 février 20157, l'animal est qualifié, non plus de « meuble par nature » (C. civ., anc. art. 528), ni même de « chose », mais « d'être vivant doué de sensibilité » (C. civ., art. 515-14 ; C. rur., art. L. 214-18). Ces modifications n'ont pas d'incidence sur le régime juridique des animaux, puisqu'il est prévu que « sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens corporels ». Aussi, en l'absence de catégorie intermédiaire entre la personne et la chose, l'animal reste-t-il un objet de droit. Mais c'est une chose particulière : en raison de sa qualité d'être vivant, il fait l'objet d'une protection spécifique9. Sont à ce titre réprimés pénalement les sévices graves ou les actes de cruauté commis sur des animaux (C. pén., art. 521-1)10 et le fait de causer, par maladresse ou négligence, la mort d'un animal (C. pén., art. R. 653-1)11.

7

L'animal : une chose parfois traitée comme une « personne par destination ». La particularité de l'animal apparaît lorsque, utilisé par l'homme qui le met à son service, il en constitue parfois un prolongement (chien d'aveugle, par ex.). On a pu alors imaginer le qualifier de « personne par destination »12. Cette qualification ne conduit pas à élever l'animal au rang de personne. La personne par destination serait une chose par nature, fictivement traitée comme une personne, en raison de son affectation au service d'une personne. L'intérêt d'une telle qualification est de soumettre l'animal au régime juridique appliqué aux personnes en le soustrayant de celui régissant les biens. C'est ainsi que le tribunal de Lille, le 23 mars 1999, a qualifié un chien d'aveugle, blessé lors d'un accident de la circulation, de « prothèse vivante » considérée comme un élément du corps humain afin d'indemniser le dommage causé à son propriétaire selon les règles applicables aux piétons et non aux biens13. Le préjudice du propriétaire devient corporel. Si la qualification de prothèse vivante est nouvelle, la Cour de cassation avait déjà, en 1962, admis qu'« indépendamment du préjudice matériel qu'elle entraîne, la mort d'un animal peut être pour son propriétaire la cause d'un préjudice d'ordre subjectif et affectif, susceptible de donner lieu à réparation »14. Un tel préjudice est lié à la perte d'un « être cher ».

8

Les robots intelligents, une « personnalité électronique »15 ? Une machine peut-elle penser ? C'est à partir de cette interrogation, formulée dans les années cinquante par Alan Turing16 qu'est née l'idée de l'intelligence artificielle (IA). Il s'agit d'« un système qui est soit fondé sur des logiciels, soit intégré dans des dispositifs matériels, et qui fait preuve d'un comportement intelligent, notamment en collectant et traitant des données, en analysant et en interprétant son environnement et en prenant des mesures, avec un certain degré d'autonomie, pour atteindre des objectifs spécifiques »17. Les implications de l'intelligence artificielle sont nombreuses (santé, éducation, emploi, environnement, transport, justice…)18 qui conduiront à une transformation numérique de la société : à titre d'exemples, l'outil algorithmique, basé sur l'IA, permet aussi bien de prédire le futur (tel que des maladies avec la médecine prédictive ou des décisions de justice avec la justice prédictive) que d'identifier des individus (reconnaissance faciale) ou de créer des robots d'assistance à la personne et des voitures autonome19. Les promesses sont belles ; les risques ne sont pas moins grands, tant on craint que la machine ne se substitue à l'homme et que l'IA, en se nourrissant d'une masse de données personnelles, ne génère de multiples atteintes aux droits et libertés des individus (vie privée). On se pose la question de savoir si le robot autonome, capable d'interagir avec autrui, ne devrait pas quitter l'ordre des choses pour intégrer celui des personnes, à l'image des entités abstraites que sont les personnes morales20. L'Arabie saoudite n'a-t-elle pas déjà octroyé la nationalité saoudienne au robot humanoïde Sophia ?21 L'intérêt de reconnaître une « personnalité électronique » serait de rendre le robot responsable des dommages qu'il causerait à autrui. Il s'agit pourtant d'une fausse bonne idée qui aboutit à une « monstruosité juridique » par la création d'une chimère « mi-sujet, mi-objet de droit »22.

Traduisant un certain penchant pour l'anthropomorphisme, la « personnalité électronique » présente l'inconvénient de déresponsabiliser l'homme qui a créé le robot. Or l'humain doit rester « aux commandes »23. Pour ce faire, la responsabilité du fait des produits défectueux (CC art. 1245) est sans doute la base juridique la plus adaptée pour faire peser la réparation du dommage causé par un robot autonome sur son producteur. La création d'une personnalité électronique semble d'ailleurs ne plus être au goût européen du jour. En effet, le Parlement européen a adopté le 20 octobre 2020 trois résolutions sur l'intelligence artificielle24 qui abandonnent cette idée. Ainsi celle concernant la responsabilité prévoit « qu'il n'est pas nécessaire de conférer la personnalité juridique aux systèmes d'IA » mais qu'il faudra sans doute réviser la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux « afin qu'elle soit mieux adaptée au monde numérique » (adaptation de notion de « dommage », « défaut » et « producteur ») et en la transformant éventuellement en un règlement25. La Commission a présenté, le 21 avril 2021, son projet de réglementation concernant l'IA26 : un nouveau règlement sur l'IA encadrera les systèmes d'IA en fonction des risques liés à la sécurité qu'ils génèrent (risques inacceptables, élevés, limités ou minimes), tandis qu'un nouveau règlement sur les machines27 garantira une intégration sûre des systèmes d'IA dans les machines.

9

L'être humain manipulé en laboratoire et les lois de bioéthique.Les progrès de la science permettent de créer en laboratoire un être humain (bébé éprouvette), de le modifier en intervenant sur son génome (édition génétique), voire de l'augmenter dans une logique transhumaniste d'amélioration de l'espèce humaine. Afin de s'assurer que la science reste au service de l'homme, le législateur a fixé des limites. En 1994, trois lois furent adoptées qui permirent à la France d'être le premier pays d'Europe doté d'une législation complète en matière de Bioéthique : la loi no 94-653 du 29 juillet 1994 traite du respect du corps humain, celle no 94-654 est relative au don, à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal. Enfin, la loi du 1er juillet 1994 s'intéresse au traitement des données nominatives ayant pour fin la recherche dans le domaine de la santé. Dorénavant, les principes généraux qui gouvernent la protection de la personne sont inscrits dans le Code civil, tandis que les règles spéciales qui réglementent les activités médicales en plein développement, telles l'assistance médicale à la procréation ou les greffes d'éléments du corps humain sont insérées dans le Code de la santé publique28. Cette législation est révisée périodiquement (en théorie tous les 5 ans, puis tous les 7 ans) pour tenir compte de l'évolution des techniques médicales dans certains domaines (génétique, neuroscience, intelligence artificielle). Chaque révision est intervenue avec retard. La première a été opérée par la loi no  2004-800 du 6 août 2004 (retard de 5 ans), la deuxième par celle no  2011-814 du 7 juillet 2011 (retard de 2 ans, qui a alors allongé le délai de révision à 7 ans), la troisième aurait dû intervenir en 2018, mais le projet de loi, déposé le 24 juillet 2019, n'a pas encore été définitivement adopté29.

10

« Dignité, liberté et solidarité » : devise de la bioéthique. Les techniques nouvelles sont appréhendées à l'aune de grands principes (primauté de la personne, respect de l'être humain dès le commencement de la vie, inviolabilité et non-patrimonialité du corps humaine, intégrité de l'espèce humaine), qui, eux, n'ont pas été modifiés depuis 1994. Au regard de la stabilité de tels principes, s'est dessiné « un modèle français de la bioéthique »30 dont la devise, d'ailleurs partagée par les pays démocratiques, serait « Dignité, liberté, solidarité ». La dignité, placé au frontispice du cadre juridique français, interdit à l'homme d'abdiquer sa part d'humanité ; la liberté garantit la préservation des choix qui le concernent ; la solidarité justifie que les éléments du corps humain puissent être donnés, de manière altruiste, à l'ensemble de la communauté. Néanmoins, la dignité, la liberté et la solidarité sont parfois inconciliables. La dignité peut ainsi constituer un frein à la liberté, lorsqu'elle conduit à l'interdiction de certaines pratiques auxquelles les individus entendraient pourtant, librement, recourir. Or, le poids accordé à chacun des principes varie d'un pays à l'autre. Ce qui est interdit en France au nom de la dignité, telle la gestation pour autrui, peut être autorisé à l'étranger, en vertu de la liberté. Les Français n'hésitent d'ailleurs pas à contourner les interdits nationaux en franchissant les frontières. Pour mettre fin à ces divergences, lors de la dernière révision de la loi de bioéthique, initiée en 2019, s'est posée la question « de s'en tenir une approche minimale des principes éthiques sous la forme du « plus petit dénominateur commun » en ajustant en conséquence le modèle français »31. Le législateur s'en est défendu affirmant « avoir le courage de ne pas faire du moins disant éthique la nouvelle référence »32. Reste que la hiérarchie des principes semble avoir été modifiée puisque dorénavant, à la faveur du développement de l'individualisme qui entend transformer toute revendication en droit subjectif (je veux → j'ai droit), la liberté, davantage que la dignité, est le point de mire du législateur. Le gouvernement a ainsi « souhaité dessiner un cadre permettant à la liberté de chacun de s'exprimer, dans le respect de l'intérêt collectif en cherchant ce point d'équilibre entre ce que la science propose, ce que la société revendique et les valeurs fondamentales qui soutiennent l'identité bioéthique de la France »33. Sans doute, le principe de dignité est constitutive de l'identité bioéthique, au même titre que la liberté et la solidarité, mais n'y faire aucunement référence expresse dans l'exposé des motifs du projet de loi témoigne de ce qu'il n'en est plus l'étendard.

11

Début et fin de la personnalité.La personnalité juridique d'un être humain commence à la naissance et disparaît avec la mort. S'agissant des personnes physiques, il y a un lien – biologique – entre la personnalité et la vie humaine. Ce lien est complexe. La vie humaine apparaît avant la naissance et le cœur peut continuer de battre après la mort de l'être humain. Les progrès de la médecine aidant, les frontières se précisent et se compliquent dans le même temps. Les questions du commencement (section 1) et de la fin (section 2) sont, pour le droit aussi, des questions difficiles34.

SECTION 1

LE COMMENCEMENT

12

En principe, la personnalité commence à la naissance de l'enfant (§ 1). La question se pose de savoir si la personnalité ne devrait pas être reconnue dès la conception (§ 2).

§ 1.

La naissance

La personnalité est « un don de la loi »35, subordonné à la naissance. Si la naissance est à l'origine de la personnalité (A), peut-elle être, à rebours, à la source d'un préjudice dont la réparation incomberait à celui qui a rendu possible la naissance d'un enfant ? (B).

A. Naissance et personnalité

La naissance est une condition nécessaire à l'acquisition de la personnalité (1). Mais elle ne suffit pas, à elle seule, à donner la personnalité (2).

1. La naissance : une condition nécessaire à l'acquisition de la personnalité

13

Avant sa naissance, l'enfant n'a pas de personnalité distincte de celle de sa mère.Tant qu'il se trouve dans les entrailles de sa mère (pars viscerum matris), il se confond avec elle. Ce n'est qu'une fois sectionné le cordon ombilical, lors de l'accouchement, que l'enfant devient une personne à part entière et acquiert la personnalité juridique. Une fois qu'il est né, tout être humain jouit de la personnalité juridique. Par le passé, la solution n'était pas sans nuance. L'esclave, défini comme un « outil animé » par Aristote36, était ainsi objet de droit, dépourvu de la personnalité juridique. L'esclavage demeura, dans les colonies françaises, même sous l'empire du Code civil ; il fut aboli par un décret Schoelcher du 27 avril 1848. Condamné par différents traités internationaux37 l'esclavage est en France, depuis la loi du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage, un crime contre l'humanité.

Nécessaire à l'acquisition de la personnalité, la naissance est néanmoins insuffisante.

2. La naissance : une condition insuffisante à l'acquisition de la personnalité

14

L'exigence des deux conditions cumulatives : l'enfant né vivant et viable. Pour acquérir la personnalité, l'enfant doit être né vivant et viable. L'exigence de ces deux conditions, cumulatives et non alternatives, n'est pas clairement affirmée mais se déduit d'articles du Code civil : l'article 318 énonce ainsi qu'« aucune action n'est reçue quant à la filiation d'un enfant qui n'est pas né viable » ; l'article 725 dispose que « pour succéder, il faut exister à l'instant de l'ouverture de la succession ou, ayant déjà été conçu, naître viable » ; l'article 906, alinéa 3 prévoit que la donation ou le testament ne peuvent avoir d'effets si l'enfant n'est pas né viable (v. égal. C. civ., art. 791).

La condition d'être né vivant ne soulève pas de difficulté : l'enfant est né vivant s'il a respiré38. En revanche celle de la viabilité est plus difficile à appréhender. Qu'est-ce que la viabilité ? La viabilité est l'aptitude à la vie. Il est alors possible de distinguer la viabilité in utero et la viabilité ex utero. In utero, la viabilité est, pour l'embryon puis pour le fœtus (2e mois révolu), l'aptitude à poursuivre son développement dans le corps de la mère. Ex utero, elle est l'aptitude à vivre en dehors de l'organisme maternel. Le droit retient la viabilité ex utero en la faisant relever de l'appréciation des médecins. Une circulaire du ministère de la Santé, datant du 22 juillet 199339 avait recommandé aux médecins chargés de constater la viabilité de ne pas avoir égard aux éventuelles malformations ou à l'absence d'organes vitaux mais de reconnaître la viabilité, selon la définition donnée par l'Organisation mondiale de la santé en 1977, aux enfants nés après 22 semaines d'aménorrhée (d'absence de règles) ou ayant atteint le poids de 500 grammes. On présume en effet qu'un fœtus né après 22 semaines d'aménorrhée (20 sem. de grossesse) ou ayant un poids de 500 g peut vivre hors du corps de sa mère. Ces critères de l'OMS n'ont pas été inscrits dans la loi lors des différentes révisions des lois bioéthiques, même si cela a pu être envisagé40.

15

La naissance, parce qu'elle confère la personnalité juridique à un enfant vivant et viable, doit être déclarée à l'état civil dans les cinq jours de l'accouchement (C. civ., art. 55). L'enfant se voit attribuer un nom et un prénom ; il est obligatoirement inscrit sur le livret de famille ; il peut succéder, même s'il décède peu de temps après sa naissance. Si l'enfant, né vivant et viable, est mort avant la déclaration, l'officier d'état civil établit un acte de naissance puis un acte de décès, sur production d'un certificat médical indiquant que l'enfant est né vivant et viable (C. civ., art. 79-1 al. 1er). Ses funérailles devront alors être organisées41.

16

La présence d'une seule condition : l'acte d'enfant sans vie de l'enfant mort-né ou né vivant mais non viable. Si l'enfant est mort-né ou qu'il est né vivant mais non viable, il ne saurait être question d'établir un acte de naissance. En revanche, un « acte d'enfant sans vie » peut être dressé, en application de l'article 79-1 du Code civil, qui produira des conséquences plus limitées que celles d'un acte de naissance : ne constatant pas la personnalité juridique, cet acte, qui n'établit pas juridiquement la filiation42, ne permet pas à l'enfant de se voir reconnaître la qualité de successible ou de donataire. En revanche, il permet aux parents de donner à l'enfant un prénom qui sera mentionné sur les registres de l'état civil et sur le livret de famille, d'organiser des obsèques et d'obtenir certains droits sociaux (prime de naissance, indemnité de maternité et de paternité, congé de maternité ou de paternité)43. Dans une réponse ministérielle du 19 janvier 2010, le ministre de la Justice a rappelé que la délivrance d'un acte d'enfant sans vie vise seulement à reconnaître de « façon symbolique et sociale » l'enfant mort-né pour faciliter le travail de deuil des familles. Il ne s'agit pas d'octroyer la personnalité au fœtus, qui bénéficie au seul enfant né vivant et viable44.

17

Quid de l'absence des deux conditions de vie et de viabilité ? La question s'est posée de savoir si la délivrance d'un acte d'enfant sans vie devait être réservée aux enfants respectant une des deux conditions d'acquisition de la personnalité -qu'ils soient mort-nés viables ou nés vivants mais non viables-, ou si elle pouvait être étendue à toutes les situations sans exiger aucune condition, et donc même aux enfants mort-nés non viables. Une circulaire du 30 novembre 2001, intégrée dans une instruction générale de l'état civil (IGEC)45, avait retenu la première branche de l'alternative. Son article 1-1 prévoyait que l'acte d'enfant sans vie devait être établi « lorsque l'enfant est né vivant mais non viable » ou « lorsque l'enfant est mort-né après un terme de 22 semaines d'aménorrhée ou ayant un poids de 500 grammes ». Reprenant le seuil de viabilité défini par l'OMS, la circulaire refusait, a contrario, que les enfants mort-nés non viables fassent l'objet d'une déclaration à l'état civil. Au sein des enfants mort-nés privés de personnalité juridique, étaient ainsi distingués ceux qui pouvaient bénéficier du statut d'enfant sans vie, parce qu'ils étaient viables, de ceux qui en étaient privés, parce qu'ils ne l'étaient pas.

La Cour de cassation n'accordant alors pas de valeur normative aux circulaires46, refusa l'application de celle du 30 novembre 2001 au motif qu'elle ajoutait des conditions à la loi : dans plusieurs arrêts du 6 février 200847, elle jugea que l'article 79-1 du Code civil ne subordonnait « l'établissement d'un acte d'enfant sans vie ni au poids du fœtus, ni à la durée de la grossesse ». Il en résultait que tout fœtus né sans vie pouvait être inscrit sur les registres de l'état civil, quel que soit son niveau de développement. À la suite de ces arrêts, les décrets et arrêtés du 20 août 200848 ont subordonné l'acte d'enfant sans vie à la délivrance d'un certificat médical d'accouchement. Ce certificat peut être établi en présence d'accouchement spontané ou provoqué pour raison médicale (interruption médicale de grossesse). Les interruptions précoces de grossesse, qu'elles soient volontaires (IVG pratiqués avant la fin de la 12e semaine de grossesse : CSP, art. L. 2212-1) ou spontanées (fausse couche précoce) ne sont pas, en revanche, des situations permettant la délivrance d'un tel certificat. Le pouvoir réglementaire ne conditionne plus l'établissement d'un acte d'enfant sans vie au critère de viabilité, défini par l'OMS. Il lui substitue la notion « d'accouchement » en l'opposant à celle d'« interruption » de grossesse. Comment distinguer ces deux situations ? Selon le corédacteur du décret, M. Ph. Gosselin49, l'accouchement serait réservé à des embryons qui ont dépassé les 12 semaines de grossesse, date à laquelle il n'est plus possible de réaliser une interruption volontaire de grossesse. C'est ainsi que la nouvelle circulaire du 19 juin 200950 indique que le certificat d'accouchement implique « le recueil d'un corps formé (…) et sexué ». Elle ajoute que « les situations d'interruption spontanée précoce de grossesse, communément désignées par les praticiens comme « les interruptions du premier trimestre de grossesse », survenant en deçà de la quinzième semaine d'aménorrhée, ne répondent pas, en principe, aux conditions permettant l'établissement d'un certificat médical d'accouchement ». La législation est bien complexe… Plutôt que d'utiliser le seuil précis de la viabilité telle que définie par l'OMS, le décret lui a préféré la notion vague d'accouchement. Or la circulaire, pour préciser cette dernière, a subrepticement réintroduit un seuil : celui de la 14e semaine d'aménorrhée (12e sem. de grossesse). « Retour à la case départ »51 ? Pas tout à fait : le seuil à partir duquel un acte d'enfant sans vie pourra être établi est plus bas que celui de la viabilité, acquise à la 22e semaine d'aménorrhée (20e sem. de grossesse) selon l'OMS. La catégorie des « enfants sans vie » est donc plus large qu'elle ne l'était auparavant, lorsqu'elle était fondée sur la viabilité. Pourront ainsi faire l'objet d'un acte d'enfant sans vie, les enfants mort-nés viables (après la 22e sem. d'aménorrhée, soit 20 sem. de grossesse) et ceux non viables mort-nés après la 14e semaine d'aménorrhée (12e sem. de grossesse). Sont, en revanche, exclus de l'acte d'enfant sans vie, les embryons mort-nés avant la 12e semaine de grossesse. Tel est le principe guidant les médecins, chargés de délivrer le certificat d'accouchement, mais ne les liant pas car « la réalité d'un accouchement relève », selon la circulaire, « de l'appréciation médicale des praticiens ».

B. Naissance et responsabilité

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La naissance peut-elle être à l'origine d'un préjudice susceptible d'engager la responsabilité de celui qui a permis de faire naître un enfant qui, sinon, aurait dû mourir52 ? La question surprend. La réponse oblige à distinguer la naissance d'un enfant non désiré (1) et celle d'un enfant handicapé (2).

1. La naissance d'un enfant non désiré

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La naissance d'un enfant ne saurait être regardée comme un préjudice, même si elle n'a pas été voulue par les parents et survient après l'échec d'une interruption de grossesse53. Cela a été rappelé par la loi no 2002-303 du 4 mars 2002 sur les droits des malades : « Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance » (art. 1er de la loi codifié ensuite à l'art. L. 114-5 CASF). En revanche, si la conception s'entoure de circonstances particulières et résulte d'un viol54, l'enfant non désiré peut agir en réparation du préjudice contre son père fautif, auteur du viol. Le préjudice est alors moral et consiste dans la souffrance psychologique éprouvée par l'enfant apprenant les conditions dans lesquelles il a été conçu.

2. La naissance d'un enfant handicapé

a. Faute commise avant la naissance

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Faute causant le handicap de l'enfant à naître. Lorsque la faute, commise avant la naissance, a directement provoqué le handicap, son auteur sera condamné à réparer le préjudice corporel causé à l'enfant, conformément aux règles classiques de la responsabilité55. En matière médicale, depuis la loi du 4 mars 2002, il est ainsi spécifiquement prévu que « la personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer » (CASF, art. L. 114-5)56.

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Faute résultant du défaut d'information sur le handicap de l'enfant à naître. La question est, et a été, plus délicate à trancher lorsque la faute du tiers, sans provoquer directement le handicap, n'a pas permis de détecter ce dernier, empêchant la mère de recourir à une interruption médicale de grossesse (IMG). Si la faute est avérée – le praticien voyant par exemple bouger les jambes d'un fœtus qui n'en a pas ou intervertissant des résultats d'amniocentèse entre deux patientes –, le médecin devra-t-il réparer le préjudice causé à l'enfant et aux parents ? La solution a été beaucoup plus controversée. Alors que la jurisprudence judiciaire avait admis que l'enfant et ses parents pouvaient agir en responsabilité contre le médecin57, la jurisprudence administrative refusait à l'enfant une telle réparation au motif que l'infirmité était inhérente à son patrimoine génétique58, tout en admettant la réparation du préjudice des parents.

Une chose est sûre : le médecin n'a pas causé le handicap mais a permis la naissance d'un enfant qui, sinon, ne serait pas né parce que ses parents, s'ils avaient été correctement informés, auraient eu recours à une interruption médicale de grossesse. Si préjudice de l'enfant il y a, il consiste ni dans le handicap, ni dans le simple fait d'être né, mais dans le fait d'être né handicapé. Mais en admettant que le préjudice de l'enfant résulte de la naissance handicapée, l'indemnisation ne conduit-elle pas à reconnaître à l'enfant un droit à ne pas naître handicapé (comme l'a affirmé CCNE dans son avis du 29 mai 2001)59 ? Si un tel droit existait, ne permettrait-il pas à l'enfant d'agir contre ses parents dans le cas où, malgré son handicap, les parents auraient choisi de poursuivre la naissance ? Ces craintes sont certainement exagérées : d'une part, admettre la réparation du préjudice de l'enfant né handicapé ne conduit pas à consacrer l'existence d'un droit subjectif à ne pas naître handicapé, puisqu'un préjudice ne résulte pas nécessairement de la violation d'un droit subjectif : réparer un préjudice, ce n'est pas affirmer l'existence d'un droit subjectif60. D'autre part, les parents ne peuvent pas se voir reprocher de mettre au monde un enfant handicapé, même par celui-ci, car la liberté des parents de donner naissance à un enfant est absolue.

À supposer établis la faute du médecin, le dommage de l'enfant et son lien de causalité avec la faute (sans la faute, l'enfant ne serait pas né handicapé), la réparation du préjudice devait être ordonnée conformément aux principes de la responsabilité civile, sauf à y faire obstacle, en l'espèce, pour des raisons éthiques. En effet, dans la mesure où le préjudice de l'enfant né handicapé ne pouvait être évité qu'en ne faisant pas naître cet enfant, la réparation impliquait de considérer qu'il valait mieux que l'enfant ne naisse pas, plutôt qu'il naisse dans cet état. Les parents ont, indéniablement, été privés du choix que la loi leur reconnaît, d'éviter une telle naissance, raison pour laquelle la réparation de leur préjudice ne saurait être contestée. Mais l'enfant, lui, peut difficilement soutenir avoir un intérêt légitime, condition de l'exercice de toute action en justice (C. pr. civ., art. 31), à ne pas naître…

Depuis la loi du 4 mars 2002, la question ne se pose plus. Brisant la jurisprudence Perruche, la loi fait sortir du droit de la responsabilité la réparation du préjudice de l'enfant et du préjudice matériel des parents pour la faire relever de la solidarité nationale (CASF, art. L. 114-5)61. En revanche, le préjudice moral des parents62 sera réparé par la voie de la responsabilité si le médecin a commis une faute caractérisée63 en ne détectant pas le handicap du fœtus pendant la grossesse de la mère.

b. Faute commise après la naissance

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Chaque année, 20 000 enfants naissent en situation de détresse vitale et doivent être hospitalisés dans des services de réanimation néonatale64. Se pose la question de savoir si un médecin peut être fautif d'avoir rendu à la vie un enfant né en état de mort apparente, lorsque la réanimation prolongée de ce dernier le laisse atteint de graves troubles physiques et mentaux. Le tribunal administratif de Nîmes, le 2 juin 2009, l'avait admis en jugeant qu'une réanimation de plus de 20 minutes consistait en une « obstination déraisonnable » dès lors que les médecins ne pouvaient ignorer les séquelles résultant pour un enfant d'une anoxie cérébrale prolongée65. La Cour d'appel de Marseille a reformé ce jugement, le 12 mars 201566, au motif qu'aucune obstination déraisonnable n'était caractérisée : la réanimation avait, en réalité, duré moins de 20 minutes et les médecins s'étaient conformés aux règles de l'art en la matière. À l'inverse, si la réanimation d'enfant né en état de mort apparente est jugée déraisonnable, il n'y a aucune faute à ne pas la pratiquer ou à la suspendre, à tout le moins après le recueil par les médecins de l'avis des parents, dans le cadre de la procédure collégiale applicable à la fin de vie67.

§ 2.

Dès la conception ?

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Embryon humain. Avant la naissance, on désigne sous le terme « embryon » l'être humain au premier stade de son développement qui dure les 8 premières semaines de la vie. Au-delà de ce stade et jusqu'à la naissance de l'enfant, l'être humain prend le nom de « fœtus ». Néanmoins, la distinction entre l'embryon et le fœtus est d'ordre scientifique et n'a, pour l'heure, aucune incidence juridique. En droit, la notion d'embryon s'applique indifféremment pour désigner l'être humain avant sa naissance quel que soit son stade de développement. Elle apparaissait, jusque-là, simple à cerner : issu d'un ovule fécondé, l'embryon humain résultait de la fusion de gamètes mâle et femelle, appartenant à l'espèce humaine. Néanmoins, depuis qu'il est scientifiquement possible d'envisager la naissance d'un enfant à partir d'un ovule non fécondé, par la voie du clonage, la question s'est posée de savoir si un ovule non fécondé était susceptible d'être considéré comme un embryon : dans l'affirmative, la directive 98/44/CE du 6 juillet 1998 relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques ferait obstacle à sa brevetabilité (article 6 § 2, c). Saisie de la question, la CJUE considère que la notion d'embryon humain doit être comprise largement pour recouvrer tout ovule humain fécondé, puisque la fécondation est de nature à déclencher le processus de développement d'un être humain, mais aussi l'ovule non fécondé induit à se diviser et à se développer par voie de parthénogenèse68, à la condition toutefois de disposer « de la capacité intrinsèque de se développer en un être humain », ce qu'il appartient aux juridictions nationales de vérifier. Ainsi, « le seul fait qu'un ovule humain activé par voie de parthénogenèse commence un processus de développement n'est pas suffisant pour le considérer comme un “embryon humain” »69.

Cour de justice de l'Union européenne Communiqué de presse no 181/14, 18 décembre 2014 Arrêt dans l'affaire C-364/13 International Stem Cell Corporation c/ Comptroller General of Patents, Designs and Trade Marks

Un organisme incapable de se développer en un être humain ne constitue pas un embryon humain au sens de la directive sur la protection juridique des inventions biotechnologiques

Dès lors, les utilisations d'un tel organisme à des fins industrielles ou commerciales peuvent, en principe, faire l'objet d'un brevet.

La directive sur la protection juridique des inventions biotechnologiques (1) prévoit que les utilisations d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales ne sont pas brevetable.

Dans son arrêt Brüstle du 18 octobre 2011 (2), la Cour a relevé que la notion d'« embryon humain » comprenait les ovules humains non fécondés induits à se diviser et à se développer par voie de parthénogenèse (3), dès lors que de tels ovules étaient, tout comme les embryons créés par fécondation d'un ovule, de nature à déclencher le processus de développement d'un être humain.

La High Court of Justice (Haute Cour de justice du Royaume-Uni) a été saisie d'un litige opposant la société International Stem Cell Corporation (ISCO) à l'Office britannique des brevets au sujet de la brevetabilité de procédés comprenant l'utilisation d'ovules humains activés par voie de parthénogenèse. Elle demande à la Cour de justice si la notion d'« embryon humain », telle qu'interprétée par l'arrêt Brüstle, se limite aux organismes susceptibles de déclencher le processus de développement qui aboutit à un être humain. À cet égard, la juridiction britannique explique que, selon les connaissances scientifiques actuelles, des organismes tels que ceux qui font l'objet des demandes d'enregistrement de brevet ne peuvent en aucun cas se développer en un être humain. Dans son arrêt de ce jour, la Cour juge que, pour pouvoir être qualifié d'« embryon humain », un ovule humain non fécondé doit nécessairement disposer de la capacité intrinsèque de se développer en un être humain. Par conséquent, le seul fait qu'un ovule humain activé par voie de parthénogenèse commence un processus de développement n'est pas suffisant pour le considérer comme un « embryon humain ». En revanche, dans l'hypothèse où un tel ovule disposerait de la capacité intrinsèque de se développer en un être humain, il devrait être traité de la même façon qu'un ovule humain fécondé, à tous les stades de son développement. À cet égard, il appartient à la juridiction britannique de vérifier si, à la lumière des connaissances suffisamment éprouvées et validées par la science médicale internationale, les organismes faisant l'objet des demandes d'enregistrement d'ISCO disposent ou non de la capacité intrinsèque de se développer en un être humain.

(1) Directive 98/44/CE du Parlement européen et du Conseil, du 6 juillet 1998, relative à la protection juridique des inventions biotechnologiques (JO L. 213, p. 13).

(2) Arrêt Oliver Brüstle/Greenpeace eV (affaire C-34/10), voir aussi CP no 112/11.

(3) La parthénogenèse consiste en l'activation d'un ovocyte, en l'absence de spermatozoïdes, par un ensemble de techniques chimiques et électriques et l'organisme ainsi créé s'appelle un « parthénote »

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Statut juridique de l'embryon et procréation artificielle.En dissociant la conception d'un embryon de toute sexualité, les progrès scientifiques ont rendu possible la procréation artificielle. Grâce à la FIVETE (fécondation in vitro et transfert d'embryon), en 1978, naissait en Angleterre le premier bébé-éprouvette, Louise Brown. En France, Amandine naquit selon cette technique en 1982. Le développement de l'assistance médicale à la procréation (AMP) a fait ressurgir la question de la nature juridique de l'embryon et du fœtus. Est-il une personne ou une chose70 ? Aucune des différentes lois relatives à la bioéthique n'a tranché explicitement la question71. Sans doute s'agit-il d'une des questions les plus épineuses du droit. Le statut72 de l'être humain avant sa naissance implique d'en préciser la nature (A) et le régime (B). La loi appréhende ce dernier comme une chose et non comme une personne. Cette nature juridique s'applique, avant la naissance, à tout être humain, quel que soit son mode de conception, et ne dépend pas de « l'âge » de l'embryon ou du fœtus. Certaines choses sont davantage protégées que d'autres par le droit, comme le révèle le régime juridique, appliqué à l'embryon et au fœtus non encore nés, qui, lui, varie selon leur mode de conception.

A. La nature juridique de l'être humain avant sa naissance

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L'embryon humain est doté d'une caractéristique qui le singularise, en droit : de chose lors de sa conception, il devient personne, à partir de la naissance. Il est l'unique chose qui est susceptible de devenir personne. Au présent, la réalité impose sans doute de qualifier l'embryon humain de chose (1). Mais, en raison de cette particularité tirée du futur de l'embryon, il est parfois fait usage d'une fiction pour le traiter comme une personne (2).

1. La réalité du présent : l'embryon humain est une chose

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Le raisonnement, qui sera ici développé, procède par étapes : d'une part, l'embryon n'est pas une personne. S'il l'était, l'interruption volontaire de grossesse serait un meurtre, ce qui est exclu depuis la légalisation de celle-ci. N'étant pas une personne, l'embryon est donc une chose. D'autre part, l'embryon est un « être humain », à la condition d'admettre que tous les êtres humains ne sont pas nécessairement des personnes. Ainsi, en raison de son humanité, l'embryon est-il une chose particulière : une chose humaine.

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L'embryon n'est pas une « personne ». La loi Veil du 17 janvier 1975 (art. 1er codifié dans CSP, art. L. 2211-1), dont l'objet était de libéraliser l'interruption de grossesse, et celle du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain (C. civ., art. 16) ont énoncé que « la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie » (« la » vie, dans la loi de 1975, modifiée par la suite).

Sur le plan de la nature juridique, sont ainsi distinguées deux catégories d'êtres humains : d'un côté ceux qui, parce qu'ils sont nés vivants et viables, sont des personnes au sens juridique du terme, dont la loi assure « la primauté » ; de l'autre, les êtres humains qui, parce qu'ils ne sont pas encore nés, ne sauraient être qualifiés de personne, mais dont le « respect » doit être garanti dès le commencement de leur vie73. Sans doute, le législateur se garde bien de qualifier « l'être humain dès le commencement de sa vie » de chose. Mais cette qualification n'en est pas moins certaine : la catégorie de chose, en droit, étant résiduelle74, accueille en son sein tous les êtres qui ne sont pas désignés comme des « personnes ». En s'abstenant de qualifier l'embryon de personne, le législateur l'assimile donc à une chose. La naissance reste ainsi le mode nécessaire d'attribution de la personnalité juridique.

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Homicide impossible sur le fœtus. La jurisprudence de la chambre criminelle est venue conforter, de la manière la plus explicite, le caractère réel (res : chose) du fœtus. La Cour de cassation, au nom de l'interprétation stricte de la loi pénale, refuse, en effet, de déclarer coupable d'homicide une personne qui provoque la mort d'un fœtus, même viable et sur le point de naître. L'homicide, réprimé par le Code pénal, étant le fait de tuer « autrui », c'est-à-dire une personne et non une chose, ne peut donc être retenu que si le fœtus vient au monde vivant mais décède juste après l'accouchement, consécutivement à la faute75. À défaut, seule la responsabilité civile de l'auteur de l'atteinte pourra être engagée. Selon la Cour européenne des droits de l'homme, la jurisprudence française qui subordonne la responsabilité pénale à la naissance d'un fœtus vivant ne viole pas le droit à la vie, protégé par l'article 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Dans l'arrêt VO c/France du 8 juillet 2004, la Cour européenne estime, en effet, que le point de départ du droit à la vie relève de la marge d'appréciation des États et qu'« il n'est pas souhaitable, ni possible actuellement de répondre dans l'abstrait à la question de savoir si l'enfant à naître est une personne au sens de l'article 2 de la CEDH »76.

Illustrations : dans ces différentes affaires, ceux par la faute desquels un fœtus est mort ne furent pas déclarés coupable d'homicide.

Crim. 30 juin 199977. Un médecin avait confondu deux patientes – homonymes –, l'une venant pour un retrait d'un stérilet, l'autre pour un examen prénatal à la 20e semaine de grossesse ; le médecin avait tenté d'extraire un stérilet sur la femme qui venait pour son examen prénatal… Cette intervention provoqua la rupture de la poche des eaux et nécessita de recourir à une interruption de grossesse du fœtus de 20 semaines, antérieurement en parfaite santé. C'est à propos de cet arrêt que la CEDH a estimé que la solution ne violait pas l'article 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH VO c/France, 8 juill. 2004, v. ss 25)

Ass. plén., 29 juin 200178 : Une femme enceinte de 6 mois accouche prématurément d'un enfant mort-né à la suite d'un accident de la circulation causé par une personne conduisant en état d'ivresse. Il fut, par la suite, établi que le décès du fœtus était consécutif au choc.

Crim. 25 juin 200279 : une femme, entrée à la clinique pour accoucher par césarienne, signale à la sage-femme une anomalie du rythme cardiaque du fœtus. Celle-ci n'avertit pas le médecin. Le lendemain, le médecin constate le décès du fœtus de 50,5 cm et de 2,5 kg.

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Une incrimination légale impossible ? En réaction à la jurisprudence de la Chambre criminelle, plusieurs propositions de lois ou amendements à des projets de loi ont été déposés pour réprimer pénalement le fait de tuer un fœtus, qu'il s'agisse de réprimer l'homicide involontaire de l'enfant à naître80, ou d'introduire un délit d'interruption involontaire de grossesse. Aucun texte n'a été jusque-là adopté81.

Pourquoi un tel rejet ? La liberté d'avorter serait sans doute remise en cause par l'incrimination de l'homicide involontaire d'un fœtus : s'il y a homicide, c'est donc bien que le fœtus est personne. S'il est personne, sa mère en recourant à une IVG se rendrait coupable d'un homicide. En revanche, la pénalisation de la seule interruption involontaire de grossesse permettrait de s'en tenir à la protection de la mère sans interférer sur le statut de l'embryon ou du fœtus82. En visant la seule interruption de grossesse, subie par la mère, et non celle choisie par la mère83, l'incrimination serait sans incidence sur la liberté de la femme de recourir à une IVG. L'absence d'une telle incrimination est d'autant plus paradoxale que la loi sanctionne pénalement celui qui réalise, en connaissance de cause, l'interruption de grossesse d'une femme enceinte, hors délai et sans motif médical, sur demande de celle-ci (CSP, art. L. 22222). Pourquoi ne prévoirait-elle pas des sanctions pénales à l'encontre de celui qui interrompt involontairement la grossesse d'une femme, sans le consentement de celle-ci ? Ne frappe-t-elle pas de sanctions pénales celui qui, même sans intention, cause la mort d'un animal, sans que cela ne conduise à qualifier l'animal de personne (C. pén., art. R. 653-1) ? L'animal se trouve mieux protégé que l'embryon ou le fœtus. Or ces derniers, s'ils ne sont pas des personnes, restent des êtres humains.

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L'embryon : un être humain. Affirmer que l'embryon est un être humain suscite la controverse. La qualification d'« être humain » est contestable si l'on considère que tout être humain est nécessairement une personne juridique. Elle peut, en revanche, être admise en acceptant qu'il puisse exister des êtres humains qui ne sont pas, en droit, des personnes. Il est donc nécessaire de s'entendre sur la notion d'être humain. Un être est un organisme doté de vie (les plantes, les animaux ou les microbes). L'embryon est bien un être qui accède à la vie à partir des fusions des gamètes et il appartient au genre humain. Il est donc un être humain.

Mais tout embryon appartenant à l'espèce humaine est-il un être humain ? L'embryon in vitro, conçu en laboratoire, peut-il être traité de la sorte ? La question s'est posée à la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 27 juillet 1994 qui a affirmé que le « législateur a estimé que [le principe du respect de l'être humain dès le commencement de sa vie] n'était pas applicable à l'embryon in vitro »84.

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Deux interprétations de cette décision sont possibles. Dans la première, le Conseil constitutionnel nierait aux embryons in vitro la qualité d'être humain, raison pour laquelle le respect dès le commencement de leur vie n'aurait pas à être garanti. Il reconnaîtrait l'existence de deux catégories d'embryons : « les embryons in utero – ceux dont le respect est assuré dans les conditions de la loi – et les autres. Une ligne nette partagerait deux zones soigneusement séparées. D'un côté, on serait dans l'humain, c'est-à-dire la nature, de l'autre, dans le non-humain (ou le non encore humain), la culture en laboratoire »85. Il semble bien que cette interprétation ait été adoptée par la Cour d'appel de Douai, le 6 décembre 200586, pour refuser d'indemniser la perte accidentelle de neuf embryons cryoconservés à la suite d'une défaillance des machines dans lesquelles ils étaient conservés. Énonçant que les embryons ne sont pas « des êtres humains ou des produits humains ayant le caractère de chose sacrée auxquels est attachée une valeur patrimoniale », la Cour estime que leur perte ne saurait constituer un préjudice indemnisable, hors le cas où le couple aurait souhaité poursuivre un projet de procréation avec les embryons détruits. Dans cette dernière hypothèse, le couple pourrait invoquer la perte d'une chance d'être parent. Le préjudice d'affection, constitué par la perte d'un être cher, pourrait également être invoqué, sans que l'admission d'un tel préjudice moral, dont la réparation est admise en présence de la perte d'un animal, ne conduise à conférer le statut de personne à l'embryon.

Dans une seconde interprétation, le Conseil constitutionnel, sans refuser à l'embryon in vitro la qualité d'être humain, constaterait que le principe du respect de l'être humain dès le commencement de sa vie ne lui est pas applicable : la destruction des embryons surnuméraires, prévue par le Code de la santé publique, ne semble pas, en effet, conciliable avec un tel principe87. L'embryon in vitro serait ainsi soumis à un régime différent de celui appliqué à l'embryon in utero. Mais il partagerait avec ce dernier sa qualité « d'être humain » « puisqu'il y a vie depuis la fusion des gamètes, dès la conception », peu important le mode de conception in vitro ou in utero88. Cette dernière interprétation doit être retenue, d'autant plus que le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 1er août 2013, a reconnu que la dignité humaine s'appliquait à l'embryon in vitro89.

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L'embryon humain : une chose humaine. L'embryon humain, même s'il n'est pas, en droit, une personne, ne saurait être réduit à un « bien » ayant une valeur économique et patrimoniale, au sens de l'article 1 du protocole 1 (droit au respect des biens) comme l'a indiqué la CEDH dans l'arrêt Parrillo contre Italie du 27 août 201590. En raison de son humanité, il est une chose particulière méritant protection. Sa soustraction du marché est d'autant plus nécessaire que l'embryon deviendra peut-être dans le futur une personne.

2. La fiction tirée du futur : l'embryon humain deviendra une personne

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Ce n'est qu'en recourant à une fiction qu'il est possible de traiter l'embryon de « personne ». L'adage « infans conceptus » en est une illustration (a). Au-delà, ne serait-il pas possible de qualifier l'embryon de « personne par anticipation » (b) ?

a. Infans conceptus

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Selon un adage, issu du droit romain, infans conceptus pro nato habetur quoties de ommodise jus agitur, l'enfant conçu est considéré comme né chaque fois qu'il s'agit de son intérêt. Il s'agit d'une fiction, une des plus célèbres de notre droit91.

Bien qu'il ne soit pas encore né, l'enfant peut acquérir des droits dès l'époque de sa conception. Cet adage inspire certaines dispositions du Code civil : il explique qu'un enfant puisse recueillir une succession ou recevoir une donation, alors qu'il était simplement conçu, au moment de l'ouverture de la succession (C. civ., art. 725) ou de la donation (C. civ., art. 906). De ces dispositions éparses du Code civil, la Cour de cassation a induit un principe général selon lequel « l'enfant conçu est réputé né chaque fois qu'il y va de son intérêt »92.

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Conditions. Pour qu'un enfant conçu soit réputé né, il faut, d'une part, que cela satisfasse son intérêt93, qu'il s'agisse de permettre à un enfant conçu de devenir titulaire de droits avant sa naissance (succession, assurance) ou d'obtenir réparation du préjudice qu'il aurait subi pendant la grossesse de sa mère94. Il arrive que le législateur aille plus loin encore dans la poursuite de l'intérêt de l'enfant en considérant qu'il est possible de contracter une assurance sur la vie au profit d'un enfant qui n'est pas encore conçu (C. assur., art. L. 132-8 « les enfants nés ou à naître »). En revanche, il est exclu, parce que ne satisfaisant pas son intérêt, de mettre à la charge de l'enfant conçu des obligations.

D'autre part, ce n'est que si l'enfant est né, par la suite, vivant et viable qu'il est possible de lui faire acquérir des droits dès sa conception. En application de l'article 311 aliéna 1er du Code civil, l'enfant est présumé conçu dans la période qui s'étend du 300e jour au 180e jour inclusivement avant la naissance.

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Portée. L'adage infans conceptus conduit à traiter l'enfant conçu de la même manière qu'un enfant né. On fait « comme si » l'enfant conçu était né pour lui permettre de faire valoir des droits, alors qu'il n'était que conçu au moment de la naissance de ces droits. Cela n'implique-t-il pas de reconnaître la personnalité juridique à l'embryon ou au fœtus ? De « l'enfant conçu est réputé né », on glisserait vers « l'enfant conçu est réputé personne ». Ce ne serait pas une personnalité entière puisque, en tout état de cause, l'embryon ne saurait être débiteur d'obligation.

Pour faire remonter la personnalité dès la conception de l'embryon, deux raisonnements – schématiquement exposés – sont possibles : soit, on considère, par principe, que tout embryon est personne dès sa conception, et la naissance ne ferait que confirmer la personnalité de l'enfant (on anticipe sur le futur en octroyant la personnalité dès la conception et l'absence de naissance serait une condition résolutoire qui ferait disparaître rétroactivement la personnalité) ; soit, au contraire, on estime que l'embryon n'est pas une personne dès sa conception, tout en admettant que, de manière exceptionnelle, la naissance puisse faire rétroagir fictivement la personnalité dès sa conception (on revient sur le passé en octroyant la personnalité dès la conception et la naissance serait une condition suspensive dont la réalisation ferait rétroactivement acquérir la personnalité dès la conception).

Le premier raisonnement est fondé sur l'idée que la personnalité de l'embryon est une réalité, alors que le second considère que la reconnaissance d'une telle personnalité repose sur une fiction95. Il semble bien que le droit positif ne puisse concevoir l'embryon autrement que comme une chose. Si personnalité, il y a, elle ne peut être que fictive.

b. L'embryon, une « personne par anticipation »

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« De la personne potentielle » Pour éviter de qualifier l'embryon de chose, le Comité consultatif national d'éthique, dans un avis émis le 23 mai 1984, à propos des premières lois sur la bioéthique, a affirmé qu'il est « une personne humaine potentielle (…) dont le respect s'impose à tous »96. L'expression est séduisante. Elle a été reprise par le Conseil d'État, dans son étude sur la révision des lois de bioéthique : « Le regarder comme étant une personne humaine potentielle assure le consensus éthique le plus large. Sans permettre de rejoindre entièrement celles et ceux qui demandent que tous les attributs de la personne humaine lui soient reconnus, cette qualification justifie du moins de lui apporter des protections qui lui soient propres, en pensant non seulement à ce qu'il est mais aussi à ce qu'il a vocation à devenir »97. Et pourtant la formule ne saurait masquer la réalité présente : une personne potentielle, parce qu'elle n'est que potentielle, est une chose.

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… à « la personne par anticipation ». Afin de concilier, ce qui ne paraît pas pouvoir l'être, seul le recours à une fiction autorise à qualifier l'embryon de personne. Le droit des biens connaît ce genre de fiction, qui anticipe sur une qualification future. Ainsi la notion de meuble par anticipation est susceptible de s'appliquer, de façon fictive, à un immeuble par nature, en raison de la perspective de son détachement du sol qui conduira à le rendre, dans le futur, meuble par nature et ce, afin de le soumettre, dans le présent, au régime des biens mobiliers (ex : vente de récolte sur pied). Par extrapolation, on pourrait appliquer la qualification de « personne par anticipation » à l'embryon98. La « personne par anticipation » serait une chose par nature, dont on anticiperait fictivement la qualité de personne, dans la perspective de la naissance, afin de reconnaître à l'embryon certains droits. La fiction, parce qu'elle déforme la réalité, devrait être maniée avec prudence en posant des conditions strictes à son application en droit civil. Ainsi, la condition essentielle serait que l'embryon ait vocation à devenir une personne. Cela ne remettrait ainsi pas en cause le pouvoir de la femme de disposer matériellement de l'embryon en recourant à une interruption de grossesse. Sa décision, par elle-même, ôte tout futur à l'embryon. En revanche, cela permettrait d'expliquer que la femme ne puisse pas concevoir un enfant dans le but de le céder à autrui dans le cadre d'une gestation pour autrui. L'embryon dont le futur rimerait alors avec naissance et personnalité se verrait appliqué, par anticipation, la règle selon laquelle la personne ne peut être cédée à autrui99.

Cette qualification, reposant sur une fiction, ne saurait occulter que, dans la réalité, l'embryon est une chose.

Cette réalité apparaît très clairement lorsqu'il s'agit de déterminer le régime auquel il est soumis.

B. Le régime juridique de l'être humain avant sa naissance

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Dire de l'embryon et du fœtus qu'ils sont des choses n'implique pas une absence de protection. Il est des choses davantage protégées que d'autres en droit100. La protection particulière de l'embryon est justifiée par son humanité et, ce faisant, sa dignité101. En effet, « la dignité est l'apanage de l'homme, mais pas de la personne »102. Le législateur, avec les lois bioéthiques, a ainsi organisé la protection de l'embryon et du fœtus. Alors même que le Code civil ne distingue pas les êtres humains avant leur naissance selon leur mode de conception, le Code de la santé publique protège différemment l'embryon in utero (1) ou in vitro (2). Les règles applicables à l'embryon sont ainsi « téléologiques » : elles varient en effet en fonction de la « vocation » de l'embryon (selon qu'il est ou non destiné à s'inscrire dans un projet parental), ou de sa « localisation » (in vivo ou ex utero)103. Le régime juridique est davantage protecteur lorsque l'embryon se trouve in utero qu'in vitro.

1. Le régime juridique applicable à l'embryon in utero

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« Le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie » est proclamé à l'article 16 du Code civil. L'application de ce principe est, selon le Conseil constitutionnel, réservée à l'embryon in utero104. Loin de paralyser toutes les atteintes à l'embryon ou au fœtus in utero, le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie, affirmé la première fois par l'article 1er de la loi du 17 janvier 1975 dite loi Veil qui libéralisait l'avortement, se traduit, en réalité, par le cantonnement des atteintes dont il peut être l'objet. Ces dernières ne peuvent être réalisées qu'en « cas de nécessité et selon les conditions définies » par la loi (CSP, art. L. 22112). C'est ainsi que la loi réglemente strictement l'interruption de grossesse en distinguant l'interruption volontaire de grossesse pratiquée avant la 12e semaine de grossesse105 (CSP, art. L. 2212-1 et s), l'interruption médicale de grossesse (IMG) (CSP, art. L. 2213-1 s.) et, prochainement, l'interruption partielle de grossesse multiple (CSP, proj. art. L. 2213-1, II106).

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Interruption précoce de grossesse. L'interruption de grossesse, pratiquée avant la fin de la 12e semaine de grossesse (14 sem. d'aménorrhée), est dite « précoce ». La femme enceinte qui ne veut pas poursuivre sa grossesse n'a pas à se justifier pour en bénéficier107. Elle peut être réalisée « par aspiration » sous anesthésie, aujourd'hui exclusivement par un médecin108, ou par prise de médicaments, lesquels peuvent également être prescrits par des sages-femmes depuis la loi santé no 2016-41 du 26 janvier 2016109.

La loi fait ainsi prévaloir dans un premier temps la liberté de la femme d'avorter sur la vie de l'embryon110. En revanche, une fois passé le délai de 12 semaines de grossesse, la loi protège le fœtus contre sa mère en sanctionnant pénalement celui qui réaliserait l'IVG sur demande de celle-ci (CSP, art. L. 22222).

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Interruption médicale de grossesse. À la différence de l'interruption « précoce » de grossesse, l'interruption médicale de grossesse (IMG) peut être pratiquée à toute époque lorsque « la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme », ou « qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic » (CSP, art. L. 22131).

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Interruption partielle de grossesse. À mi-chemin entre l'IVG précoce et l'IMG, l'interruption partielle d'une grossesse multiple (IPG) consiste en une réduction embryonnaire qui vise, de façon sélective, à interrompre la vie d'un ou plusieurs embryons portés par une femme enceinte afin de permettre aux autres embryons de poursuivre leur processus de développement. Réglementée dans le dernier projet de loi relatif à la bioéthique (art. 20 : CSP, proj. art. L. 2213-1, II), elle partage avec l'IMG l'exigence d'un motif médical : l'IPG doit permettre « de réduire les risques d'une grossesse dont le caractère multiple met en péril la santé de la femme ou le devenir des embryons ou des fœtus ». Elle emprunte à l'IVG précoce son délai : elle ne peut être pratiquée qu'avant la fin de la douzième semaine de grossesse. Elle s'en distingue par sa finalité : n'interrompant pas la grossesse, elle tend à permettre la naissance d'un enfant. Cette réglementation de l'IPG, qui tend à donner un cadre à une pratique médicale antérieure, pourrait néanmoins susciter des difficultés dans l'hypothèse où le péril pour la santé de la femme ou pour le devenir des embryons n'apparaîtrait qu'après la 12e semaine de grossesse. À la lettre, seule l'IMG serait possible, ce qui apparaîtrait absurde et contraire au principe du respect de l'être humain dès le commencement de sa vie, s'il était possible de sauver un des fœtus…

2. Le régime juridique applicable à l'embryon in vitro

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La loi réglemente les conditions de conception des embryons en dehors du corps de la femme, dits alors in vitro111 (a), et les utilisations dont ils peuvent être l'objet (b). Entre les premières lois Bioéthique de 1994 et aujourd'hui, la protection des embryons in vitro s'est atténuée manifestant une instrumentalisation certaine de ceux-ci112.

a. La conception des embryons in vitro

1) Les modalités de la conception d'embryons in vitro

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Assistance médicale à la procréation. La conception d'embryons in vitro intervient dans le cadre d'une « assistance médicale à la procréation » (AMP, expression préférée à celle de « procréation médicalement assistée » ou « PMA »113), laquelle désigne l'ensemble « des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d'embryons et l'insémination artificielle » (CSP, art. L. 2141-1)114. Techniquement, la procréation artificielle se réalise de façon soit endogène, en utilisant les seuls gamètes115 du couple qui la sollicite, soit exogène, en recourant aux gamètes d'un tiers donneur116. Elle peut être pratiquée directement dans le corps de la femme (embryon in utero), par insémination artificielle intra-utérine, ou en dehors de celui-ci (embryon in vitro), par fécondation in vitro, suivie d'un transfert des embryons dans la cavité utérine (FIVETE)117.

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Prohibition de la création d'embryons humains par clonage. Toutes les techniques de fécondation in vitro ne sont pas autorisées. Ainsi, la constitution de l'embryon par voie de clonage pour faire naître un enfant identique à une personne vivante ou décédée est prohibée par l'article 16-4 alinéa 2 du Code civil. Ce clonage dit reproductif est un crime contre l'espèce humaine (C. pén., art. 214-2), tandis que le clonage dit thérapeutique est un délit (C. pén., art. 511-18-11). Qu'il soit reproductif ou thérapeutique, le clonage d'embryon procède d'une technique identique qui consiste à transférer le noyau d'une cellule que l'on souhaite reproduire dans un ovocyte préalablement énucléé ; seule la finalité varie : le clonage reproductif vise à faire naître la copie d'un être humain ; le clonage thérapeutique, lui, a pour but de produire des cellules ou des tissus, génétiquement identiques à l'individu chez qui a été prélevée la cellule adulte d'où provient le noyau utilisé, pour traiter la maladie de celui-ci. Les cellules embryonnaires sont, en effet, des cellules-souches, indifférenciées, capables de se transformer en n'importe quel type cellulaire. Elles pourraient être utilisées pour reconstituer des tissus lésés d'une personne sans risque de rejet de la greffe. Le clonage dit thérapeutique est un clonage reproductif interrompu (absence de réimplantation dans un utérus).

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Vers la levée de la prohibition de la création d'embryons chimériques et transgéniques ? L'article 16-4 du Code civil prévoit que « nul ne peut porter atteinte à l'intégrité de l'espèce humaine ». À ce titre, « la création d'embryon chimérique ou transgénique » a été expressément interdite par la loi no 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique (CSP, art. L. 2151-2 al. 2) au motif « que cette pratique, attestée dans certains pays, franchit des interdits éthiques fondamentaux sur la manipulation du vivant qui ne peuvent évidemment pas être acceptés en France »118. Les définitions des notions sont absentes de la loi mais peuvent être recherchées dans les travaux préparatoires119. L'embryon transgénique est un embryon dont le génome a été partiellement modifié par l'intégration d'une ou plusieurs séquences d'ADN, d'origine animale ou humaine, qui n'appartiennent pas à l'embryon lui-même. L'adjonction emporte la modification du patrimoine génétique de l'embryon par mélange de matériel génétique. L'embryon chimérique comporte, lui aussi, des cellules d'origines différentes (humaines ou animales) mais sans que le matériel génétique ait été mélangé. L'objectif ultime est de créér des élevages d'animaux, dotés d'organes humains qui pourraient ensuite être greffés sur l'homme. De telles xénogreffes permettraient de combler la pénurie actuelle d'organes humains destinés à la transplantation. Mais leur admission participerait à transgresser les frontières entre l'Homme et l'animal120.

En France, la place des interdits dans un chapitre consacré à l'embryon humain (et non animal) est à l'origine d'un flou juridique, dont les chercheurs ont tiré parti pour constituer des embryons chimériques par l'adjonction de cellules humaines dans un embryon animal (de lapin ou de singe)121.

Le projet de loi relatif à la bioéthique, tel qu'il a été adopté par l'Assemblée nationale en 2e lecture, reformule les interdits : la prohibition ne s'étend plus à la « création des embryons chimériques ou transgéniques », en tant que tels, mais vise la seule « modification d'un embryon humain par adjonction de cellules d'autres espèces » (CSP proj. art. L. 21512). La création de chimères animal-homme, par l'insertion des cellules humaines dans un embryon animal serait ainsi officialisée122. En outre, les modifications du patrimoine génétique de l'embryon humain (« embryons transgéniques ») seraient admises afin de revitaliser la recherche française123. De telles modifications se réalisent plus simplement que par le passé via la technique du ciseau moléculaire Crispr-Cas9 qui permettent de corriger, de façon ciblée, l'expression d'un ou plusieurs gènes. La transformation des caractères génétiques connaît néanmoins une limite, posée à l'article 16-4 du Code civil : « sans préjudice des recherches tendant à la prévention et au traitement des maladies »124, elle ne peut, en effet, être réalisée « dans le but de modifier la descendance de la personne »125 : la modification affecte le seul patrimoine génétique de l'individu qui en bénéficie et ne doit pas se transmettre de génération en génération.

Aussi plutôt que de « formuler des interdits, qui pourraient conduire à brider la recherche, au nom de principes fondamentaux », l'Assemblée nationale a préféré « une logique de liberté assortie de garde-fous »126. La compétition internationale est telle que l'on peut se demander si les digues résisteront longtemps face à la course effrénée au progrès scientifique.

L'assistance médicale à la procréation (AMP) en chiffres

- Selon l'INSEE, en 2018, 758 590 nouveau-nés ont vu le jour en France. Les enfants nés vivants, conçus après une AMP réalisée en 2018, au nombre de 25 120 représentent 3,3 % des enfants nés de la population générale.

- Le nombre d'enfants conçus par AMP parmi les enfants nés chaque année en France augmente depuis 2009 (2,6 % en 2009, 3,3 % en 2018). On estime qu'un peu plus d'un enfant sur 30 est issu d'une AMP.

- 148 711 tentatives d'AMP ont été recensées (pour 25 120 naissances).

- Pour près de 96 % des AMP, les tentatives sont réalisées avec les gamètes des deux membres du couple. Dans 4,3 % des cas, les tentatives utilisent des spermatozoïdes, des ovocytes ou des embryons issus de don. - 5,1 % des enfants conçus par AMP sont nés grâce à un don (1 270 enfants) : 3,6 % des enfants sont issus d'un don de spermatozoïdes (906 enfants) ; 1,4 % des enfants sont issus d'un don d'ovocytes (343 enfants) ; 0,08 % des enfants sont issus d'un accueil d'embryon (21 enfants).

Source : Rapport scientifique de l'Agence de la Biomédecine (ABM), 2019

Le don de gamètes

Chiffres

– Après une hausse notable en 2016, le nombre de donneurs de spermatozoïdes se stabilise avec 386 donneurs en 2018. Le stock de paillettes attribuables à la fin de l'année 2018 (98 328) est nettement supérieur à la demande actuelle (2019 demandes en 2018).

– En 2018, 777 prélèvements d'ovocytes ont abouti à un don. En moyenne, une ponction d'une donneuse permet la réalisation de 1,5 tentative d'AMP. Toutefois, bien qu'en progression, le nombre de dons d'ovocytes est insuffisant pour répondre à la demande et satisfaire la liste des couples inscrits en attente. On recense à la fin de l'année 2018, 2 870 couples inscrits sur les listes d'attente de don d'ovocytes, soit 5 % de plus qu'observé en 2017. Depuis 2017, le nombre de nouvelles demandes acceptées a dépassé celui des couples ayant bénéficié d'une AMP avec don (1 288 vs. 1 137 en 2018).

Rem : La gestion des dons de gamètes (ovocytes et spermatozoïdes) est régie en France par la Fédération Nationale des CECOS (Centre d'Étude et de Conservation des Œufs et du Sperme humains).

Source : Rapport médical et scientifique ABM, 2019

Qui peut être donneur ?

Toute femme de 18 ans à 37 ans et tout homme de 18 à 45 ans, en bonne santé, peut se porter candidat au don d'ovocytes ou au don de spermatozoïdes (CSP art. L. 1244-2 et art. R. 1244-2.-I).

Principes gouvernant le don : volontariat, gratuité et anonymat

– Le don est volontaire : Le donneur signe un consentement sur lequel il peut revenir à tout moment et ce jusqu'à l'utilisation de ses gamètes. Lorsque le donneur vit en couple, l'autre membre du couple signe également un consentement.

– Le don est gratuit : La loi interdit toute rémunération en contrepartie du don (C. civ. art. 166). Les donneurs bénéficient de la prise en charge des frais occasionnés par le don.

– Le don est anonyme : Donneurs et receveurs ne peuvent connaître leurs identités respectives (CSP art. L. 12115). La loi limite à 10 le nombre de naissances issues du don de spermatozoïdes d'un seul et même donneur (L. 12444). Les probabilités de consanguinité pour les générations futures sont statistiquement infimes. Une fois adopté le projet de loi relatif à la bioéthique, cet anonymat, au moment du don, pourra être levé au bénéfice de la personne conçue par AMP avec tiers donneurs, qui en fera la demande, une fois qu'elle sera devenue majeure (CSP proj. art. L. 21433).

2) Les conditions d'accès à l'AMP.

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Le projet de loi relatif à la bioéthique, tel qu'il a été adopté en 2e lecture par l'Assemblée nationale, le 31 juillet 2020127, modifie l'indication de l'AMP en ouvrant son accès au couple des femmes et à la femme non mariée. Les autres conditions relatives aux bénéficiaires qui doivent actuellement « être vivants, en âge de procréer et consentir préalablement au transfert des embryons » (CSP, art. L. 2141-2) sont, en revanche, maintenues, même si elles sont formulées autrement.

3) L'évolution de l'indication de l'AMP.

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Aujourd'hui : accès aux couples hétérosexuels en présence d'un problème pathologique128. L'AMP a « pour objet de remédier à l'infertilité d'un couple ou d'éviter la transmission à l'enfant ou à un membre du couple d'une maladie d'une particulière gravité » (CSP, art. L. 21412). Elle est conçue comme un acte médical qui a principalement pour objectif de suppléer un problème pathologique affectant la reproduction d'un couple hétérosexuel, sans lequel « celui-ci serait en capacité de procréer »129. Avant la loi no  2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, l'article L. 2141-2 CSP indiquait que l'AMP était « destinée à répondre à la demande parentale d'un couple ». Afin de donner corps à l'idée que la satisfaction du désir d'enfant n'était qu'une « conséquence possible de l'AMP »130 mais n'en constituait pas la finalité, le législateur, en 2011, a supprimé la référence à la « demande parentale du couple ».

Technique palliant un dysfonctionnement reproductif sans lequel la procréation naturelle serait, sinon, possible, l'AMP peut être réservée aux couples hétérosexuels131, sans que cela ne constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle en violation du principe d'égalité. Un tel principe, qui interdit de traiter de façon différente des situations identiques, n'impose pas de traiter des situations différentes de façon similaire132. Or aujourd'hui, au regard de la procréation, les couples homosexuels sont dans une situation différente que les couples hétérosexuels affectés d'un problème pathologique qui les empêche de procréer ensemble naturellement un enfant. En revanche, leur situation peut être comparée à celle des couples hétérosexuels non stériles et qui ne peuvent pas non plus avoir accès à l'AMP. L'identité de traitement (pas d'accès à l'AMP) de ces deux situations identiques (couple homosexuel, couple hétérosexuel sans problème pathologique) exclut toute discrimination fondée sur l'orientation sexuelle.

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Demain : Ouverture de l'IAD aux couples de femmes et aux femmes célibataires. Si l'assistance médicale à la procréation vise aujourd'hui à remédier à la stérilité d'un couple hétérosexuel, rien n'interdit au législateur de faire évoluer le droit sur la question. « Le droit ne commande ni le statu quo ni l'évolution »133. Constatons d'ores et déjà que lorsqu'un couple de femmes se rend à l'étranger pour réaliser une IAD avec tiers donneur, le droit français ne fait pas obstacle à l'établissement du lien de filiation de l'enfant avec ces deux femmes. La femme qui aura accouché de l'enfant sera mère par son accouchement et, si le couple est marié, son épouse pourra « adopter l'enfant né de cette procréation assistée, lorsque les conditions légales de l'adoption sont réunies et que cette dernière est conforme à l'intérêt de l'enfant »134. À défaut de mariage, il sera toujours possible d'opérer la transcription complète à l'état civil d'un acte de naissance dressé à l'étranger indiquant comme « mère » et « parent » les deux femmes non mariées de nationalité française ayant eu recours à une AMP135. Néanmoins, justifier l'extension de l'AMP par cela seul que le droit français rend, d'ores et déjà, efficaces les IAD qui se réalisent à l'étranger au bénéfice des couples lesbiens n'emporte pas la conviction136. À défaut, le législateur se verrait priver de tout pouvoir d'appréciation sur la légitimité des pratiques d'AMP qu'il souhaite admettre au sein de la société française. L'ouverture de l'AMP aux couples de femmes repose davantage sur une évolution des mentalités ; elle ne heurte aucun principe d'ordre public, tels la dignité ou l'indisponibilité du corps humain. Le comité consultatif national d'éthique y est d'ailleurs favorable137.

Ouverte aux couples de femmes et aux femmes non mariées, l'AMP serait déconnectée du modèle de la nature sur lequel elle est actuellement construite. La procréation artificielle deviendrait alors une technique, non plus « palliative », mais « alternative » à la procréation naturelle, bénéficiant aux personnes qui veulent un enfant sans avoir de relation charnelle avec l'autre sexe. Elle viserait ainsi, comme le prévoit le projet d'article L. 2141-2 CSP, à « répondre à un projet parental », sans plus être conditionnée à une infertilité138. Ressuscitant l'expression autrefois rejetée, le législateur accréditerait l'idée que l'AMP poursuivrait principalement la satisfaction d'un désir d'enfant, tout en refusant d'y voir la consécration d'un « droit à l'enfant »139. L'abandon de l'exigence d'altérité sexuelle et, ce faisant celle d'une figure paternelle, serait institutionnalisé. Mais ne l'a-t-il pas déjà été depuis que la loi no 2013-403 du 17 mai 2013 a permis aux couples de même sexe, mariés, d'adopter ensemble un enfant ?

4) Le maintien des autres conditions relatives aux bénéficiaires

La condition du consentement.

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Le « consentement durable ». Le consentement est un principal cardinal des lois de bioéthique, particulièrement en cas d'AMP140. Ce consentement est recueilli préalablement à l'insémination artificielle ou au transfert d'embryon (CSP art. L. 21412). Entre le moment de la conception des embryons et celui de leur réimplantation, les circonstances peuvent avoir évolué et conduire à ce que les conditions d'accès, remplies initialement, ne se trouvent plus réunies. Ainsi le couple peut se séparer, entamer une procédure de divorce ou l'un de ses membres retirer son consentement à l'AMP. Le droit français refuse l'implantation de l'embryon in vitro dans ces hypothèses (CSP, art. L. 2141-2), sans que cela ne heurte la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. Ainsi s'agissant du retrait du consentement d'un des membres du couple, la Cour européenne des droits de l'homme a refusé de condamner la Grande-Bretagne dont la législation est similaire à la nôtre. En l'espèce, Mme Evans et son compagnon avaient donné leurs gamètes pour concevoir des embryons in vitro avant que la femme ne subisse un traitement qui allait la rendre stérile. Après le traitement, le couple se sépara. L'homme retira son consentement à la FIV – ce qui allait entraîner, selon la législation britannique, la destruction des embryons – tandis que Mme Evans demandait à ce que ces embryons lui soient implantés. Rappelant que la détermination du point de départ du droit à la vie relève de la marge d'appréciation des États et que le droit britannique ne reconnaît pas à l'embryon la qualité de sujet de droit autonome, la Cour européenne refuse de condamner la Grande Bretagne en considérant que « les embryons créés (par Mme Evans et son ancien compagnon) ne peuvent se prévaloir du droit à la vie protégé par l'article 2 »141.

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Modalités du recueil du consentement. Lorsque la procréation assistée se réalise avec les gamètes du couple, sans recours à un tiers donneur, il est recueilli par l'équipe médicale. Le consentement est donné, de façon plus solennelle, devant notaire, dans le cas d'une procréation exogène (embryon conçu avec les gamètes d'un tiers donneur (CSP, art. L. 2141-10) ou qui fait l'objet d'un « accueil » par les bénéficiaires de l'AMP (CSP, art. L. 2141-6)). Autrefois le consentement pouvait également être recueilli par un juge si l'embryon était conçu avec un don de gamètes ; il devait même l'être obligatoirement en cas d'« accueil d'embryon »142. La loi no  2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, a déjudiciarisé la procédure en confiant au seul notaire le soin de recueillir le consentement des bénéficiaires de l'AMP.

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Consentement et filiation dans la procréation avec tiers donneur. Le formalisme appliqué à la procréation exogène (IAD) est justifié par les incidences de celle-ci sur la filiation de l'enfant : l'information du notaire permet de faire prendre conscience aux parents qui n'auront aucun lien biologique avec leur enfant, que leur consentement interdit toute action en contestation de la filiation (CC, art. 311-20, proj. art. 342-10). Bien plus, celui qui « après avoir consenti à l'assistance médicale à la procréation ne reconnaît pas l'enfant qui en est issu engage sa responsabilité envers la mère et envers l'enfant ». La paternité sera judiciairement déclarée alors même qu'elle est contraire à la vérité biologique (C. civ., art. 311-20, proj. Art. 342-13). Demain lorsque l'AMP sera ouverte aux couples de femmes, les deux membres du couple devront, devant notaire, non seulement consentir à l'AMP mais aussi reconnaître conjointement l'enfant (CC proj. art. 342-11)143. La femme qui, après avoir consenti à l'AMP, fera obstacle à la remise à l'officier d'état civil de la reconnaissance conjointe, engagera sa responsabilité (CC proj. art. 342-13).

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Parenté et identité du donneur. Le donneur, quant à lui, a l'interdiction d'établir son lien de filiation avec l'enfant (C. civ., 311-19, proj. art. 342-10). Aujourd'hui, l'anonymat du don fait obstacle non seulement à la parenté du donneur, mais aussi à la connaissance par l'enfant de l'identité du donneur. L'anonymat, s'il favorise le don de gamètes, nuit parfois à l'intérêt de l'enfant, « privé d'une dimension de son histoire »144. Craignant une condamnation de la France par la CEDH qui reconnaît le droit de l'enfant à la connaissance de ses origines tout en le conciliant avec l'intérêt des tiers, et notamment celui des parents biologiques145, le Conseil d'État avait déjà proposé, en 2009, de permettre à l'enfant majeur d'obtenir un accès à certaines données non identifiantes du donneur et éventuellement de lever de l'anonymat de ce dernier, si celui-ci y avait consenti146. Aucun lien de filiation entre le donneur et l'enfant n'aurait pu être établi. La levée de l'anonymat, prévue dans le projet de loi initial, n'a finalement pas été autorisée par la loi du 7 juillet 2011. Sans doute risquait-elle de faire chuter le don de sperme147 ou de remettre en cause le caractère social et affectif de la filiation d'un enfant issu d'un don de gamètes148. Prenant acte du choix fait par le législateur, le Conseil d'État149 avait, par la suite, estimé que le principe d'anonymat du don de gamètes était conforme avec l'article 8 de la Conv. EDH (droit au respect de la vie privée). Selon lui, la règle de l'anonymat répond à l'objectif de préservation de la vie privée du donneur et de sa famille et n'implique, par elle-même, aucune atteinte à la vie privée et familiale de l'enfant issu du don, d'autant qu'il appartient aux seuls parents de décider de lever, ou non, le secret sur le mode de conception auquel ils ont eu recours pour avoir l'enfant. En outre, dès lors que le médecin peut avoir accès aux informations médicales non identifiantes du donneur en cas de nécessité médicale pour les personnes issues d'un don de gamètes, le législateur a assuré la protection de la santé de ces dernières, tout en garantissant le respect des droits et libertés d'autrui (CSP, art. L. 1244-6 et L. 1131-12).

55

Levée de l'anonymat du donneur. La révision de la loi de bioéthique conduira à une évolution du droit, rendue indispensable avec l'ouverture de l'AMP aux couples de femmes : en effet, la conception d'un enfant au sein d'un couple de femmes aura pour conséquence que l'enfant ne pourra plus ignorer avoir été procréé de façon artificielle par ses parents. La distorsion qui existerait alors avec les enfants de couple hétérosexuel conçus à l'aide d'un don de sperme impliquera, à l'égard de tous les enfants issus d'une IAD, la levée du secret qui entoure les circonstances de leur conception. Tout en maintenant le principe d'anonymat du don au moment de la conception de l'enfant, le législateur prévoit qu'un tel principe « ne fait pas obstacle à l'accès de la personne majeure née d'une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, sur sa demande, à des données non identifiantes ou à l'identité de ce tiers donneur » (CC proj. art. 16-81). Relevons néanmoins que le législateur n'impose pas aux couples hétérosexuels d'indiquer à leur enfant qu'il a été conçu artificiellement avec les gamètes d'un tiers donneur. Il s'agit de préserver leur droit au respect de la vie privée. Ce faisant, l'exercice du droit d'accès de l'enfant issu d'une IAD sera subordonné à ce que ses parents hétérosexuels l'aient informé des modalités de sa conception.

La condition d'âge

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Notion.À l'heure actuelle, l'article L. 2141-2 du CSP indique que le couple doit être en « âge de procréer ». Cette exigence répond à des considérations tant sociales pour éviter un décalage générationnel entre l'enfant et ses parents, que biologiques, liées notamment aux limites naturelles de la procréation. La notion d'« âge de procréer », qui ne contient aucune limite chiffrée dans la loi, suscite néanmoins des difficultés d'application150. Elle ne s'appréhende pas de la même manière chez la femme, soumise à « une horloge biologique », que chez l'homme. Le conseil d'orientation de l'Agence de la biomédecine a fixé la limite à 43 ans pour les femmes et à 60 ans pour les hommes151. Un tel âge pour les hommes est justifié, selon le Conseil d'État, alors même que le vieillissement n'entraîne pas systématiquement, chez eux, un arrêt du fonctionnement gonadique, dès lors « que le taux d'anomalies à la naissance et le risque de maladies génétiques augmentent avec l'âge du père »152. Le projet de loi relatif à la bioéthique, s'il ne se réfère plus à la notion « d'âge de procréer », continue de subordonner l'AMP à des « conditions d'âge » qui seront fixées par décret en Conseil d'État, après avis de l'Agence de la biomédecine, en prenant « en compte les risques médicaux de la procréation liés à l'âge ainsi que l'intérêt de l'enfant à naître » (CSP proj. art. L. 21412).

La condition d'être « vivant »

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Interdiction de procréation post-mortem. En exigeant que le couple soit vivant, l'actuel art. L. 2141-2 du CSP fait obstacle à la procréation post-mortem153. Pour éviter que l'interdiction de procréation post-mortem ne soit contournée, l'article L. 2141-11-1 du CSP fait obstacle à l'exportation de gamètes, déposés en France, lorsqu'ils sont destinés à être utilisés, à l'étranger, à des fins qui sont prohibées sur le territoire national. Le Conseil d'État, le 31 mai 2016154 a néanmoins refusé, à titre exceptionnel, d'appliquer ce texte. Certes, il a considéré que l'interdiction générale de procréation post-mortem, en elle-même, ne heurtait pas, in abstracto, l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui garantit le droit au respect de la vie privée, dès lors que les États se voient reconnaître une large marge d'appréciation pour réglementer la procréation artificielle. L'application de la loi a pourtant été écartée, en l'espèce, à l'issue d'un contrôle de conventionnalité in concreto, en raison des circonstances particulières du litige : après avoir relevé non seulement que l'homme avait, de son vivant, consenti à une insémination post-mortem, que la détérioration de son état de santé l'avait empêché de procéder à un nouveau dépôt de sperme en Espagne, mais aussi que la femme originaire de ce pays y était retournée vivre après le décès de son mari, le Conseil d'État a décidé que « dans ces conditions et en l'absence de toute intention frauduleuse de la part de la requérante », le refus d'exportation des gamètes du défunt vers l'Espagne portait une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale. En revanche, si aucune circonstance particulière ne le justifie pas, la loi s'applique pour interdire l'exportation des gamètes à des fins de procréation post-mortem155.

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Absence d'évolution législative sur la procréation post-mortem. Lors de révision de la loi de bioéthique réalisée le 7 juillet 2011, l'Assemblée nationale au cours des travaux parlementaires avait opéré une distinction entre le transfert post-mortem d'un embryon déjà conçu et l'insémination post-mortem avec le sperme du défunt en vue de concevoir ce dernier. Contre l'avis du gouvernement, elle avait en effet autorisé le seul transfert après le décès d'un homme d'embryons qui avaient été conçus de son vivant156 afin de permettre leur implantation dans le corps de la femme qui était à l'origine de leur conception. En refusant de légaliser un tel transfert, le législateur a préféré que l'embryon soit détruit plutôt qu'il naisse orphelin de père, dans l'hypothèse où la femme ne consentirait pas à le donner à un autre couple… L'ouverture de l'AMP à la femme célibataire, admise par le projet de loi relatif à la bioéthique, ne devrait-elle pas conduire à l'admission de la procréation post-mortem au bénéfice de la femme dont le compagnon est décédé, à tout le moins lorsque des embryons ont été conçus ? Le législateur ne le pense pas qui prévoit que « le décès d'un des membres du couple » fait « obstacle à l'insémination ou au transfert des embryons » (CSP proj. art. L. 21412).

b. Les utilisations des embryons in vitro

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Si la conception d'un embryon in vitro n'est, initialement, autorisée qu'en vue de permettre la naissance d'un enfant, les embryons surnuméraires peuvent être utilisés, de façon subsidiaire, à d'autres fins.

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Finalité initiale : la naissance d'un enfant. Les embryons in vitro sont créés dans le seul but de permettre la naissance d'un enfant. La loi exclut toute autre finalité (finalité de recherche et a fortiori commerciale ou industrielle, CSP, art. L. 2151-2 s.). Aussi, une fois conçus dans le respect des conditions légales, les embryons in vitro sont, en principe, réimplantés dans le corps de la femme à laquelle ils étaient destinés, après avoir été éventuellement sélectionnés par diagnostic préimplantatoire (DPI) (CSP, art. L. 2131-4)157. Un tel diagnostic permet, lorsque l'AMP vise à éviter la transmission à un enfant d'une maladie d'une particulière gravité dont ses parents sont porteurs, de trier les embryons fécondés pour ne réimplanter que ceux qui sont « sains ». En outre, depuis la loi bioéthique de 2004, il est possible de réaliser à partir des embryons indemnes de toute maladie, un autre DPI afin de ne transplanter que ceux dont les caractéristiques génétiques pourraient être utiles pour soigner un frère ou sœur atteint d'une maladie (le « double » DPI)158. Le soin consiste à greffer sur l'aîné malade des cellules-souches prélevées lors de la naissance de l'enfant conçu in vitro à partir du sang du cordon ombilical. Ces cellules servent de « médicament », raison pour laquelle le « double DPI » est souvent dénommé « bébé médicament », « bébé double espoir »159 ou « bébé sauveur de fratrie ». La loi du 7 juillet 2011 a « normalisé » le recours au double DPI qui avait été introduit, à titre expérimental par la loi bioéthique du 6 août 2004. Sa réalisation est subordonnée à des conditions strictes : l'enfant bénéficiaire doit être atteint d'une maladie génétique entraînant la mort dès les premières années de la vie et reconnue comme incurable au moment du diagnostic ; le pronostic vital de cet enfant peut être amélioré, de façon décisive, grâce à l'enfant conçu par DPI ; la thérapeutique, mise en œuvre à partir de ce dernier, ne doit pas porter atteinte à l'intégrité de son corps (CSP, art. L. 2131-41). Reste que le double DPI accroît l'instrumentalisation de l'embryon in vitro dont la naissance est espérée non plus pour l'enfant lui-même, mais en raison de l'utilité que cet enfant représente pour autrui. Le premier bébé médicament est né en France le 26 janvier 2011, indemne de la bêta-thalassémie160, une maladie génétique de l'hémoglobine, et dont le sang, prélevé du cordon ombilical après sa naissance, a été utilisé pour soigner un de ses aînés. Depuis, une dizaine d'enfants sont nés par cette technique. La complexité du double DPI aurait pu conduire à lui consacrer des funérailles législatives, d'autant que le développement des banques de sang de cordon ombilical en limite l'utilité161. Telle n'est pas la voie choisie par le projet de loi relatif à la bioéthique qui le maintient162 dès lors que les alternatives émergentes (not. greffe de sang de cordon ombilical en situation non apparentée ou thérapie génique des cellules de moelle osseuse de l'enfant malade) ne sont pas encore stabilisées163.

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Utilisations subsidiaires.En raison du fort taux d'échec des FIVETE (fécondation in vitro et transfert embryonnaire), plusieurs embryons in vitro sont conçus qui ne seront pas tous réimplantés par la suite164. Ces embryons en surnombre sont dits surnuméraires. Que faire des embryons qui ne seront pas utilisés pour satisfaire le projet parental ? En cas d'abandon du projet parental ou de décès d'un membre du couple, les embryons peuvent soit être détruits, soit être « accueillis » par un autre couple, soit faire l'objet de recherche.

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La destruction des embryons in vitro. Cette destruction est permise avec le consentement des bénéficiaires de l'AMP, consultés chaque année par écrit sur le point de savoir s'ils maintiennent leur projet parental, ou en cas de décès de l'un d'eux. En l'absence de réponse à ces différentes consultations, il est mis fin à la conservation des embryons si la durée de celle-ci est au moins égale à cinq ans (CSP, art. L. 2141-4)165. Ceci signifie que la fin de la conservation est tacitement autorisée au terme du délai fixé. Bien sûr, dans le cas où les membres du couple réagissent en réaffirmant leur volonté de conserver leurs embryons en vue d'un projet parental au-delà du délai de cinq ans, le médecin chargé de l'AMP est tenu de respecter cette demande.

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L'accueil d'embryons permet d'éviter leur destruction. Selon l'article L. 2141-4 CSP, les bénéficiaires de l'AMP, s'ils n'ont plus de projet parental, ou le membre survivant du couple, en cas de décès de l'un d'eux, peuvent consentir à ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple (ou une autre femme dans le proj. art. L. 21414). Le consentement doit être exprimé par écrit et faire l'objet d'une confirmation par écrit après un délai de réflexion de trois mois. À ce jour, le don d'embryons166 n'a bénéficié qu'à un nombre très faible de couples. Certains dénoncent les répercussions psychologiques sur l'enfant issu d'un tel don, qui n'est rattaché génétiquement à aucun de ses parents, et ce faisant, risque d'entrer « dans une quête complexe de ses “origines” »167. Le don d'embryons a pourtant été maintenu lors des différentes révisions des lois bioéthique, sans doute parce que, comme le relevait le Conseil d'État, cela assure « sur le plan symbolique que tout embryon surnuméraire n'est pas voué soit à la destruction, soit à la recherche »168.

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La recherche sur l'embryon est, depuis la loi no 2013-715 du 6 août 2013169, autorisée sous conditions alors qu'elle était auparavant interdite sauf dérogation170. Aux termes de l'article L. 2151-5 du Code de la santé publique, la recherche sur l'embryon est autorisée par l'Agence de la biomédecine à quatre conditions : sa pertinence scientifique doit être établie, elle doit s'inscrire dans une finalité médicale, elle ne peut être menée sans recourir à des embryons et elle respecte les principes éthiques protégeant l'embryon. Par ailleurs, il est exclu de créer des embryons à des fins de recherche et seuls les embryons surnuméraires conçus dans le cadre d'une assistance médicale à la procréation et qui ne font plus l'objet d'un projet parental peuvent être utilisés. Les embryons ayant fait l'objet de la recherche ne peuvent être ensuite transférés à des fins de gestation. Ils sont donc voués à la destruction171. La quasi-totalité des projets de recherche sur l'embryon in vitro a été autorisée depuis l'entrée en vigueur de la loi du 6 août 2004, qui avait légalisé la pratique. Ces recherches ont permis notamment une meilleure connaissance des propriétés des cellules et auront des incidences thérapeutiques à moyen terme (la thérapie cellulaire qui remplace des cellules déficientes par des cellules saines).

L'autorisation de telles recherches ne conduit pas à permettre la brevetabilité de ses résultats. Bien au contraire, la CJUE a jugé que « l'exclusion de la brevetabilité portant sur l'utilisation d'embryons humains à des fins industrielles ou commerciales », prévue à l'article 6 de la directive du 6 juillet 1998 relative à la protection des inventions biotechnologiques, devait être interprétée comme excluant également la brevetabilité des utilisations d'embryons humains « à des fins de recherche scientifique »172.

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Vers un assouplissement de la recherche sur les cellules souches embryonnaires (CSE). Le projet de loi relatif à la bioéthique assouplit le régime des recherches sur les cellules souches embryonnaires (CSE) en les soumettant à une simple déclaration à l'agence de la biomédecine (CSP. proj. art. L. 2151-6) et non plus à l'autorisation de celle-ci. Ces cellules sont pluripotentes en ce qu'elles permettent de produire n'importe quel tissu de l'organisme sans toutefois disposer de la capacité de constituer un organisme entier. Extraites d'un embryon, elles sont mises en culture pour constituer une lignée. Les recherches portant sur une lignée de CSE pourront ainsi être mises en œuvre en l'absence d'opposition du directeur de l'ABM173. L'abandon du régime d'autorisation s'explique par la volonté du législateur de permettre aux équipes françaises de rattraper leur retard au regard des développements constatés dans d'autres pays. De telles recherches qui visent à mettre au point des techniques de régénération des tissus et d'organes présentent un intérêt indéniable174. Elles portent non pas sur l'embryon lui-même mais sur des cellules qui en ont été extraites175. Reste que l'Assemblée nationale, en 1re lecture du projet de loi relatif à la bioéthique, a rendu possible l'insertion des CSE « dans un embryon animal dans le but de son transfert chez la femelle »176 et ainsi la création d'un embryon chimérique (CSP, proj. art. L. 2151-6, III). Que la constitution d'un embryon chimérique à des fins de recherche ne soit plus interdite est une chose, qu'elle soit soumise à un simple régime de déclaration, fusse-t-il « renforcé »177, en est une autre, attestant du peu de cas accordé à « la transgression des frontières entre l'Homme et l'animal »178.

SECTION 2

LA FIN

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La « mort civile ». Autrefois, la mort civile privait, à titre de sanction, un être humain, encore en vie, de sa personnalité. Une telle mesure, prévue à l'ancien article 25 du Code civil, s'appliquait aux condamnés aux peines les plus graves. Parce que le « mort civil » perdait la personnalité juridique, sa succession était immédiatement ouverte et ses biens lui étaient enlevés pour être aussitôt attribués à ses enfants. Son mariage était dissous et son conjoint, devenu libre, pouvait se remarier avec une autre personne. Si le conjoint continuait à vivre avec le « mort civil », il y avait concubinage et non plus mariage et les enfants qui naissaient de l'union étaient illégitimes. Le « mort civil » perdait aussi ses droits civiques et politiques. Mais la fiction n'était pas sans limite. Le « mort civil » conservait le droit de passer des contrats à titre onéreux, ce qui lui permettait de gagner de l'argent en travaillant, d'acheter, de vendre, de devenir créancier ou débiteur. La mort civile a aujourd'hui disparu depuis son abolition en 1854.

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La mort « biologique ». Elle seule met aujourd'hui fin à la personnalité juridique. Selon la formule radicale de Planiol, « les morts ne sont plus des personnes ; ils ne sont plus rien »179. La mort transforme « le corps en cadavre, l'être en souvenir »180. Le mot éveille des angoisses et le législateur, lui-même, hésite parfois à l'utiliser pour lui préférer l'expression lénifiante de « fin de vie »181.

Malgré les difficultés qui peuvent exister pour fixer le moment exact de la mort biologique, celle-ci est en général certaine (§ 1). Il arrive cependant que règne une incertitude sur la réalité de la survenance de la mort d'une personne dont le cadavre n'a pas été retrouvé (§ 2).

§ 1.

La mort certaine

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À la difficulté de tracer les frontières du commencement de l'être répondent les complexités de sa fin. Et pourtant, la mort est un fait juridique qui doit être constaté (A). Elle n'est pas, en France, un droit (B).

A. La mort est un fait juridique

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Conformément à la définition du fait juridique, la mort est un événement, volontaire ou involontaire (1), produisant des conséquences juridiques organisées par la loi, qui se produisent indépendamment de la volonté des individus (2).

1. La mort : un événement

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Qu'est-ce que la mort ? L'événement de la mort consiste en un fait biologique qui se constate médicalement. Pendant longtemps, les médecins assimilaient la mort au fait de « rendre son dernier soupir », en se fondant sur l'arrêt du cœur. La mort était un instant. Elle se révèle aujourd'hui davantage comme un processus182. Les progrès de la science ont fait apparaître qu'elle n'était pas un événement unique et ne frappait pas nécessairement toutes les fonctions vitales cardiaques et cérébrales en même temps. Le cœur peut continuer de battre alors que le cerveau est détruit et inversement. L'individu est-il mort ? Le droit, en réglementant les prélèvements d'organes sur les cadavres, a appréhendé la mort comme étant celle du cerveau. La mort cérébrale (a) se distingue de l'état végétatif chronique qui, lui, n'est pas la mort (b).

a. La mort cérébrale (coma dépassé)

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La mort cérébrale entraîne l'abolition irréversible de toute fonction cérébrale, avec la persistance d'une activité cardiaque grâce à des mesures artificielles. L'électroencéphalogramme est plat. Un tel état, rendu possible, par l'intervention des techniques modernes de réanimation, ne peut être maintenu que quelques jours183. Le diagnostic de la mort cérébrale suit une procédure rigoureuse visant à s'assurer de l'irréversibilité des lésions. Il est régi par les textes relatifs au prélèvement d'organes à des fins thérapeutiques ou scientifiques sur les cadavres. D'une part, le constat de la mort ne peut être posé que si trois critères se trouvent réunis : une absence totale de conscience, une abolition des réflexes du tronc cérébral et une absence de ventilation spontanée. D'autre part, en complément de ces trois critères cliniques, sont nécessaires deux électroencéphalogrammes plats de 30 minutes réalisés à 4 heures d'intervalle ou une angiographie.

CSP, art. R. 1232-1 : « si la personne présente un arrêt cardiaque et respiratoire persistant, le constat de la mort ne peut être établi que si les trois critères cliniques suivants sont simultanément présents :

1º Absence totale de conscience et d'activité motrice spontanée ;

2º Abolition de tous les réflexes du tronc cérébral ;

3º Absence totale de ventilation spontanée ».

CSP, art. R. 1232-2 : « si la personne, dont le décès est constaté cliniquement, est assistée par ventilation mécanique et conserve une fonction hémodynamique, l'absence de ventilation spontanée est vérifiée par une épreuve d'hypercapnie.

De plus, en complément des trois critères cliniques mentionnés à l'article R. 1232-1, il est recouru pour attester du caractère irréversible de la destruction encéphalique :

1º Soit à deux électroencéphalogrammes nuls et aréactifs effectués à un intervalle minimal de quatre heures, réalisés avec amplification maximale sur une durée d'enregistrement de trente minutes et dont le résultat est immédiatement consigné par le médecin qui en fait l'interprétation ;

2º Soit à une angiographie objectivant l'arrêt de la circulation encéphalique et dont le résultat est immédiatement consigné par le radiologue qui en fait l'interprétation ».

b. L'état végétatif chronique

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L'état végétatif chronique , à la différence de la mort cérébrale, se manifeste par une altération des hémisphères cérébraux sans que le tronc cérébral ne soit (totalement) atteint : le sujet est en état de veille, il respire spontanément, il peut avoir les yeux ouverts, mais ne peut communiquer avec autrui184. On ne sait pas s'il lui reste un degré de conscience ou s'il perçoit la douleur. Le tracé de l'électroencéphalogramme, sans être nul, est perturbé185. La personne en état végétatif chronique n'est pas morte. Partant du principe, peut-être scientifiquement erroné186, de l'inconscience de la personne en état végétatif (en réalité on ne sait pas ce qu'elle ressent…), s'est ouvert un débat, dans les années 1980, sur la question de savoir si la conscience était une condition de l'indemnisation du préjudice moral (atteinte au bien-être) de la personne plongée dans un tel état par la faute d'un tiers187. Dans une conception subjective du préjudice, la réponse serait affirmative : le préjudice moral implique « nécessairement la conscience de la victime car son existence même suppose la perception des désagréments qu'il provoque »188. À l'inverse, dans sa conception objective, une telle conscience ne serait pas un élément constitutif du préjudice, ce qui conduirait à réparer tous les dommages, même moraux, d'une personne en état végétatif chronique. La chambre criminelle de la Cour de cassation se rallia à une telle conception en jugeant que « l'indemnisation d'un dommage n'est pas fonction de la représentation que s'en fait la victime, mais de sa constatation par le juge et de son évaluation objective »189. Après quelques hésitations, la deuxième chambre civile l'adopta à son tour : dans un arrêt du 22 février 1995, elle affirma que « l'état végétatif d'une personne humaine n'excluant aucun chef d'indemnisation, son préjudice doit être réparé dans tous ses éléments »190. La chambre criminelle, par deux arrêts rendus le 5 octobre 2010, a peut-être renoué avec la conception subjective du préjudice191 : elle a, en effet, approuvé la cour d'appel d'avoir refusé de réparer le préjudice moral qu'aurait subi la victime d'un accident, pendant le temps où elle avait survécu avant de mourir, au motif « que la victime n'a pu se rendre compte de ce qu'il lui arrivait et que sa souffrance morale n'est pas établie ». Mais, se retranchant derrière le pouvoir souverain des juges du fond, la Cour de cassation a admis que ces derniers pouvaient, sans contradiction, admettre la réparation du préjudice relatif aux souffrances physiques (pretium doloris). On s'orienterait ainsi « vers une distinction entre préjudices moraux objectifs » – séparables de la perception que peut s'en faire la victime – (tels le pretium doloris et, les préjudices fonctionnels, d'agrément ou sexuel) et « préjudices moraux subjectifs – liés, dans leur genèse même, à la capacité de la victime à se représenter son état » (tels les préjudices d'anxiété)192.

2. Les effets juridiques de la mort

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Déclaration à l'état civil.Le décès, tout comme la naissance, doit faire l'objet d'une déclaration auprès de l'officier de l'état civil de la commune où il est survenu (C. civ., art. 78 s.) et ce, dans un délai de 24 heures qui suivent sa constatation. L'officier d'État civil autorise la fermeture du cercueil au vu du certificat médical de décès (CGCT, art. L. 2223-42 s.).

Cette déclaration permet d'organiser une mesure de publicité, justifiée par l'importance des conséquences juridiques attachées l'événement : la mort, qu'elle soit volontaire ou non, est un fait juridique qui met fin à la personnalité. À ce titre, elle entraîne la dissolution du mariage du défunt (C. civ., art. 227), permet la transmission des biens aux héritiers par voie successorale (C. civ., art. 711) et donne un effet irrévocable au testament que le défunt aurait, de son vivant, rédigé (C. civ., art. 895). Surtout la mort marque le passage de l'être vivant à l'état de cadavre : de personne, le corps devient chose.

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Le cadavre est une chose. « L'homme n'est fait que de poussière, et redevient poussière. Et la poussière n'est jamais qualifiée que de chose mobilière sur le terrain du droit »193. Le cadavre est donc une chose que l'on ne peut pas tuer (pas d'homicide sur un cadavre) et sur laquelle il est possible d'opérer des prélèvements d'organes à des fins thérapeutiques ou scientifiques. « La qualité d'humain » s'éteignant « à la mort », la mutilation de cadavres ne saurait constituer un « traitement inhumain et dégradant », prohibé par l'article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales194.

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Le cadavre est une chose particulière. Parce qu'avant d'être chose en raison du décès, le corps humain était personne, il y a lieu de respecter la dépouille mortelle. Le cadavre porte la marque de la personne, il en est le souvenir. Et le souvenir guide le devenir du cadavre, traité avec respect. La loi no 2008-1350 du 19 décembre 2008 a ainsi inséré dans le Code civil un article 16-1-1 selon lequel « le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort » ; « les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence »195. Le respect du corps humain était, du vivant de la personne, fondé sur un droit de la personnalité : il en était l'objet196. Ce respect perdure au-delà de la mort, non plus en vertu de droits de la personnalité, qui s'éteignent au décès de la personne197, mais parce que le cadavre est une chose particulière : il a pu être qualifié de « chose sacrée »198, une res sacrae « dont les hommes sont tenus de se servir… que d'une certaine manière »199. Il doit être traité avec dignité en raison de son humanité. Tout comme l'embryon qui porte la personne en devenir, le cadavre, parce qu'il garde le souvenir de celle-ci, mérite une protection particulière plus poussée que celle qui s'applique aux choses ordinaires. Pour faire apparaître ce lien passé avec la personne, on pourrait songer à recourir à une fiction pour qualifier le cadavre de « personne par rétrospection » : le cadavre serait « une chose par nature », qui se verrait doter d'une protection spécifique en raison de son appartenance passée à la catégorie de personne.

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Respect du choix du mode de sépulture. Ainsi chose particulière qui a autrefois abrité la personne, le cadavre, en principe, suit le sort que le défunt lui avait destiné dans « ses dernières volontés ». Le Conseil d'État considère ainsi que le choix d'un mode de sépulture, fait par la personne avant son décès, participe de la manifestation de ses convictions personnelles et à ce titre doit, en principe, être respecté (CEDH, art. 8 et 9). Néanmoins, dans l'intérêt de l'ordre et de la santé publics, un tel choix est limité à l'inhumation et à la crémation, ce qui exclut la conservation du cadavre par congélation200. Lorsque la personne n'a pas formellement exprimé sa volonté de son vivant entre la crémation et l'inhumation, il faudra rechercher ses intentions par tous moyens, et à défaut désigner la personne « la mieux qualifiée »201, pour décider des modalités des funérailles. Si la crémation a été choisie, depuis la loi du 19 décembre 2008, le partage des cendres entre les membres de la famille du défunt, même décidé par ce dernier de son vivant, semble être interdit (CGCT, art. L. 2223-18-2 : les cendres sont « en totalité » conservés dans l'urne ou dispersées), à l'inverse de ce que certaines décisions jurisprudentielles avaient pu décider antérieurement202.

Se pose alors la question de la qualification des restes humains : sont-ils des « souvenirs de famille »203, c'est-à-dire des choses hors du commerce sur lesquelles la famille serait titulaire, selon certaines décisions jurisprudentielles, d'une sorte de « droit de copropriété familiale »204 ? Un jugement du TGI de Lille l'a admis pour condamner une mairie à indemniser le préjudice causé à une famille par la disparition d'une tombe dans un cimetière205.

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Encadrement des utilisations scientifiques et thérapeutiques du cadavre. Avant l'inhumation ou la crémation, le défunt qui ne s'y serait pas opposé de son vivant peut subir des prélèvements d'organes à des fins thérapeutiques pour autrui (greffe) ou à des fins scientifiques (recherche). Le consentement des personnes majeures à de tels prélèvements est présumé (CSP, art. L. 1232-1)206. Autrefois, le médecin, lorsqu'il n'avait pas directement connaissance de la volonté du défunt, s'assurait auprès des proches que le défunt n'avait pas exprimé, de son vivant, d'opposition au prélèvement d'organes. Alors même que c'était la volonté du défunt et non celle des proches qui devait être recherchée, dans les faits, les équipes médicales ne pratiquaient pas de prélèvements si les proches s'y opposaient personnellement207. La loi santé no 2016-41 du 26 janvier 2016 a entendu minorer le rôle des proches, en la matière : le médecin, qui les informe du prélèvement, n'a plus à rechercher auprès d'eux la volonté du défunt. La présomption de consentement peut être renversée si le défunt, de son vivant, a inscrit son refus d'un tel prélèvement sur le registre national automatisé prévu à cet effet. Mais alors que ce registre, autrefois, n'était qu'un moyen parmi d'autres d'établir le refus, il est aujourd'hui « le moyen principal ». Dès lors qu'il n'est pas le moyen exclusif d'expression du refus, il n'est pas certain que la modification change la pratique de solliciter l'avis des proches…

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Interdiction d'une utilisation exclusivement commerciale du cadavre. La première application de l'article 16-1-1 du Code civil a été faite pour interdire l'exposition « Our body, à corps ouvert » de cadavres chinois conservés et découpés dans des attitudes censées en permettre une étude anatomique. Interdisant l'exposition comme l'avaient fait les premiers juges, la Cour d'appel reprochait aux organisateurs de ne pas s'être assurés de la licéité de l'origine des corps, ni du consentement des personnes à une utilisation scientifique ou pédagogique de leur cadavre. La Cour de cassation, tout en maintenant l'interdiction a adopté une motivation différente : plus que l'origine illicite des cadavres ou l'absence de consentement ante mortem à une telle utilisation, c'est la finalité commerciale de l'exposition qui heurte le respect dû aux cadavres et justifie son interdiction208. Faut-il en déduire que toute exposition de cadavres dans un musée se trouve interdite dès l'instant que l'entrée du public est payante ? Une telle interprétation serait exagérée. Il faut plutôt rechercher la finalité principale poursuivie, en autorisant les expositions de cadavres dont la visée scientifique, pédagogique ou historique n'est pas secondaire. Tout est alors question de degrés. Lorsque l'exposition présente une finalité principalement historique, le cadavre, conservé dans un musée, devient une chose publique, inaliénable et placée sous un régime de protection particulière : la domanialité publique. Les restitutions de ces restes humains à leur pays d'origine, telles les têtes maories à la Nouvelle-Zélande, impliquent alors au préalable de faire sortir ces biens du domaine public en les déclassant, sauf à ce qu'une loi autorise une telle restitution209.

B. La mort n'est pas un droit

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Liberté de mourir. En droit français, le suicide est une liberté. La réalisation de celui-ci ou sa tentative ne saurait être sanctionnée tant qu'il reste un acte personnel qui ne fait pas intervenir de tiers210. Chacun est libre de se donner la mort, mais nul ne peut demander à une autre personne de l'y aider. Bien plus, toute action ou abstention d'un tiers dans le décès d'une personne qui souhaitait mourir est frappée de sanctions pénales (provocation au suicide : C. pén., art. 223-13 ; non-assistance à personne en péril : C. pén., art. 2236).

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Un droit de mourir ? Si la mort est une liberté, faut-il aller plus loin en en faisant l'objet d'un droit ? Le droit subjectif confère à son titulaire une prérogative précise qu'il peut opposer à autrui. Faire de la mort, un objet de droit subjectif conduirait à reconnaître à la personne la prérogative de demander à un tiers qu'il la tue. Il s'agirait alors de consacrer une assistance au suicide, autrement dit, de légaliser l'euthanasie.

La Cour européenne des droits de l'homme a refusé de faire du « suicide assisté » un droit de l'homme. Dans l'affaire Pretty contre Royaume-Uni du 29 avril 2002211, une personne, ressortissante britannique, atteinte d'une maladie incurable dont elle est finalement décédée, demandait que son mari soit autorisé à lui donner la mort. La Grande Bretagne qui interdit l'assistance au suicide le lui refusait. Selon la Cour européenne, la législation britannique ne viole pas le droit à la vie, protégé par l'article 2 de la convention. Le droit à la vie n'ayant pas pour corollaire le droit de mourir, les États signataires de la convention sont libres de ne pas légaliser l'euthanasie dans leur législation. La plupart des États européens ne se sont d'ailleurs pas engagés dans cette voie (v. cependant la Belgique et les Pays-Bas)212.

Lorsqu'un pays a autorisé le suicide assisté, la CEDH exige que l'État mette en œuvre « une procédure propre à assurer qu'une décision de mettre fin à sa vie corresponde bien à la libre volonté de l'intéressé ». Subordonner la délivrance de substance mortifère à une « ordonnance médicale », établie « sur le fondement d'une expertise psychiatrique complète, est un moyen permettant de satisfaire à cette exigence » et de prévenir les « abus inhérents à un système facilitant l'accès au suicide assisté »213.

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En droit français, la loi no 2005-370 du 22 avril 2005 relative à la fin de vie, dite loi Leonetti, a autorisé le médecin à « laisser mourir » son patient en fin de vie, c'est-à-dire « en phase avancée ou terminale d'une affection grave et incurable, quelle qu'en soit la cause » (CSP, art. L. 1111-10), ce que certains appellent l'euthanasie « passive »214. L'arrêt des soins vise à éviter l'obstination déraisonnable constitutive d'un acharnement thérapeutique (1). En revanche, est prohibée l'administration par le médecin de substances mortifères dans le but de « faire mourir » un patient, pratique parfois qualifiée d'euthanasie « active », sans que cela ne fasse obstacle à l'administration de soins destinés à soulager la souffrance215 (2). Pour garantir à toute personne le « droit à une fin de vie digne et apaisée » (CSP, art. L. 1110-5 al. 2), la loi no 2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie216, tout en précisant les modalités d'arrêt des soins en cas d'acharnement thérapeutique, a prévu que cet arrêt pouvait s'accompagner de l'administration d'une sédation profonde et continue jusqu'à la mort (CSP, art. L. 1110-52). Il ne s'agit pas pour autant de consacrer « un droit de mourir », car la sédation ne tend pas à provoquer la mort. Le législateur a ainsi tenté de concilier l'inconciliable : l'obligation du médecin de préserver la vie de son patient avec le droit de ce dernier de mourir dans la dignité.

1. Arrêt des soins en cas d'obstination déraisonnable

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L'acharnement thérapeutique se manifeste par une obstination déraisonnable à délivrer des soins. Pour l'éviter, le médecin doit laisser mourir son patient en arrêtant les traitements, inutiles, disproportionnés ou qui n'ont d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie (CSP, art. L. 1110-51). La procédure est différente selon que le patient est inconscient (a) ou conscient (b).

a. Patient inconscient

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Procédure collégiale.Si le patient en fin de vie est inconscient, le médecin, confronté à une décision de limitation ou d'arrêt de traitement, doit respecter une procédure collégiale associant les membres de l'équipe médicale. L'objet de cette procédure consiste tout autant à examiner la situation sous un angle médical qu'à cerner quelle pourrait être la volonté du patient. Si l'arrêt de soins est, en effet, décidé « conformément à la volonté du patient » (CSP, art. L. 1110-5-1), le législateur a établi des modes de preuve d'une telle volonté qui sont hiérarchisés, allant de la directive anticipée aux témoignages des membres de la famille217.

Directives anticipées. Le patient, avant d'être inconscient, peut avoir rédigé des directives anticipées qui « expriment la volonté de la personne relative à sa fin de vie en ce qui concerne les conditions de la poursuite, de la limitation, de l'arrêt ou du refus de traitement ou d'acte médicaux » (CSP, art. L. 1111-11). « Révisables et révocables » à tout moment et par tout moyen218, elles sont notamment « conservées sur un registre national ». La loi du 2 février 2016 en a renforcé le caractère contraignant car celles-ci s'imposent dorénavant au médecin, « sauf en cas d'urgence vitale pendant le temps nécessaire à une évaluation complète de la situation ou lorsque les directives anticipées apparaissent manifestement inappropriées ou non conformes à la situation médicale ».

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Absence de directives anticipées. En l'absence de directive anticipée, le médecin doit consulter la personne de confiance (un parent, un proche ou le médecin traitant), désignée par le malade, qui rend compte de la volonté de ce dernier et dont le témoignage prévaut sur tout autre (CSP, art. L. 11116). À défaut de personne de confiance, il pourra s'enquérir de la volonté de la personne auprès de ses proches. Le témoignage de la personne de confiance ou celui de ses proches, recueilli à l'occasion de la procédure collégiale, s'il apparaît équivoque219, ne lie pas le médecin : la décision finale lui appartient car la procédure collégiale n'a, pour le médecin en charge du patient, qu'une valeur consultative. Le Conseil constitutionnel220 a jugé conforme à la Constitution les dispositions de la loi en émettant des réserves d'interprétation qui garantissent que la décision médicale puisse être soumise au contrôle du juge : pour respecter le droit à un recours juridictionnel effectif, la décision d'arrêt ou de limitation des soins doit, ainsi, être « notifiée aux personnes auprès desquelles le médecin s'est enquis de la volonté du patient, dans des conditions leur permettant d'exercer un recours en temps utile » et le recours doit être « examiné dans les meilleurs délais par la juridiction compétente aux fins d'obtenir la suspension éventuelle de la décision contestée » (cons. 17).

Qu'est-ce que l'obstination déraisonnable ?

Affaire Vincent Lambert (Loi no 2005-370 du 22 avril 2005 relative à la fin de vie)

Vincent Lambert s'est trouvé placé dans un état pauci-relationnel après un accident de la circulation, survenu en septembre 2008, qui lui avait causé un grave traumatisme crânien. Son état s'est progressivement dégradé. Il fut maintenu en vie par une alimentation et une hydratation artificielle. Les soignants constatèrent des manifestations comportementales pouvant être interprétées comme une opposition aux soins de toilette. À l'issue de la procédure collégiale, à laquelle fut associée l'épouse du malade, mais non les parents de Vincent Lambert, le médecin décida, le 11 juin 2014, d'arrêter le traitement. Les parents du malade s'y opposèrent et saisirent un tribunal qui suspendit la mise en œuvre de cette décision. Le Conseil d'État, après avoir sollicité une expertise médicale, décida de mettre fin à cette suspension, le 24 juin 2014 (Mme F…I… et autres, no 375081, 375090, 375091). Il analysa l'arrêt de la nutrition et l'hydratation artificielles du patient comme une décision mettant fin à un traitement qui n'avait d'autre effet que le maintien artificiel de la vie et dont la poursuite traduisait une obstination déraisonnable (analyse consacrée, depuis, par la loi no 2016-87 du 2 février 2016 : l'art. L. 1110-5-1 al. 2 CSP indique dorénavant que la nutrition et l'hydratation artificielle constituent des traitements susceptibles d'être arrêtés en cas d'obstination déraisonnable). Pour ce faire, le Conseil d'État se fonda sur la situation particulière du patient dont les données médicales attestaient du caractère irréversible des lésions et de la dégradation de son état de conscience. En outre, le patient, même s'il n'avait pas rédigé des directives anticipées, avait, avant son accident, clairement émis le souhait de ne pas être maintenu artificiellement en vie. Le Conseil d'État jugea ainsi que la procédure d'arrêt des traitements prévue par la loi Leonetti de 2005 n'était pas incompatible avec le « droit à la vie » reconnu par l'article 2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. La décision du Conseil d'État ne fut néanmoins pas appliquée : la Cour européenne des droits de l'homme, saisie le 23 juin par les parents du patient, en a suspendu l'exécution, au titre des mesures provisoires (art. 39 du règlement de la Cour). Dans son arrêt rendu le 5 juin 2015 (Lambert et autres c/France, req. no 46043/14), la CEDH a estimé que la France n'avait pas violé l'article 2 de la Conv. EDH en validant la décision d'arrêts de traitement de Vincent Lambert, dès lors que les États bénéficient d'une marge d'appréciation sur la possibilité de permettre l'arrêt d'un traitement maintenant artificiellement en vie.

La décision médicale du 11 janvier 2014 de mettre fin à l'alimentation et l'hydratation artificielles de Vincent Lambert ne put recevoir application car le médecin qui l'avait prise n'était plus en charge du patient. Une nouvelle procédure d'examen d'arrêt des traitements fut engagée en 2015 par le nouveau médecin de Vincent Lambert. L'affaire est hors norme par le nombres de recours dont les décisions d'arrêt des soins firent l'objet, devant le Conseil d'État (19 juillet 2017, no 402472, 403377, M. C… F… et autres ; M. I… F…, et 24 avril 2019, no  428117, M. et Mme L. et autres), la CEDH (30 avr. 2019, Lambert et autres c/France, no  21675/1 et 20 mai 2019, Lambert et autres c/France, no  21675/19), le comité international des droits des personnes handicapées de l'ONU (3 mai 2019) le Défenseur des droits (17 mai 2019) et enfin la Cour de cassation (Cass., ass. plén., 28 juin 2019, no  19-17 330, État français c/Lambert). Ce n'est que plus de 10 ans après les faits que le traitement qui maintenait en vie Vincent Lambert fut définitivement arrêté en juillet 2019.

Affaire de l'enfant « Marwa » (loi no 2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie)

Marwa, une petite fille d'un an au moment des faits, était atteinte des lésions neurologiques graves, entraînant une paralysie des membres, de la face et une dépendance à une respiration et une alimentation artificielles. Le médecin en charge de cette patiente engagea la procédure collégiale prévue à l'article L. 1110-5-1 CSP, à l'issue de laquelle il décida d'arrêter la poursuite des traitements de l'enfant, estimant l'obstination déraisonnable. Les parents s'y sont opposés et ont saisi le juge des référés. Après avoir ordonné une expertise, le tribunal administratif de Marseille a, par une ordonnance du 8 février 2017, suspendu la décision d'arrêt des traitements en enjoignant à l'équipe médicale de maintenir les soins.

Pour confirmer l'injonction de reprendre les soins, le Conseil d'État (CE, 8 mars 2017, Assistance Publique - Hôpitaux de Marseille, req. no 408146) s'est fondé sur deux éléments : d'une part, l'état de conscience de l'enfant avait fait l'objet d'éléments d'amélioration et son évolution future demeurait encore incertaine. La seule circonstance qu'une personne soit dans un état de perte d'autonomie la rendant tributaire d'un mode de suppléance des fonctions vitales (ventilation mécanique, alimentation et hydratation artificielles) ne saurait caractériser, par elle-même, une situation dans laquelle la poursuite de ce traitement apparaîtrait injustifiée au nom du refus de l'obstination déraisonnable. Le juge des référés a donc estimé que l'arrêt des traitements n'avait pas été décidé à l'issue d'un délai suffisamment long pour évaluer les conséquences des lésions neurologiques.

D'autre part, le Conseil d'État a considéré que, à défaut de pouvoir rechercher quelle aurait été la volonté de la personne s'agissant d'un enfant de moins d'un an à la date de la décision, l'avis des parents revêtait une importance particulière. Or ceux-ci s'opposaient de manière unanime à l'arrêt des traitements.

Affaire de l'enfant « Inès » (loi no 2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie)

Inès, une jeune fille âgée de 14 ans, se trouvait dans un état végétatif à la suite d'un arrêt cardio-respiratoire survenu en juin 2017. Une décision d'interruption des traitements fut prise par l'équipe médicale en charge de la jeune fille, au titre du refus de l'obstination déraisonnable, malgré l'opposition des parents de l'enfant. Le Conseil d'État valida, le 5 janvier 2018, la décision d'arrêt des soins de l'enfant dont le pronostic neurologique était « catastrophique »221. En droit interne, la solution, qui conduit à privilégier la volonté du médecin d'arrêter les traitements d'un mineur sur celle de ses parents qui souhaitaient au contraire les maintenir, était loin d'être évidente : certes, l'article R. 4127-37-2 du code de la santé publique prévoit que le médecin n'est tenu, si le patient inconscient est mineur, que de recueillir « l'avis des titulaires de l'autorité parentale », et non leur consentement. Mais ce texte, de nature réglementaire, heurte la loi qui, elle, énonce que « les droits des mineurs (…) sont exercés par les personnes titulaires de l'autorité parentale » (CSP art. L. 11112). Représentant leur enfant, les parents traduisent par leur consentement celui de leur enfant. Leur autorisation à l'arrêt des soins - et non leur simple avis - devrait donc être nécessaire (voir not. Art. 6 Convention d'Oviedo, 4 avril 1997, ratifiée par la France). Seul le législateur peut déroger à la règle du consentement des titulaires de l'autorité parentale. Il le fait parfois en permettant à l'article L. 1111-4 du code de la santé publique au médecin de délivrer des soins indispensables si le refus d'un traitement par la personne titulaire de l'autorité parentale « risque d'entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur ». A contrario, dans l'hypothèse inverse où l'arrêt des soins entraînera la mort de leur enfant, la volonté des parents de le maintenir en vie devrait alors primer.

b. Patient conscient

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Si le malade en fin de vie est conscient, lui seul doit décider. L'article L. 1110-5-1 du Code de la santé publique dispose ainsi que lorsque les actes médicaux sont « inutiles, disproportionnés ou lorsqu'ils n'ont d'autre effet que le seul maintien artificiel de la vie, ils peuvent être suspendus ou ne pas être entrepris, conformément à la volonté du patient »222.

La volonté du malade prime sur celle de la famille et il n'a pas été jugé nécessaire d'introduire l'exigence de collégialité. C'est d'ailleurs un principe qui s'applique que le malade soit ou non en fin de vie. Le Code de la santé publique prévoit en effet que le patient peut refuser tout traitement, même si cela doit mettre sa vie en danger (CSP, art. L. 11114). Le médecin doit respecter sa volonté après l'avoir informé des conséquences de son choix223. Contrairement au dispositif issu de la première loi Leonetti, le médecin n'est plus tenu de « tout mettre en œuvre pour convaincre [la personne] d'accepter les soins indispensables » (anc. CSP, art. L. 1111-4 al. 2).

2. L'administration de soins destinés à soulager la souffrance

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La personne en fin de vie, consciente ou inconsciente, doit recevoir des soins dits « palliatifs » destinés à soulager ses souffrances liées à une pathologie, sans agir sur la cause de celle-ci. Une sédation profonde et continue peut être associée à l'arrêt des traitements (a). Mais d'autres soins palliatifs peuvent également être délivrés, indépendamment de l'arrêt des traitements (b).

a. Sédation profonde et continue associée à l'arrêt des traitements

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Définition de la sédation profonde et continue. La loi no 2016-87 du 2 février 2016 prévoit qu'une « sédation profonde et continue provoquant une altération de la conscience maintenue jusqu'au décès » peut être mise en œuvre lorsque la personne veut éviter toute souffrance et ne pas subir une obstination déraisonnable. Elle est alors associée à « l'arrêt de l'ensemble des traitements de maintien en vie » (CSP art. L. 1110-52). Le but n'est pas d'injecter une substance provoquant la mort, mais d'éviter que la personne ne se réveille avant sa mort. La sédation anticipe l'état d'inconscience qui sera rendu définitif au moment de la mort. La loi consacre ainsi un droit de « dormir avant de mourir, pour ne pas souffrir » et non « de faire dormir avec des médicaments destinés à faire mourir »224. Il ne s'agit donc pas d'une euthanasie « active ».

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Conditions. Le patient conscient peut demander la sédation dans deux cas : d'une part, « lorsque le pronostic vital est engagé à court terme » et que le patient « présente une souffrance réfractaire au traitement » (le patient va bientôt mourir et les médicaments ne parviennent pas à soulager sa douleur), d'autre part, « lorsque la décision du patient (…) d'arrêter un traitement engage son pronostic vital à court terme et est susceptible d'entraîner une souffrance insupportable » (le patient refuse un traitement qui le maintient en vie, ce qui va entraîner sa mort dans la douleur).

Le patient inconscient se voit systématiquement appliquer une sédation profonde, lorsqu'une décision d'arrêt des traitements a été prise au titre du refus de l'obstination déraisonnable. Dans ce cas, la procédure collégiale mise en œuvre se confond avec celle prévue à l'article L. 1110-5-1 CSP.

b. Les soins palliatifs indépendants de l'arrêt de traitement

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Les soins palliatifs provoquant la mort.Le patient en fin de vie, conscient ou non, a le droit de recevoir des soins en vue d'éviter sa souffrance, alors même qu'il n'est pas envisagé d'arrêter son traitement. Or certains soins palliatifs peuvent avoir pour effet de provoquer la mort, telle l'administration à haute dose de morphine. Si tel est le cas, l'article L. 1110-5-3 du CSP impose au médecin d'en informer le malade ou la personne de confiance. Autrefois, l'ancien article L. 1110-5 du CSP précisait que la mort ne devait être qu'un effet secondaire de l'administration d'une substance qui visait, à titre principal, à soulager la douleur du patient. L'administration de la substance n'était pas faite dans l'intention de donner la mort225. Depuis la loi no 2016-87 du 2 février 2016, l'article L. 1110-5-3 du CSP ne se réfère plus à la survenue de la mort par un « effet secondaire » du traitement. N'est-ce pas là ouvrir la porte à l'euthanasie (dite active) par laquelle un tiers, par une action positive, injecte des substances létales à une personne dans le but de lui donner la mort ?

§ 2.

La mort incertaine

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Il est des cas où la détermination du moment de la mort est délicate, non plus pour des raisons scientifiques, mais pour des raisons de fait tenant à ce que la personne ne s'est plus présentée chez elle depuis un certain temps. Lorsqu'on ne sait pas si elle est encore vivante ou bien si elle est morte, on est dans la situation juridique de l'absence226 (A). Dans d'autres hypothèses, l'incertitude est beaucoup moins grande et, si le cadavre de la personne n'a pu être retrouvé, les circonstances qui entourent la disparition de la personne rendent fort probable son décès. Cette situation est celle de la disparition, ignorée en 1804, mais prise ultérieurement en compte par le législateur (B).

A. L'absence : la personne est peut-être morte

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Parti sans laisser d'adresse, l'individu est peut-être mort ; peut-être ne l'est-il pas et a-t-il, seulement, décidé de « refaire sa vie » ailleurs. La réglementation initiale de l'absence dans le Code civil de 1804 était lourde, dominée par l'idée que l'absent pouvait toujours revenir. Le système était essentiellement tourné vers la protection de l'absent, négligeant les intérêts du conjoint et des héritiers dont le sort restait longtemps incertain. En outre, il ignorait pour une large part la réalité, c'est-à-dire le fait que l'absent revient rarement. C'est la raison pour laquelle le législateur est intervenu le 28 décembre 1977 en vue d'instaurer un régime plus équilibré que par le passé et donnant lieu à l'ouverture de deux périodes plus nettement distinctes : celle de la présomption d'absence (1), puis celle de la déclaration d'absence (2). Alors que celui qui est présumé absent est présumé en vie, celui qui est déclaré absent est présumé mort.

1. La présomption d'absence : une présomption de vie

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Conditions. Pour que la présomption d'absence puisse être constatée, une double condition doit être satisfaite : la personne doit avoir cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence et l'on ne doit plus en avoir de nouvelles (C. civ., art. 112). Il appartient alors au juge des tutelles227 de constater la présomption d'absence à la demande de toute personne intéressée ou du ministère public. Aucune condition particulière de délai n'est imposée (en revanche, si la personne est restée absente pendant plus de 20 ans, on passe directement à la seconde phase : C. civ., art. 122).

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Effets. Lors de la période de présomption d'absence, la personne est présumée vivante : elle continuera à percevoir les pensions qui lui étaient dues ; son mariage ne sera pas dissous. De manière générale, il s'agit de préserver les intérêts patrimoniaux de l'absent. C'est ainsi que le juge peut nommer un représentant choisi parmi les parents ou alliés de l'absent ou, le cas échéant, une personne extérieure, à l'effet d'administrer tout ou partie des biens du présumé absent (C. civ., art. 113). La désignation d'un représentant par le juge n'est en rien obligatoire : elle n'a pas à intervenir si le conjoint du présumé absent peut prendre en charge les intérêts de ce dernier en application de leur régime matrimonial ou si le présumé absent a laissé une procuration à l'effet de le représenter et d'administrer ses biens (C. civ., art. 121).

95

Cessation de la présomption d'absence. La période de la présomption d'absence peut prendre fin de trois manières :

– Réapparition de l'absent. Il est alors mis fin, sur sa demande, aux mesures prises pour sa représentation et l'administration de ses biens (C. civ., art. 118). L'individu recouvre, aux termes de l'article 118 du Code civil, les biens gérés ou acquis pour son compte durant la période de l'absence.

– Décès de l'absent, constaté de façon certaine (cadavre).

– Déclaration d'absence, si aucun fait nouveau n'est survenu pendant 10 ans.

2. La déclaration d'absence : une présomption de mort

96

Prononcé de la déclaration d'absence. Si un jugement de présomption d'absence a été rendu, la déclaration judiciaire d'absence peut être prononcée après un délai de 10 ans (C. civ., art. 122). En l'absence d'un tel jugement constatant la présomption d'absence, le jugement de déclaration d'absence ne peut intervenir que si la personne ne s'est pas présentée à son domicile et n'a pas donné de signes de vie pendant plus de 20 ans. Il est rendu non plus par un juge mais par le tribunal judiciaire. La requête aux fins de déclaration d'absence doit faire l'objet d'une publicité et le tribunal ne peut rendre sa décision qu'un an après cette publication.

97

Effets de la déclaration. La déclaration d'absence fait présumer le décès et le jugement déclaratif d'absence, une fois qu'il a été transcrit sur les registres de décès, produit tous les effets du décès : il ouvre la succession et dissout le mariage. De tels effets sont subordonnés au respect de mesures de publicité du jugement déclaratif d'absence lui-même.

98

Retour de l'absent. L'hypothèse du retour de l'absent n'est toutefois pas entièrement écartée et, dans ce cas, l'annulation du jugement déclaratif d'absence peut être poursuivie à la requête du Procureur de la république ou de toute partie intéressée. À son tour, le jugement d'annulation devra être publié. En vertu de l'article 130 du Code civil, l'absent revenu recouvre ses biens, dans l'état où ils se trouvent. L'annulation du jugement déclaratif d'absence ne remet pas en cause la dissolution du mariage.

B. La disparition : la personne ne peut plus être en vie

99

Conditions. Lors de l'adoption du Code civil en 1804, seule la procédure d'absence était prévue pour le cas où une personne disparaissait. Pourtant, lorsque le décès de la personne était hautement probable en raison des circonstances qui entouraient sa disparition, le système organisé par les articles 112 s. du Code civil paraissait inapproprié. C'est la raison pour laquelle le législateur est intervenu en 1945 (ord. du 30 oct. 1945) pour modifier les articles 88 à 92 du Code civil, une nouvelle fois modifiés par une ordonnance du 23 août 1958, pour l'essentiel intacte. Dorénavant, si une personne disparaît « dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger » (guerre, naufrage, incendie) et que « son corps n'a pu être retrouvé » (art. 88 al. 1er), son décès peut être judiciairement déclaré. La procédure s'applique également lorsque le décès est certain mais que le corps n'a pu être retrouvé (art. 88 al. 3), notamment en cas d'explosion en plein vol d'un avion.

100

Prononcé. Le jugement déclaratif de décès est ici prononcé par le tribunal judiciaire saisi soit par le procureur, soit par les personnes intéressées. Si le tribunal considère que le décès n'est pas suffisamment établi, il peut ordonner des mesures d'information supplémentaires sur les circonstances de la disparition.

101

Effets. Le jugement déclaratif de décès tiendra lieu d'acte de décès à l'égard de tous. Dans la mesure où la date exacte du décès reste inconnue, il appartient au juge de la fixer sur la base de présomptions tirées des circonstances de la cause et, en l'absence de telles présomptions, la mort est fixée au jour de la disparition.

102

Annulation. Ici encore l'hypothèse d'un retour du disparu n'est pas totalement à exclure et, si la personne reparaît, le procureur ou tout intéressé peut poursuivre l'annulation du jugement déclaratif de décès, qui produira les mêmes effets que celle du jugement déclaratif d'absence.

6.

La réparation de ce dommage incombera à la personne qui en est le propriétaire.

7.

Loi no 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.

8.

C. rur., art. L. 214-1 : « Tout animal étant un être sensible doit être placé par son propriétaire dans des conditions compatibles avec les impératifs biologiques de son espèce ».

9.

Comp. Embryon, V. ss 34. Un rapport sur le régime juridique de l'animal, présenté au garde des Sceaux le 10 mai 2005, proposait de consacrer un statut spécifique à l'animal, soit en le soustrayant à la qualification de biens et en lui appliquant la qualification « d'être vivants doués de sensibilité », soit en créant une nouvelle catégorie de bien, à côté des meubles et des immeubles : S. Antoine, Rapport sur le régime juridique de l'animal, Doc. Française, 2005. En faveur de la personnalité des animaux : J.P. Marguénaud, L'animal en droit privé, PUF, 1992 ; « La personnalité juridique des animaux », D. 1998. Chron. 205 ; J.P. Marguénaud, Fl. Burgat, J. Leroy, Le droit animalier, PUF, 2016 ; J.P. Marguénaud, Fl. Burgat, J. Leroy, « La personnalité animale », D. 2020. 28. Contre la personnalité des animaux : A.M. Sohm-Bourgeois, « La personnification de l'animal, une tentation à repousser », D. 1990. Chron. 33 ; M. Latina, « Du statut juridique des animaux », Billet Dalloz Étudiant, 10 juin 2014 ; R. Libchaber, « La souffrance et les droits. À propos d'un statut de l'animal », D. 2014. 380 qui estime inutile de perturber le droit civil en créant une catégorie intermédiaire entre les personnes et les choses et propose d'appréhender l'animal au regard des droits fondamentaux ; G. Loiseau, Droit des personnes, Ellipses, 2e éd. 2020, no 192 et s. ; Ph. Simler, « Les animaux, “êtres vivants doués de sensibilité” : et après ? », JCP 2020. 544 ; M. Bouteille-Brigant, « La qualification juridique de l'animal au regard de la distinction des personnes et des choses », Dr. rural no 489, janv. 2021, dossier 3.

10.

C. pén., art. 521-1 : « Le fait, publiquement ou non, d'exercer des sévices graves, ou de nature sexuelle, ou de commettre un acte de cruauté envers un animal domestique, ou apprivoisé, ou tenu en captivité, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende (…) ».

11.

C. pén., art. R.653-1 : « Le fait par maladresse, imprudence, inattention, négligence ou manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les règlements, d'occasionner la mort ou la blessure d'un animal domestique ou apprivoisé ou tenu en captivité est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 3e classe. »

12.

X. Labbée, note sous TGI Lille, 23 mars 1999, D. 1999. 350.

13.

TGI Lille, 23 mars 1999, préc.

14.

Civ. 1re, 16 janv. 1962, Bull. civ. I, no 33 ; D. 1962. 199, note R. Rodière ; RTD civ. 1962. 316, obs. A. Tunc ; JCP 1962. II. 12557, note P. Esmein : indemnisation du préjudice moral causé au propriétaire par la mort de son cheval Lunus ; Civ. 1re, 9 déc. 2015, D. 2016.360, note Desmoulin-Canselier ; RTD civ. 2016. 356, obs. H. Barbier ; JCP 2016.173, note G. Paisant : être vivant, unique et irremplaçable, un chien qui présente un défaut de conformité, ne peut pas être remplacé par un autre chien. Le vendeur devra alors indemniser le propriétaire du préjudice causé par le défaut de conformité.

15.

Parlement européen, Résolution contenant des recommandations à la Commission concernant des règles de droit civil sur la robotique (2015/2103 (INL)), 16 février 2017, qui demande à la Commission d'envisager toutes les solutions et notamment « la création, à terme, d'une personnalité juridique spécifique aux robots, pour qu'au moins les robots autonomes les plus sophistiqués puissent être considérés comme des personnes électroniques responsables, tenues de réparer tout dommage causé à un tiers ; il serait envisageable de conférer la personnalité électronique à tout robot qui prend des décisions autonomes ou qui interagit de manière indépendante avec des tiers » (§ 59).

16.

A. Turing, Computing Machinery and Intelligence, 1950.

17.

Parlement européen, Résolution contenant des recommandations à la Commission concernant un cadre pour les aspects éthiques de l'intelligence artificielle, de la robotique et des technologies connexes, (2020/2012 (INL), 20 oct. 2020 : Art. 4 de la Proposition de règlement annexée à la résolution ; Comp. Commission européenne, Communication sur l'intelligence artificielle pour l'Europe, 25 avril 2018, COM (2018) 237 final, p. 1 ; voir également Livre blanc sur l'intelligence artificielle - Une approche européenne axée sur l'excellence et la confiance, 19 février 2020, COM (2020) 65 final.

18.

C. Villani, Donner un sens à l'intelligence artificielle (IA). Pour une stratégie nationale et européenne, mars 2018.

19.

Sur les implications de l'IA dans les différents domaines du droit, voir Le droit de l'intelligence artificielle, dir. A. Bensamoun et G. Loiseau, LGDJ, 2019.

20.

A. Bensoussan, « La personne robot », D. 2017.2044.

21.

D. Aftassi, « L'Arabie Saoudite a accordé le 25 octobre la nationalité saoudienne à un robot humanoïde, Sophia, construit par la société Hanson Robotics », RGDM 2018, no  66, p. 195.

22.

G. Loiseau, « La personnalité juridique des robots : une monstruosité juridique », JPC 2018. 597 ; V. aussi, Le droit des personnes, 2e éd., Ellipses, 2020, no  196 et s., spéc. no  206 et « Intelligence artificielle et droit des personnes », in Le droit de l'intelligence artificielle, préc., p. 35.

23.

Comité économique et social européen, L'intelligence artificielle : anticiper ses impacts sur le travail pour assurer une transition équitable (avis d'initiative), 19 sept. 2018, JOUE, C 440/1, 16 décembre 2018, § 7-5.

24.

Parlement européen, Résolution contenant des recommandations à la Commission sur un régime de responsabilité civile pour l'intelligence artificielle (2020/2014 (INL)) ; Résolution sur les droits de propriété intellectuelle pour le développement des technologies liées à l'intelligence artificielle (2020/2015 (INI)) ; Résolution contenant des recommandations à la Commission concernant un cadre pour les aspects éthiques de l'intelligence artificielle, de la robotique et des technologies connexes (2020/2012( (INL)), 20 octobre 2020.

25.

Résolution préc., § 7 et s. « en raison de l'opacité, de la connectivité et de l'autonomie des systèmes d'IA, il pourrait dans la pratique s'avérer très difficile, voire impossible, de retrouver les données introduites par des humains ou les décisions de conception prises par des humains qui sont à l'origine d'actes préjudiciables spécifiques commis par des systèmes d'IA ». Néanmoins, « conformément à des concepts de responsabilité largement reconnus », il est « possible de contourner cet obstacle en tenant pour responsables l'ensemble des personnes qui, tout au long de la chaîne de valeur, créent, entretiennent ou contrôlent le risque associé au système d'IA ».

26.

Commission européenne, Proposal for a Regulation on a European approach for Artificial Intelligence, 21 avril 2021, COM(2021) 206 final.

27.

Commission européenne, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on machinery products, 21 avril 2021, COM(2021) 202 final,

28.

La Convention sur les droits de l'Homme et la biomédecine, signée à Oviedo le 4 avril 1997 (ratifiée par la France le 13 déc. 2011) énonce les principes fondamentaux similaires, applicables à la médecine quotidienne et aux nouvelles technologies dans le domaine de la biologie humaine et de la médecine.

29.

Le Projet de loi relatif à la bioéthique, 24 juill. 2019, Ass. nat. no  2187, n'a pas été adopté en des termes identiques par l'Assemblée nationale et le Sénat, à l'issue des deux lectures (2e lecture : Ass. nat., 31 juill. 2020, no  474 ; Sén., 3 fév. 2021, no  53). Après l'échec de la commission mixte paritaire à élaborer un texte commun, il a été renvoyé à l'Assemblée nationale qui aura le dernier mot.

30.

Conseil d'État, La révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 2018, p. 32.

31.

Conseil d'État, préc. p. 35.

32.

Exposé des motifs du projet de loi relatif à la bioéthique, AN, no  2187, 24 juillet 2019.mère

33.

Exposé des motifs, préc.

34.

Ph. Pedrot, Les seuils de la vie. Biomédecine et droit du vivant, Odile Jacob, 2010 ; J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, coll. « Thémis », 2013, p. 23 s. qui s'intéresse aux frontières temporelles et substantielles de la notion personne.

35.

H., L. et J. Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil : Les personnes, la personnalité, les incapacités, tome I, vol. 2, 8e éd. par F. L. Laroche-Gisserot, Montchrestien, 1997, no 439.

36.

Aristote, Éthique à Nicomaque, VI, chap. VIII-XIII.

37.

Art. 4 de Déclaration universelle des droits de l'homme, 10 déc. 1948 ; art. 4 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; art. 2 du Pacte des Nations Unis relatifs aux droits civils et politiques, 16 déc. 1966.

38.

Metz, 3 sept. 1998, JCP 2000. II. 10231, note G. Fauré.

39.

Circulaire DGS no 50 du 22 juill. 1993 relative à la déclaration des nouveau-nés décédés à l'état civil.

40.

A. Clayes et J. Léonetti, Rapport d'information sur la révision des lois bioéthiques, Assemblée nationale, 20 janv. 2010, p. 437. Art. 12 ter du projet de loi, modifié par le Sénat, relatif à la bioéthique, le 8 avril 2011, Sénat, no  95. Ce faisant la France aurait été, avec le Danemark et la Suisse, un des pays fixant les limites les plus basses de la viabilité. La majorité des pays européens fixe la viabilité à 24 semaines de grossesse.

41.

Circ. 28 oct. 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l'état civil relatifs à la naissance et à la filiation, BOMJ 2011/11.

42.

Circulaire interministérielle DGCL/DACS/DHOS/DGS/DGS/2009/182 du 19 juin 2009 relative à l'enregistrement à l'état civil des enfants décédés avant la déclaration de naissance et de ceux pouvant donner lieu à un acte d'enfant sans vie, à la délivrance du livret de famille, à la prise en charge des corps des enfants décédés, des enfants sans vie et des fœtus (texte non publié au Journal officiel), RTD civ. 2010. 75, obs. J. Hauser ; Dr. fam. 2010, no 123, note P. Murat ; AJ fam. 2009. 397, note F. Sauvage. V. cependant CEDH 2 juin 2005, Znamenskaya c/ Russie, JCP 2005. I. 179, obs. Sudre ; RTD civ. 2005. 737, obs. J.P. Marguénaud qui condamne la Russie pour avoir refusé de donner à un enfant mort-né à la 35e semaine de grossesse sa véritable paternité et de modifier en conséquence son nom, sur le fondement du droit au respect de la vie privée, non pas de l'enfant mort-né qui ne saurait en être titulaire, mais de la mère.

43.

Depuis le décret no 2008-32 du 9 janv. 2008, qui a modifié l'article D. 331-3 du Code de la sécurité sociale en supprimant la référence à l'établissement de la filiation pour justifier l'octroi d'un congé.

44.

Réponse ministérielle à une question écrite concernant les actes d'enfants sans vie, JO 19 janv. 2010, p. 632.

45.

IGEC, version du 29 mars 2002, JO du 28 avr. 2002, p 7719 ; Texte de la Circulaire (Defrénois 2002, p 724) repris dans l'IGEC 2002, no 462.

46.

Com. 23 oct. 1950, Bull. civ. II, no 302 ; D. 1951. 4 ; GAJC, 13e éd. no 13. La Cour de cassation a peut-être évolué en reconnaissant indirectement une valeur normative à une circulaire : un communiqué de la Cour de cassation sur l'arrêt du relatif au sexe neutre (Civ. 1re, 4 mai 2017, no 16-17.189, v. ss 191), fait référence à une circulaire pour relater l'état du droit. Néanmoins, la solution du litige ne dépendait pas de l'application de la circulaire ; sur la question : M. Gobert, « Le sexe neutre ou de la difficulté d'exister », JCP 2017. 716, spéc. no 8.

47.

Civ. 1re, 6 févr. 2008 (3 arrêts), Bull. civ. I, no 41 à 43 ; D. 2008. 1862, note G. Roujou de Boubée et D. Vigneau ; ibid. 1371, obs. F. Granet-Lambrechts, ibid. 2008, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat, ibid. 638, obs. P. Chauvin et C. Creton ; JCP 2008. II. 10045, note G. Loiseau ; AJ fam. 2008. 165, obs. F. Chénedé ; Dr. fam. 2008. 34, note P. Murat ; RTD civ. 2008. 268, obs. J. Hauser.

48.

Décr. no 2008-800, du 20 août 2008 relatif à l'application du second alinéa de l'article 79-1 du Code civil, JO 22 août, p. 13145 ; Arrêté du 20 août 2008 relatif au modèle de certificat médical d'accouchement en vue d'une demande d'établissement d'un acte d'enfant sans vie, JO 22 août, p. 13165 ; Décr. no 2008-798 du 20 août 2008 modifiant le décr. no 74-449 du 15 mai 1974 relatif au livret de famille, JO 22 août, p. 13144 ; Arrêté du 20 août 2008 modifiant l'arrêté du 1er juin 2006 fixant le modèle de livret de famille, JO 2008, p. 13145, sur lesquels G. Rousset, JCP 2008. Aperçu rapide, 553 ; M. Lamarche, Dr. fam. 2008. Alertes, 67 ; F. Sauvage, « L'acte d'enfant sans vie discrètement réglementé », AJ fam. 2008. 392 ; G. Loiseau, « L'acte II d'enfant sans vie », Dr. fam., oct. 2008. 135.

49.

Cité par F. Sauvage, « L'acte d'enfant sans vie discrètement réglementé », préc.

50.

Circulaire interministérielle DHOS/E1/DGS/DACS/DCGL du 19 juin 2009 relative à l'enregistrement à l'état civil des enfants décédés avant la déclaration de naissance et de ceux pouvant donner lieu à un acte d'enfant sans vie, à la délivrance du livret de famille, à la prise en charge des corps des enfants décédés, des enfants sans vie et des fœtus (NOR : IOB0914736C, texte non publié au JO) qui abroge la circulaire du 30 novembre 2001, RTD civ. 2010. 75, obs. J. Hauser ; AJ fam. 2009. 397, obs. F. Sauvage.

51.

J. Hauser, « Actes d'enfant sans vie : retour à la case départ ? (Circ. du 19 juin 2009) », obs. RTD civ. 2010. 75.

52.

F. Dekeuwer-Défossez, « Préjudice de naissance II-Le retour… », RLDC 2011. 82.

53.

CE ass., 2 juill. 1982, Lebon 266 ; AJDA 1983. 206, obs. J.C. ; D. 1984. 425, note J.B. d'Onorio ; RDSS 1983. 95, concl. M. Pinault ; Gaz. Pal. 1983. 1. 193, note F. Moderne ; D. 1984. IR 21, obs. P. Bon et F. Moderne ; Civ. 1re, 25 juin 1991, Bull. civ. I, no 213, p. 139 ; D. 1991. 566, note Ph. Le Tourneau ; JCP 1992. II. 21784, note J.F. Barbièri ; D. 1993. Somm. 27, obs. J. Penneau ; RTD civ. 1991. 753, obs. P. Jourdain ; Gaz. Pal. 1992. 2. Somm. 285, obs. F. Chabas. Un homme ne peut reprocher à la mère de l'enfant une telle naissance, s'il n'a pas pris lui-même les mesures propres à éviter la procréation : Civ. 2e, 12 juill. 2007, Dr. fam., 2007. Comm. 171, note S. Rouxel ; CA Pau, 16 déc. 2013, JCP 2014. 503, note A. Etienney de Sainte Marie, qui rappelle que ne constitue pas un préjudice indemnisable la naissance d'un enfant conçu à la suite de rapports sexuels entre adultes consentants, sans qu'il soit démontré que l'un aurait donné mensongèrement à l'autre des garanties sur l'infertilité de ces rapports. La Cour indemnise néanmoins le préjudice moral de l'homme, victime de manœuvres de sa maîtresse tendant à dissimuler au moment de leur rencontre sa situation familale et patrimoniale.

54.

Crim. 4 févr. 1998, D. 1999. 445, note D. Bourgault-Coudevylle ; JCP 1999. II. 10178, note I. Moine-Dupuis ; Crim. 23 sept. 2010, Bull. crim., no 139 et 141 ; D. 2010. 2365, obs. M. Léna ; ibid. 2011. 35, Chron. Ph. Brun et O. Gout ; DPBB, nov. 2010, p. 9, obs. D. Vigneau ; JCP 2010. 878, no 17, obs. C. Byk ; RCA 2010. Comm. 313, note S. Hochet-Berg.

55.

CE 27 sept. 1989, Lebon 176 ; AJDA 1989. 808 et 776. Chron. E. Honorat et E. Baptiste ; RFDA 1991. 325, note P.M. Deswarte ; D. 1991. 80, note M. Verpeaux ; D. 1990. Somm. 298, obs. P. Bon et P. Terneyre ; Gaz. Pal. 1990. 2. 421, concl. Fornacciari (échec d'une tentative d'avortement ayant provoqué l'infirmité de l'enfant) ; Civ. 1re, 5 févr. 1991, Bull. civ. I, no 55, p. 35 : en l'espèce l'indemnisation a néanmoins été refusée car le lien de causalité entre l'exposition au facteur déclenchant et le handicap de l'enfant n'était pas certain.

56.

Civ. 1re, 17 févr. 2011, pourvoi no 10-10.449, D. 2011. 675, obs. I. Gallmeister.

57.

Civ. 1re, 16 juill. 1991, Bull. civ. no I, no 248, p. 163 ; JCP 1992. II. 21947, note A. Dorsner-Dolivet ; Gaz. Pal. 1992. 2. Somm. 152, obs. F. Chabas. Affaire « Perruche » : Ass. plén. 17 nov. 2000, Bull. civ. no 9 ; Rapp. p. 319 et 389 ; D. 2001. 332, note D. Mazeaud et 336, note P. Jourdain ; JCP 2000. II. 10438, rappr. P. Sargos, concl. contraires J. Sainte-Rose, note F. Chabas ; ibid. 2001. I. 186, obs. G. Viney et 187, obs. P.Y. Gautier ; Dr. fam. 2001, no 11 note P. Murat ; CCC 2001, no 39, note L. Leveneur ; RTD civ. 2001. 103, obs. J. Hauser ; ibid. 149, obs. P. Jourdain ; ibid. 226, obs. R. Libchaber ; ibid. 285, obs. M. Fabre-Magnan ; LPA, 8 déc. 2000, p. 9, note M. Gobert.

58.

CE 14 févr. 1997, Centre hospitalier de Nice c/ ép. Quarez : Lebon 44, concl. V. Pécresse ; RFDA 1997. 374, concl. V. Pécresse et note B. Mathieu ; AJDA 1997. 480 et 430, Chron. D. Chauvaux et T.X. Girardot ; RD publ. 1997. 1139, notes J.M. Auby et J. Waline ; JCP 1997. II. 22828, note J. Moreau ; LPA, 28 mai 1997, no 64, p. 23, note S. Alloiteau ; ibid., 9 juill. 1997, no 82, p. 41, note N'Guyen Van Thuong ; RDSS 1997. 255, obs. J.S. Cayla ; JCP 1997. I. 4025, no 19, obs. G. Viney ; D. 1997. Somm. 322, obs. J. Penneau ; RDSS 1998. 94, note F. Maillol ; D. 1998. Somm. 294, obs. S. Henneron ; D. 1999. Somm. 60, obs. P. Bon et D. de Béchillon. V. A. Marais, La prédisposition génétique, thèse dact. 2000, no 1028 s.

59.

En Angleterre, l'action de l'enfant en wrongful life (en vie dommageable) est rejetée, à la différence de l'action des parents en wrongful birth (naissance dommageable).

60.

M. Gobert, « République, Cour de cassation et échographie, à propos des arrêts d'Assemblée plénière du 13 juillet 2001 », LPA, 21 nov 2001, no 232, p. 7.

61.

L'application rétroactive de la loi a entraîné la condamnation de la France par la CEDH : CEDH 6 oct. 2005, Draon et Maurice, req. no 1513/03 et no 11810/03 ; JCP 2006. II. 10061, note A. Zollinger ; RTD civ. 2005. 743, obs. J.P. Marguénaud et 798, obs. Th. Revet ; RCA 2005. Comm. 327, obs. Ch. Radé ; Civ. 1re, 24 janv. 2006 qui fait obstacle à la rétroactivité de la loi : Bull. civ. I, no 29, 30 et 31, JCP 2006. II. 10062, note A. Gouttenoire et S. Porchy-Simon ; CCC 2006. Comm. 76, obs. L. Leveneur ; RTD civ. 2006. 263, obs. J.P. Marguénaud ; RCA 2006, no 94, note Ch. Radé ; Dr. fam. 2006, no 105, concl. J. Sainte-Rose, note B. Beignier ; RDC 2006. 885, obs. A. Marais. Et ce même si l'instance a été introduite après le vote de la loi et n'était donc pas en cours : Civ. 1re, 8 juill. 2008, JCP 2008. II. 10166, avis C. Mellottée, note P. Sargos ; D. 2008. 2766, note S. Porchy-Simon ; CCC 2008, no 266, note L. Leveneur ; RCA 2008, no 329, obs. Ch. Radé ; RDC 2008. 909, obs. A. Marais et 2009. 96, obs. J.S. Borghetti. Réponse ministérielle, no 44736, JOAN 26 mai 2009 qui exclut « de remettre en cause cette jurisprudence, y compris par voie législative, sauf à prendre le risque de voir la France condamnée pour non-respect de la convention européenne ». Le Conseil Constitutionnel a adopté une solution différente, le 11 juin 2010, en jugeant que seules les dispositions rétroactives de la loi, applicables aux instances cours, sont contraires à la Constitution : Décis. no 2010-2 QPC, 11 juin 2010, Mme Viviane L., (Loi dite anti-Perruche), JO 12 juin 2010, p. 10847. Le Conseil d'État s'est aligné sur la décision du Conseil constitutionnel, se démarquant ainsi de la Cour de cassation : CE 13 mai 2011, no 329290, Lazare (Mme) et no 317808, Delannoy (Mme), Verzele, D. 2011. 1482, obs. S. Brondel ; JCP 2011. 878, no 17, obs. C. Byk ; RTD civ. 2012. 71, obs. P. Deumier ; AJDA 2011. 991 ; ibid. 1136, chron. X. Domino et A. Bretonneau ; Constitutions 2011. 403, obs. X. Bioy ; RFDA 2011. 806, obs. M. Verpeaux ; CE 31 mars 2014, no 345812, Centre hospitalier de Senlis, D. 2014. 1578, note C.E. Bucher ; JCP 2014. 665, note A. Zollinger. En revanche, la Cour de cassation ne s'est pas alignée sur cette interprétation : Civ. 1re, 15 déc. 2011, D. 2012. 12, obs. I. Gallmeister ; ibid. 323, obs. D. Vigneau ; ibid. Chron. 297, note N. Maziau ; RTD civ. 2012. 75, obs. P. Deumier ; JCP 2012, no 72, concl. Chevalier, note P. Sargos ; RCA 2012, no 72, obs. Ch. Radé, qui refuse d'appliquer la loi à un dommage survenu avant l'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, même si l'instance a été introduite après cette entrée en vigueur ; sur les conflits entre le législateur et le juge liés à la rétroactivité des normes : A. Marais, « Le temps, la loi et la jurisprudence : le bon, la brute et le truand », in Mélanges M.S. Payet, Dalloz, 2012, p. 383.

62.

Avec cette précision, donnée par la CAA Bordeaux, 4 déc. 2018, AJDA 2019. 242 que les dispositions de l'article L. 114-5 du Code de l'action sociale et des familles ne font pas obstacle à la réparation du préjudice moral subi par le membre d'une fratrie né non handicapé, lorsque, au cours du même accouchement, sont nés deux autres frères atteints de handicap.

63.

La faute, requise pour engager la responsabilité du médecin vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse, doit revêtir « les exigences d'intensité et d'évidence », constitutives de la faute caractérisée. Elle a été retenue à l'encontre d'un échographe dont le compte rendu mentionnait des membres visibles avec leurs extrémités alors que l'enfant est né avec une agénésie de l'avant-bras droit : Civ. 1re, 16 janv. 2013, Bull. civ. I, no 5 ; D. 2013. 244, obs. I. Gallmeister ; ibid. 681, note S. Porchy-Simon ; ibid. Chron. C. cass. 591, obs. I. Darret-Courgeon ; ibid. 2014. 47, obs. O. Gout ; JCP 2013, no 375, obs. P. Mistretta. En revanche, elle n'a pas été reconnue lorsque, compte tenu du suivi complet de la grossesse, rien ne laissait supposer une malformation malgré le retard de croissance : Civ. 1re, 14 nov. 2013, Bull. civ. I, no 221 ; D. 2013. 2694, obs. M. Delouvée ; ibid. 2014. 47, obs. O. Gout ; JCP 2013, no 1334, note P. Sargos ; RCA 2014. Étude. 2, note S. Hocquet-Berg.

64.

CCNE, Réflexions éthiques autour de la réanimation néonatale, avis no  65 du 14 septembre 2000.

65.

TA Nîmes, 2 juin 2009, D. 2009. 2793, édito F. Rome ; ibid. 2009. 2874, note A. Cheynet de Beaupré ; ibid. 2010. 419, note J.S. Borghetti.

66.

CAA Marseille 27 mai 2015, no 10MA03054, Centre hospitalier d'Orange, AJDA 2015. 861, chron. I. Hogedez ; RFDA 2015. 574, concl. C. Chamot ; D. 2016.752, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat.

67.

CAA, Marseilles, 28 février 2019, AJDA 2019. 1949, note C. Lantero ; Sur la fin de vie, infra.

68.

La parthénogénèse est une mode de reproduction assexuée. La technique permet d'activer un ovocyte afin qu'il commence à se diviser, en l'absence de spermatozoïdes. Néanmoins, privé d'ADN paternel, le parthénote humain ne peut, en l'état actuel, se développer en un être humain.

69.

CJUE, gr. ch., 18 déc. 2014, aff. C-364/13, question préjudicielle de la High Court of Justice, Chancery Division (Patents Court) (RU), D. 2015. 71, RTD civ. 2015. 97, obs. J. Hauser ; D. 2015.755, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; voir également CJUE 18 oct. 2011, Olivier Brüstle c/ Greenpeace eV, aff. C-34/10, § 36, D. 2012. 410, obs. J. Daleau, note J.C. Galloux ; ibid. 308, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 520, obs. J. Raynard ; RTD civ. 2012. 85, obs. J. Hauser ; sur les conclusions de l'avocat général : J. Hauser, RTD civ. 2011. 506.

70.

R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l'épreuve des procréations artificielles, LGDJ, 1996 ; C. Puigelier, « Depuis Louis XIV. À propos du statut juridique de l'embryon et du fœtus », in Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, 2007, p. 923 ; A. Bertrand-Mirkovic, La notion de personne (Étude visant à clarifier le statut de l'enfant à naître), Thèse Paris II, 2003. ; X. Labbée, « Respect et protection du corps humain. – L'enfant conçu. – Généralités », J.Cl. Civ., art. 16 à 16-13, fasc. 50, 2011 ; L. Carayon, La catégorisation des corps, Étude sur l'humain avant la naissance et après la mort, thèse Paris I, 2016 ; N. Anciaux, Essai sur l'être en droit privé, Thèse Paris 2, 2018 ; A. Marais, « Le statut de l'embryon humain », in La bioéthique en débat, dir. B. Boyer-Bévière, D. Dibie, A. Marais, Dalloz commentaire, 2019, p. 179.

71.

A. Mirkovic, « Statut de l'embryon, la question interdite ! », JCP 2010. 99.

72.

« Statut » : « ensemble cohérent des règles applicables à une catégorie » de personnes ou d'agents ou à une institution et « qui en déterminent, pour l'essentiel, la condition et le régime juridiques », Vocabulaire juridique, dir. G. Cornu, Ass. Capitant, PUF, 13e éd. 2020.

73.

C. Neirinck, « L'embryon humain : une catégorie juridique à dimension variable ? », D. 2003. 841 ; F. Bellivier et P. Égéa, « Les chemins de la liberté, petite leçon de biopolitique », D. 2004. 647 ; contra A. Mirkovic, « Statut de l'embryon, la question interdite ! », JCP 2010. 99 qui estime qu'il n'est pas nécessaire de distinguer l'être humain et la personne humaine.

74.

J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, coll. « Thémis », 2013, p. 9. La catégorie principale est celle de « personne » et tout ce qui n'est pas « personne » est « chose ».

75.

Crim. 2 déc. 2003, Bull. crim. no 230 ; R. 508 ; D. 2004. 449, note J. Pradel ; JCP 2004. II. 10054, note M.L. Rassat.

76.

CEDH 8 juill. 2004, Vo. c/ France, D. 2004. 2456, note J. Pradel ; ibid. 2535, obs. I. Berro-Lefèvre ; ibid. 2754, obs. G. Roujou de Boubée, 2801, chron. E. Serverin ; JCP 2004. II. 10158, note M. Levinet ; Dr. fam. 2004, no 194, note Murat ; RTD civ. 2004. 714, obs. J. Hauser et 799, note J.P. Marguénaud. La reconnaissance de cette marge d'appréciation aux États membres explique que la CEDH n'ait pas condamné l'Irlande pour son refus de légaliser l'interruption volontaire de grossesse. En revanche, à partir du moment où cet État autorise l'avortement, dans des circonstances limitées, en cas de risque avéré pour la vie de la mère, sa défaillance à organiser les conditions effectives d'accès à un tel avortement thérapeutique viole le droit au respect de la vie privée de la femme qui aurait pu en bénéficier : CEDH 16 déc. 2010, A, B et C c/ Irlande, no 25579/05, D. 2011. 1360. Chron. S. Hennette-Vauchez ; RDSS 2011. 293, note D. Roman ; Constitutions 2011. 213, obs. E. Dubout ; RTD civ. 2011. 303, obs. J.P. Marguénaud ; JCP 2011. Act. 58, obs. M. Levinet ; chron. 94, obs. F. Sudre, no 11 ; ibid. 878, obs. C. Byk, no 21.

77.

Crim. 30 juin 1999, Bull. crim. no 174, R. 442, D. 1999. 710, note D. Vigneau ; D. 2000. Somm. 27, obs. Y. Mayaud, 169, obs. C. Desnoyer et L. Dumaine ; JCP 2000. II, no 10231, note G. Fauré ; RSC 1999. 813, obs. Y. Mayaud ; Dr. pén. 2000. Comm. 3, obs. M. Véron, et Chron. 12, par M.L. Rassat ; Defrénois 1999. 1048, note Ph. Malaurie ; Dr. fam. 1999. Chron. 20, D. Rebut ; RDSS 2000. 88, obs. G. Mémeteau.

78.

Ass. plén., 29 juin 2001, Bull. civ. no 8, R. 510 ; D. 2001. 2907, note J. Pradel et 2917, note Y. Mayaud ; JCP 2001. II. 10569, rappr. P. Sargos, concl. contraire J. Sainte-Rose, note M.L. Rassat ; RTD civ. 2001. 560, obs. J. Hauser ; G. Roujou de Boubée, « Grandeur et décadence de l'interprétation stricte (très brèves observations à propos de l'homicide par imprudence du fœtus) », in Mélanges Gobert, 2004, p. 195.

79.

Crim. 25 juin 2002, Bull. crim., no 144 ; R. 525 ; D. 2002. 3099, note J. Pradel ; JCP 2002. II. 10155, note M.L. Rassat.

80.

V. Malabat, « L'homicide involontaire du fœtus », in La bioéthique en débat : le début de la vie, dir. B. Boyer-Bévière, D. Dibie, A. Marais, Dalloz commentaire, 2019, p. 125.

81.

Cela conduisit des universitaires à réclamer, dans une lettre au président de la République, qu'une loi punisse ceux dont la faute est à l'origine d'une interruption de grossesse, « Amendement Garraud : 70 professeurs de droit écrivent au chef de l'État », Le Figaro, 15 janv. 2004.

82.

À titre d'ex. : Amendement no 281 présenté par M. Garraud au projet de loi d'adoption de la justice à l'évolution de la criminalité, 25 nov. 2003.

83.

Pour d'autres arguments, V. F. Bellivier et P. Égéa, « Les chemins de la liberté, petite leçon de biopolitique », D. 2004. 647.

84.

Cons. const., 27 juill. 1994, no 94-343/344 DC, « Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal », D. 1995. 237, note B. Mathieu ; ibid. 205, chron. B. Edelman ; ibid. 299, obs. L. Favoreu ; RFDA 1994. 1019, note B. Mathieu ; RTD civ. 1994. 831, obs. J. Hauser ; ibid. 840, obs. J. Hauser.

85.

Fl. Bellivier et P. Égéa, « Les chemins de la liberté, petite leçon de biopolitique », D. 2004. 647.

86.

CAA Douai, 6 déc. 2005, D. 2006. Pan. 1205, obs. J.C. Galloux ; Dr. fam. 2006. Étude. 14, J.R. Binet, AJDA 2006. 442, concl. Le Goff ; RTD civ. 2006. 87, obs. J. Hauser.

87.

Il aurait été néanmoins possible d'admettre que le principe du respect de l'être humain dès le commencement de sa vie bénéficiait aussi bien à l'embryon in utero qu'à l'embryon in vitro, tout en retenant que ce principe pusse connaître des limites : c'est ainsi que l'interruption de grossesse est analysée comme une limite, strictement encadrée par la loi, à ce principe qui vise l'embryon in utero (V. infra, Cons. const. 15 janv. 1975, décis. no 74-54 DC, « Loi relative à l'interruption volontaire de grossesse », D. 1975. 529, note L. Hamon). De la même manière, la destruction des embryons in vitro surnuméraires pourrait être analysée comme une limite au principe de protection de tels embryons.

88.

M. Gobert, « Le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, Rapport de synthèse », in M.L. Pavia et Th. Revet, La dignité de la personne humaine, Economica, 1999, p. 168 ; V. égal. B. Mathieu, « La recherche sur l'embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels », D. 1999. 451, spéc. p. 453 : « il est difficile de contester, sauf à perdre le sens des mots, que l'embryon est un être humain : il existe et sa nature humaine est incontestable ».

89.

Cons. const., 1er août 2013, no 2013-674 DC, Loi tendant à modifier la loi no  2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique en autorisant sous certaines conditions la recherche sur l'embryon et les cellules souches embryonnaires, JCP G 2013, Aperçu rapide 904, obs. B. Mathieu et 905, obs. J.R. Binet.

90.

CEDH, gr. ch., 27 août 2015, Parrillo c/ Italie, no 46470/11, D. 2015. 1700 ; AJ fam. 2015. 433, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2015. 830, obs. J.P. Marguénaud ; ibid. 2016. 76 ; JCP 2015. 1187, obs. G. Loiseau qui reconnaît à l'Italie une large marge d'appréciation pour interdire à une femme de faire don à la recherche des embryons conçus avec ses ovules avant le décès de son mari (ce qui est autorisé en France). Dès lors que l'embryon ne saurait être « un bien » au sens de l'art. 1 prot. 1, la personne dont les gamètes ont été utilisés pour le concevoir ne peut revendiquer un droit de propriété sur celui-ci ; comp. CE, ordonnance, 24 janvier 2020, Req. no  437328, qui indique que l'interdiction (CSP, art. L. 2141-2) de transférer les embryons issus de gamètes d'un couple à la veuve en cas du décès du mari ne heurte pas « le droit de propriété en l'absence de droit patrimonial sur le corps humain, ses éléments et ses produits » (§ 6).

91.

H. Roland et L. Boyer, Adages du droit français, 4e éd., Litec, 1999 v° infans conceptus.

92.

Civ. 1re, 10 déc. 1985, Segers, Bull. civ. I, no 339 ; D. 1987. 449, note G. Paire ; RTD civ. 1987. 309, obs. J. Mestre.

93.

Cela exclut de faire peser sur l'enfant conçu une quelconque obligation ; V. cpdt, Civ. 1re, 28 janv. 2009, Bull. civ. I, no 12 ; D. 2009. 1927, note G. Raoul-Cormeil ; RTD civ. 2009. 307, obs. J. Hauser qui rend l'enfant débiteur des frais d'obsèques de son père alors qu'il était simplement conçu au moment du décès. La Cour de cassation relève néanmoins que l'enfant a perçu un capital-décès dont le montant était bien supérieur aux frais d'obsèques.

94.

V. ss 17. Ainsi, l'application de cet adage peut expliquer que « dès sa naissance, l'enfant peut demander réparation du préjudice résultant du décès accidentel de son père survenu alors qu'il était conçu » : Civ. 2e, 14 déc. 2017, D. 2018. 386, note M. Bacache ; RTD civ. 2018. 72, obs. D. Mazeaud, ibid. 92, obs. A.M. Leroyer et 126, obs. P. Jourdain ; JCP 2018. 204, note J.R. Binet et 262, obs. P. Stoffel-Munck ; Crim. 10 nov. 2020, no  19-87.136, D. 2020.2288 ; RTD civ. 2021. 105 obs. A.M. Leroyer ; Civ. 2e 11 fév. 2021, no  19-23.525 (préjudice moral de l'enfant conçu résultant du décès de son grand-père).

95.

Pour un exposé des deux thèses, V. X. Labbée, « Respect et protection du corps humain. – L'enfant conçu. – Généralités », J.Cl. Civ., art. 16 à 16-13, fasc. 50, 2011, no 39 s. Comp. la qualification de « personne par destination » appliquée à l'embryon in utero : X. Labbée, « Respect et protection du corps humain. – L'enfant “in utero”, personne par destination ? », J.Cl. Civ., art. 16 à 16-13, fasc. 54, 2007.

96.

CCNE, Avis no 1, 22 mai 1984, JCP 1985. I. 3191. Comparer Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST), L'évaluation de l'application de la loi no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, 20 nov. 2008, t. 1, p. 182 qui le qualifie de personne humaine en devenir.

97.

CE, La révision des lois de bioéthique, 2009, Doc. fr., p. 12.

98.

A. Marais, « Le statut de l'embryon humain », in La bioéthique en débat, dir. B. Boyer-Bévière, D. Dibie, A. Marais, Dalloz commentaire, 2019, p. 179. Comp. la notion de « personne par destination », parfois proposée pour les animaux (v. ss 6) et appliquée à l'embryon : X. Labbée, La condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, PU Lille, 1990, p. 252 et s. ; J.P. Baud, « Le corps, personne par destination », in Mélanges à la mémoire de D. Huet-Weiller, LGDJ, 1996, p. 13 s. La notion de « personne par destination » implique, comme celle d'immeuble par destination, un rapport d'affectation de la chose à la personne qui peut consister soit en « une attache à perpétuelle demeure » – ce qui est exclu pour l'embryon qui a vocation à se détacher du corps de la femme –, soit en « une affectation » de l'embryon « au service » de la personne – ce qui ne correspond pas à la réalité de la grossesse. La notion de « personne par anticipation » n'implique pas un tel rapport d'affectation et a le mérite d'appréhender l'évolution du statut de l'embryon sous le seul aspect temporel.

99.

V. ss 266 la gestation pour autrui.

100.

C. Neirinck, « L'embryon humain : une catégorie juridique à dimension variable ? », D. 2003. 841.

101.

La protection de l'embryon in vitro est rattachée par le Conseil constitutionnel au principe de dignité : Cons. const., 1er août 2013, no 2013-674 DC. Loi tendant à modifier la loi no  2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique en autorisant sous certaines conditions la recherche sur l'embryon et les cellules souches embryonnaires, JCP G 2013, Aperçu rapide 904, obs. B. Mathieu et 905, obs. J.R. Binet.

102.

F. Dekeuwer-Défossez, « La notion de personne : tentative de synthèse », D. 2017.2046 ; G. Loiseau, Le droit des personnes, Ellipses, 2e éd. 2020, no 213, p. 170.

103.

Conseil d'État, La révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 2018, p. 175.

104.

V. ss 27 ; Cons. const., 27 juill. 1994, no 94-343/344 DC, « Loi relative au respect du corps humain et loi relative au don et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain, à l'assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal », D. 1995. 237, note B. Mathieu ; ibid. 205, chron. B. Edelman ; ibid. 299, obs. L. Favoreu ; RFDA 1994. 1019, note B. Mathieu ; RTD civ. 1994. 831, obs. J. Hauser ; ibid. 840, obs. J. Hauser.

105.

Une proposition de loi visant à renforcer le droit à l'avortement, adoptée en 1re lecture par l'Assemblée nationale, le 8 octobre 2020 (AN, no  488) prévoit d'allonger le délai à 14 semaines. Rejetée par le Sénat, le 20 janvier 2021, elle a été renvoyée à l'Assemblée nationale en 2e lecture. Selon le CCNE, il n'y a aucune objection éthique à un tel allongement : CCNE, Opinion sur l'allongement du délai légal d'accès à l'IVG de 12 à 14 semaines de grossesse. Réponse à la saisine du ministre des solidarités et de la santé, 12 nov. 2020.

106.

CSP Proj. Art. L. 2213-1.II issu de l'art. 20 du projet de loi relatif à la bioéthique, adopté ici en termes identiques, en 2e lecture par l'Assemblée nationale, le 31 juill. 2020, et par le Sénat, le 3 fév. 2021.

107.

Cette disposition est issue d'un amendement déposé au cours de la discussion sur la loi no 2014-873 du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes. Autrefois le Code de la santé publique exigeait que la grossesse plaçât la femme « dans une situation de détresse » pour réaliser une IVG. La condition de détresse était appréciée exclusivement par la femme. Sa suppression ne change rien, en pratique ; J.C. Galloux, D. 2014. 843, qui estime que cette modification bouleverse l'équilibre des principes en reléguant au second plan le respect de l'être humain au profit de la liberté de la femme d'avorter.

108.

La proposition de loi visant à renforcer le droit à l'avortement, adoptée en 1re lecture par l'Assemblée nationale, préc. permet aux sages-femmes de réaliser des IVG chirurgicales jusqu'à la 10e semaine de grossesse.

109.

L'IVG médicamenteuse ne peut être pratiquée que jusqu'à la fin de la cinquième semaine de grossesse (R. 2212-10 CSP), mais ce délai a été allongé à 7 semaines de grossesse pendant la crise sanitaire liée au Coronavirus : Arrêté du 14 avril 2020 complétant l'arrêté du 23 mars 2020 prescrivant les mesures d'organisation et de fonctionnement du système de santé nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.

110.

En droit européen, l'avortement est une liberté et non un droit : CEDH 16 déc. 2010, A, B et C c/ Irlande, req. no 25579/05, D. 2011. 1360, chron. S. Hennette-Vauchez ; RTD civ. 2011. 303, obs. J.P. Marguénaud ; RDSS 2011. 293, note D. Roman. La question se pose de savoir s'il ne devrait pas devenir un droit sous l'impulsion du Conseil de l'Europe : S. Paricard, « La consécration d'un droit à l'avortement ? Quelques réflexions sur la résolution 1607 (2008) du Conseil de l'Europe du 16 avril 2008 relative à un avortement sans risque et légal en Europe », Dr. fam. 2009. Études. 25.

111.

X. Labbée, « Respect et protection du corps humain. – L'enfant conçu ex utero chose sacrée ? », J.-Cl. Civ., art. 16 à 16-13, fasc. 52, 2006.

112.

C. Neirinck, « L'embryon humain : une catégorie juridique à dimension variable ? », D. 2003. 841 ; S. Paricard, « L'embryon in vitro », in La bioéthique en débat : le début de la vie, dir. B. Boyer-Bévière, D. Dibie, A. Marais, Dalloz commentaire, 2019, p. 51.

113.

Le projet de loi de 1994 utilisait l'expression de « procréation médicalement assistée » jusqu'aux travaux de la commission des affaires sociales du Sénat qui l'ont remplacée par celle d'« assistance médicale à la procréation » en insistant sur le fait que le régime juridique prévu visait à encadrer « des activités médicales et non pas la procréation elle-même » : Rapport sur le projet de loi relatif au don et à l'utilisation des parties et produits du corps humain, à la procréation médicalement assistée et au diagnostic prénatal ainsi qu'au comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé, Sénat no  236, 12 janvier 1994, p. 70.

114.

CEDH 3 nov. 2011, S. H. et autres c/ Autriche, req. no 57813/00, RTD civ. 2012. 283, obs. J.P. Marguénaud : le recours à la procréation assistée avec tiers donneur n'est pas un droit garanti par la CEDH ; sa reconnaissance relevant de la marge d'appréciation des États membres ; CEDH 4 déc. 2007, Dickson c/ RU, req. no 44362/04, RJPF 2008-5/13, note E. Putman : en revanche, lorsque les techniques d'AMP sont admises dans un pays, le refus de l'insémination artificielle à des personnes en détention porte atteinte à leur droit au respect de la vie privée et familiale, lequel inclut « le droit au respect de leur décision de devenir parents génétiques » (§ 66).

115.

Le projet de loi relatif à la bioéthique, adopté en 2e lecture par l'Assemblée nationale, le 31 juill 2020 autorise l'autoconservation de ses gamètes en vue de prévenir une infertilité future et éventuelle, afin de permettre à la personne de réaliser ultérieurement une assistance médicale à la procréation à son bénéfice (CSP proj. art. L. 2141-12). Cela a été supprimé en 2e lecture par le Sénat, le 3 fév. 2021. Le texte a été transmis le 17 février 2021, en nouvelle lecture, à l'Assemblée nationale qui aura le dernier mot.

116.

En cas de recours à un tiers donneur, l'embryon doit, en principe, être conçu avec les gamètes de l'un au moins des membres du couple (CSP, art. L. 2141-3) et ne peut être issu d'un double don de gamètes. Le projet de loi relatif à la Bioéthique, adopté en 2e lecture par l'Assemblée nationale, le 31 juill 2020, abandonne cette exigence (art. 1), ce que le Sénat n'a pas finalement accepté en 2e lecture.

117.

Les actes d'AMP sont pris en charge à 100 % par l'assurance-maladie, jusqu'au 43e anniversaire de la mère (pour, au maximum, 6 tentatives d'insémination artificielle et 4 tentatives fécondation in vitro).

118.

Rapport sur le projet de loi relatif à la bioéthique, adopté par l'Assemblée nationale en 2e lecture, Sénat no  388, 30 mars 2011, p. 90

119.

Rapport sur le projet de loi relatif à la bioéthique, adopté par le Sénat en 2e lecture, Ass. nat. no  3403, 11 mai 2011, p. 113.

120.

CE, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 28 juin 2018, p.186.

121.

Rapport sur le projet de loi relatif à la bioéthique, adopté par l'Assemblée nationale, Sénat no  237, 8 janvier 2020, p. 199 ; Le Monde, 15 avril 2021 : Deux équipes, l'une française, l'autre sino-américaine, ont ainsi créé des embryons chimériques homme-singe, en cultivant durant trois à dix-neuf jours des embryons de macaques, dans lesquels ils avaient ajouté des cellules humaines,

122.

Sénat, Projet de loi relatif à la bioéthique modifié en 2e lecture, 3 fév. 2021, no  53 s'y est opposé en prévoyant, à l'art. 17, que « la création d'embryons chimériques est interdite, qu'il s'agisse de modifier un embryon humain par adjonction de cellules provenant d'autres espèces ou un embryon animal par adjonction de cellules souches embryonnaires humaines ou de cellules souches pluripotentes induites humaines ».

123.

Selon le Conseil d'État, Avis sur le projet de loi relatif à la bioéthique, 18 juill. 2019, « l'interdiction de créer des embryons « transgéniques » était formulée dans des termes devenus inadaptés. Elle permettait en effet d'appliquer certaines techniques de modification du génome, telles que l'inactivation d'un gène, mais faisait obstacle au recours à des techniques impliquant notamment l'insertion de nouveaux gènes, alors que ces techniques présentent les mêmes enjeux éthiques. Pour résoudre cette difficulté, le projet de loi fait le choix d'autoriser les chercheurs à employer l'ensemble des techniques d'édition du génome dans le cadre de recherches autorisées sur l'embryon destiné à être détruit ».

124.

L'art. 17 II du projet de loi relatif à la bioéthique, ajoute que la recherche peut porter également sur « le diagnostic » des maladies. Cette disposition a été adoptée en termes identiques, en 2e lecture par l'Assemblée nationale, le 31 juill 2020 et le Sénat, le 3 février 2021.

125.

Voir également art. 13, Convention sur les droits de l'Homme et la biomédecine, signée, à Oviedo, le 4 avril 1997. En Chine, des jumelles sont nées fin 2018, dont l'ADN a été modifié pour les rendre résistantes au virus du Sida dont leur père était infecté. Ces recherches ont fait l'objet d'une condamnation par la communauté internationale. En raison des incertitudes sur l'innocuité et l'efficacité de la technique, le CCNE considère qu'au-delà de la législation française, un moratoire international préalable à toute mise en œuvre d'une modification du génome sur un embryon destiné à naître s'impose : Enjeux éthiques des modifications ciblées du génome : entre espoir et vigilance, Avis no 133, 3 mars 2020, D. 2020.735, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat.

126.

Rapport d'information sur la révision de la loi relative à la bioéthique, Ass. nat. no 1572, 15 janvier 2019, p. 155. À l'inverse, le Sénat, en 1re lecture, avait choisi de maintenir l'interdiction absolue de la transgénèse et des chimères, au regard du « risque de franchissement de la barrière des espèces » (amen, no 214 rect., 16 janv. 2020).

127.

Le Sénat, en 2e lecture, le 3 février 2021, TA no  53, a refusé l'extension de l'AMP aux couples lesbiens et aux femmes non mariées, qu'il avait acceptée en 1re lecture, le 4 fév. 2020, TA no 55. L'Assemblée nationale aura le dernier mot.

128.

D. Fenouillet, « Les assistances médicales interdites », in La bioéthique en débat : le début de la vie, dir. B. Boyer-Bévière, D. Dibie, A. Marais, Dalloz commentaire, 2019, p. 69, spéc. p. 85 et R. le Cotty, ibid., p. 95, spéc. p. 97.

129.

CE, 28 sept. 2018, no 421899, D. 2018. 1917 ; AJ fam. 2018. 687 et 497, obs. A. Dionisi-Peyrusse qui refuse de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur le refus de permettre à un couple de femmes, dont l'une est infertile, de bénéficier de l'AMP.

130.

CCNE, États généraux de la bioéthique. Rapport final, 1er juillet 2009, p. 23.

131.

Depuis la loi du 7 juillet 2011, l'AMP n'est plus réservée au couple marié ou justifiant de deux ans de communauté de vie ; D. Vigneau, « Les dispositions de la loi “bioéthique” du 7 juillet 2011 relatives à l'embryon et au fœtus humain », D. 2011. 2224.

132.

CEDH 15 mars 2012, Gas et Dubois c/ France, req. no  25951/07, D. 2012. 814, obs. I. Gallmeister, D. 1241, note A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2012. 275, obs. J.P. Marguénaud et 306, obs. J. Hauser ; A. Marais, « La procréation pour tous ? », Rev. dr. Assas 2014. 91 ; Cons. const. 17 mai 2013, no  2013-669 DC, JO 18 mai ; D. 2013. 1643, note F. Dieu ; D. 2014. 689, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2013. 332, note Fr. Chénedé ; RTD civ. 2013. 579, obs. J. Hauser qui énonce « que les couples formés d'un homme et d'une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples de personnes de même sexe ; que le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes dès lors que la différence de traitement qui en résulte est en lien direct avec l'objet de la loi qui l'établit ; que, par suite, ni le principe d'égalité ni l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi n'imposaient qu'en ouvrant le mariage et l'adoption aux couples de personnes de même sexe, le législateur modifie la législation régissant ces différentes matières », cons. no  44.

133.

CE, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 28 juin 2018, p. 49.

134.

Cass., avis, 22 sept. 2014, no 14-70.006 et no 14-70.007, D. 2014. 1876, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; 2031, note A.M. Leroyer ; 2015. 21, point de vue H. Fulchiron ; 649, obs. M. Douchy-Oudot ; 702, obs. F. Granet-Lambrechts ; RTD civ. 2014. 872, obs. J. Hauser ; Rev. crit. DIP 2015. 144, note S. Bollée ; Rev. H. Capitant, no 9, déc. 2015, obs. A. Marais. En l'état actuel, l'adoption n'est possible que si le couple de femmes est marié. Une proposition de loi visant à réformer l'adoption a été adoptée en 1re lecture à l'Assemblée nationale le 7 déc. 2020, no  188, qui ouvre notamment l'adoption aux couples non mariés.

135.

Civ. 1re, 18 déc. 2019, no  18-14.751 et 18-50.007, D. 2020. 426, note S. Paricard ; ibid. 506, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2020. 133, obs. J. Houssier ; ibid. 9, obs. A. Dionisi-Peyrusse, RTD civ. 2020. 85, obs. A.M. Leroyer ; Civ. 1re, 18 mars 2020, no  18-15.368, D. 2020. 822 ; AJ fam. 2020. 311, obs. J. Houssier ; une telle transcription est même possible lorsque seule la femme qui n'en a pas accouché est française : Civ. 1re, 18 mars 2020, Dr. Fam. 2020. 113, note M. Farge. Comp. GPA, infra

136.

Relevons néanmoins que lorsque l'enfant est né en France, et que la compagne non mariée n'a pu l'adopter, cette dernière peut être privée de tout droit de visite en cas de séparation, si l'intérêt de l'enfant le justifie : Civ. 1re, 24 juin 2020, D. 2020.1405, JCP G 2020. 1071, note P. Salvage-Gerest. Mme Salvage-Gerest se demande si le traitement de faveur pour les enfants conçus d'une IAD et nés à l'étranger n'est pas discriminatoire à l'égard de ceux qui seraient nés en France. La CEDH a néanmoins admis que, ce faisant, le droit français ne violait pas la convention européenne DH : CEDH, 5e Sect., 12 nov. 2020, Honner c/ France, no  19511/16.

137.

CCNE, Avis sur les demandes sociétales de recours à l'assistance médicale à la procréation (AMP), no 126, 15 juin 2017 ; D. 2017. 1365, obs. Fr. Vialla ; AJ fam. 2017. 379, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; Dalloz Actualité, 13 juill. 2017, obs. A. Marais.

138.

À la différence du Sénat qui avait maintenu la condition d'infertitilité pour les couples hétérosexuels (1re lecture), l'Assemblée nationale la fait disparaître pour tous. Selon le Conseil d'État, certains couples hétérosexuels pourraient à terme estimer que « les progrès effectués en matière de DPI (diagnostic préimplantatoire) rendent cette technique comparativement moins aléatoire qu'une procréation charnelle », Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, préc., p. 46.

139.

Le Sénat avait modifié le Code civil pour affirmer que « nul n'a de droit à l'enfant », en première lecture (CC proj. art. 310 A) et en deuxième lecture (CC projet art. 167). L'Assemblée nationale a supprimé, en deuxième lecture, cet article aux motifs, quelque peu contradictoires, qu'il serait à la fois un concept inexistant et que son admission remettrait en cause l'AMP ou certaines de ses modalités : Rapport sur le projet de loi, modifié par le Sénat, relatif à la bioéthique, Ass. nat. no  3181, 3 juill. 2020, p. 24.

140.

Rapport de la Mission d'information sur la révision de la loi relative à la bioéthique, Ass. nat. no  1572, 15 janvier 2019, p. 30.

141.

CEDH 7 mars 2006, Evans c/ Royaume-Uni, no 6339/05, D. 2007. 1108, obs. J.C. Galloux et Gaumont-Prat ; RDC 2007. 1321, obs. Fl. Bellivier et Ch. Noiville ; JCP 2006. I. 164, no 7, obs. F. Sudre dans la même affaire, CEDH, gr ch., 10 avr. 2007, D. 2007. 1202, obs. C. Delaporte-Carré et 2008. 1443, obs. J.C. Galloux ; JCP 2007. II. 10097, note B. Mathieu, RDC 2007, préc. ; RTD civ. 2007. 295, obs. J.P. Marguénaud et 545, obs. J. Hauser.

142.

Parce que le couple qui « accueillait » un embryon n'avait aucun lien génétique avec celui-ci, son consentement était, comme en matière d'adoption, subordonné à une décision du juge. Ce dernier ne se contentait pas de recevoir le consentement du couple, il devait également « procéder à toutes les investigations permettant d'apprécier les conditions d'accueil que ce couple est susceptible d'offrir à l'enfant à naître sur les plans familial, éducatif et psychologique » (CSP, anc. art. L. 21416).

143.

Dans le projet adoptée par l'Ass. nat., en 2e lecture, à l'égard de la femme qui accouche, la filiation sera établie par sa désignation sur l'acte de naissance de l'enfant (CC proj. art.311-25), tandis qu'elle le sera par la reconnaissance conjointe à l'égard de l'autre femme.

144.

CE, La révision des lois de bioéthique, 2009, Doc. fr., préc., p. 41.

145.

Tout en affirmant ce droit, la Cour européenne n'a pas condamné la France en matière d'accouchement sous X : CEDH 13 févr. 2003, affaire Odièvre c/ France, req. no 42326/98, JCP 2003. II. 10049, note A. Gouttenoire-Cornut et F. Sudre ; D. 2003. 1240, note B. Mallet-Bricout ; Dr. fam. 2003, no 58, obs. P. Murat ; RTD civ. 2003. 276, obs. J. Hauser ; ibid. 375, obs. J.P. Marguénaud. Elle estime que la législation française, qui garantit l'anonymat de la mère tout en permettant à l'enfant d'avoir accès à des données non identifiantes sur celle-ci, ne heurte pas la Convention européenne dès lors que les états disposent d'une marge d'appréciation pour concilier les intérêts en présence. V. égal., CEDH 10 janv. 2008, Kearns c/ France, req. no 35991, D. 2008. 415, obs. P. Guiomard ; ibid. 2010. 1441, obs. F. Granet-Lambrechts ; RDSS 2008. 353, note C. Neirinck ; RTD civ. 2008. 285, obs. J. Hauser ; ibid. 2008. 252, obs. J.P. Marguénaud ; AJ fam. 2008. 78, obs. F. Chénedé. La CEDH a pris la législation française en exemple pour condamner l'Italie qui ne donne aucune possibilité à l'enfant d'accès à des informations non identifiantes sur ses origines, et qui n'organise pas la réversibilité du secret concernant l'identité de la mère : CEDH 25 sept. 2012, Godelli c/ Italie, req. no 33783/09, D. 2013. 798, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2012. 554, obs. F. Chénedé ; RTD civ. 2013. 104, obs. J. Hauser. Notre législation sur l'accouchement sous X (L. 147-6 et L. 222-6 CSP) est conforme à la Constitution : Cons. const. 16 mai 2012, no 2012-248 QPC, JO 17 mai 2012, p. 9154 ; D. 2013. 1436, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2012. 406, obs. Fr. Chénedé ; RDSS 2012. 750, note D. Roman ; RTD civ. 2012. 520, obs. J. Hauser.

146.

CE, Étude préc., p. 43 ; V. égal. Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST), L'évaluation de l'application de la loi no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, Ass. nat., no 1325 et Sénat no 107, 20 nov. 2008.

147.

Rapport d'information sur la révision des lois de bioéthique, Ass. nat. no 2235, 20 janv. 2010, p. 110 ; l'argument de chute des dons ne serait peut-être pas pertinent si on se réfère à l'expérience suédoise : I. Théry et A.M. Leroyer, Rapport du groupe de travail « Filiation, origines, parentalité », vol. 2., Accès aux origines et parentalité. Propositions pour une loi famille, 2014, p. 211.

148.

Avis fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi relatif à la bioéthique, Sénat no 381, 29 mars 2011, p. 15 ; A. Marais, « Droit des personnes 2015-2016 », Rev. H. Capitant, no 11, 30 déc. 2016.

149.

CE 12 nov. 2015, no 372121, Lebon ; AJDA 2015. 2175 ; D. 2015. 2382 ; ibid. 2016. 752, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; AJ fam. 2015. 639, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2016. 334, obs. J. Hauser ; JCP 2016, 62, note A. Mirkovic ; J.R. Binet, « Insémination avec tiers donneur et droit à la connaissance de ses origines : l'enfant impensé en droit de la bioéthique », Dr. famille, no 1, 2016. Étude 1 ; N. Le Bonniec, « L'anonymat du don de gamètes en France : un possible terrain d'inconventionnalité ? », RDSS 2017. 281 ; Le Conseil d'État confirme sa position, exprimée deux ans auparavant dans l'avis du 13 juin 2013, no 362981, Lebon ; AJDA 2013. 1246 ; D. 2013. 1626, obs. R. Grand ; ibid. 2014. 1171, obs. F. Granet-Lambrechts ; AJ fam. 2013. 405, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RFDA 2013. 1051, concl. E. Crépey ; JCP 2013, act. 744, obs. A. Mirkovic ; Rev. H. Capitant, no 11, 30 déc. 2016, obs. A. Marais ; voir également, CE 28 décembre 2017, no396571, AJDA 2018. 5 et 497, note S. Roussel et C. Nicolas ; D. 2018. 528, obs. F. Granet-Lambrecht ; AJ fam. 2018. 68, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2018. 86, note A.M. Leroyer ; Dr fam. 2018, no 64, obs. H. Fulchiron qui refuse d'écarter l'application de la loi et donc de lever l'anonymat, à l'issue d'un contrôle de conventionnalité in concreto.

150.

Agence de la Biomédecine, Rapport sur l'application de la loi de bioéthique, 2018, p. 34.

151.

Délibération no 2017-CO-18 du 8 juin 2017 concernant les réflexions sur l'âge de procréer en assistance médicale à la procréation.

152.

CE 17 avr. 2019, M. et Mme C., no 420468 et 420469, D. 2019. 944 ; AJDA 2019. 901 ; AJ fam. 2019. 309, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2019. 557, obs. A.M. Leroyer.

153.

Interdite, avant l'entrée en vigueur de la loi du 29 juillet 1994 : Civ. 1re, 9 janv. 1996, Bull. civ. no 21 ; D. 1996. 376, note F. Dreyffus-Netter ; JCP 1996. II. 22666, note C. Neirinck ; RTD civ. 1996. 359, obs. J. Hauser ; D. Bakouche, « Le transfert d'embryon postmortem », in Ruptures, mouvements et continuité du droit. Autour de Michelle Gobert, Economica, 2004, p. 153. Après l'entrée en vigueur de la loi : TGI Rennes, ord. réf., 15 oct. 2009, JCP 2009. 377, obs. J.R. Binet ; D. 2009. 2758, obs. C. Chabault-Marx ; RTD civ. 2010. 93, obs. J. Hauser ; Rennes, 22 juin 2010, D. 2011. 1587, obs. F. Granet-Lambrechts ; JCP 2010. 897, note A. Mirkovic. Après la loi du 7 juillet 2011 : V. Depadt-Sebag, « La procréation post mortem », D. 2011. 2213 ; N. Blanc, « La procréation post mortem ouvertes aux veuves ? », in La procréation pour tous, dir. A. Marais, Dalloz commentaire 2015, p. 43 et « La procréation post mortem », in La bioéthique en débat : le début de la vie, dir. B. Boyer-Bévière, D. Dibie, A. Marais, Dalloz commentaire, 2019, p. 113 ; A Marais, « La procréation post-mortem », RDSS 2018. 498.

154.

CE 31 mai 2016, Mme C. A., no 396848, Lebon ; AJDA 2016. 1092 ; ibid. 1398, chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2016. 1470, obs. M.C. de Montecler ; ibid. 1472, note H. Fulchiron ; ibid. 1477, note B. Haftel ; AJ fam. 2016. 439, obs. C. Siffrein-Blanc ; ibid. 360, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RFDA 2016. 740, concl. A. Bretonneau ; ibid. 754, note P. Delvolvé ; RTD civ. 2016. 578, obs. P. Deumier ; ibid. 600 et 834 obs. J. Hauser ; ibid. 802, obs. J.P. Marguénaud ; Gaz. Pal. 2016, no 24, note M. Afroukh, no 27, p. 16, note P. Le Maigat et no 28, p. 29, note M. Guyomar ; JCP 2016. 864, note J.P. Vauthier et F. Vialla ; Dr. adm. 2016. Repère 7, obs. J.H. Stahl ; Dr. fam. sept. 2016. Étude 15, J.R. Binet et Comm. 178, note R. Vessaud ; Rev. H. Capitant, no 11, 30 déc. 2016, obs. A. Marais.

155.

« Les circonstances particulières » auxquelles le Conseil d'État se réfère pour exercer le contrôle in concreto sont susceptibles de devenir un concept fourre-tout, malléable à l'envi par les juges, de nature à rendre le droit imprévisible et à susciter des divergences d'appréciation : voir TA Rennes, 11 oct. 2016, no 1604451, D. 2016. 2392, entretien B. Haftel ; Dr. fam. 2016. 267, note J.-R Binet ; TA Toulouse, 13 oct. 2016, no 1405903, M. Lamarche, Dr. fam. 2017, Alertes, Focus 1, RTD civ. 2017. 114, obs. J. Hauser. Néanmoins, le CE ne les admet que de façon exceptionnelle et privilégie l'application de la loi : pour un refus d'exportation, CE 4 déc. 2018, no 425446 ; D. 2019. 725, obs. J.-C Galloux et H. Gaumont-Prat (qui n'a pas valu une condamnation de la cour européenne : CEDH 12 nov. 2019, no 23038/19 (décision d'irrecevabilité), D. 2020. 324, note A.B. Caire ; AJ fam. 2020. 70, obs. M. Saulier) ; CE, ord., 24 janv. 2020, no 437328, D. 2020. 735, obs. J.-C Galloux et H. Gaumont-Prat ; AJ fam. 2020. 88, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; Dr. fam. 2020. Comm. 65, J.R. Binet ; RTD civ. 2020. 355, obs. A.M. Leroyer ; L. Lambert-Garrel et F. Vialla, « Donner la vie par-delà la mort : quel sort pour l'embryon congelé ? », JCP 2020, no 12, p. 357.

156.

L'Assemblée suivait en cela suivant les propositions de l'OPECST, de la mission parlementaire sur la révision des lois bioéthique et du Comité consultatif national d'éthique (CCNE, avis no 113, 10 févr. 2011). Le Conseil d'État s'opposait à la procréation post mortem.

157.

CEDH 28 août 2012, Costa et Pavan c/ Italie, req. no 54270/10, D. 2013. 663, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; RTD civ. 2012. 697, obs. J.P. Marguénaud : la loi italienne qui refuse à un couple, porteur sain de la mucoviscidose et ayant déjà un enfant atteint de la maladie, de recourir au diagnostic préimplantatoire, tout en acceptant l'interruption médicale de grossesse manque de cohérence, et, ce faisant viole, leur droit au respect de la vie privée.

158.

Le premier DPI trie les embryons sains et les embryons malades, le second DPI sélectionne parmi les embryons sains ceux qui sont utiles.

159.

A. Cheynet de Beaupré, « Le bébé du double espoir », D. 2011. 603.

160.

Maladie due à un gène commandant la production d'un composant essentiel de l'hémoglobine qui transporte l'oxygène dans les globules rouges.

161.

Ce ne serait que si la banque ne contenait aucun greffon compatible avec l'enfant à soigner, ce qui est très rare, que le recours au double DPI pourrait avoir une utilité. Sur les banques de cordon de sang ombilical : A. Marais, « Conserver, aujourd'hui, le sang du cordon ombilical d'un enfant, en vue de le soigner, demain », D. 2017.496.

162.

En 1re lecture, l'Assemblée nationale avait abrogé l'article L. 2131-4-1 qui réglemente le double DPI. Le sénat a réintroduit l'article sans que l'Assemblée nationale, en 2e lecture, ne le supprime de nouveau.

163.

CE, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 28 juin 2018, p. 171.

164.

La vitrification des ovocytes, autorisée depuis la loi no 2011-814 du 7 juill. 2011 relative à la bioéthique, pourrait conduire à une diminution du nombre d'embryons congelés : « Vers la fin des embryons surnuméraires ? » La Croix, 21 juin 2010.

165.

La destruction des embryons dont la durée excède 5 ans est également opérée en présence d'un désaccord des membres du couple sur le maintien du projet parental ou sur le devenir des embryons.

166.

La loi utilise le terme, non pas de « don », mais d'« accueil » de l'embryon en appréhendant son transfert du côté de ses destinataires. Est-ce à dire que la loi refuse de considérer qu'il s'agit d'acte de disposition ? Pour une réponse affirmative, G. Loiseau, Le droit des personnes, Ellipses, 2e éd. 2020, no 241, p. 197.

167.

Pour un exposé de cette critique : CE, La révision des lois de bioéthique, 2009, Doc. fr., p. 46.

168.

CE, Étude préc., 2009, p. 47.

169.

L. no 2013-715 du 6 août 2013 tendant à modifier L. no 2011-814 du 7 juill. 2011 relative à la bioéthique en autorisant sous certaines conditions la recherche sur l'embryon et les cellules souches embryonnaires, JO 7 août 2013. 13449 ; D. 2014. 843, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; RTD civ. 2013. 895, obs. A.M. Leroyer. La CEDH reconnaît aux États une large marge d'appréciation pour autoriser ou non la recherche sur embryon : CEDH, gr. ch., 27 août 2015, Parrillo c/ Italie, no 46470/11, D. 2015. 1700 ; AJ fam. 2015. 433, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2015. 830, obs. J.P. Marguénaud ; ibid. 2016. 76 ; JCP 2015. 1187, obs. G. Loiseau (pas de condamnation de l'Italie qui l'interdit).

170.

L. no 2011-814 du 7 juill. 2011 relative à la bioéthique, avait maintenu le principe de l'interdiction de la recherche sur l'embryon humain en l'assortissant d'exceptions : A. Cheynet de Beaupré, « La révision de la loi relative à la bioéthique », D. 2011. 2217 et D. Vigneau, « Les dispositions de la loi “bioéthique” du 7 juillet 2011 relatives à l'embryon et au fœtus humain », D. 2011. 2224. Le Conseil d'État, Étude préc., avait, au contraire, préconisé, en raison de l'intérêt scientifique de ces recherches, de substituer au régime d'interdiction assorti de dérogation un régime permanent d'autorisation sous conditions.

171.

Depuis la loi santé no 2016-41 du 26 janvier 2016, des recherches peuvent être menées, dans le cadre d'une AMP, sur l'embryon in vitro, avant ou après son transfert, afin de prévenir ou de soigner ses pathologies. Une fois menées ces recherches, l'embryon ne sera donc pas détruit.

172.

CJUE 18 oct. 2011, Olivier Brüstle c/ Greenpeace eV, aff. C-34/10, § 46. L'article 611-18 du Code de la propriété intellectuelle transpose en France l'art. 6 de la directive.

173.

Elles seront soumises aux mêmes conditions que les recherches sur l'embryon, à l'exception qu'il ne sera pas nécessaire de démontrer l'absence d'alternative à la recherche sur les CSE.

174.

Rapport de la mission d'information sur la révision de laloi relative à la bioéthique, Ass. nat. no 1572,15 janvier 2019, p. 145 : une équipe de chercheurs anglais, en mars 2017, a permis à deux patients atteints de cécité, à la suite d'une accélération brutale d'une dégénérescence maculaire liée à l'âge (DMLA), de retrouver la vue.

175.

La constitution d'un lignée de CSE entraîne la destruction de l'embryon, mais dans ce cas, la recherche porte sur l'embryon et sera soumise au régime d'autorisation. Seules les recherches sur les lignées déjà existantes relèveront du régime de déclaration.

176.

Ce que le Sénat a refusé en 2e lecture, 3 fév. 2021.

177.

Cette recherche, parce qu'elle est considérée « hautement sensible », implique que l'opposition à sa réalisation éventuellement formulée par le directeur de l'agence soit prise après avis public du conseil d'orientation de l'agence.

178.

CE, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 28 juin 2018, p.186.

179.

Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 12e éd., LGDJ, 1935, tome 1, no 371, p. 152. Par la suite, Ripert supprima cette formule du traité. V. P.-J. Delage, « Respect des morts, dignité des vivants », note sous Civ. 1re, 1er juill. 2010, D. 2010. 2044.

180.

J.-P. Gridel, « L'individu juridiquement mort », D. 2000. 266.

181.

L. no 2005-370 du 22 avr. 2005 sur la fin de vie.

182.

B. Beignier, note sous Civ. 1re, 7 janv. 1997, JCP 1997. II. 22830.

183.

CCNE, Avis sur l'expérimentation médicale et scientifique sur des sujets en état de mort cérébrale, no 12, 7 nov. 1988.

184.

Circulaire DHOS/DGTS/DGAS no 288 du 3 mai 2002 relative à la création d'unités de soins dédiées aux personnes en état végétatif chronique ou en état pauci-relationnel, qui relève qu'il est rare qu'une personne en état végétatif soit totalement arelationnelle. La plupart du temps, il existe un degré minimal de réponse volontaire à quelques stimulations. L'état est alors qualifié de « pauci-relationnel (EPR). Alors que dans l'EPC, la personne a un état de conscience très altérée qui lui permet de communiquer avec son entourage, dans l'état végétatif chronique, on n'a aucune preuve de l'existence d'un état de conscience résiduelle. Grâce au progrès de la science, des chercheurs sont parvenus à faire sortir une personne d'un état végétatif chronique en lui redonnant une conscience minimale, à la suite d'une intervention neuro-chirurgicale : Le Monde, 25 sept. 2017.

185.

CCNE, Avis sur les expérimentations sur des malades en état végétatif chronique, no 7, 24 févr. 1986.

186.

AM Owen, MR Coleman, M Boly, MH Davis, S Laureys, JD Pickard, “Deteciting awareness in the vegetative state”, Science 2006, 313, 1402 : Grâce à l'IRM fonctionnelle, il apparaît qu'une petite proportion de patients plongés dans des états comateux considérés comme profonds présente des capacités d'activation cérébrale reflétant la rémanence d'une conscience et d'une cognition.

187.

CCNE, Avis préc. : « Ce sont des êtres humains, qui ont d'autant plus droit au respect dû à la personne humaine qu'ils se trouvent en état de grande fragilité ».

188.

D. Mazeaud, obs. ss. Civ. 2e, 22 févr. 1995, D. 1995. Somm. 233.

189.

Crim. 5 janv. 1994, Bull. crim. 1994, no 5 ; JCP 1995. IV. 862 ; V. déjà, à propos d'un état de démence totale : Crim, 3 avr. 1978, JCP 1979. II. 19168, note S. Brousseau ; D. 1979. IR 64, obs. Ch. Larroumet ; RTD civ. 1979. 801, obs. G. Durry : « L'indemnisation d'un dommage n'est pas fonction de la représentation que s'en fait la victime, mais de sa constatation par le juge et de son évaluation objective ».

190.

Civ. 2e, 22 févr. 1995, D. 1995. 69, Chartier ; JCP 1995. II. 22570, Y. Dagorne-labbé ; V. égal. CE 24 nov. 2004, RCA 2005. Comm. 164, note Ch. Guettier ; CE 24 nov. 2004, req. no 247080, M. et Mme Maridet, Lebon, RCA 2015. comm. 164, note Ch. Guettier : Le Conseil d'État énonce que « la circonstance qu'un patient se trouve placé dans un état végétatif ne conduit, par elle-même, à exclure aucun chef d'indemnisation ni ne fait obstacle à ce que le préjudice subi par la victime soit réparé en tous ses éléments ». Mais le Conseil d'État estime que l'intéressé avait subi et subissait encore de « très importantes souffrances physiques ». Comme le relève Ch. Guerrier, il a donc admis qu'en état végétatif chronique (mais non de mort cérébrale, au sens de l'arrêt CE, ass., 2 juill. 1993, Milhaud, Rec. CE, p. 194, concl. Kessler), la victime ne saurait être considérée pour autant comme privée de conscience.

191.

Crim. 5 oct. 2010, no 09-87.385, 10-81.743, D. 2011. 1040, obs. J.J. Lemouland et D. Vigneau ; JCP 2011. 435, no 1, obs. C. Bloch ; Dr. fam. 2011. Comm. 1, note V. Larribau-Terneyre ; RTD civ. 2011. 353, obs. P. Jourdain ; S. Hocquet-Berg, « Être et savoir », RCA 2013, Étude 1.

192.

C. Bloch, obs. préc.

193.

X. Labbée, note sous TGI Lille, 5 déc. 1996, D. 1997. 376.

194.

CEDH 27 févr. 2007, Akpinar et Altun c/ Turquie, req. no 56760/00.

195.

G. Loiseau, « Mortuorum corpus : une loi pour le respect », D. 2009. 236 ; X. Labbée, « Souviens-toi que tu es poussière. À propos de la loi du 19 décembre 2008 », JCP 2009. Act. 34 ; ce principe d'ordre public, selon lequel le respect dû au corps humain, ne cesse pas avec la mort, préexistait à la loi du 19 déc. 2008 : Civ. 1re, 29 oct. 2014, no 13-19.729, D. 2015. 242, note A. Solveig-Epstein ; ibid. 246, note D. Mainguy ; ibid. pan. 535, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki ; ibid. pan. 755, obs. C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; RTD civ. 2015. 102, note J. Hauser ; JCP 2014 no 1170, obs. G. Loiseau ; ibid. no 306, obs. G. Loiseau.

196.

V. ss 236.

197.

V. ss 302.

198.

TGI Lille, 5 déc. 1996, D. 1997. 376, note X. Labbée ; 20 nov. 2004, D. 2005. 930, note X. Labbée ; TGI Lille, 6 janv. 2011, JCP 2011. Veille. 104, note X. Labbée.

199.

Pufendorf, Droit de la nature et des gens, Lyon, 1771, p. 16 cité par X. Labbée, D. 2009. 1192 ; V. égal. X. Labbée, JCP 2009. Act. 34.

200.

CE 29 juill. 2002, D. 2002. IR 2583, JCP 2003. I. 150, no 2, obs. B. Teyssié ; CE 6 janv. 2006, D. 2006. 1875, note I. Corpart ; JCP 2006. II. 10059, note L. Erstein ; AJDA 2006. 757, note L. Burgorgue-Larsen.

201.

Civ. 1re, 15 juin 2005, Bull. civ. I, no 267 ; D. 2005. IR 1807 ; Dr. fam. 2005, no 193, note B. Beignier ; Civ. 1re, 27 mai 2009, Bull. civ. I, no 106 ; Civ. 1re, 2 févr. 2010, RTD civ. 2010. 298, obs. J. Hauser ; Civ. 1re, 18 déc. 2019, no  19-11.929, JCP 2020.1025, spéc. no  8, obs. N. Anciaux.

202.

Paris, 27 mars 1998, D. 1998. 383, note Ph. Malaurie ; JCP 1998. II. 10113, note Th. Garé ; ibid. 1999. I. 149, no 4, obs. B. Teyssié ; Dr. fam. 1998, no 93, note B. Beignier ; RTD civ. 1998. 655, obs. J. Hauser ; cependant pour un refus de partage des cendres : Douai, 7 juill. 1998, JCP 1998. II. 10173, note X. Labbée ; Dr. fam. 1998, no 176, note B. Beignier.

203.

Civ. 2e, 29 mars 1995, Bull. civ. I, no 115, p. 65 ; D. 1995. Somm. 330, obs. M. Grimaldi ; JCP 1995. II. 22477, note S. Hovasse-Banget ; RTD civ. 1996. 420, obs. F. Zenati : les souvenirs de famille sont hors du commerce ; G. Loiseau, « Typologie des choses hors du commerce », RTD civ. 2000. 47. Sur l'application de la qualification de souvenirs de famille aux restes humains : X. Labbée, « La dévolution successorale des restes mortels », AJ fam. 2004. 123 et, plus généralement, La condition du corps humain avant la naissance et après la mort, PU Lille, 1990.

204.

TGI Lille, 5 déc. 1996, D. 1997. 376, note X. Labbée ; 23 sept. 1997, LPA 27 janv. 1999, note Mory et Labbée. M. Cornu, « Le corps humain au musée, de la personne à la chose », D. 2009. 1907 qui relève que cette copropriété familiale n'a pas la même nature que la copropriété des biens en général.

205.

TGI Lille, 6 janv. 2011, JCP 2011. 104, note X. Labbée : « La dépouille mortelle fait l'objet d'un droit de propriété familiale et demeure objet de respect dont le caractère sacré est rappelé par les dispositions de l'article 16-1[-1] du Code civil ».

206.

À l'heure actuelle, le prélévement d'organes sur un mineur ou sur un majeur en tutelle est subordonné au consentement écrit de « chacun des titulaires de l'autorité parentale » ou du tuteur (CSP art. 12322). L'art. 7 du projet de loi relatif à la bioéthique, adopté en 2e lecture par l'Assemblée nationale le 31 juill. 2020, étend la règle du consentement présumé à tous les majeurs protégés, en cas de don d'organes post-mortem, TA no 474, ce qu'a refusé le Sénat en 2e lecture.

207.

CE, La révision des lois de bioéthique, 2009, Doc. fr., p. 79

208.

TGI Paris, 21 avr. 2009, D. 2009. 1129, édito F. Rome ; JCP 2009. Act. 225, obs. G. Loiseau ; Dr. fam. 2009. Alertes. 37, obs. M. Lamarche ; Paris 30 avr. 2009, D. 2009. 1278, obs. C. Le Douaron ; D. 2009. 2019, note B. Edelman, D. 2010. 604, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; JCP 2009. 12, note G. Loiseau ; RTD civ. 2009. 501, obs. J. Hauser ; M. Cornu, « Le corps humain au musée, de la personne à la chose ? », D. 2009. 1907 ; Civ. 1re, 16 sept. 2010, D. 2010. 2145, édito F. Rome ; 2750, note G. Loiseau et 2754, note B. Edelman ; CCE 2010. Comm. 112, obs. A. Lepage ; RTD civ. 2010. 760, obs. J. Hauser. Le contrat d'assurance souscrit pour garantir la tenue de cette exposition a été jugé nul pour illicéité de la cause : Civ. 1re, 29 oct. 2014, Bull. civ. I no 178 ; D. 2015.242, note A.S. Epstein et 246, note D. Manguy ; JCP 2014.1170, note G. Loiseau ; RTD civ. 2015. 102, obs. J. Hauser et 121, obs. H. Barbier ; Rev. H. Capitant, no 9, déc. 2015, obs. A. Marais.

209.

Après l'arrêt de Douai, 24 juill. 2008, (AJDA 2008. 1896, concl. J. Lepers ; D. 2010. 604, obs. J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; JCP 2008. II. 10181, note L. Saujot) confirmant l'annulation de la délibération de la Ville de Rouen ayant autorisé la restitution d'une tête Maorie à la Nouvelle-Zélande au motif que la Ville n'avait pas respecté la procédure de déclassement, la loi no 2010-501 du 18 mai 2010 a autorisé la restitution par la France des têtes maories à la Nouvelle-Zélande, RTD civ. 2010. 626, obs. M. Bacache. V. antérieurement, L. no 2002-323 du 6 mars 2002 relative à la restitution par la France de la dépouille mortelle de Saartjie Baartman à l'Afrique du Sud (la Venus Hottentote).

210.

B. Beignier, « Accompagner la mort », Dr. fam., 2008. Repère 11.

211.

CEDH 29 avr. 2002, Pretty c/ Royaume-Uni, req. no 2346/02 ; D. 2002. IR 1596 ; JCP 2003. II. 10062, note C. Girault ; Defrénois 2003, note Ph. Malaurie ; RTD civ. 2002. 482 obs. J. Hauser et ibid. 858, obs. J.P. Marguénaud.

212.

La Belgique a dépénalisé l'euthanasie par une loi du 28 mai 2002, alors que les Pays-Bas, sans aller jusque-là, ont créé par une loi du 12 avril 2001 une excuse exonératoire de responsabilité pénale au profit du médecin qui, à la demande du patient dont les souffrances sont insupportables et sans perspective d'amélioration, abrège ses souffrances.

213.

CEDH 20 janv. 2011, Haas c/ Suisse, D. 2011. 925, note E. Martinent, M. Reynier et F. Vialla ; RTD civ. 2011. 311, obs. J.P. Marguénaud ; JCP 2011. Act. 122, obs. C. Byk, no 41 et 914, obs. F. Sudre, no 13 : il ne peut être reproché à la Suisse de ne pas avoir aidé une personne, atteinte de troubles mentaux, à se suicider ; CEDH 14 mai 2013, Gross c/ Suisse, req. no 67810/10 : la CEDH a néanmoins condamné la Suisse en raison de l'imprécision de sa loi quant aux conditions dans lesquelles un médecin peut délivrer une dose mortelle.

214.

Avant 2005, déjà, le Code de déontologie permettait au médecin de refuser l'acharnement thérapeutique (Code de déontologie, art. R. 4127-37). La loi no 2002-303 du 4 mars 2002 a permis au malade de refuser un traitement même si cela doit mettre sa vie en danger (CSP, art. L. 11114).

215.

Régulièrement, en France, des propositions de loi sont déposées en vue de consacrer l'euthanasie « active » : Proposition de loi visant à garantir et renforcer les droits des personnes en fin de vie, Ass. nat. no 3806, 26 janv. 2021 ; Proposition de loi visant à établir le droit de mourir dans la dignité, Sénat no 131, 17 nov.2020.

216.

Loi no 2016-87 du 2 février 2016 créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie, D. 2016. 472, A. Cheynet de Beaupré ; ibid. 2016. 752, J.C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; AJ fam. 2016. Amélie Dionisi-Peyrusse, RTD civ. 2016. 460, note A. Denizot, Rev. H. Capitant, no 11, 30 déc. 2016, obs. A. Marais ; RDSS 2016. 296, Cl. Bergoignan-Esper. Pour une présentation du droit positif : A. Cheynet de Beaupré, « La fin de vie en questions », in La bioéthique en débat : quelle loi, dir. B. Boyer-Bévière, D. Dibie, A. Marais, Dalloz commentaire, 2020, p. 223.

217.

CE, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, Étude 28 juin 2018, p. 117.

218.

Elles doivent suivre le modèle prévu à l'article R. 1111-17 CSP.

219.

Selon le Conseil d'État, Étude préc., la parole de la personne de confiance, lorsqu'elle exprime en des termes univoques la volonté du patient, s'impose au médecin.

220.

Cons. const. 2 juin 2017, déc. no 2017-632 QPC, Union nationale des associations de familles de traumatisés crâniens et de cérébro-lésés (UNAFTC) ; Décis. rendue sur QPC de CE 6 déc. 2017, no 403944 A, AJDA 2017. 498.

221.

CE, ord., 5 janv. 2018, no 416689 ; CEDH 25 janv. 2018, Afiri et Biddari c/ France, no 1828/18 qui juge la requête des parents irrecevable ; A. Gogos-Gintrand, « La décision d'arrêt des traitements pour les mineurs », D. 2019.80.

222.

CE, ord. 28 janv. 2021, no 448923 : Si les médecins décident d'arrêter les soins en raison d'une obstination déraisonnable sur un patient inconscient, mais que ce dernier recouvre la conscience, avant l'arrêt des soins, et demande le maintien des soins, sa volonté devra être respectée. Les soins ne pourront donc pas être arretés même s'ils caractérisent une obstination déraisonnable.

223.

V. cependant la jurisprudence du Conseil d'État qui ne sanctionne pas le médecin passant outre le refus d'un témoin de Jéhovah à recevoir une transfusion sanguine : ss 248.

224.

J. Léonetti, Rapporteur de la proposition de loi créant de nouveaux droits pour les malades en fin de vie (no 2512, 2585), AN, compte rendu intégral des séances du 11 mars 2015.

225.

J.C. Galloux et H. Gaumont Prat, « Droits et libertés corporels mars 2015-février 2016 », D. 2016.752.

226.

G. Goubeaux, « À propos de la preuve de l'existence de la personne », in Mélanges Wiederkehr, Dalloz, 2009, p. 343.

227.

La loi no 2019-222 du 23 mars 2019 prévoit que ces fonctions seront, à compter de 2020, exercées par le juge des contentieux de la protection rattaché au tribunal judiciaire.