ISBN 978-2-13-082095-6

Dépôt légal – 1re édition : 2020, août

© Presses Universitaires de France / Humensis

170 bis, boulevard du Montparnasse, 75014 Paris

Illustration de couverture : Dean Buchanan, Whanganui River, 600 × 806 mm, huile sur toile, 2019, reproduit avec l’aimable autorisation de l’artiste

Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo.

PREMIÈRE PARTIE

À WELLINGTON

CHAPITRE 1

Être la rivière,
ou chercher à la devenir…

Le 20 mars 2017, on peut lire dans le journal Le Monde le titre suivant : « La Nouvelle-Zélande dote un fleuve d’une personnalité juridique ». Cet article me fait comprendre que quelque chose de très nouveau vient de se produire, un événement juridique et philosophique majeur. Ce n’est certes pas la première fois que l’on évoque la personnalité juridique d’entités naturelles, mais l’identité géographique et culturelle de ce fleuve laisse entendre qu’une nouvelle conception de la personnalité juridique et des droits de la nature, dans leurs relations aux droits humains, est ici en jeu. À titre personnel aussi, d’une manière que je ne comprends pas encore, je perçois que l’étude de ce cas risque de faire évoluer assez conséquemment mon travail de recherche. J’indiquerai brièvement pourquoi, en espérant que cela contribuera à faire saisir la perspective suivie dans ce livre.

Ce fleuve est la Whanganui1. Il fait 290 km de long. Il prend sa source au milieu de trois volcans enneigés au sud-ouest de l’Île du Nord et descend vers la mer de Tasman à travers des gorges et des collines, tantôt recouvertes d’un bush à l’allure primordiale, tantôt de pâturages. Les premières images que je regarde dégagent une puissance naturelle peu commune. Mais l’impression visuelle est en partie inhibée par un autre sentiment, d’origine plus normative. Il serait insatisfaisant de reconnaître une personnalité en droit à une composante de la nature uniquement parce qu’elle suscite des impressions esthétiques remarquables. Il n’y a aucune objection à sanctuariser les merveilles de la nature dans une logique de préservation, mais la relation esthétique est-elle une base suffisante ou même pertinente de la personnalisation juridique ? L’excessive beauté de la Whanganui et de ses abords ne peut être l’unique motif de son nouveau statut devant la loi, quand bien même ce motif doit être recherché dans la relation qu’un spectateur étranger et, surtout, un riverain autochtone entretient avec elle – et dont la beauté n’est pas exclue. Ce livre tente de rendre compte de ce qui, à travers la relation entre des humains et une certaine rivière, explique que celle-ci puisse, et même doive devenir une personne selon le droit.

Si je puis m’autoriser un bref retour sur moi-même à l’orée de cette tentative, l’effet principal de la Whanganui aura été de me faire passer d’analyses quasi introspectives, essentiellement consacrées à une phénoménologie et une axiomatique de nos croyances, de nos préférences et de nos choix2, à l’idée qu’une rivière, dans sa réalité étendue, dans ses implications humaines et dans l’élaboration d’un statut juridique qui la personnalise, offre un autre point d’entrée dans l’étude de la rationalité humaine. Au départ, donc, une extrospection, un mouvement hors de soi, c’est-à-dire hors du caractère essentiellement individuel de la théorie de la décision et des mécanismes institutionnels habituellement conçus comme une extension de cette rationalité axiomatique, par la prise en compte d’un faisceau de faits naturels et humains au sein d’un équilibre juridique nouveau. La rivière s’est présentée à moi comme un anti-cogito, comme la possibilité qu’une substance liquide étendue pouvait constituer une base de méditation au moins aussi ferme qu’un événement de pensée.

Le droit possède cette vertu, par rapport à l’économie théorique, de mettre directement en relation la rationalité d’une décision ou d’un jugement avec des objets extérieurs qu’il définit et formalise. Le droit est tourné vers un monde de relations et préoccupé par le découpage ontologique du monde. L’étude d’un texte de loi, la décision du Parlement néo-zélandais de conférer la personnalité juridique à la Whanganui en mars 2017, est d’abord la mise en évidence des tensions historiques et anthropologiques qui ont accompagné cette décision.

L’analyse conceptuelle devient alors une sortie dans le monde. Progressivement, nous passerons des discussions préliminaires avec certains acteurs de cette décision sur les arrière-plans politiques et culturels qui y ont conduit, à l’analyse du texte, le Te Awa Tupua, qui est aussi bien le nom de ce texte de loi que, dans la loi et pour les tribus maories riveraines, le nom de la rivière elle-même, pour finalement déboucher, munis de ces cadrages discursifs et conceptuels, sur une approche plus physique de la rivière.

Le journal Le Monde, à raison, parlait de ce fleuve au masculin. Il s’agit géographiquement d’un fleuve. Nous prendrons toutefois la liberté de l’appeler « rivière », bien conscients du glissement que nous opérons par rapport à l’exactitude géographique, mais motivés en cela par quelques considérations d’un autre ordre qui peut-être la surplombent. Ou alors, prenons ceci comme un anglicisme : the Whanganui river. Le point principal est qu’il est malaisé de parler plus longtemps au masculin de ce fleuve qui a des caractéristiques essentiellement féminines, au premier chef dans la culture maorie locale.

Les riverains de la Whanganui luttaient depuis les années 1870, une trentaine d’années après la signature du Traité de Waitangi qui, de manière juridiquement peu transparente, cédait aux colons la souveraineté sur Aotearoa (le nom en langue maorie de la Nouvelle-Zélande), pour la reconnaissance d’un statut spécial de la rivière Whanganui et pour sa réappropriation. Le Te Awa Tupua ne fait aboutir qu’une partie de ces revendications. Il ne confère pas la propriété de la rivière aux riverains maoris. On peut au contraire estimer qu’en devenant une personne selon la loi, elle échappe désormais, dans ses parties qui donnaient lieu jusqu’ici à une propriété publique de la Couronne, à toute forme d’appropriation, qu’elle soit privée ou publique. Une personne morale, comme une entreprise, peut, certes, avoir des propriétaires, mais ce n’est pas le cas de la rivière. C’est une première indication que la personnalité qui lui est conférée diffère de ce type plus commun de personnalisation en droit. La rivière, sommes-nous tentés de dire désormais, se possède elle-même.

Le Te Awa Tupua, lorsqu’on vient d’en prendre connaissance, séduit parce que cette interprétation d’une rivière comme personne se possédant elle-même s’impose immédiatement à l’esprit. Or, le défaut de réappropriation peut être source de frustration. La joie et l’unanimité avec lesquelles les tribus locales ont accueilli la décision du Parlement ne doivent pas dissimuler, et ne dissimulent probablement pas à leurs yeux, qu’aux revendications historiques de réappropriation de la rivière, a été préférée par le législateur une reconnaissance plus symbolique des valeurs et des significations qu’elle revêt pour eux.

La rivière, en tant que personne, est mise au centre du dispositif de reconnaissance des torts, des griefs, des sacrifices passés et présents des tribus maories riveraines de la Whanganui. L’acte législatif de mars 2017 inscrit à cette fin dans la loi l’existence d’une connexion spirituelle entre les iwi (tribus) riveraines et la rivière, qu’elles considèrent comme leur ancêtre. Il nous faudra savoir jusqu’à quel point on peut pousser l’interprétation littérale d’une telle déclaration. Cette relation d’ancestralité est désormais mentionnée dans la lettre du droit et semble jouer un rôle décisif dans l’articulation entre le droit de la nature et des droits humains. Nous sommes ainsi conviés à réfléchir au fait que le Te Awa Tupua, tout en étant un acte de reconnaissance des droits d’une entité naturelle, est enchâssé dans une longue perspective historique et dans une profondeur anthropologique que ce droit accordé à la nature a aussi pour fonction de revitaliser.

Te Awa Tupua3 est également déclarée entité vivante. La littéralité de la formule doit à nouveau être prise au sérieux, avec les difficultés conceptuelles que cela entraîne. Il faut ainsi tenter de l’entendre dans le sens d’un être vivant du point de vue biologique – qui est bien sûr le moins intuitif, sauf à accorder une vie organique aux écosystèmes et aux socio-systèmes en sus des vies biologiques individuelles qui les composent. Car ce qui redouble la surprise à lecture de la nouvelle de la personnalisation de la rivière, outre qu’elle soit devenue une personne en droit, est bien que le droit la reconnaisse également comme formant une entité vivante, ce qui l’éloigne davantage encore d’une interprétation minimaliste ou conservatrice du Te Awa Tupua en termes de personnalisation au sens moral et abstrait de la notion.

Il serait tentant de fondre ces deux déclarations en une seule et de soutenir que la rivière est devenue, pour le droit, une « personne vivante ». C’est pourtant un peu plus compliqué. Cette conclusion intrigante et séduisante ne s’impose pas si directement. D’un côté, la personnalité juridique est conférée à la rivière, et la vision la plus neutre, et la moins enthousiasmante, est bien de maintenir que cette personnalité n’est pas essentiellement différente de la personnalité morale d’une entreprise ou d’une quelconque corporation. L’originalité tient tout de même à ce que, contrairement à ces dernières entités, la rivière n’est a priori pas composée d’un ensemble de personnes humaines. D’un autre côté, le texte déclare que Te Awa Tupua est une entité vivante, « des montagnes jusqu’à la mer », incluant ses affluents et « l’ensemble de ses éléments physiques et métaphysiques ». Ici le texte reconnaît une conception culturelle particulière par laquelle nous devons penser et agir vis-à-vis de la rivière. Mais il juxtapose et ne corrèle pas immédiatement le statut de personne et cette conception. Nous examinerons plus loin dans le détail jusqu’où peut être envisagée une telle corrélation et dans quelle mesure il est loisible de céder à la fascination de ces deux énoncés : « la rivière est une personne vivante » et « la rivière se possède elle-même ».

La rivière devient en revanche sans ambiguïté un sujet de droit. Ses intérêts peuvent être défendus devant un tribunal. Autrement dit, une plainte peut être déposée en son nom. Son régime de responsabilité – si une plainte peut être adressée à son encontre – est moins évident. Devant la justice, elle est représentée par deux personnes, le Te Pou Tupua (le visage humain de la rivière), qui est formé d’un représentant des tribus riveraines, les iwi Whanganui, et d’un représentant du gouvernement. Ces deux personnalités, ainsi qu’un comité plus large qui représente différents secteurs d’activités et d’intérêts liés à la rivière, veillent à la protéger et à garantir son bien-être, ou sa « santé », pour les générations futures. De fait, les deux membres du Te Pou Tupua sont, à ce jour, d’origine maorie. Ce sont les gardiens de la rivière. On pourrait dire aussi que ce sont ses parents, si l’on prenait la rivière comme un enfant dont les intérêts seraient, par eux, défendus devant la loi ; sauf qu’en guise d’enfant, la rivière, avons-nous dit, est en fait un ancêtre.

L’interface humaine du Te Awa Tupua signifie que toute approche de la rivière, par exemple le simple fait de la visiter, est médiée par le comité de tutelle qui régule les entreprises touristiques de navigation, comme toute autre activité industrielle. En remontant ou descendant son cours, à bord d’un vapeur ou d’un canoë évoquant les traditionnels wakas maoris, en pensant, enfin, après avoir lu et imaginé ce qu’elle devait être, nous tenir au plus proche de la rivière, nous ne pouvons nous empêcher de nous sentir guidés par une conception humaine et sociale qui n’est pas spontanément la nôtre. Il n’y a pas d’approche directe. Le contact avec la rivière, pourtant devenue une personne vivante de plein droit – admettons ici cette simplification –, est avant tout le contact avec un discours et un ensemble de prescriptions canalisés et diffusés par les membres et les associés ou obligés de son comité de tutelle. On nous dit avant toute autre chose que la rivière est vivante et nous sommes disposés à le croire, d’abord par empathie sociale. Ce n’est que progressivement que nous nous mettons peut-être à croire par nous-mêmes qu’elle est vivante, mais au prix d’une révision du sens et de la portée de ce terme qu’il va nous falloir analyser.

Il en va de même avant de pouvoir faire nôtre la devise qui a sous-tendu et résumé tout le processus de reconnaissance conjointe des droits de la rivière et des droits humains maoris : « Je suis la rivière et la rivière est moi » (« Ko au te awa, ko te awa ko au »). Devenir et être la rivière suppose, par la symétrie même de la formule, que s’ouvre un double chemin de moi vers la rivière et de la rivière vers moi. Nous verrons que ce second cheminement se réalise effectivement, peut-être même avant le premier. Il y a un moment où nous percevons que la rivière nous accepte comme une composante potentielle de son identité. Cela peut sembler d’emblée légèrement irrationnel, dénué de sens. Précisons : il arrive un moment où nous entrons dans le paysage. L’idée ou le phénomène sont un peu inhabituels. Pour se rassurer dans ses convictions, entendons-le pourtant comme le processus contraire à l’animisme, surtout de l’animisme simpliste qui consisterait à lire ces deux formules emblématiques (« la rivière est une entité vivante » et « je suis la rivière et la rivière est moi ») comme la projection de concepts de vie et d’identité humaines sur la rivière. Nous ne sommes pas invités, à travers ces formules, à former la rivière à notre image. Le mouvement suggéré est ici à l’opposé : dans la mesure où nous devenons à un certain moment la rivière, nous nous identifions à elle parce que nous imaginons (il reste une part d’imagination, bien sûr, qui suppose une certaine mise en condition) qu’elle nous enveloppe dans son être et nous la « devenons » d’autant mieux que nous avons résisté aux projections animistes initiales.

Nous ne sommes pas invités non plus à une initiation en vue d’une telle identification symbolique et imaginative, mais aussi réellement sensible. Il n’y a pas de démarche mystique prévue et organisée et, à ce jour, je ne crois pas qu’il y ait de tourisme spirituel sur les rives ou le long du lit de la Whanganui. Cela ne veut pas dire qu’il n’y ait pas de spiritualité ou de métaphysique environnante. Elle est justement reconnue par le droit. Mais pour nous, c’est le droit, l’analyse des complexités et même des ambiguïtés du texte du Te Awa Tupua qui constituent la médiation nécessaire pour approcher la rivière et en éprouver une certaine expérience subjective. Ce texte est même conçu en partie dans cette démarche d’ouverture vers ceux pour qui les termes qu’il incorpore n’ont rien d’évident. Autrement dit, un texte de loi peut modifier, au moins ponctuellement, dans un contexte humain et un paysage particuliers, l’expérience que nous faisons d’éléments de la nature.

C’est ce processus dont nous allons chercher à rendre compte. La médiation est bien humaine et procède par cercles concentriques. Lorsque nous parlons à un membre du comité de tutelle, nous sommes déjà sur les bords de la rivière. Mais la lente approche a commencé en amont : chez les juristes, les politiciens, les acteurs historiques, les discours des anthropologues et des philosophes sur l’action des précédents, que nous avons lus ou interrogés directement, quand eux-mêmes se laissaient approcher.

Pour nous, le sentiment d’identification ne peut se former qu’au travers de médiations discursives. Il ne saurait s’agir d’une identification à l’identification des tribus riveraines et de la rivière Whanganui. Par l’un de ses côtés, le texte de loi reconnaît, tardivement, une identité culturelle particulière et fondée historiquement ; par l’autre, il indique, pour le futur et pour le reste du monde, qu’une relation différente avec la nature peut prendre pour support et comme point de départ le cas de la Whanganui. L’histoire, donc, n’est pas la nôtre, mais le message peut le devenir.

Panorama récent

Une vue de la rivière Whanganui qui invite au voyage mais dit encore trop peu de ce tout vivant et indivisible qu’elle est.

Photographie de G. Lefebvre, juillet 2019.

Aussi poreuses et habituées à des formes d’adhésion cosmopolites et humainement diversifiées qu’aient pu devenir nos mentalités, se posent tout de même ici des limites assez nettes au pouvoir identificatoire de notre sens de l’altérité. Car nous ne faisons pas partie de la famille. Une chronologie possible fait remonter son histoire à l’année 1325, lorsque Kupe aborde Aotearoa en provenance de Hawaiki, l’île mythique où les peuples polynésiens situent leur origine. Kupe découvre l’embouchure de la rivière et entreprend de la remonter. Un de ses compagnons s’y noie. Vivement affecté par cette perte, Kupe s’en retourne à Hawaiki en 1329. Il mentionne la rivière à ses compatriotes. En 1350, un nouveau canot (waka), nommé Aotea, reprend la mer. Turi en est le capitaine. Il s’établit à Patea, au nord de la rivière. C’est un infortuné descendant de cet homme, Haunui, qui donne à la rivière son nom actuel. L’épouse de Haunui a pris la fuite avec son amant. Haunui part à sa recherche vers le sud et se retrouve devant une rivière que sa largeur empêche de traverser, le séparant définitivement de son épouse infidèle. Il nomme cette rivière Whanganui, ce qui signifie « large cours d’eau », mais aussi « longue attente ».

Les descendants de Turi s’installent ensuite sur l’estuaire de la Whanganui où ils établissent des villages de pêcheurs saisonniers. L’été, ils viennent y pêcher et à la mauvaise saison regagnent les villages qu’ils ont progressivement construits dans la vallée. Ils s’y sont répartis en petites unités, nommées whanau. La rivière donne le sens et la substance de leur existence. On y cultive le tubercule de base, la kumara, une variété de patate douce. Le bush, la couverture végétale originelle de la région, fournit des oiseaux, des baies, des fougères, des racines. On trouve une trentaine de poissons différents dans la rivière, en particulier des thons, ou des espèces nommées pitaurau, inunga, koura ou kakahi. La rivière est une voie navigable importante. Chaque kainga, ces regroupements d’habitations, dispose de sa flotte de wakas.

Dans cette phase initiale de la colonisation maorie de la rivière, les whanau étaient l’unité de base, mais en augmentant en nombre, des unités plus larges, hapu, sont créées. Pour devenir formellement un hapu, le groupe doit se désigner un chef, habile en diplomatie et capable d’arranger des mariages propres à renforcer l’identité et le prestige – mana – de son groupe. Plusieurs whanau devaient se rassembler quand trois cents individus environ devenaient nécessaires en vue de travaux d’intérêt collectif : la construction de marae (maisons communales), des exercices militaires, l’entretien horticole ou la pêche saisonnière. La rivière, à travers ces activités collectives, est devenue un symbole d’unité et a ainsi contribué à la constitution des unités politiques les plus larges : les iwi (tribus).

Dans la mythologie autochtone, on dit que cette faculté unificatrice de la rivière découle des actions d’une femme appelée Ruaka, une descendante de Turi. Avant d’unifier, elle divise. Ruaka alloue, respectivement de la source à l’estuaire, trois régions de la rivière : à sa fille Hinengakau, à son fils aîné Tamaupoko, et à son dernier-né Tupoho. L’histoire familiale scelle l’identité de la rivière. Dans les périodes où l’unité est exigée, c’est de nouveau une femme, l’héritière Hinengakau, qui y préside. Ces trois divisions topographiques et héréditaires sont encore reconnues aujourd’hui.

Les usages et les accès à la rivière étaient réservés avant 1840 à chaque hapu individuel. Il revenait également à chaque hapu de défendre et d’entretenir ces ressources. Ce système d’allocation, localement coopératif mais globalement compétitif, touchait à la rivière dans sa totalité, c’est-à-dire à tout ce qui se trouve au-dessous et au-dessus de sa surface mouvante : les gravillons au fond de son lit, la terre ou le sable sur ses bords, l’air au-dessus. La loi de la Couronne, une fois appliquée à la rivière, créera des différences ontologiques, qui seront maintenues par le Te Awa Tupua. Seul le lit de la rivière donnera lieu à une cession à Te Awa Tupua. La rivière, en matière d’auto-possession, possédera son lit. L’allocation coutumière des ressources n’impliquait en revanche aucun droit de propriété, l’implication n’étant pas de posséder, mais de former une partie inséparable de la rivière.

L’absence de propriété, dans ce droit coutumier des iwi, ne doit donc pas être compris comme un défaut d’association ou de relation juridique à la rivière et à ses ressources, mais bien au contraire parce qu’un droit de propriété ne permettrait pas de rendre compte de cette association plus profonde et intime. C’est donc par défaut et par adaptation au cadre juridique qu’elles confrontaient, qu’une phase des revendications maories a pu concerner des droits de propriété sur la rivière.

Des droits de propriété peuvent se transmettre en héritage. Or, on peut affirmer que pour la rivière Whanganui et ses iwi, ce n’est pas la possession qui est véritablement ou conceptuellement transmise en héritage, mais l’hérédité, garantie par la participation des iwi à l’être de la rivière. La hiérarchie entre idée de propriété et idée de succession est inversée par rapport à nos représentations habituelles. À tel point qu’on ne peut plus exactement parler de succession des parents vers les enfants, cette linéarité temporelle n’ayant plus de sens, puisque le support et l’acteur pérenne de la succession est la rivière elle-même, et non plus les êtres finis que sont les pères et les mères qui ne font que passer. Les Maoris se considèrent comme reliés à l’ensemble de leur environnement naturel par des liens de parenté qui dérivent de leur ascendance généalogique avec Rangi et Papa, le couple primordial. Et parce que le monde fut donné à ces derniers non par leurs parents, mais par leurs enfants, chaque génération continue à envisager ses responsabilités vis-à-vis de la rivière comme une dette qui s’étend aux sept générations suivantes.

La devise « Je suis la rivière et la rivière est moi » est reprise volontiers par des riverains pakeha (non maoris). Ils nous la citaient d’ailleurs en te reo (maori) et lorsque nous leur demandions si cette formule pouvait s’appliquer à eux-mêmes, ils répondaient sans hésiter par l’affirmative. Ce n’est pas qu’ils s’imaginent être entrés dans la famille originelle. En termes généalogiques, les frontières sont claires. Mais ce n’est pas non plus qu’ils procédaient à une forme d’appropriation culturelle qui serait le prolongement néfaste de l’action coloniale de leurs ancêtres. Il nous semble qu’il y a plutôt une identification indirecte à la rivière en tant que rivière maorie. Il nous semble également que le texte de loi rend désormais possible à quiconque y pénètre suffisamment cette identification indirecte.

Rangi et Papa

Wikicommons, photographie retravaillée par I. Rabault-Mazières.

Nous allons procéder par phases en ayant constamment à l’esprit la distinction entre ce qui, dans le Te Awa Tupua, relève spécifiquement de l’ancestralité maorie et de l’ouverture au reste du monde. La première phase, à Wellington, nous a permis d’appréhender la longue histoire au terme de laquelle a pu émerger l’acte de 2017 : une histoire humaine et naturelle à la fois ; une histoire coloniale de leur séparation et une tentative postcoloniale de leur réconciliation par le droit. Nous essaierons de comprendre quelle nouveauté le Te Awa Tupua apporte à une tendance, apparue dans les années 1970, de reconnaissance d’éléments de la nature comme possibles sujets de droit et, dans un même mouvement, comment le contexte maori, et plus spécifiquement celui des revendications des iwi Whanganui, a infléchi et enrichi cette tendance.

C’est le texte, on l’a dit, qui nous sert de médiation principale dans notre approche de la rivière. Il est révélateur, à cet égard, que texte et rivière soient conjointement nommés « Te Awa Tupua ». Des droits et des concepts coutumiers ont été énoncés dans le langage de la common law, ce qui est au demeurant l’une des forces de ce système juridique. Nous discuterons ensuite des aspects les plus novateurs, et aussi les plus problématiques, des dispositions adoptées : le statut de la propriété ; le lien entre la propriété et la possible satisfaction des revendications identitaires, et ce qu’il en est quand la propriété est abolie ; la question de savoir ce que devient, relativement à une théorie des biens publics et des biens communs, une ressource qui « se possède elle-même » ; enfin, la question de savoir quelle personnalité juridique – quel statut en tant que personne – la rivière a désormais acquise.

L’analyse de la notion de personne nous offre un point de bascule du texte vers la rivière elle-même. La troisième phase de notre démarche conduit à l’appréhension sensible de la rivière. Le premier point est que nous cessons de la voir comme une ressource, mais comme une personne envers qui il convient de maintenir les égards attendus. Erin O’Donnell, une universitaire de Melbourne qui a écrit sur le droit des rivières4, parmi lesquelles la Whanganui, met l’accent sur ce point : « L’acte [de 2017] nous déporte de la construction d’une ressource, où nous nous demandons “que voulons-nous de la rivière ?” vers un espace où nous pouvons dire “que voulons-nous pour la rivière ?” »

Le soin et l’empathie nous rapprochent assurément de la personne. Mais elle peut continuer à nous échapper ; ne nous cachons pas que, sur le plan de l’expérience sensible, la rivière ne présente pas un tout aussi unifié que nous le laisserait présumer la métaphysique holiste qui a été reconnue dans la loi. La colonisation a laissé des marques physiques difficilement réparables. Le bush a perdu du terrain, bien qu’il en regagne depuis peu. La végétation forme un paysage où sont perceptibles les contrastes post-coloniaux. Il en va de même des modes de navigation ou encore des narrations historiques et légendaires mises en avant. On ne peut que songer, en nous rendant à la rivière Whanganui, à certains passages de son Histoire d’un ruisseau dans lesquels Élisée Reclus nous parle d’une rivière que la diversification des modes de production et de locomotion industriels a reléguée au rang de support d’une rêverie, et de la volupté à animer par son bras un bateau effilé qui fend le flot comme un poisson5. Cette récréation de l’âme et du corps est certes disponible le long de la rivière Whanganui, mais elle n’occulte pas entièrement les tensions historiques, idéologiques et esthétiques qu’on y ressent d’abord, peut-être parce que, précisément, cette rivière n’a jamais cessé de vivre.

1. Nous faisons le choix de l’article féminin devant le nom du fleuve Whanganui et ne tarderons pas à nous en expliquer.

2. S. Bourgeois-Gironde, The Mind under the Axioms. Decision-Theory Beyond Revealed Preferences, Amsterdam, Academic Press, 2019.

3. Ici la rivière elle-même. Nous omettrons l’article « le » pour parler de la rivière elle-même, te étant déjà l’article en te reo (langue) maori, mais nous redoublons avec l’article français quand nous désignons l’acte législatif éponyme.

4. E. O’Donnell, Legal Rights for Rivers. Competition, Collaboration and Water Governance, Abingdon/Oxon/New York, Routledge, 2018.

5. É. Reclus, Histoire d’un ruisseau, Paris, J. Hetzel, 1869.

CHAPITRE 2

Les droits de la nature au-delà de la seule logique protectrice

La question de la reconnaissance de la nature dans le droit n’est pas nouvelle. Et la réflexion sur la possibilité de définir la nature ou des éléments naturels comme des sujets de droit, dans l’idée que cela favoriserait leur protection, est elle-même assez ancienne. On a coutume de la faire remonter à un article pionnier de Christopher Stone qui s’interrogeait sur l’opportunité pour les arbres à ester en justice1. En France, le travail en droit et en théorie du droit de Marie-Angèle Hermitte présente des vues vastes et profondes de la question2. Ces vues convergent de manière remarquable avec les travaux en anthropologie de la nature de Philippe Descola et de ses collègues du Laboratoire d’Anthropologie sociale, qui nous invitent à remettre en question nos présupposés ontologiques sur le type d’objet qu’est la nature et sur nos catégories relatives aux entités naturelles3.

Bien que les travaux de ces chercheurs portent principalement sur des contextes amérindiens, ils peuvent nous aider à interpréter certains aspects des conceptions ontologiques maories de la rivière désormais incorporées dans le droit. En premier lieu, l’idée même que la nature est un objet est remise en cause. La question est alors de savoir dans quelle mesure, en en faisant un sujet de droit, nous réalisons bien cette invitation à un renversement ontologique de la relation entre l’homme et la nature. Nous limiterons toutefois ici le traitement de cette question à une conséquence théorique immédiate pour examiner dans quelle mesure, en cessant d’être un objet et en devenant un sujet de droit, l’idée même de protection de la nature est affectée.

Des pays toujours plus nombreux reconnaissent des droits à la nature, comme la Bolivie4, l’Équateur5 ou encore la France6. Cette reconnaissance est un reflet de l’essor des droits de troisième génération, après la première vague des droits de l’homme d’inspiration libérale contemporains de la Révolution française, puis les droits économiques et sociaux reconnus après 1946 et 1948. Ces droits de troisième génération, décrits comme des droits dits de solidarité, ont vocation à reconnaître les droits des générations futures. On en trouve un reflet dans certaines déclarations internationales7 néanmoins dépourvues d’effet contraignant et se limitant souvent au principe d’engagements moraux de la part des États signataires. Or, la question de fond en matière de droit de l’environnement est bien d’effectivité. La mise en œuvre de ces droits est rare et tardive. Par exemple, il faudra attendre la décision du Conseil d’État de 2008 pour voir le premier usage de la Charte de l’Environnement depuis son adoption.

Dans les cas de la Nouvelle-Zélande et de l’Inde, deux éléments importants apparaissent : d’une part (et surtout), la reconnaissance de la personnalité juridique – point que nous discuterons en détail plus loin –, d’autre part, l’extension de cette reconnaissance à une composante identifiée de la nature, dans notre cas d’espèce les rivières. Cette reconnaissance limitée aux cours d’eaux rompt avec bon nombre de textes juridiques qui traitaient de la nature comme un tout. Une telle individualisation d’éléments de la nature est propice à une personnalisation d’entités naturelles génériques, suggérant une relation métaphysique, sous-jacente au droit, entre les critères d’identification d’une composante de la nature et sa personnalisation.

Il est également important de garder en mémoire que les modalités de reconnaissance de cette qualité juridique à la nature reposent sur deux fondements différents. Dans le cas de la Nouvelle-Zélande, cette reconnaissance est née de la loi Te Awa Tupua (Whanganui River Claims Settlement Act) du 20 mars 2017. Dans le cas de l’Inde, la reconnaissance est née de la décision Mohd Salim v. State of Uttarakhand & Others, WPPIL, 126/2014, rendue par la Haute Cour de l’État de l’Uttarakhand. Ainsi, la rivière Whanganui a été dotée de ce nouveau statut par le biais du processus législatif, alors que le Gange et le Yamuna l’ont été de façon jurisprudentielle. On voit ici la nature créatrice de la common law, dont nous discuterons également le rôle dans l’arrière-plan néo-zélandais.

L’idée importante est que ces deux événements induisent un changement de nature du droit de l’environnement. En effet, on peut considérer que, jusqu’ici, le droit de l’environnement était avant tout un outil négatif, c’est-à-dire un régime juridique posant interdictions et limites8. Mais ces deux exemples montrent, par des biais différents, comment ce régime juridique est – dans une certaine mesure – devenu un régime positif, dans lequel la nature devient un acteur titulaire de droits. Cette idée découle directement du fait que la nature, ici les fleuves, deviennent des sujets de droit et non plus de simples objets de droit à protéger9. De surcroît, cette situation implique de reconnaître l’existence légale des rivières en soi. Les rivières existent par elles-mêmes et tout dommage et préjudice commande réparation. Jusqu’ici, les dommages faits à la nature n’étaient réparés qu’en tant qu’ils entraînaient un dommage à l’homme, en termes de qualité de vie, de l’air, d’environnement habitable.

Par ailleurs, il convient de ne pas perdre de vue que l’enjeu sous-jacent dans ces deux cas, notamment en Nouvelle-Zélande, est de reconnaître le lien entre les populations autochtones et les rivières. Plus précisément, c’est même le droit d’une rivière en tant que personne, qui est stipulé. Les revendications et les conceptions coutumières et traditionnelles des tribus maories riveraines qui confèrent une personnalité à la rivière sont par là également reconnues. L’objet spécifique de la loi semble le lien, la relation...