Nicolas Guerrero

Avocat au barreau de Paris

Le Droit

Le Droit pour les Nuls, 2e édition

© Éditions First, un département d’Édi8, 2020.

Publié en accord avec John Wiley & Sons, Inc.

« Pour les Nuls » est une marque déposée de John Wiley & Sons, Inc.

« For Dummies » est une marque déposée de John Wiley & Sons, Inc.

ISBN : 978-2-412-05610-34

ISBN numérique : 9782412062913

Dépôt légal : août 2020

Suivi éditorial et relecture : Françoise Mathay

Infographies et mise en page : Amaury de Saint Chamas

Dessins d’ouverture des chapitres : Marc Chalvin

Éditions First, un département d’Édi8

92, avenue de France

75013 Paris – France

Tél. : 01 44 16 09 00

Fax : 01 44 16 09 01

E-mail : firstinfo@efirst.com

Site Internet : www.pourlesnuls.fr

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Ce livre numérique a été converti initialement au format EPUB par Isako www.isako.com à partir de l'édition papier du même ouvrage.

À propos de l’auteur

Nicolas Guerrero, diplômé de l’ESSEC et de Sciences Po, est avocat au barreau de Paris. Ancien Secrétaire de la Conférence des avocats du barreau de Paris, il a été chargé d’enseignement à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et est maître de conférences à Sciences Po.

Introduction

Dans la littérature, au théâtre ou au cinéma, l’image du juriste – et donc du droit – est propice à la caricature : le magistrat corrompu, le notaire de province matois, l’avocat défendant les pires criminels en sollicitant les derniers ressorts de la mauvaise foi…

De surcroît, selon une idée communément répandue, l’apprentissage du droit consisterait seulement à « apprendre par cœur », indépendamment de tout raisonnement.

La matière semble aride, austère, rébarbative, voire soporifique.

Au contraire, elle est passionnante !

Bien sûr, le droit peut faire l’objet d’une connaissance théorique. Mais il est, surtout, partout autour de nous : il irrigue l’ensemble des aspects de notre vie sans même que nous y prêtions attention. Ses déclinaisons pratiques sont infinies. Si le serveur d’un restaurant vous renverse du café brûlant dessus, sa responsabilité est susceptible d’être engagée en raison de sa négligence. Dès que vous montez dans une voiture, vous êtes régi par une loi de 1985 qui précise le régime d’indemnisation qui s’appliquera si un accident survient. Dans la vie de l’entreprise également, chaque jour, des questions juridiques se posent : contrats commerciaux, contrats de travail, obligations fiscales sont autant de manifestations de l’omniprésence du droit au quotidien, dans nos vies.

On découvre souvent le droit trop tard… lorsque l’on est embourbé dans un problème juridique !

Quelle est la différence entre le droit civil et le droit pénal ? Qu’est-ce que la jurisprudence ? Quelle est la différence entre un décret et un arrêté ? À quoi sert le juge administratif ?

Vous vous sentez perdu ? Le droit vous semble une nébuleuse obscure et vous aimeriez y voir plus clair ?

Ce livre est fait pour vous. Nous allons déchiffrer le droit pour vous. Bienvenue dans le monde merveilleux du droit !

À propos de ce livre

Vous êtes probablement à la fois conjoint, parent, entrepreneur individuel, dirigeant de société, associé/actionnaire d’une société, salarié, agent public, membre voire responsable d’un syndicat, membre voire responsable d’une association, contribuable, administré, consommateur, client d’un établissement bancaire, client d’une compagnie d’assurances, client d’une mutuelle, conducteur d’un ou de plusieurs véhicules, voisin, copropriétaire, bailleur, locataire, titulaire d’un abonnement de téléphonie mobile, titulaire d’un abonnement auprès d’un fournisseur d’accès à internet (FAI)… Nous sommes liés par des dizaines de contrats… que, pour la plupart, nous n’avons pas lus ! Dans notre monde complexe, nous sommes pris dans un ensemble de relations qui toutes sont encadrées par des règles.

Ce livre a pour objet de vous donner une boussole pour vous guider dans le dédale du droit et des droits. En présentant les différentes branches du droit et la hiérarchie des normes, il vous donnera du recul sur ce monde qui, vu de l’extérieur, ressemble parfois à un entrelacs de textes confus – quand ils ne se contredisent pas… – et de procédures interminables !

Loin d’être un traité théorique, ce livre entend montrer en quoi le droit se manifeste chaque jour autour de nous. De nombreux exemples et anecdotes tirés de la pratique illustrent les grands principes.

Les conventions utilisées dans ce livre

Le monde du droit a son langage, ses termes spécifiques. Il nous a paru important que le livre soit d’abord clair, compréhensible à un non-juriste. Les termes essentiels sont expliqués. Lorsque cela apparaît nécessaire, l’ouvrage précise également la différence de sens d’un terme dans le langage courant et dans le langage juridique.

Nous avons aussi fait le choix de ne pas alourdir l’ouvrage par de nombreuses références de décisions en notes de bas de page comme le font beaucoup d’ouvrages de droit, mais de ne mentionner que les plus importantes, dans le corps du texte.

En fin d’ouvrage, une liste de sites internet d’institutions spécialisées vous permettra de trouver de nombreuses informations utiles complémentaires.

Comment ce livre est organisé

Première partie : Pourquoi s’intéresser au droit aujourd’hui ?

Dans cette partie, nous verrons pourquoi il est utile de s’intéresser au droit aujourd’hui. Le droit, qui a joué un rôle essentiel dans l’histoire en général et dans l’histoire de France en particulier, occupe une place sans cesse croissante dans notre société. La connaissance du droit mène également à une palette de métiers variés : magistrat ou avocat, bien sûr, mais aussi d’autres, parfois moins connus et tout aussi passionnants !

Deuxième partie : Mais au fond, qu’est-ce que le droit ?

Le droit ou les droits ? Le droit se conjugue au singulier et au pluriel. Dans cette partie, nous partons à la découverte de cette distinction fondamentale : le droit objectif désigne un ensemble de règles, tandis que les droits subjectifs sont les prérogatives, les libertés, les pouvoirs que le droit garantit, protège, au profit des sujets de droit. Nous verrons comment ces deux notions s’articulent.

Troisième partie : Les branches du droit

Comme en médecine, il existe des branches en droit. Cette partie présente les différentes branches et sous-branches du droit, en partant de la distinction classique entre le droit privé et le droit public et sans omettre d’examiner la place singulière occupée par le droit pénal. Elle présente également les différentes juridictions – les tribunaux et les cours – chargées de résoudre les conflits qui leur sont soumis en appliquant les règles de droit correspondantes.

Quatrième partie : Les sources du droit en France et leur hiérarchie

Notre monde est peuplé de nombreux types de norme, mais toutes ces règles de droit n’ont pas la même autorité juridique. Cette partie présente ce que l’on appelle la « hiérarchie des normes » de notre système juridique. Nous y rencontrerons notamment la Constitution, les traités internationaux, les règlements et directives de l’Union européenne, les lois, les décrets, les arrêtés et les circulaires. Nous verrons également comment sont gérés les conflits qui peuvent survenir entre deux types de norme.

Cinquième partie : La partie des Dix

Comme dans chaque ouvrage de la collection « Pour les Nuls », vous trouverez dans celui-ci une « partie des Dix » dans laquelle vous découvrirez ou redécouvrirez dix grands juristes dont la contribution au droit a été particulièrement remarquable, dix droits fondamentaux reconnus en droit français, dix grandes lois, dix traités internationaux majeurs et, parce que le droit en raffole, dix locutions latines juridiques célèbres.

Sixième partie : Annexes

Pour approfondir le sujet, des références d’ouvrages et des liens internet viennent compléter et clore cet ouvrage.

Les icônes utilisées dans ce livre

Tout au long du texte, des icônes, ou « pictogrammes », placées dans la marge vous permettront de repérer en un clin d’œil le type d’information proposé.

Le droit est riche de mille subtilités. Cette icône les signale. Elles vous permettront de briller en société !

Cette icône vous signale les grands principes et les notions clés à retenir pour devenir un juriste averti.

Certains points font l’objet d’un développement plus approfondi ou plus technique. Ils sont signalés par cette icône. Pour impressionner vos amis… ou les endormir ! Ils peuvent être laissés de côté, dans un premier temps, par les personnes qui sont entièrement novices en droit.

Par où commencer

Par où vous voulez ! Chacune des parties est relativement indépendante et peut être lue de manière autonome. L’ouvrage suit une progression logique, ce qui plaide pour une lecture linéaire, mais vous pouvez tout à fait piocher au hasard et lire en premier les passages qui vous attirent le plus, par exemple le chapitre sur la notion de patrimoine (chapitre 4), sur le droit du travail (chapitre 5) ou sur la place des traités internationaux par rapport aux autres normes dans notre système juridique (chapitre 9). Un sommaire détaillé et un index vous aideront à trouver votre chemin.

Partie 1 Pourquoi s’intéresser au droit aujourd’hui ?

Dans cette partie…

Nous verrons que le droit a joué un rôle essentiel dans l’histoire et que la place qu’il occupe aujourd’hui dans notre société est immense et en expansion... Il est utile de s’intéresser au droit ! Nous verrons également où et comment s’enseigne le droit en France ainsi que quelques-uns des nombreux métiers auxquels des études de droit peuvent mener. C’est parti !

DANS CE CHAPITRE

Un rôle capital dans l’histoire

•

Une place croissante dans notre société

Chapitre 1 Une place essentielle hier et aujourd’hui

« Je ne vois rien de plus bête que le droit, si ce n’est l’étude du droit ! » Cette phrase, attribuée à Gustave Flaubert, pourrait donner envie de se sauver en courant… Pourtant, s’intéresser au droit, c’est s’intéresser à un univers qui, hier, a joué un rôle essentiel dans l’histoire en général, et dans l’histoire de France en particulier, et qui, aujourd’hui, occupe une place croissante dans notre société. Nul doute que la connaissance du droit est un atout pour être mieux armé afin de faire valoir et de défendre ses droits dans le monde de demain.

Un rôle capital dans l’histoire

L’histoire du droit est passionnante et essentielle pour tout juriste. L’étudiant en droit la découvre dès la première année de licence à l’université. Elle couvre un champ immense… à tel point qu’elle fait l’objet d’un concours spécifique d’agrégation. De très nombreux ouvrages ont été consacrés à l’histoire du droit (voir Annexes). N’hésitez pas à les consulter si le sujet vous intéresse.

Le droit, comme nous le verrons, est indissociable de la vie des hommes. L’histoire du droit commence à la naissance de l’écriture, en Mésopotamie à la fin du IVe millénaire av. J.-C. Sans doute, avant cette époque, des règles, des usages, des traditions existaient-ils, mais nous n’avons pas la possibilité de les connaître.

Le droit est le dénominateur commun de plusieurs composantes essentielles de l’histoire de France depuis l’époque moderne : la construction de l’État, fondement du droit public, la conquête des droits de la défense en matière pénale, et le rayonnement du code civil napoléonien, base du droit privé.

L’Antiquité (de la naissance de l’écriture à 476 apr. J.-C.)

L’Égypte

Dans l’Égypte antique, la déesse Maât est la divinité de la Vérité et de la Justice, mais également de l’ordre universel voulu par le démiurge lors de la Création, l’harmonie du monde. Elle est représentée comme une femme à la tête surmontée d’une plume d’autruche. L’ensemble des conceptions philosophiques et religieuses de l’Égypte antique reposent sur Maât. Ne pas obéir à Maât, c’était mettre en danger le cycle naturel du monde. Pour que celui-ci soit préservé, les hommes, Pharaon compris, devaient veiller au respect de l’ordre conçu par les dieux, de la justice sociale et de la vérité morale.

La Mésopotamie

« Lorsque le sublime An, le roi des grands dieux, et Enlil, maître des cieux et de la terre, qui fixe les destins du pays eurent assigné à Marduk, le fils aîné d’Ea, la toute-puissance sur tous les peuples, l’eurent magnifié, eurent prononcé le nom illustre de Babylone en la rendant célèbre aux quatre coins du monde et eurent établi pour lui, au milieu d’elle, une éternelle royauté aux fondements aussi fermes que ceux des cieux et de la terre, alors les dieux An et Enlil, pour apporter le bien-être au peuple, prononcèrent mon nom à moi, Hammurabi, prince pieux, qui vénère les dieux, afin de faire surgir la justice dans le pays, d’éliminer le mauvais et le pervers, d’empêcher le puissant d’opprimer le faible, de m’élever au-dessus des hommes comme le dieu Šamaš et d’illuminer le pays. »

Ainsi commence le prologue du célèbre code de Hammurabi, texte gravé sur une stèle érigée sous le règne du roi de Babylone au XVIIIe siècle, découverte à Suse (en Iran actuel) en 1901 et conservée aujourd’hui au département des Antiquités orientales du musée du Louvre. Traduit par le révérend père dominicain Jean-Vincent Scheil, le code de Hammurabi n’est pas le plus ancien des « codes » retrouvés par des archéologues (code d’Urukagina, 2350 av. J.-C. ; code d’Ur-Nammu, 2100 av. J.-C. ; code d’Eshnunna, 1800 av. J.-C.), mais il constitue le document le plus complet de la production juridique des cités-royaumes de Mésopotamie. Le texte, que le roi Hammurabi fit graver dans plusieurs villes et qui avait vocation à être appliqué par les magistrats, notifiait à la population une série de cas juridiques concernant divers types de contrat, comme les contrats de travail, de vente ou de location, ainsi que divers types de faute, dont la sanction variait selon que son auteur était un homme libre, une femme ou un esclave. Le code de Hammurabi consacre également la responsabilité pour faute des architectes, des médecins et des bateliers. La clarté du texte en fit un modèle pendant plusieurs siècles.

La Grèce

L’Antiquité grecque est également une période très riche sur le plan du droit, qui occupait une place importante dans la cité. Il apparaît sous plusieurs formes dans les poèmes d’Homère, L’Iliade et L’Odyssée (VIIIe siècle av. J.-C.). Un concept y est essentiel : thémis, qui désigne une prescription très forte puisque inspirée des dieux. À Athènes, plusieurs législateurs célèbres se sont distingués :

• Dracon, dont les lois, rédigées en 621 av. J.-C., affichées sur des panneaux de bois dans la cité, sont les premières lois écrites d’Athènes : leur grande sévérité (le vol était puni de la peine de mort !) a conféré à l’adjectif « draconien » le sens qu’il a encore aujourd’hui…

• Solon, l’un des Sept Sages de la Grèce, dont les lois, rédigées en 594 av. J.-C., se substituent aux lois de Dracon : plus douces que ces dernières, elles traitent de droit pénal mais également de procédure. Elles auraient été placées au Portique royal.

• Clisthène, artisan avec Solon de la démocratie athénienne, évoqué par Hérodote et Aristote, mais dont les lois ne nous sont pas parvenues.

• Pisistrate, qui a notamment institué des tribunaux mobiles.

Sous le règne de Périclès (ve siècle av. J.-C.), Sophocle écrit sa tragédie la plus célèbre, Antigone (441 av. J.-C.). Dans la mythologie, Créon, roi de Thèbes, a ordonné que les honneurs soient rendus au cadavre d’Étéocle, mort en défendant sa patrie, mais qu’ils soient refusés à Polynice, fils d’Œdipe, qui l’a combattue. Antigone, sœur de Polynice, soulève la question de la hiérarchie des devoirs : « Il n’appartient pas au Roi de m’écarter de ce qui est mien. J’ensevelirai mon frère… et si c’est un crime, je serai sainte dans mon crime. » Antigone recouvre alors le corps de Polynice de poussière sèche, conformément aux antiques rites funéraires. Elle est arrêtée par les soldats de Thèbes. Lors de son procès, privée d’avocat, Antigone se défend seule. Elle reconnaît son acte mais oppose à la loi de Créon celle de Zeus : Créon est un mortel, sa loi est celle d’un mortel, elle est donc inférieure à la loi des dieux, qui vivent dans l’éternité. Cette « défense de rupture » a inspiré l’avocat Jacques Vergès.

La Grèce antique se caractérise également par les orateurs attiques (de la région d’Athènes), tels que Démosthène, Isocrate ou Lysias, qui étaient logographes (de logos, « discours », et graphein, « écrire ») : ils rédigeaient pour leurs « clients » accusations ou plaidoiries.

Rome

Le droit occupe également une place essentielle dans la Rome antique. Le jus désignait l’ensemble des règles qui régissaient les rapports des hommes entre eux, par opposition au fas, qui réglait les rapports entre les dieux et les hommes. Le jus civile comprenait l’ensemble des règles en usage à Rome, et qui s’appliquaient au citoyen romain. Le jus gentium, ou « droit des gens », désignait les règles qui régissaient les rapports entre les citoyens romains et les peuples étrangers reconnus soit en vertu d’un traité, soit sur le fondement de la fides, par référence à la déesse de la Bonne Foi et de l’Honneur. Plusieurs orateurs romains sont demeurés célèbres, tels que Cicéron, auteur de De Oratore (55 av. J.-C.), ou Quintilien, auteur de De institutione oratoria (« De l’institution oratoire ») (95 apr. J.-C.).

Figure 1-1 Le droit dans la Rome antique.

Le Moyen Âge (476-1492)

En Occident, l’Empire romain s’effondre au cours du ve siècle. Divers peuples germaniques viennent s’établir dans l’ancien empire. De nouvelles structures politiques apparaissent : les royaumes dits « barbares », où cohabitent des autochtones, également appelés « Romains », et les « Barbares ». Chaque peuple possède alors son propre droit. La législation a ainsi un caractère ethnique. C’est à partir du IXe siècle que l’attache territoriale finit par l’emporter sur l’appartenance ethnique et que le droit se construit selon un critère territorial. À partir du XIe siècle, le droit en Europe occidentale s’organise en une série de coutumes territoriales et de droits locaux. Le XIIe siècle voit la renaissance du droit romain, c’est-à-dire le droit édicté dans l’Empire romain (27 av. J.-C.-476 apr. J.-C.), et l’essor du droit canon, ou « droit canonique », c’est-à-dire l’ensemble des règles adoptées par les autorités catholiques pour le gouvernement de l’Église et ses relations avec les fidèles. Ces deux recueils de règles forment aujourd’hui encore le socle d’un grand nombre de droits nationaux de l’Europe continentale.

En France, le droit présente, dès le Moyen Âge classique, des caractéristiques spécifiques. Cela s’explique par le fait que le royaume de France est distinct du Saint Empire romain germanique (962-1806) et politiquement indépendant de l’Église. Progressivement s’élabore un droit national où se mêlent le droit coutumier, c’est-à-dire le droit qui repose sur les coutumes (voir chapitre 13), et la législation royale. Ce pluralisme n’est pas seulement juridique : chaque province a ses dialectes, ses usages agraires, ses poids et ses mesures, ses traditions, ses spécialités.

Le Moyen Âge se caractérise également, en France, par la construction de l’État et l’unification de la justice royale.

La construction de l’État

C’est au XIIIe siècle que se manifestent, en France, les premiers signes de la constitution d’un État. Sous le règne de Saint Louis (1217-1270), puis surtout sous celui de Philippe le Bel (1268-1314), petit-fils de Saint-Louis, commence la reconquête d’un pouvoir éclaté entre seigneurs, municipalités et corporations. Peu à peu, le pouvoir devient unitaire : le pouvoir normatif, c’est-à-dire celui d’édicter des règles, est exercé par le souverain sous la forme d’ordonnances et de règlements, qui constituent des décisions unilatérales applicables sur l’ensemble du territoire du royaume. Saint Louis prend 25 ordonnances et 8 règlements sur des sujets relatifs à la guerre, à la paix, à la monnaie, à la régence pendant le temps des croisades. Philippe le Bel généralise le prélèvement autoritaire de l’impôt. Progressivement, la loi royale l’emporte sur le droit romain et sur les coutumes particulières. Le roi détient le pouvoir législatif, il n’est tenu par aucune règle antérieure.

C’est également au XIIIe siècle que s’impose le principe de l’inaliénabilité du domaine royal. Ce principe, consacré par l’édit de Moulins en février 1566, conduisait à opérer une distinction entre le domaine fixe, inaliénable, et le domaine dit « casuel », dont le roi pouvait disposer. Le principe de l’inaliénabilité du domaine public est aujourd’hui un principe fondamental de notre droit public : tant qu’ils sont affectés à l’usage public ou au service public, les biens ne peuvent pas être vendus, cédés, échangés ou saisis – peu importe que l’acquéreur ait été de bonne foi. L’administration dispose toujours d’un droit à restitution.

Concomitamment s’impose le principe de la continuité de la Couronne et de l’État, qui a pris aujourd’hui la forme du principe de continuité du service public, qui traduit l’exigence de la permanence de l’État. Ce principe a été reconnu par le Conseil constitutionnel en 1979 comme un principe de valeur constitutionnelle.

L’unification de la justice royale

Le morcellement des pouvoirs locaux au début du Moyen Âge favorise le développement des justices privées, familiales. Peu à peu, le pouvoir monarchique impose, parallèlement aux justices privées des grands propriétaires locaux, une justice royale émergente, organisée autour du « tribunal du palais » (Ve siècle-VIIIe siècle). Au VIIIe siècle, Charlemagne met en place un corps de contrôleurs, les missi dominici, chargés de surveiller les pouvoirs locaux dans l’exercice de la justice. À partir du XIIe siècle, il est permis au roi de modifier les décisions des officiers de justice locaux. Ainsi s’affirme progressivement l’idée selon laquelle « toute justice émane du roi ».

Elle s’incarne particulièrement dans la personne de Saint Louis (1214-1270), qui selon la légende rendait la justice sous un chêne – tandis que d’autres, ajoutent les esprits facétieux, la rendent comme des glands… Sous les premiers Capétiens (Xe siècle-XIIe siècle), la Curia regis (en français, la « Cour du roi »), assemblée composée de laïcs et d’ecclésiastiques chargée d’assister le roi, prend son essor. Philippe Auguste (1165-1223) institue des officiers royaux destinés à rendre et à contrôler la justice en infirmant les jugements par le développement de l’appel : les baillis et les sénéchaux. Cependant, le pouvoir royal ne peut contrôler l’ensemble des décisions de justice rendues en première instance par les juges féodaux, qui exercent dans le cadre de la seigneurie.

Depuis l’époque moderne (de 1492 à nos jours)

Jusqu’à la fin du XVIIIe siècle, l’Europe se caractérise par une grande diversité des sources de droit. Au droit romain et à une série de principes canoniques s’ajoutent de nombreux droits particuliers applicables localement.

En France, le droit est le dénominateur commun de la centralisation de l’État, de la conquête des droits de la défense en matière pénale et du rayonnement du code civil napoléonien.

Sous l’Ancien Régime se constitue aussi progressivement un droit de l’administration, distinct du droit qui s’applique aux particuliers, le droit commun. En effet, il apparaît nécessaire de créer un ensemble de règles spécifiques, qui concernent le fonctionnement de l’administration. Celle-ci doit disposer de prérogatives dont ne disposent pas les particuliers – on parle de « prérogatives exorbitantes du droit commun » – afin de remplir ses missions d’intérêt public, ce dernier étant considéré comme supérieur aux intérêts des particuliers. En contrepartie, l’administration est soumise au droit : tel est le principe de légalité (voir chapitre 6). Aujourd’hui, la soumission de l’administration au droit est un principe fondamental du droit administratif. Le droit administratif est à la fois le droit qui donne à l’administration la puissance dont elle a besoin pour mener ses missions d’intérêt général et en même temps le droit qui vient apporter des limites à cette puissance.

Sur le plan judiciaire, de nombreuses mutations caractérisent, en France, l’époque moderne. À la fin du Moyen Âge, la justice devient un attribut essentiel du pouvoir royal : la « main de justice », symbole de l’autorité judiciaire, est remise au roi au moment du sacre. À la tête de l’administration judiciaire se trouve un chancelier, nommé à vie : il est habilité à remplacer le roi dans son conseil ou à présider toutes les cours de justice du pays, et il est chargé de l’authentification des documents officiels.

Au XVIIIe siècle, Montesquieu vient poser les bases du droit constitutionnel moderne. Dans son célèbre ouvrage De l’esprit des lois (1748), il expose sa théorie de la séparation des pouvoirs, selon laquelle le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire ne doivent pas se trouver dans les mêmes mains :

• Le pouvoir législatif désigne le pouvoir de discuter et de voter les lois ; il a pour mission de voter le budget de l’État, et il contrôle l’action du pouvoir exécutif.

• Le pouvoir exécutif désigne le pouvoir chargé d’exécuter les lois, de définir les règles nécessaires à leur application et de gérer les affaires courantes de l’État.

• Le pouvoir judiciaire, organisé en juridictions où siègent des magistrats, a pour mission de trancher les litiges en faisant application des règles de droit applicables, d’interpréter la loi et de sanctionner les cas de violation de la loi.

Figure 1-2 La séparation des pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire.

Cette théorie est un des piliers de la Constitution de la Ve République.

Avec la Révolution s’impose l’idée d’un État centralisé et d’une justice étatisée. Napoléon voyait dans la justice l’une des « masses de granit » qu’il souhaitait édifier dans le sol de France. Il rétablit les titres et les costumes d’Ancien Régime. La nomination des magistrats devient la règle. En matière civile, l’arbitrage et la conciliation sont facilités ; en matière criminelle, le principe du jury est institué. La volonté d’unification judiciaire se heurte cependant à des résistances locales, de sorte que, selon une expression célèbre, la justice concrète « se décline parfois plutôt au pluriel qu’au singulier »…

Que signifie la locution « État de droit » ?

Cette locution signifie communément que l’État respecte et s’applique à lui-même les normes qu’il édicte. Mais la pertinence de cette expression est remise en question par certains auteurs, comme Hans Kelsen (voir la partie des Dix).

La conquête des droits de la défense en matière pénale

Le droit, c’est également la conquête des droits de la défense dans tout procès, et en particulier dans une procédure pénale.

C’est au Royaume-Uni que sont reconnus pour la première fois les droits de la défense avec la Magna Carta, ou « Grande Charte » (1215), l’Habeas Corpus Act (1679) et le Bill of Rights (1689) (voir la partie des Dix).

En France, sous l’Ancien Régime, l’ordonnance de Villers-Cotterêts (1539) interdit toute défense pénale. Les droits de la défense sont intimement liés à la pensée des Lumières au XVIIIe siècle. La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 proclame en son article 7 « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu’elle a prescrites » et, en son article 9, « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi ».

Mais, sous la Terreur, les principes de 1789 ont été un peu oubliés !

Dans Histoire des avocats en France des origines à nos jours, Bernard Sur raconte comment, pendant la Terreur, des défenseurs officieux – la profession fut supprimée en 1790 –, les avocats du Marais, maintiennent la flamme de la défense : « Au petit matin, quelques gardes venaient cogner à la porte de l’un d’eux, lui annonçant que tel avait été arrêté la veille et qu’il serait jugé vers midi. Se lever, courir au tribunal criminel pour parcourir les liasses de l’accusation, plaider dans une ambiance surchauffée, la salle ouverte à une foule de gens, vociférant et en larmes, entendre le verdict de mort, embrasser le condamné avant que la charrette grinçant sur le pavé des rues ne l’emporte à la guillotine du quartier. »

En 1794, Malesherbes paie de sa vie la défense de Louis XVI deux ans plus tôt. Les autres défenseurs du roi, Tronchet et Sèze, sont accusés. Une loi du 22 prairial an II (10 juin 1794) supprime même pour les accusés le recours à un avocat.

Par droits de la défense, on entend aujourd’hui, notamment, les garanties pour toute personne que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial dans un délai raisonnable, qu’elle dispose du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense, personnellement ou assistée par un avocat, que dans toute procédure soit respecté le principe du contradictoire, ou « principe de la contradiction », selon lequel chaque partie doit avoir été mise en mesure de discuter l’énoncé des faits et les moyens juridiques que ses adversaires lui ont opposés, et qu’elle ne puisse pas être poursuivie ou punie en raison d’une infraction pour laquelle elle a déjà été acquittée ou condamnée.

La Constitution du 4 octobre 1958, actuellement en vigueur, énonce en son article 66 : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi. »

Le rayonnement du code civil napoléonien

Bien sûr, il existait des lois civiles avant Napoléon ! Mais on sait à quel point l’Empereur était attaché à l’idée de regrouper en un seul document l’ensemble des règles qui concernent les personnes privées, leurs biens et les relations qu’elles tissent. « Mon seul code, par sa simplicité, écrivait-il en toute humilité, a fait plus de bien en France que la masse des lois qui l’ont précédé ! »

Promulgué le 21 mars 1804, le code Napoléon, ou code civil des Français, reprend une partie des articles de la coutume de Paris et du droit écrit du sud de la France. Il a naturellement été considérablement modifié depuis l’époque de Napoléon. Cependant, de nombreux articles, notamment parmi les plus importants, demeurent inchangés depuis 1804. Tel est, par exemple, le cas :

• de l’article 2, qui pose le principe de la non-rétroactivité de la loi : « La loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif » ;

• des articles 4 et 5, qui définissent l’office du juge : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice » et « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » ;

• de l’article 6 sur les lois qui intéressent l’ordre public ou les bonnes mœurs : « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » ;

• de l’article 544, qui définit le droit de propriété : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

L’œuvre de codification voulue et mise en œuvre par Napoléon à l’aube du XIXe siècle, qui réalise une synthèse des droits existants, constitue un temps majeur du développement du droit français. Elle s’inscrit dans un mouvement de synthèse du droit romain et des droits coutumiers locaux initié dès le XVIIe siècle avec Jean Domat (Les Lois civiles dans leur ordre naturel). En Allemagne, il prendra la forme du Bürgerliches Gesetzbuch.

Le code civil napoléonien, qui a fait beaucoup d’émules, a participé à la construction du système juridique dit « de droit civiliste », « de droit romaniste », « de droit romano-civiliste », « de droit romano-germanique » ou encore « de droit continental ». Ce système a essaimé dans le monde entier : Europe continentale, Russie, Extrême-Orient, Afrique, Amérique du Sud. Il est aujourd’hui le système juridique le plus utilisé dans le monde.

Le système civiliste se distingue profondément du système de la Common Law (de l’anglo-normand commune ley, littéralement « loi commune »). Celui-ci repose en grande partie sur la jurisprudence, c’est-à-dire les décisions rendues par les juridictions sur les cas qui leur ont été soumis. La loi n’y constitue qu’un cadre, et la codification ne se pratique pas de façon systématique. Ce système est notamment en vigueur au Royaume-Uni (à l’exception de l’Écosse), en Irlande, au Canada (à l’exception du Québec), aux États-Unis (à l’exception de la Louisiane), en Inde, en Australie et en Nouvelle-Zélande, ainsi que dans la plupart des autres pays du Commonwealth. Le système de la Common Law a élaboré un ensemble de concepts et de procédures qui ne font pas l’objet d’une codification.

À l’heure de la mondialisation, la rivalité économique entre les pays se déplace parfois sur le terrain de l’application du droit dans les relations privées internationales. Les mérites respectifs de chaque système sur le « marché du droit » font aujourd’hui l’objet de nombreux débats.

Aujourd’hui, le droit français demeure un système de droit écrit, fondé sur la référence systématique à l’écrit et caractérisé par la codification systématique des lois.

Un codificateur infatigable !

Le code civil des Français (1804) n’est pas le seul code élaboré sous Napoléon. C’est également sous son autorité que sont nés :

• le code de procédure civile, entré en vigueur en 1807 ;

• le code de commerce, entré en vigueur en 1808 ;

• le code pénal, entré en vigueur en 1811 ;

• le code d’instruction criminelle, entré en vigueur en 1811, qui est l’ancêtre de l’actuel code de procédure pénale.

Une place croissante dans notre société

« Le droit, écrivait l’avocat Olivier Debouzy, est en train de devenir le principe immanent de régulation de la société, la nouvelle grammaire sociale. »

Depuis les années 1980, la place du droit dans nos sociétés se développe de manière spectaculaire. Le droit irrigue de plus en plus l’ensemble des aspects de nos vies, au point que certains ont pu parler d’une « juridicisation » ou d’une « judiciarisation » de la société.

Pourquoi un tel phénomène ? Dans quelle mesure l’Europe suit-elle une influence américaine ? Que montre le cas français en particulier ? Faut-il avoir peur de cette évolution ?

Pourquoi un tel phénomène ?

Plusieurs facteurs peuvent expliquer cette évolution, agissant à la fois au niveau de la société et au niveau des acteurs privés.

Au niveau de la société

D’abord, le développement du droit suit le développement de la vie des hommes et celui de l’étendue des connaissances humaines. En effet, lorsque les hommes entreprennent une action nouvelle, il apparaît nécessaire d’édicter des règles afin de l’encadrer ou de la réguler. Ainsi, lorsque l’homme a commencé à envoyer des fusées dans l’espace, il est apparu nécessaire de créer un droit de l’espace, qui n’existait pas jusqu’alors. Lorsque l’homme a créé Internet, il est apparu nécessaire de créer un droit de l’Internet. Lorsque l’homme a créé le crowdfunding – le « financement participatif », en français –, il est apparu nécessaire de créer un droit du crowdfunding, etc. La création de voitures et de routes a rendu nécessaire l’élaboration d’un code de la route. Et demain, lorsque des voitures se conduiront toutes seules, il faudra adapter à nouveau le droit !

La « troisième révolution industrielle » – une expression popularisée par l’essayiste américain Jeremy Rifkin – désigne l’ensemble des innovations survenues à partir des années 1970 dans les secteurs d’activité suivants : technologies de l’information et de la communication (TIC), microprocesseur, Internet, multimédia, biotechnologies, nouveaux matériaux.

L’essor des nouvelles technologies a conduit à l’apparition de nouvelles activités économiques, qu’il a fallu encadrer. La troisième révolution industrielle a donc conduit à l’éclosion de nouveaux domaines du droit, comme le droit de l’Internet. Dans bien des secteurs d’activité, le progrès technique a également posé la question de l’application des règles traditionnelles, par exemple le droit de la propriété intellectuelle, à ces situations inédites. Comme il n’y a pas de limite à la créativité humaine, il y aura toujours, à un rythme plus ou moins rapide, des innovations technologiques, donc un besoin de droit. Le droit évolue en permanence : il suit, toujours avec un peu de retard, les avancées technologiques, qui le contraignent à s’adapter.

L’internationalisation des économies puis le phénomène de mondialisation ont conduit à une intensification des liens entre les différents systèmes juridiques afin de favoriser les circulations, les échanges. Cette « globalisation » du droit est animée par une tension entre harmonisation – permise par des traités internationaux tels que la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises – et concurrence – notamment entre le système de la Common Law et le système de droit civiliste. L’intégration croissante du droit est particulièrement forte en Europe, avec le droit de l’Union européenne et les conventions adoptées dans le cadre du Conseil de l’Europe. Par exemple, constatant que certaines différences entre les règles nationales en matière de compétence judiciaire et de reconnaissance des décisions rendaient plus difficile le bon fonctionnement du marché intérieur, l’Union européenne a adopté des dispositions permettant d’unifier les règles de conflits de juridictions en matière civile et commerciale, et de simplifier les formalités en vue de la reconnaissance et de l’exécution rapides et simples des décisions émanant des différents États membres.

Enfin, l’inflation normative est également un facteur d’explication de la place croissante du droit dans notre société (voir chapitre 11).

Au niveau des particuliers et des entreprises

Chacun éprouve, pour lui-même comme pour ses proches, un besoin de sécurité et de protection. Il s’agit d’un besoin fondamental dans la célèbre pyramide de Maslow, qui représente la hiérarchie des besoins de l’homme.

Figure 1-3 La pyramide des besoins par Abraham Maslow (1943).

Les instruments qu’offre le droit permettent de se protéger dans un monde qui est aujourd’hui plus complexe et plus libre qu’il ne l’était hier, où le champ des possibles paraît plus étendu que jamais.

Nous vivons tout d’abord dans un monde plus complexe. Nous sommes pris dans un ensemble de relations qui toutes sont encadrées par des règles. Dans la vie économique, le phénomène de globalisation a profondément modifié la nature des relations. Alors qu’il y a trente ou quarante ans les relations d’affaires, par exemple entre un client et un fournisseur, étaient très souvent bilatérales et physiques, elles sont devenues multilatérales et dématérialisées. Chaque acteur économique est pris dans un réseau complexe de relations.

Nos économies se sont massivement tertiarisées : près de 70 % du PIB correspondent non à des biens mais à des prestations de services. Les organisations elles-mêmes sont devenues plus complexes, au point que certains éprouvent le sentiment que l’individu n’est plus au cœur du système. Le besoin de protection est d’autant plus fort. Le développement des associations de consommateurs, qui ont beaucoup œuvré pour que les clauses abusives soient prohibées dans les contrats de consommation, le montre bien.

Nous vivons aussi dans un monde plus libre. L’économie de marché et la démocratie sont fondées sur des principes de liberté. Chacun est attaché à sa liberté mais en même temps a besoin de prévisibilité dans ses relations avec autrui, de sécurité, de protection.

Les lois et les règlements ont notamment pour objet d’apporter de la sécurité dans les échanges, de protéger le consommateur dans sa relation avec le professionnel commerçant, de protéger les entreprises contre la concurrence déloyale de leurs concurrents, de protéger les titulaires de droits de propriété intellectuelle (droits d’auteur, brevets, dessins, modèles, marques) contre les utilisations impropres qui pourraient en être faites.