Le Code de la propriété intellectuelle n'autorisant aux termes de l'article L. 122-5, 2° et 3° a), d'une part, que les copies ou reproductions « strictement réservées à l'usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et d'autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d'exemple et d'illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l'auteur ou ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4).
Cette représentation ou reproduction, tout comme le fait de la stocker ou de la transmettre sur quelque support que ce soit, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée pénalement par les articles L. 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle.

Dalloz
31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2019

ISBN numérique : 978-2-247-19292-2

ISBN papier : 978-2-247-19094-2

Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo

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PRÉFACE

L’élaboration de cet ouvrage a été longue. Commencée avant la réforme du décret du 13 janvier 2011, elle a subi les modifications survenues en une dizaine d’années. Elles ne sont pas toutes exprimées par des décisions mais trouvent place dans les commentaires. Mais il est juste de dire que le droit de l’arbitrage a été d’abord l’œuvre de la jurisprudence, longtemps assistée par les grands maîtres et pionniers de la matière. Pour rendre hommage à cette œuvre et à son aboutissement, nous nous sommes efforcés, partout où c’était utile, de reconstituer les étapes historiques d’élaboration de la norme.

Sept décisions sont antérieures à la réforme de 1980-1981. Elles sont là pour marquer l’évolution importante du droit de l’arbitrage depuis l’arrêt Prunier (1843) jusqu’à la jurisprudence récente marquée par la faveur à l’arbitrage, notamment avec treize arrêts rendus depuis les années 2000, ce qui rend compte du dynamisme continu de ce droit. La jurisprudence de l’ancien Code de procédure civile est rappelée dans l’évolution qui a mené à l’adoption des solutions contemporaines, mais aucun commentaire n’a été consacré à des décisions trop anciennes pour expliquer le droit actuel, quelle qu’ait pu être leur importance à l’époque où elles ont été prononcées. En ce sens, il n’y a pas de commentaire historique.

On aurait pu penser que le droit de l’arbitrage, à finalité pratique, serait à l’abri des grandes théories. Pourtant, la Cour de cassation a dû reconnaître l’arbitrage international comme un ordre juridique propre, protégé des influences étatiques. Dans un système casuistique, on se serait contenté d’affirmer la solution concrète. Pas chez nous : nous avons besoin de notions explicatives qui nous condamnent à élaborer des théories générales, avec leur cortège d’extension et de systémisation. D’où l’importance accordée, dans les commentaires, à la recherche du fondement de la règle.

En suivant la démarche de la Cour de cassation, ne fallait-il pas mieux distinguer l’arbitrage interne et l’arbitrage international ? Sans doute les différences sont-elles sensibles sur l’intégration au système juridique du for et sur l’ordre public mobilisé pour le contrôle. Mais la plupart des règles élaborées par la jurisprudence s’appliquent ou ont fini par s’appliquer aux deux catégories d’arbitrage. Les séparer eût été artificiel. Les distinctions sont faites là où besoin est.

Cet éclectisme s’étend au choix des décisions commentées. Elles ne se limitent pas aux arrêts, des jugements ont posé des jalons significatifs. On ne se limite pas non plus à la France. Les ouvertures sur le droit comparé ne sont pas absentes, mais la comparaison des droits n’est pas l’objectif des commentaires. L’Europe fait son entrée avec l’arrêt Van Uden, impossible à ignorer. L’onde de choc causée par le récent arrêt Achmea n’a été évoquée qu’incidemment, car celui-ci prétend détruire le seul arbitrage d’investissement, dont la jurisprudence française a eu peu à connaître.

Toutes les étapes de la procédure arbitrale sont illustrées à partir d’une sélection de quarante-cinq décisions. Six commentaires sont consacrés à la clause d’arbitrage, deux à l’extension et à la transmission de la clause, trois traitent de l’arbitrabilité. La constitution du tribunal arbitral, le juge d’appui et le statut des arbitres occupent cinq commentaires. Les activités des institutions d’arbitrage font l’objet de deux autres. Le droit applicable au fond et l’amiable composition sont traités dans un commentaire chacun. Les mesures provisoires, sur lesquelles la jurisprudence européenne a particulièrement influé, sont examinées dans un unique commentaire. La sentence enfin fait l’objet de sept commentaires principalement répartis entre les voies de recours, le contrôle et l’exécution de la sentence. La présence de certaines décisions s’impose, le choix fait pour d’autres résulte de leur exemplarité pour la solution apportée, même si des décisions ultérieures ont acquis une plus grande notoriété.

Les commentaires mettent en évidence la cohérence de la jurisprudence sur deux points : la méthode de raisonnement employée qui présuppose un parti pris en faveur du pluralisme juridique, l’adoption d’une politique jurisprudentielle résolument déterminée à reconnaître l’arbitrage comme une forme de justice égale à la justice étatique.

La méthode repose essentiellement sur le développement des règles matérielles qui soulèvent à l’international la question de savoir si elles dépendent de l’applicabilité du droit français. Elle témoigne d’une recherche de l’internationalisation la plus extensive des solutions apportées par ces règles.

La tendance délibérément favorable à l’arbitrage adoptée par la jurisprudence supprime les nombreux obstacles qui ont été historiquement dressés devant l’arbitrage. Il convient aujourd’hui de se demander si cette tendance n’est pas sévèrement mise en cause par les prétentions du droit public et du droit européen qui tendent à imposer, l’un, l’application par l’arbitre des normes impératives de droit public et son strict contrôle par le juge, et l’autre, l’incompétence de l’arbitre dès qu’il s’approche du temple des normes européennes. Ce qui constituerait une régression dramatique dont on craint qu’elle ne soit fondée sur l’ignorance de l’arbitrage, voire une certaine distance idéologique motivée par la défiance envers des « juges privés ». On ne peut ignorer que ce mouvement a été initié et s’est amplifié suite à l’action de serviteurs de l’État et de l’Union, soucieux d’assurer la protection de règles qu’ils ont en charge de faire appliquer. Mais n’était-ce pas aussi le rôle de la Cour de cassation ? L’arbitrage ne peut se développer et prospérer que dans la conviction qu’il rend des services utiles aux justiciables et occupe un espace de liberté qu’il serait regrettable de supprimer.

La présente édition est à jour au 1er janvier 2019.

D.H. et I.F.

TABLE CHRONOLOGIQUE

Les décisions commentées sont signalées par un astérisque dans l’ouvrage.
Les numéros renvoient aux numéros de commentaires.

Civ. 10 juillet 1843, Compagnie l’Alliance c/ Prunier

1

Com., 29 novembre 1950, Tissot c/ Neff

11

Civ. 1re, 7 mai 1963, Établissements Gosset c/ Carapelli

2

Civ. 1re, 14 avril 1964, Office national Interprofessionnel
des Céréales c/ Capitaine du S/S San Carlo

8

Civ. 1re, 2 mai 1966, Trésor public c/ Galakis

9

Civ. 2e, 13 avril 1972, Consorts Ury c/ Galeries Lafayette

22

Civ. 1re, 4 juillet 1972, Hecht c/ Sté Buisman’s

3

Paris, 21 octobre 1983, Sté Isover St-Gobain c/ Stés Dow Chemical France et autres

15

TGI paris, 28 mars 1984, Raffineries de pétrole d’Homs
et de Banias c/ Chambre de commerce internationale

31

Paris, 15 janvier 1985, Sté Opinter c/ Sté Dacomex

30

Paris, 15 mai 1985, Raffineries de pétrole d’Homs et de Banias c/ Chambre de commerce internationale

32

TGI Paris, 30 octobre 1986, République de Guinée c/ Chambre arbitrale de Paris et autres, sté Omnium de Travaux, Carfa Trade Group, stés Sobeprim et E.P.S.A Afrique

26

TGI Paris, 28 janvier 1987, République de Guinée c/ Chambre arbitrale de Paris et autres, sté Omnium de Travaux, Carfa Trade Group, stés Sobeprim et E.P.S.A Afrique

26

Paris, 18 novembre 1987, République de Guinée c/ Chambre arbitrale de Paris et autres, sté Omnium de Travaux, Carfa Trade Group, stés Sobeprim et E.P.S.A Afrique

27

Paris, 4 mai 1988, République de Guinée c/ Chambre arbitrale de Paris et autres, sté Omnium de Travaux, Carfa Trade Group, stés Sobeprim et E.P.S.A Afrique

27

TGI Paris, ord., 12 juillet 1989, Sté La Belle Créole
c/ Sté The Gemtel Partnership

20

TGI Paris, 22 novembre 1989, AAA c/ Hemdale Films Corporation

39

Civ. 1re, 6 mars 1990, Sté Horeva c/ Sté Sitas

36

Civ. 2e, 20 février 1991, Sté S.I.C.A. Veradour c/ Établissements Larroche

41

Civ. 1re, 11 juin 1991, Orri c/ Sté des Lubrifiants Elf Aquitaine

16

Civ. 1re, 22 octobre 1991, Compania Valenciana de Cementos Portland SA c/ Primary Coal

34

Civ. 1re, 19 novembre 1991, Sté des Grands Moulins de Strasbourg c/ Sté Companie Continentale France

40

Civ. 1re, 7 janvier 1992, Dutco c/ BKMI et Siemens

19

Civ. 1re, 25 mai 1992, Fougerolle c/ Procofrance

38

Paris, 19 mai 1993, Labinal c/ Mors et Westland

12

Civ. 1re, 9 novembre 1993, Bomar Oil c/ E.T.A.P.

14

Civ. 1re, 20 décembre 1993, Comité populaire de la municipalité
de Khoms El Mergeb c/ Dalico Contractors

4

Civ. 1re, 21 mai 1997, Philippe Renault c/ Stés V 2000 et Project XJ 220 Ltd.

13

Paris, 15 septembre 1998, Sté Cubic Defense Systems Inc. c/ Chambre de commerce internationale

28

CJCE, 17 novembre 1998, Van Uden c/ Deco Line

37

Civ. 1re, 5 janvier 1999, M. Zanzi ès qualités c/ M. de Coninck
et autres

5 et 6

Civ. 1re, 16 mars 1999, État du Qatar c/ Sté Creighton Limited

23

Civ. 1re, 6 juillet 2000, Sté Creighton c/ Ministère des finances de l’État du Qatar et a.

44

Civ. 1re, 6 février 2001, Peavy Company c/ Organisme général pour les fourrages et autres

18

Civ. 2e, 15 février 2001, Halbout et Sté Matenec c/ Epoux Hanin

35

Civ. 1re, 20 février 2001, Sté Cubic Defense Systems Inc. c/ Chambre de commerce internationale

29

Civ. 1re, 30 juin 2004, ABC International Bank PLC c/ Sté BAII recouvrement

45

Civ. 1re, 1er février 2005, NIOC c/ État d’Israël

21

Civ. 1re, 6 juillet 2005, Golshani c/ Gouvernement de la République islamique d’Iran

25

Civ. 1re, 7 juin 2006, Copropriété Maritime Jules Verne et autres c/ American Bureau of Shipping

7

Civ. 1re, 29 juin 2007, Sté PT Putrabali Adyamula c/ Sté Rena Holding

43

T. confl., 17 mai 2010, INSERM c/ Fondation Letten F. Sausgstad

10

Civ. 1re, 6 octobre 2010, Fondation Albert Abela Family Foundation et autres c/ Fondation Joseph Abela Family Foundation

17

Civ. 1re, 15 janvier 2014, Azran c/ A, B, C et autres

25

Civ. 1re, 25 juin 2014, Tecnimont c/ Avax

33

LISTE DES ABRÉVIATIONS

AFDI | Annuaire français de droit international
AJCT | Actualité juridique collectivités territoriales
AJDA | Actualité juridique de droit administratif
Anc. | Ancien
Bull. | Bulletin
Bull. civ. | Bulletin de la chambre civile
C. civ. | Code civil
C. com | Code de commerce
C. pr. civ. | Code de procédure civile
Cah. arb. | Cahiers de l’arbitrage
Cass. | Cassation
CCC | Contrats Concurrence Consommation
CCI | Chambre de commerce internationale
CDE | Cahiers de droit européen
CEDH | Cour européenne des droits de l’homme
Cep. | Cependant
CFA | Comité français de l’arbitrage
Chron. | Chronique
Civ. 1re | 1re chambre civile, Cour de cassation
Civ. 2e | 2e chambre civile, Cour de cassation
Civ. 3e | 3e chambre civile, Cour de cassation
Com. | Chambre commerciale, Cour de cassation
Comm. | Commentaire
Comm. EDH | Commission européenne des droits de l’homme
Comp. | Comparer
Concl. | Conclusions
Cons. | Considérant
Conv. EDH | Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
D. | Recueil Dalloz
D. actu. | Dalloz actualité
D. avocats | Dalloz avocats
Dalloz IP/IT | Dalloz – Droit de la propriété intellectuelle et du numérique
Décis. | Décision
Décr. | Décret
Defrénois | Répertoire du notariat Defrénois
DH | Dalloz hebdomadaire
DMF | Droit maritime français
DP | Dalloz périodique
Dr. adm. | Droit administratif
Dr. et patr. | Droit et patrimoine
Éd. | Édition
Esp. | Espèce
Europe | Revue Europe
GACA | Grands arrêts du contentieux administratif
GACE | Grands arrêts du Conseil d’État
GADIP | Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé
GAJC | Grands arrêts de la jurisprudence civile
Gaz. Pal. | Gazette du Palais
GDCC | Grandes décisions du Conseil constitutionnel
GDDIpub. | Grandes décisions de la jurisprudence française de droit international public
ICSID Review | Foreign Investment Law Journal
Infra | Ci-dessous
J.-Cl. Contr. Distr. | Juris-Classeur Contrats et Distributions
J.-Cl. Europe Traité | Juris-Classeur Europe Traité
J.-Cl. Int | Juris-Classeur de droit international
J.-Cl. Pr. civ. | Juris-Classeur Procédure civile
JCP A | Juris-Classeur périodique (Semaine juridique), édition Avoués
JCP E | Juris-classeur périodique (Semaine juridique), édition Entreprise
JCP | Juris-classeur périodique (Semaine juridique), édition générale
JDI | Journal de droit international privé
JO | Journal officiel
JOUE | Journal officiel de l’Union européenne
Justices | Revue générale de droit processuel Justices
LEDC | L’essentiel Droit des contrats
LPA | Les petites affiches
Pan. | Panorama
Procédures | Revue Procédures
RDAI/IBLS | Revue du droit des affaires internationales / International Business Law Journal
RDBF | Revue du droit bancaire et financier
RDC | Revue des contrats
RDLC | Revue des droits de la concurrence
Rec. cours La Haye | Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye
Rec. | Recueil
Rép. | Répertoire
Rép. eur. | Répertoire de droit européen Dalloz
Rép. internat. | Répertoire de droit international Dalloz
Rev. arb. | Revue de l’arbitrage
Rev. crit. DIP | Revue critique de droit international privé
Rev. huiss. | Revue des huissiers de justice
Rev. int. dr. processuels | Revue internationale des droits processuels
Rev. Sociétés | Revue des sociétés
RFDA | Revue française de droit administratif
RG proc. | Revue générale des procédures
RG | Répertoire général, Registre unique, informations tenu par le greffe
RGAT | Revue générale des assurances terrestres
RGDP | Revue générale de droit international public
RID éco. | Revue internationale de droit économique
RJ barreaux | Revue juridique des barreaux
RJ com. | Revue de jurisprudence commerciale
RJDA | Revue jurisprudence de droit des affaires
RLDC | Revue Lamy droit civil
RTD civ. | Revue trimestrielle du droit civil
RTD com. | Revue trimestrielle du droit commercial
RTD. eur. | Revue trimestrielle de droit européen
RTDH | Revue trimestrielle des droits de l’homme
RTDJA | Revue trimestrielle de droit et de jurisprudence des affaires
S. | Recueil Sirey
Sect. | Section
Soc. | Chambre sociale, Cour de cassation
Somm. | Sommaire
Spéc. | Spécialement
Ss | Sous
Supra | Ci-dessus
TFUE | Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
Trav. com. fr. DIP | Travaux du comité français de droit international privé
V. | Voir

INTRODUCTION

Ouverture historique

OUVERTURE HISTORIQUE

1

LIBERTÉ DU RECOURS À L’ARBITRAGE – CLAUSE COMPROMISSOIRE ET COMPROMIS – CONDITIONS DE VALIDITÉ – HISTORIQUE

Civ., 10 juill. 1843, Compagnie l’Alliance c/ Prunier

(S. 1843. 1. 561 ; D. 1843. 1. 343 ; Rev. arb. 1992. 399)

(…) Attendu que la compétence des tribunaux est de droit commun ; qu’il n’y a d’exception à ce principe d’ordre public que pour les sociétés de commerce, et dans le cas d’arbitrage volontaire ;

Attendu que la police d’assurance à primes, du 28 septembre 1837, souscrite par la compagnie l’Alliance et par Prunier, n’a établi entre eux aucune association commerciale, et qu’ainsi, l’art. 51, Cod. comm., relatif à l’arbitrage forcé, ne peut recevoir d’application ;

Attendu que l’art. 332, même Code, qui autorise la soumission des parties à des arbitres, en cas de contestation, ne peut pas davantage être appliqué à l’espèce, car cet article n’a pour objet que les assurances maritimes ; que ces assurances, réputées actes de commerce par l’art. 663, Cod. comm., sont soumises à une législation particulière et spéciale, dont les règles ne sauraient être étendues par le juge, sans un évident excès de pouvoir, aux assurances terrestres contre l’incendie, lesquelles ne sont pour les assurés que des actes purement civils ;

Attendu que les arbitrages volontaires sont régis par le titre unique du livre 3 du Cod. de proc. ;

Attendu que, par l’art. 15 de la police du 28 septembre, la compagnie l’Alliance et Prunier ont, à la vérité, stipulé que toute contestation sur les dommages d’incendie, sur les opérations et évaluations des experts et sur l’exécution de la police, serait jugée en dernier ressort, à Paris, par trois arbitres ; mais qu’ils n’ont pas désigné les noms de ces arbitres, comme le prescrit l’art. 1006, Cod. proc. ;

Attendu que l’art. 1003 de ce Code, qui autorise toutes personnes à compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition, ne doit pas être pris isolément, et comme proclamant un principe général affranchi de toute condition ;

Qu’il faut au contraire combiner cet article avec ceux qui le suivent immédiatement et surtout avec l’art. 1006 ; d’où il résulte qu’on ne fait pas un compromis valable, ou ce qui revient au même, qu’on ne compromet pas valablement, lorsqu’on ne désigne pas l’objet du litige et les noms des arbitres ;

Que la distinction entre une convention compromissoire et un compromis, n’est établie par aucune disposition de loi, et qu’on ne pourrait l’admettre sans méconnaître le véritable esprit du Code de procédure au titre des arbitrages ;

Qu’on invoque inutilement, pour valider dans les matières civiles la clause dite compromissoire, l’art. 1134, Code civ., puisque les conventions ne tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites que lorsqu’elles sont légalement formées, et qu’une convention n’est pas légale quand elle est dépourvue des conditions expressément exigées par le législateur ;

Attendu que l’usage d’insérer dans les polices d’assurances contre l’incendie une stipulation identique avec celle de l’art. 15 de la police du 28 septembre 1837, ne peut prévaloir sur l’art. 1006, Cod. proc., dont les dispositions sont prescrites à peine de nullité, et que, d’ailleurs, l’art. 1029, même Code, déclare qu’aucune des nullités, amendes et déchéances qu’il prononce n’est comminatoire ;

Attendu que si l’on validait dans le cas d’assurances contre l’incendie la simple convention ou clause compromissoire, il faudrait reconnaître et consacrer sa validité dans tous les contrats lors desquels on aurait consenti, en cas d’inexécution ou de difficultés dans l’exécution, se soumettre à des arbitres non désignés ; que cette stipulation deviendrait en quelque sorte banale et de pur style ; que l’exception au droit commun serait la règle, et que l’on serait privé des garanties que présentent les tribunaux ;

Attendu que l’obligation de nommer des arbitres lors du compromis a pour but d’éviter les incidents et les procès sur la composition d’un tribunal arbitral, et principalement de mettre les citoyens en garde contre leur propre irréflexion, qui les porterait à souscrire avec trop de légèreté et d’imprévoyance à des arbitrages futurs, sans être certains d’avoir pour juges volontaires des personnes capables et dignes de leur confiance ; que, dans l’espèce actuelle, l’importance et la nécessité des prescriptions de l’art. 1006 ressortent avec clarté de la position même que les assureurs veulent faire à leurs assurés pour la décision de tous leurs différends ; qu’en effet, la compagnie l’Alliance, dont le siège principal est à Paris, et qui étend ses opérations sur toute la France, veut, à l’aide de l’art. 15 de la police, forcer les assurés, quel que soit leur domicile, quelque considérable ou léger que soit le dommage éprouvé, de constituer à Paris, où peut-être le plus grand nombre n’ont aucune relation d’affaires, et ne connaissent même personne, loin du lieu où les sinistres se sont effectués, et où le préjudice qu’ils ont causé peut seulement être vérifié et apprécié, un tribunal arbitral qui les jugerait souverainement ;

Attendu qu’il suit de ce qui précède qu’en déclarant nulle la convention d’arbitrage de la police du 28 septembre 1837, pour défaut de désignation du nom des arbitres, non seulement l’arrêt attaqué n’a violé aucune loi, mais qu’il a fait une juste interprétation de l’art. 1134, Code civ., et une juste application des art. 1003 et 1006, Cod. proc. ;

Sans qu’il soit besoin d’examiner si l’objet du litige avait été suffisamment indiqué ;

REJETTE ; (…)

OBSERVATIONS

1Prunier, entrepreneur à Lyon, avait contracté auprès de la Compagnie l’Alliance, une société parisienne, une police d’assurance contre l’incendie stipulant une clause compromissoire. Un sinistre survient en 1839 ; les parties font procéder à une expertise pour évaluer le dommage. Faute d’accord, Prunier assigne en paiement son assureur devant les juridictions civiles de Lyon où la Compagnie l’Alliance excipe, en vain, de l’existence de la clause compromissoire. L’assureur se pourvoit contre l’arrêt de la cour de Lyon du 9 juin 1840 (Lyon, 9 juin 1840 ; S. 1841. 2. 342), mais la Cour de cassation, présidée par Portalis fils (Joseph Marie, (comte) Portalis (1778-1858), premier président d’août 1829 à 1852. V., Le Tribunal et la Cour de cassation, Notices sur le personnel (1791-1879), Paris, Imprimerie Nationale, 1879), rejette son recours le 10 juillet 1843.

2La décision de la cour suprême va marquer le droit français, d’où la clause compromissoire sera bannie pour les quatre-vingts années qui vont suivre. L’arrêt appartient aujourd’hui par sa solution à l’histoire, mais les questions soulevées et les réponses de l’époque n’ont rien perdu de leur actualité ; elles résument la problématique de la liberté du recours à l’arbitrage face à la justice étatique et à une certaine conception du rôle de l’État et du droit à l’égard des citoyens. La solution de l’arrêt Prunier n’allait pas de soi, même en 1843 (I), mais les nécessités ont fait qu’on a dû évoluer (II).

I. – LA SOLUTION RESTRICTIVE DE L’ARRÊT PRUNIER

3L’expérience révolutionnaire avait fait de l’arbitrage « le moyen le plus raisonnable de terminer les différends » pour le placer en tête de la loi sur l’organisation judiciaire des 16-24 août 1790 (J.‑J. Clère, « L’arbitrage révolutionnaire : apogée et déclin d’une institution (1790-1806) », Rev. arb. 1981. 3 ; J.‑L. Halpérin, Le juge et le jugement en France à l’époque révolutionnaire, Le juge et le jugement dans les traditions judridiques européennes, LGDJ, 1996, p. 233 ; B. de Loynes de Fumichon, « La passion de la Révolution française pour l’arbitrage », Rev. arb. 2014. 3). Cette conception s’expliquait dans un contexte de méfiance à l’égard des anciens parlements et de soumission du droit à la raison naturelle, où l’équité et la sagesse sont censées dominer les passions procédurières. Elle n’eut toutefois plus sa place à l’époque de la codification napoléonienne (C. Jallamion, « Arbitrage et pouvoir politique en France du XIIe au XIXe siècle », Rev. arb. 2005. 3). En donnant au compromis rang de contrat nommé défini et réglementé par les articles 1003 et suivants du Code de procédure civile, le législateur napoléonien avait enserré l’arbitrage dans une stricte réglementation, réduit à n’être plus qu’un moyen exceptionnel de règlement des conflits (v., Le rapport du tribun Mallarmé au corps législatif le 29 avril 1806 sur la loi relative aux arbitres devenue le titre unique du livre 3 du code de procédure civile ; Rép. Dalloz, 1846, v. Arbitrage, Arbitre, chap. 1, no 36, p. 375). Il laissait la clause compromissoire dans un silence que la Cour de cassation comble dans l’affaire Prunier, dans un sens liberticide.

4La clause compromissoire, envisagée en tant que promesse de passer un compromis en prévision de procès futurs, était un contrat innommé soumis aux règles générales des contrats. Si de nombreux arrêts des juridictions du fond s’étaient prononcés au cours de la première moitié du XIXe siècle dans le sens de la validité de la clause compromissoire, un courant non moins important s’était dessiné en faveur de sa nullité (v. la jurisprudence citée dans le Rép. Dalloz, 1846, op. cit., chap. 7, art. 3, nos 445 s., p. 500 s.) car, comme l’avaient résumé des juges limousins, « (n)ul ne peut valablement s’interdire d’une manière absolue l’exercice du droit commun, le recours aux tribunaux et l’invocation des lois du pays » (Limoges, 5 janv. 1839 ; v. Rép. Dalloz, 1846, op. cit., chap. 7, art. 3, no 454, p. 505).

5Dans l’arrêt Prunier, la Cour de cassation juge que l’article 1003 du Code de procédure civile, qui autorisait l’arbitrage pour les droits disponibles, ne peut être considéré seul, mais en conjonction avec l’article 1006 dudit code d’après lequel, « le compromis désignera les objets en litige et les noms des arbitres à peine de nullité ». La jurisprudence avait jusque-là donné à ce texte une interprétation assez lâche en se satisfaisant d’indications générales quant à la désignation de l’objet du litige ou des arbitres (Rép. Dalloz, 1846, op. cit., chap. 7, art. 3, nos 434 s., p. 499 s., 485 s., p. 513 s ; J.‑M. Pardessus, Cours de droit commercial, t. V, no 1391, Paris, 1826). Pour la Cour de cassation désormais : « l’article 1003 de ce Code, qui autorise toutes personnes à compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition, ne doit pas être pris isolément, et comme proclamant un principe général affranchi de toute condition ; qu’il faut au contraire combiner cet article avec ceux qui le suivent immédiatement et surtout avec l’article 1006 ; d’où il résulte qu’on ne fait pas un compromis valable, ou ce qui revient au même, qu’on ne compromet pas valablement, lorsqu’on ne désigne pas l’objet du litige et les noms des arbitres ; que la distinction entre une convention compromissoire et un compromis n’est établie par aucune disposition de loi, et qu’on ne pourrait l’admettre sans méconnaître le véritable esprit du Code de procédure au titre des arbitrages ». La clause compromissoire est désormais une promesse qui n’oblige pas (Douai, 30 août 1843 ; Rép. Dalloz, 1846, op. cit., chap. 7, art. 3, no 454, p. 506). Elle n’a plus d’objet. Elle perd, selon l’arrêt Prunier, les conditions de sa légalité.

6La Cour de cassation a choisi la solution la plus restrictive pour des motifs politiques largement partagés à l’époque. Pour le conseiller d’État Mounier « (l)e compromis n’est que la satire de l’administration judiciaire : il convient d’obliger les citoyens à ne reconnaître pour juges que les ministres de la loi » (Rép. Dalloz, 1846, op. cit., chap. 1, no 37, p. 376-377). Ce que l’arrêt Prunier exprime ainsi : la clause compromissoire « deviendrait en quelque sorte banale et de pur style, que l’exception au droit commun serait la règle, et que l’on serait privé des garanties que présentent les tribunaux ». « L’arbitrage est une manière de juger si défectueuse, si dépourvue de garanties », écrivait paradoxalement Troplong, « qu’on aurait dû laisser les parties maîtresses d’y recourir ou de le répudier, suivant les occasions. Quant à moi qui ai été arbitre quelque fois, je déclare, par expérience, que, dans un procès de quelque gravité, je ne conseillerais à personne de se faire juger par des arbitres ; un tribunal, qui se croit le droit d’être plus équitable que les lois les plus équitables du monde, me paraît ne pouvoir s’adapter qu’à un petit nombre de questions de fait et à des intérêts médiocres » (Du contrat de société civile et commerciale, Paris, 1843, t. 2, n° 520 ; B. Oppetit, Théorie de l’arbitrage, PUF, 1998, p. 27 ; Sur Troplong (1795-1869), successeur de Portalis, v., Le Tribunal et la Cour de cassation, Notices sur le personnel, op. cit., no 1). Le compliment, qui s’adressait en réalité à l’arbitrage forcé entre associés alors prévu à l’article 51 du Code de commerce, traduit une pensée, à la fois simple et unique, qui identifie la justice à celle dispensée par l’État. En 1843, cette justice est évidemment celle qui est rendue au nom du Roi (art. 48 de la Charte du 4 août 1830). Aujourd’hui on parlerait de la défense du service public et des intérêts des civils contraints de se rendre à Paris pour les seuls besoins de l’arbitrage.

7La loi consacrait pourtant l’arbitrage. L’article 51 du Code de commerce de 1807, qui reprenait une solution ancienne de l’ordonnance sur le commerce de terre de mars 1673, exigeait l’arbitrage dans les contestations entre associés, et pour raison de la société. Ce texte sera abrogé par une loi du 17 juillet 1856 (DP 1856, IV, p. 113) au profit des tribunaux de commerce, non par hostilité, mais parce que, dans un environnement désormais capitalistique, les raisons qui avaient poussé au XVIIe siècle à promouvoir un mode amical et simple pour calmer les disputes entre associés, le plus souvent des parents ou amis, étaient en voie de disparition (R. David, « Arbitrage du XIXe et du XXe siècle », in Mél. Savatier, Dalloz, 1965, p. 21). Le Code de commerce avait aussi admis, conformément à un usage hérité de l’ordonnance de 1681 sur la marine (J. Hilaire, « L’arbitrage dans la période moderne (XVIe-XVIIIe siècle) », Rev. arb. 2000. 187), la soumission anticipée à l’arbitrage dans les polices d’assurance maritimes (art. 332 abrogé par la loi no 67-522 du 3 juillet 1967 sur les assurances maritimes). Au lendemain même de l’arrêt Prunier, cette clause bénéficie d’un véritable plaidoyer : la clause compromissoire, qui constitue « l’un des éléments essentiels du contrat, car il est possible et même probable que sans cette stipulation il n’eut point été formé », notait-on encore, doit donc être valable comme le contrat lui-même, parce que les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu’elles obligent à tout ce qui s’y trouve stipulé, alors, bien entendu, que la loi ne s’y oppose pas. Or, quelle loi a proscrit la soumission anticipée à l’arbitrage ou clause compromissoire, laquelle, dès avant la révolution de 1789, était d’usage commun dans les sociétés tant civiles que commerciales, ainsi qu’on peut le vérifier sur une foule d’actes notariés passés avant nos lois nouvelles ? On n’en cite aucune ; et il n’a dû venir dans la pensée de personne d’annuler une stipulation contre laquelle aucun grief n’était élevé, et qui n’alarmait aucun intérêt, puisque, en cas de refus de parties de choisir des arbitres, la désignation devait en être faite par le juge, et que les conclusions fixaient ensuite l’objet du litige ? » (Rép. Dalloz, 1846, op. cit., chap. 7, art. 3, no 454, p. 503).

8Le législateur genevois a fait en 1840 dans l’exposé des motifs de la loi de procédure, une remarquable synthèse du drame français : « Le code de procédure français, dans tout le titre sur l’Arbitrage, est parti des cas les plus rares, pour poser la règle ; c’est dans l’exception qu’il embrasse les plus fréquents. Aussi, sous ce code, un compromis qu’est-il ? une série de clauses dérogatoires, ou le rédacteur s’étudie à détruire, article par article, l’œuvre de la loi. Nous avons adopté la démarche inverse. Nous présumons toujours dans les contractants une intention conforme à ce qui se pratique communément. C’est dans cet esprit que toutes nos règles sont tracées » (Rép. Dalloz, 1846, op. cit., chap. 1, no 38, p. 377).

II. – L’ÉVOLUTION NÉCESSAIRE

9L’œuvre de la jurisprudence ultérieure, objet de cet ouvrage, sera pour beaucoup consacrée à revenir sur les conséquences de l’arrêt Prunier qui avaient fait dégénérer la clause compromissoire en simple promesse non obligatoire (C. Jallamion, « La jurisprudence française et l’arbitrage de 1843 à 1958 », Rev. arb. 2015. 739, 1037). Cette évolution était justifiée par la nécessité de permettre aux sociétés françaises de commercer avec des entreprises étrangères dans des conditions acceptables de sécurité juridique. Comme l’avait fait remarquer un auteur du début du siècle dernier (E.‑H. Perreau, « De la validité de la clause compromissoire insérée dans un contrat passé avec l’étranger », JDI 1910. 787), si les entreprises françaises ne pouvaient valablement conclure des clauses compromissoires, le droit français présentait pour le contractant étranger la menace du privilège de juridiction institué par l’article 14 du Code civil.

10La Cour de cassation, à la suite de quelques décisions des cours d’appel rendues au cours de la seconde moitié du XIXe siècle (Paris, 11 janv. 1865, Migout c/ Arguad ; D. 1865. II. 188 ; S. 1866. II. 147) admit la validité de la clause compromissoire toutes les fois que le droit français n’était pas désigné par la règle de conflit (J. Hamel, « La clause compromissoire dans les rapports de commerce internationaux », Rev. crit. DIP 1923. 721 et 1924. 15). Tel était le cas avec la jurisprudence Ospina c/ Ribon, pour les contrats conclus entre étrangers et soumis à une législation validant la clause compromissoire, même si le siège de l’arbitrage était en France (Req. 17 juill. 1899, Ospina c/ Ribon ; DP 1904. 1. 225, obs. P. Pic ; S. 1900. 1. 339). Tel était encore le cas pour les contrats entre français et étrangers, s’agissant d’une convention formée en pays étranger, entre personnes de nationalité différente, quels que soient le domicile des parties et le lieu envisagé pour l’exécution du contrat (Req. 21 juin 1904, Georges Bernard c/ Sté la General Mercantile Company ; DP 1906. 1. 395 ; S. 1906. 1. 22 ; JDI 1904. 888 (à propos d’une vente conclue à Anvers entre un français et une société belge comportant une clause compromissoire reconnue en droit belge) ; Req. 8 déc. 1914, Salles c/ Hale et Cie ; DP 1916. 194 ; Rev. crit. DIP 1914. 433 ; JDI 1916. 1218 (pour une charte-partie où les parties s’étaient soumises au droit anglais favorable à la clause d’arbitrage). V. aussi, Req. 8 janv. 1924, Couraud c/ Grands Moulins ; E. Bloch (loi locale d’Alsace Lorraine), JDI 1924. 974 ; DH 1924. 81 ; Rev. crit. DIP 1924. 273). Cette jurisprudence conduisait déjà à regarder l’article 1006 du Code de procédure civile, qui avait servi à étrangler la clause compromissoire dans l’arrêt Prunier, comme n’étant pas d’ordre public dans les relations internationales (Req. 4 juin 1934, Brisson c/ Sté des Grands Moulins de Bourlion ; DH 1934. 361 ; Gaz. Pal. 1934. 2. 202 ; H. Batiffol, Les conflits de lois en matière de contrats, Sirey, 1938). Les relations internationales échapperont à l’arrêt Prunier pour aboutir à la favor arbitrandi.

11La loi du 31 décembre 1925 marqua le rétablissement de la clause compromissoire en matière commerciale (insérée à l’art. 631 du Code de commerce ; aujourd’hui L. 721-3. V. Recueil périodique et critique Dalloz, 1926, p. 25 ; Recueil Sirey, « Lois annotées », vol. 6, 1926-1928, p. 57 ; M. Cézar-Bru, « Commentaire de la loi du 31 décembre 1925 », in Lois nouvelles, 1926, p. 9). Puis vint la ratification par la France en 1928 du Protocole de Genève du 24 septembre 1923 relatif aux clauses d’arbitrage. Une nouvelle étape sera franchie par la Cour de cassation en 1930 et 1931 dans les affaires Mardelé et Dambricourt où les contrats avaient été conclus par des commerçants français avant l’entrée en vigueur de la loi de 1925. Dans les deux affaires, il s’agissait de marchés soumis aux conditions de la London Corn Trade Association qui prévoyaient un arbitrage à Londres. La cour suprême, pour admettre la validité de la clause compromissoire d’après la loi applicable au contrat de base, fit appel à la notion de contrat mettant en jeu le commerce international, confirmant que la nullité édictée par l’article 1006 du Code de procédure civile n’était pas d’ordre public international (Civ. 19 févr. 1930, Mardelé c/ Muller et Cie ; JDI 1931. 90, note J.-P. ; Rev. crit. DIP 1930. 282 ; Rev. crit. DIP 1931. 514 (1re esp.) ; DH 1930. 228 ; S. 1933. 41 (1re esp.), note J.‑P. Niboyet ; Civ. 27 janv. 1931, Dambricourt c/ Rossard ; DH 1930. 228 ; Rev. crit. DIP 1931. 514 (2e esp.) ; S. 1933. 41 (2e esp.), note J.‑P. Niboyet ; JDI 1932. 93 ; v. aussi, T. civ. Seine, 7 juin 1956, Eddie Constantine et J. Allain c/ Buck et Dolivet ; Motulsky, Écrits, Études et notes sur l’arbitrage, préf. Cl. Raymond, Dalloz, 2010, p. 231 ; Rev. crit. DIP 1956. 683, note H. B ; Paris, 26 oct. 1962, Coopérative agricole de stockage et de vente de céréales de la région de Maisse c/ Getreide Import Gesellschaft ; Rev. crit. DIP 1965. 535, note H. B ; Ph. Fouchard, L’arbitrage commercial international, Dalloz, 1965, no 95, p. 57 et s.).

12Mais l’évolution n’a pas été linéaire. La loi du 5 juillet 1972 introduit la solution de l’arrêt Prunier dans l’article 2061 du Code civil : « La clause compromissoire est nulle s’il n’est disposé autrement par la loi » (P. Level, « Une première retouche au droit de l’arbitrage (Loi no 72-626 du 5 juillet 1972) », JCP 1972. I. 2494). L’étreinte sera relâchée par la loi du 15 mai 2001 qui validera la clause dans les relations professionnelles : « (s)ous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle » (Ch. Jarrosson, « Le nouvel essor de la clause compromissoire après la loi du 15 mai 2001 », JCP 2001. I. 133, L. Degos, « Les nouvelles dispositions de la loi française relatives à la clause compromissoire », RDAI/IBLJ, no 5, 2001. 653 ; Ph. Marini et F. Fages, « La réforme de la clause compromissoire », D. 2001. 2658 ; E. Loquin, RTD com. 2001. 642 ; G. Augendre, « La réforme de l’arbitrage, de nouveaux territoires », RJ com 2002, no 7-8, p. 292 ; Ph. Fouchard, « La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001 », Rev. arb. 2001. 397. V. aussi, Th. Clay, « Une erreur de codification dans le code civil : les dispositions sur l’arbitrage », in Le code civil, un passé, un présent, un avenir, Dalloz, 2004, p. 693). La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice au XXIe siècle modifie encore l’article 2061 du Code civil (Th. Clay, « Les articles relatifs aux conventions d’arbitrage », Actes du colloque sur la nouvelle convention d’arbitrage après la loi sur la Justice au XXIe siècle, Cah. arb. 2017. 17 ; Ch. Jarrosson, J.‑B. Racine, « Les dispositions relatives à l’arbitrage dans la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle », Rev. arb. 2016. 1007. V. aussi, C. com., art. L. 721-5 ; J.‑B. Racine, Droit de l’arbitrage, PUF, 2016, p. 143, nos 191 et 191 bis). Elle achève provisoirement l’évolution en admettant la validité de la clause compromissoire acceptée, mais inopposable en dehors de l’activité professionnelle. Même dans le domaine commercial, où la clause compromissoire était redevenue valide depuis la loi du 31 décembre 1925, on maintenait l’obligation de passer un compromis. Il faudra attendre le décret du 14 mai 1980 pour que la clause compromissoire ne soit plus considérée comme une promesse de compromis, mais reconnue, avec le compromis, comme l’une des formes de convention d’arbitrage, indépendamment de tout nouvel accord des parties (Ph. Fouchard, « L’arbitrage commercial et le législateur », in Mélanges Roblot, LGDJ, 1984, p. 63 ; J. Robert, Arbitrage civil et commercial, Dalloz, 1967, nos 119 s., p. 158 s.).

13L’un des fondements de la prohibition de la clause compromissoire dans l’arrêt Prunier reposait sur la protection des contractants civils. La soustraction du plaideur au juge étatique opérée par la clause compromissoire irait de surcroît à l’encontre des intérêts de la partie la plus faible pour tout ce qui concerne les contrats d’adhésion. La protection des consommateurs aurait dû être, selon le professeur Jarrosson (Ch. Jarrosson, « La clause compromissoire », Rev. arb. 1992. 259), le seul intérêt de l’arrêt du 10 juillet 1843 ; or, il n’en a rien été, puisque cet arrêt a emporté la clause compromissoire dans tout le domaine des relations patrimoniales. Il en reste cependant d’utile la protection de la partie faible. L’arrêt demeure contemporain par les problèmes qu’il soulève.

PARTIE I

CONVENTION D’ARBITRAGE

I - Autonomie de la clause

II - Capacité des personnes publiques

III - Arbitrabilité

IV - Forme

V - Extension

VI - Transmission

CHAPITRE I –

AUTONOMIE DE LA CLAUSE

SECTION 1 –

CONTRAT PRINCIPAL

2

CONVENTION D’ARBITRAGE –
RÈGLE DE SÉPARABILITÉ DU CONTRAT –
RÈGLE MATÉRIELLE

Civ. 1re, 7 mai 1963 (sect.), Établissements Gosset c/ Carapelli

(Bull. civ. 1963, I, no 246, p. 208 ; Rev. crit. DIP 1963. 615, note H. Motulsky ; Écrits, Études et notes sur l’arbitrage, préf. Cl. Reymond, Dalloz, 2010, p. 340 ; D. 1963. 545, note J. Robert ; JCP 1963. II. 13405, note B. Goldman ; JDI 1964. 82 (1re esp.), note J.‑D. Bredin ; Rev. arb.1963. 60)

(…) Sur le deuxième moyen :

Attendu que des énonciations tant de l’arrêt attaqué que de la décision entreprise à laquelle il se réfère en la confirmant, il appert que la société française Gosset a acheté à la société italienne Carapeili une importante quantité de graines de semence, pour laquelle elle avait obtenu licence d’importation ; que bien qu’avisée, avant l’expédition, que faute d’une autorisation spéciale qui n’avait pas en fait été accordée la marchandise serait arrêtée en douane, elle n’en a pas moins donné à la société venderesse l’ordre de l’expédier non sans avoir fait accepter, au préalable, par celle-ci qu’elle avait tenue dans l’ignorance de la situation nouvelle, une stipulation additionnelle de payement seulement après dédommagement ; que la société Carapelli a alors saisi la juridiction arbitrale italienne, désignée par la convention d’arbitrage figurant à la vente, d’une demande tendant à la réparation du dommage à elle causé par l’impossibilité du passage de la marchandise en douane et du refus de la société Gosset d’en payer le prix ; que la sentence arbitrale italienne, condamnant la société Gosset à des dommages-intérêts, ayant reçu l’exequatur en France par ordonnance du président du Tribunal civil de Marseille, la société Gosset a formé, en vertu de l’article 1028 du Code de procédure civile, opposition à cette ordonnance devant le Tribunal ; qu’il est reproché à l’arrêt confirmatif attaqué de l’avoir déboutée de cette action alors que la dépendance de la convention d’arbitrage à l’égard du contrat auquel elle se rapportait, lequel, selon le pourvoi, était vicié de nullité, rendait également nul le compromis et l’arbitrage consécutif ;

Mais attendu au contraire qu’en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles qui ne sont pas alléguées en la cause, une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte ; que ce motif de pur droit, qu’il appartient à la Cour de cassation de suppléer, suffit à justifier la décision attaquée sans qu’il y ait même lieu de s’arrêter aux motifs de l’arrêt inutilement critiqués par le pourvoi ; que le deuxième moyen ne saurait donc être accueilli ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que, non moins vainement, il est fait grief à la cour d’appel de n’avoir pas répondu, selon le pourvoi, aux conclusions faisant valoir que la sentence arbitrale italienne serait nulle dans son pays d’origine, et devrait en outre être annulée pour atteinte aux droits de la défense ;

Attendu en effet que tant par motifs propres que par motifs adoptés, l’arrêt confirmatif attaqué a rejeté les moyens en question comme non valables et irrecevables faute de rentrer dans l’énumération limitative de l’article 1028 du Code de procédure civile, en vertu duquel avait été formée opposition à l’ordonnance d’exequatur ; que le grief de défaut de réponse manque en fait ;

REJETTE les deuxième et troisième moyens ;

Mais sur le premier moyen :

Vu les articles 474 et 1020 du Code de procédure civile ;

Attendu qu’en matière d’arbitrage international, est – en dehors des cas prévus par l’article 1028 du Code de procédure civile – susceptible de tierce opposition, l’ordonnance sur requête accordant l’exequatur à une sentence étrangère, laquelle comme telle se trouve en France soustraite à la possibilité d’un appel ; qu’en déclarant irrecevable cette voie de rétractation introduite par la société Gosset contre l’ordonnance prononçant, à la requête de la société Carapelli, l’exequatur d’une sentence arbitrale italienne, l’arrêt confirmatif attaqué a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE ; (…)

OBSERVATIONS

1Quel est le sort de la clause compromissoire lorsque le contrat où elle est incluse est affecté d’une cause de nullité ? Les Ets. Gosset, une société française, avaient acheté à la société de droit italien Carapelli des graines de semences dont ils avaient demandé l’expédition. Ils n’indiquent pas au vendeur que l’autorisation d’importation, requise à l’époque pour le dédouanement de la marchandise, leur avait été refusée. Il en était résulté un préjudice dont la société Carapelli obtint réparation devant un tribunal arbitral siégeant en Italie. Les Ets. Gosset mirent en œuvre toutes les voies de recours que le droit français pouvait à l’époque offrir pour s’opposer à l’exécution de la sentence en France. Soutenant que le contrat était nul dans la mesure où il concernait une marchandise dont l’entrée en France était interdite suite au défaut d’autorisation, les Établissements Gosset en concluaient que la clause compromissoire qui faisait partie du contrat était également nulle. Ayant échoué dans cette démonstration (Aix, 25 févr. 1958 ; Rev. arb. 1958. 94 ; JDI 1959. 1132, note J.‑D. Bredin) les Ets. Gosset virent leur pourvoi rejeté par la Cour de cassation. Celle-ci, dans un motif substitué d’une grande sobriété, énonce : « en matière d’arbitrage international, l’accord compromissoire, qu’il soit conclu séparément ou inclus dans l’acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles qui ne sont pas alléguées en la cause, une complète autonomie juridique, excluant qu’il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte ». L’un des annotateurs de l’arrêt à l’époque, Motulsky, remarquait : « L’arrêt Gosset prendra place parmi ceux qui contribuent à l’éclosion d’un ordre juridique international » (Rev. crit. DIP 1963. 615 ; H. Motulsky, Écrits, Études et notes sur l’arbitrage, préf. Cl. Reymond, Dalloz, 2010, p. 340). En vérité, la solution de la Cour de cassation est d’une considérable importance pour la construction d’un régime spécifique à l’arbitrage international.

2On examinera la signification de la séparabilité (I) l’absence de prise en compte des conflits de lois dans l’arrêt Gosset (II) et l’annonce du droit futur de l’arbitrage international (III).

I. – SIGNIFICATION DE LA RÈGLE DE SÉPARABILITÉ

3L’autonomie qui met la clause à l’abri du sort du contrat principal remplit d’abord une fonction de déontologie arbitrale. La solution de l’arrêt Gosset évite les allers et retours entre l’arbitre et le juge qui paralysent les arbitrages par des questions préjudicielles sur la validité du contrat. Avant l’arrêt Gosset, seule l’exécution du contrat pouvait être soumise à l’arbitre tandis que la validité de l’accord de base – et de la clause d’arbitrage – devait être appréciée par le juge étatique (Com. 17 juill. 1951, Sté des Granits de la Creuse c/ Lecluze ; JCP 1952. II. 7150 (1re esp.), note D. B ; Com. 6 oct. 1953, Courtieu et Tronel c/ Blanchard ; JCP 1954. II. 8293 ; S. 1954. I. 149, note J. Robert ; D. 1954. 25 ; Com. 14 oct. 1957, Georges Gouttière et autre c/ Maurice Gouttière, Bull. civ. III, no 252, p. 213 ; Com. 28 janv. 1958, Sté Nouvelle des Comptoirs Dufay c/ Établ. Soules ; Rev. arb. 1958. 17 ; D. 1958. 531 ; Gaz. Pal. 1958. 1. 283 ; 18 juin 1958, Bull. civ. III, no 254, p. 208 ; RTD civ. 1958. 659, obs. P. Hébraud ; Com. 11 janv. 1960, Emilien Vigneron c/ cons. Vigneron ; JCP 1960. II. 11764, note L. Garaud ; Rev. arb. 1960. 44 ; Gaz. Pal. 1960. 1. 192). Si, en effet, la clause est considérée comme une simple stipulation accessoire de la convention de fond, il suffit d’arguer que le contrat est nul, expiré, résilié ou non entré en vigueur pour enlever toute efficacité à la clause. La constitution du tribunal arbitral est enrayée ; l’arbitre en place est empêché de statuer (Civ. 2 déc. 1839, Comp. du Phénix c/ Sigallas ; S. 1840. 1. 237 ; Civ. 8 janv. 1913, Legembre et fils c/ Burke-Delacroix et autres ; S. 1913. 1. 243 ; T. com. Havre, 30 juill. 1928, Époux Boucher c/ Dame Lagneaux ; Gaz. Pal. 1928. 2. 563 ; Aix, 23 janv. 1952, Cie Franco-Indochinoise c/ Arditti ; Gaz. Pal. 1952, 1er semestre, somm. 19, no 10). La séparabilité de la clause compromissoire permet à l’arbitre de ne pas se dessaisir, de rester compétent et de statuer sur la nullité du contrat principal (F.‑E. Klein, Rapport au Congrès international de l’arbitrage à Paris, 1961 ; Rev. arb. 1961. 48 et « Autonomie de la volonté et arbitrage », Rev. crit. DIP 1958. 255 et 479), ainsi que de ses conséquences.

4La solution n’est plus discutée en droit de l’arbitrage international auquel la Cour de cassation limitait la portée de l’arrêt Gosset (Civ. 1re, 6 déc. 1988, Navimpex c/ Wiking Trader, no 86-14.396 ; Rev. arb. 1989. 641, note B. Goldman ; JDI 1990. 134, note M.‑L. Niboyet-Hoegy (défaut d’entrée en vigueur du contrat) ; Paris, 21 févr. 1964, Meulemans ; JDI 1965. 113, note B. Goldman ; Rev. crit. DIP 1964. 543, note E. Mezger (résolution du contrat) ; Civ. 1re, 18 mai 1971, Impex, no 69-10.489 ; JDI 1972. 62, note B. Oppetit ; Colmar, 29 nov. 1968 ; Rev. arb. 1968. 149 ; JCP 1970. II. 16246, note B. Oppetit et P. Level ; Civ. 1re, 14 déc. 1983, Époux Convert c/ Sté Droga, no 82-14.089 ; Rev. arb. 1984. 483, note M.‑C. Rondeau Rivier. V. cep., Civ. (sect. com.), 19 juin 1963, Halisco c/ Ets Henry de Boussac ; JDI 1964. 120, obs. P. Level ; Gaz. Pal. 1964. 1. 64 ; Rev. crit. DIP 1964. 128, note E. Mezger). Les commentateurs ont préconisé l’extension au droit interne, par identité de motifs, la clause compromissoire y étant tout aussi séparable fonctionnellement (v. sur les méfaits de la non séparabilité, Com. 19 mai 1969, Lévy c/ Gras ; JCP 1969. II. 16032, note P. Level). Il faudra néanmoins attendre plusieurs décennies pour que la séparabilité de la clause compromissoire soit admise en droit interne (Com. 9 avr. 2002, Toulousy c/ SNC Philam, no 98-16.829 et Civ. 2e, 4 avr. 2002, Sté Barbot c/ Sté Bouygues Bâtiment, no 00-18.009 ; Rev. arb. 2003. 103, note P. Didier ; JCP 2002. II. 10154, note S. Reifegerste ; D. 2003. 1117, note L. Degos ; D. 2003. 2470, obs. Th. Clay ; JCP 2003. I. 105, obs. Ch. Seraglini ; RTD com. 2003. 62, obs. E. Loquin ; D. 2003. 2468, Th. Clay, somm. Arbitrage et modes alternatifs de règlement des litiges, spéc. 2470 ; Procédures 2002, comm. no 112, note R. Perrot ; Civ. 2e, 20 mars 2003, Parisot c/ Marie, no 01-02.253 ; D. 2003. 2470, obs. Th. Clay. V. aussi, Paris, 8 oct. 1998, Sam c/ Perrin ; Rev. arb. 1999. 350, note P. Ancel et O. Gout, M.‑C. Rivier ; RG proc. 1999. 123 ; Paris, 9 mars 1972, Lefrère René c/ Sté Les Pétroles Pursan ; RTD com. 1972. 344, obs. M. Boitard et J.‑C. Dubarry ; TGI Paris, réf., 12 févr. 1991, Skako c/ SM Industrie, inédit ; Ch. Jarrosson, « L’apport de l’arbitrage international à l’arbitrage interne », in Études Alain Plantey, Pedone, 1995, p. 233). La séparabilité figure désormais à l’article 1447 du Code de procédure civile issu de la réforme du 13 janvier 2011 : « La convention d’arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte. Elle n’est pas affectée par l’inefficacité de celui-ci » (v. aussi, C. civ., nouv. art. 1230 ; D. 2016. Pan. 2589, obs. Th. Clay, spéc. 2592). La règle peut aussi être appliquée par le juge lors de l’examen d’une exception d’arbitrage (Civ. 1re, 11 juill. 2006, Broadcasting Co. c/ Bernadaux et autres, no 04-14.950) ou lors du contrôle de la sentence (Civ. 1re, 14 mai 2014, Sté Hautbois c/ GAEC de la Berhaudière, no 13-15.827 ; Rev. arb. 2014. 937, note D. Bureau ; D. 2014. Pan. 2541, obs. Th. Clay ; RTD civ. 2014. 641, obs. H. Barbier ; Procédures 2014, comm. no 207, note L. Weiller ; JCP 2014. 857, § 1, obs. Ch. Seraglini ; Gaz. Pal. 21-22 nov. 2014, p. 21, obs. D. Bensaude).

5La clause compromissoire définit le cadre dans lequel se déroule le litige. Son objet est différent des autres clauses du contrat. C’est une convention de procédure séparable du contrat, un « contrat dans le contrat » (H. Motulsky, « Les conditions de validité des clauses compromissoires et la compétence des arbitres à cet égard », in Écrits, Études et notes sur l’arbitrage, op. cit., no 1, p. 335). Sans doute existe-t-il des liens entre les deux conventions (P. Mayer, « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », Rev. arb. 1998. 359, 361). Elles n’en demeurent pas moins parfaitement distinctes par leur nature et leur objet.

6L’indépendance de la clause est soumise à la réserve des « circonstances exceptionnelles » (Gosset), ou encore de la « stipulation contraire » (Com. 9 avr. 2002, Toulousy c/ SNC Philam, no 98-16.829, supra, no 4). Il s’agit en réalité du type même de clause de sauvegarde quand on invoque une règle nouvelle et à laquelle il n’y a pas lieu de trouver un sens précis. La controverse sur le sens de cette expression appartient à l’histoire (H. Motulsky, Écrits, Études et notes sur l’arbitrage, op. cit., no 1, p. 349 ; note B. Goldman, JCP 1963. II. 13405. Vo « Arbitrage », (Droit international privé), Rép. internat., 1968, no 57 ; C. Blanchin, L’autonomie de la clause compromissoire : un modèle pour la clause attributive de juridiction ?, Travaux et recherches Panthéon-Assas, préf. H. Gaudemet-Tallon, LGDJ, 1995, p. 14) depuis que la jurisprudence contemporaine a dégagé une règle de priorité de la compétence arbitrale sur la compétence judiciaire pour statuer sur la validité de la convention d’arbitrage (Civ. 1re, 7 juin 2006*, ABS c/ Copropriété maritime Jules Verne).

7La jurisprudence Gosset