COURS DALLOZ

Série Droit privé

Sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche Professeur à Sciences Po (Paris)

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31-35, rue Froidevaux - 75685 Paris Cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2021

ISBN numérique : 978-2-247-21288-0
ISBN papier : 978-2-247-20642-1

Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo

www.editions-dalloz.fr

ABRÉVIATIONS

AJDA | Actualité juridique Droit administratif
Ass. | Assemblée du contentieux du Conseil d'État
Ass. plén. | Assemblée plénière de la Cour de cassation
BLD | Bulletin législatif Dalloz
C. civ. | Code civil
C. com. | Code de commerce
C. éduc. | Code de l'éducation
C. pén. | Code pénal
C. pens. mil. | Code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre
C. pr. civ. | Code de procédure civile
C. pr. pén. | Code de procédure pénale
C. rur. | Code rural et de la pêche maritime
C. trav. | Code du travail
CASF | Code de l'action sociale et des familles
CE | Conseil d'État
CEDH | Cour européenne des droits de l'homme
CESEDA | Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile
Ch. mixte | Chambre mixte de la Cour de cassation
CJA | Code de justice administrative
CJF | Code des juridictions financières
CJM | Code de justice militaire
COJ | Code de l'organisation judiciaire
Const. | Constitution
Conv. EDH | Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
CPI | Code de la propriété intellectuelle
Crim. | Chambre criminelle de la Cour de cassation
CSP | Code de la santé publique
CSS | Code de la sécurité sociale
D. | Recueil Dalloz
Décis. | Décision
Décr. | Décret
Dr. adm. | Droit administratif
GAJA | Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative
GAJC | Les Grands arrêts de la jurisprudence civile
Gaz. Pal. | La Gazette du Palais
GDCC | Les Grandes décisions du Conseil constitutionnel
J.-Cl. Justice adm. | Juris-Classeur Justice administrative
JCP | Juris-Classeur périodique (Semaine juridique), édition Générale
L. | Loi
Lebon | Recueil des arrêts du Conseil d'État
LPA | Les Petites Affiches
Ord. | Ordonnance
RD publ. | Revue du droit public
Rec. Cons. const. | Recueil des décisions du Conseil constitutionnel
RFDA | Revue française de droit administratif
RFDC | Revue française de droit constitutionnel
RGDIP | Revue générale de droit international public
RJF | Revue de jurisprudence fiscale
Sect. | Section du contentieux du Conseil d'État
T. confl. | Tribunal des conflits

Introduction

1

Cet ouvrage est un manuel consacré aux « institutions juridictionnelles », à destination des étudiants qui débutent leurs études de droit ou des étudiants plus aguerris qui préparent des concours et examens d'entrée. D'emblée, son intitulé soulève des questions : qu'est-ce qu'une « institution » ? Qu'est-ce qu'une institution « juridictionnelle » ?

Il s'agit donc de présenter ici de quoi va traiter ce manuel.

1. Quel est l'objet de ce manuel ?

2

Derrière le mot d'institutions, on devine l'ensemble des règles et des organismes qui participent à l'œuvre collective de justice.

Les institutions, ce sont d'abord des principes fondamentaux, des caractères, une organisation générale qui façonnent un tronc commun et, finalement, donnent à comprendre l'idée que notre société se fait de la justice. Les institutions, ce sont ensuite une kyrielle de juridictions différentes, par leur structure et leur esprit. Toutes, dans leur domaine de compétence respectif, déclinent le concept de justice : justice civile, quand il s'agit des particuliers et de leurs différends privés, des époux qui divorcent, du locataire que l'on expulse, de l'employeur qui licencie…, justice pénale, quand il s'agit, au nom de l'ordre public, de réprimer les infractions qui ont été commises, justice administrative, quand il est question des litiges concernant l'Administration et les administrés, des particuliers qui attaquent le refus d'un permis de construire, un fonctionnaire qui conteste sa mise à pied, un entrepreneur qui veut obtenir un marché public ou une autorisation d'exploitation d'une grande surface commerciale,… Les institutions, c'est encore la multitude de professionnels, juges, greffiers, avocats, huissiers… qui incarnent et animent au quotidien le service public de la justice.

Ces institutions sont dites juridictionnelles car elles concourent toutes d'une façon ou d'une autre à la jurisdictio, à la mission de dire le droit et de trancher les litiges. Chacune, à son niveau et à sa place, apporte sa pierre à un même édifice : la Justice.

2. Pourquoi s'intéresser à la Justice ?

3

Est-il besoin d'insister sur l'importance pour un juriste d'être familiarisé avec l'organisation et le fonctionnement de la justice ? Culture juridique générale de base, la connaissance des institutions juridictionnelles éclaire l'apprentissage du droit substantiel et facilite la maîtrise des divers exercices méthodologiques traditionnels (en particulier, le commentaire de décision de justice). De façon moins immédiate, l'ouvrage, au travers des évolutions historiques qu'il retrace et des perspectives d'avenir qu'il esquisse, invite à une réflexion sur le sens, le devenir et inévitablement sur l'amélioration de la justice1. Ce sont là des questions intemporelles et universelles qui revêtent une dimension politique évidente (même si l'ouvrage ne concerne que le droit français, les juridictions et institutions étrangères seront occasionnellement sollicitées dans une démarche comparative).

Au reste, comment un justiciable, a fortiori s'il est juriste, pourrait-il se désintéresser de la façon dont la justice est rendue ? La question est d'une telle importance théorique et pratique ! Faut-il rappeler les liens entre les institutions juridictionnelles (le recrutement des juges, leur statut, leurs pouvoirs, l'organisation des professions judiciaires…) et la nature du régime politique ? Ce dernier peut-il être démocratique s'il ne garantit pas l'indépendance de sa justice ? Faut-il souligner qu'il est bien rare et, pour tout dire, impensable de traverser toute son existence sans jamais avoir à comparaître devant une juridiction, consulter un avocat ou croiser un huissier ? Un chiffre est d'ailleurs éloquent à ce propos : en 2019, le nombre total de décisions rendues par toutes les juridictions confondues atteint plus de trois millions2. Enfin, la mise en œuvre de l'état d'urgence de novembre 2015 à novembre 2017, puis l'entrée en vigueur de la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, en réponse aux attentats qui ont frappé la France, a amené une recrudescence des recours juridictionnels et renforcé le questionnement sur la place du juge dans une société démocratique.

3. Comment étudier la Justice ?

4

Dans le cadre d'un manuel destiné prioritairement aux étudiants et dont la finalité première est de présenter les institutions qui concourent à l'administration et à l'exercice de la justice, il ne saurait être question d'étudier dans le détail les dispositions qui régissent les différents contentieux. D'autres ouvrages (de procédure contentieuse et juridictionnelle) y sont spécifiquement consacrés. Mais l'apprentissage de la procédure nécessite, au préalable, d'avoir une bonne connaissance des règles plus générales qui participent à l'organisation de la justice. Telle est l'aspiration de cet ouvrage.

Ainsi conçu, ce manuel sera divisé en trois parties.

Une première partie sera consacrée à la Justice afin d'en présenter les principes fondamentaux et l'organisation générale.

Une deuxième partie s'attachera à la description des juridictions qui, par leur diversité, donnent à voir les multiples facettes de la justice.

Une troisième partie sera dédiée aux professionnels de la justice qui, au quotidien, l'incarnent, lui donnent chair et la rendent visible aux yeux de tous.

1.

À cet égard l'ouvrage intègre les réflexions des quatre groupes de travail sollicités par Mme la garde des Sceaux ministre de la Justice Christiane Taubira, pour l'édification d'une justice du XXIe siècle : rapport ss dir. de P. Delmas-Goyon, Le juge du XXIe siècle ; rapport ss dir. J.-L. Nadal, Refonder le ministère public ; rapport ss dir. D. Marshall, Les juridictions du XXIe siècle ; rapport ss dir. de A. Garapon, L'office du juge. Consultables en ligne sur le portail du ministère de la Justice ainsi que leur transposition en droit positif. V. not. loi no 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21e siècle et décret no 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d'incompétence et à l'appel en matière civile… La loi no 2019-222 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice du 23 mars 2019 intègre bon nombre des propositions de ces rapports.

2.

Les chiffres-clés de la Justice 2020, Fascicule du ministère de la Justice ; disponible sur : http://www.justice.gouv.fr/statistiques-10054/chiffres-cles-de-la-justice-10303/ [juin 2019]. 8

PREMIÈRE PARTIE

LA JUSTICE

5

L'objet de cette première partie est de montrer comment, dans notre pays, la justice dans son ensemble est conçue et organisée. Cet exposé général passe ainsi par deux étapes. Quels sont les principes fondamentaux qui déterminent ce qu'est la justice en France (chapitre 1) ? Quelle est l'organisation générale qui s'est élaborée progressivement, au fil du temps, pour la justice française (chapitre 2) ?

CHAPITRE 1

Les principes fondamentaux de la justice

6

La justice tient indéniablement une place à part au sein de l'État. Sans justice monopolisée par l'État, il serait impossible de faire appliquer le droit de manière indépendante et impartiale, impossible de trancher les litiges par l'application particulière des règles de droit. Ainsi haussée au même niveau que les deux autres pouvoirs que sont le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif, la justice est bien une fonction de l'État. Il convient donc de déterminer quelles sont les caractéristiques de cette fonction juridictionnelle (section 1).

Toutefois, l'exercice de cette fonction, pour la satisfaction des besoins de justice de la population, implique nécessairement pour l'État d'y consacrer des moyens matériels, financiers et, bien sûr, humains, d'en organiser les structures et d'en déterminer les règles de fonctionnement les mieux adaptées. Vue sous cet angle, la justice est également un service public (section 2).

SECTION 1

LA FONCTION JURIDICTIONNELLE

7

La justice est une fonction de l'État, au même titre que la fonction législative et la fonction exécutive. À ce titre, elle relève de l'État et de lui seul. Il n'existe pas de justice privée en France. On verra d'ailleurs que seul l'État est responsable des dysfonctionnements de la justice (v. ss 75), ce qui illustre bien l'unité de la fonction juridictionnelle, le monopole étatique de la justice (§ 1). En cette qualité de fonction de l'État, elle bénéficie de l'indépendance reconnue à chacun des trois pouvoirs dans l'État (§ 2).

§ 1.

Le monopole étatique de la justice

8

S'il est aujourd'hui « naturel » que l'État soit en charge de rendre la justice, s'il est aujourd'hui acquis que la justice est une fonction étatique, cette évidence ne doit pas tromper. Elle a mis du temps à s'imposer, des siècles à se forger en monopole. Un bref retour sur le sens (A) et la portée (B) de ce monopole d'État permettra d'en donner la pleine mesure.

A. Le sens du monopole de l'État

9

Toute vie en société génère des différends, des contestations. Et il ne suffit pas que des règles sociales existent, encore faut-il que quelqu'un, qu'une autorité soit là pour les appliquer, les faire respecter et les interpréter au besoin. L'existence d'un tiers extérieur et impartial, d'un juge, permet d'éviter l'arbitraire, la violence et l'anarchie d'une justice individuelle, que chacun se ferait à lui-même. L'existence d'une justice qui ne soit pas privée est d'abord un besoin social, une exigence pour pouvoir vivre ensemble. En ce sens, cette justice est un devoir, une nécessité qui sert l'intérêt général, qui œuvre pour l'ordre public. Qui ne voit que cette justice est également un pouvoir ? Un pouvoir extraordinaire qui permet non seulement de dire le droit (la jurisdictio), de dire quelle est la règle sociale qui s'applique, de l'interpréter, de la façonner mais aussi un pouvoir qui permet de commander (l'imperium), d'ordonner, de sanctionner. Il n'y a rien d'étonnant à ce que ce pouvoir ait été de tout temps l'enjeu de luttes hégémoniques, enjeu de souverainetés.

10

L'histoire révèle en effet que ce monopole étatique ne s'est pas fait en un jour. L'État a dû le conquérir, l'arracher à d'autres pour en faire l'un de ses attributs essentiels de souveraineté.

Car, l'existence d'un monopole étatique suppose un État fort, suffisamment fort pour que son autorité ne soit ni discutée, ni partagée. Or, cette assise étatique ne s'est constituée que progressivement.

Au Moyen Âge par exemple, l'autorité du roi n'est pas encore assez ferme pour pouvoir s'imposer. Elle est « diluée » dans un système féodal qui juxtapose les souverainetés. À la justice royale et à ses juridictions fait face une constellation de juridictions seigneuriales qui statue au nom du seigneur local et altèrent la souveraineté régalienne. En outre, aux juridictions seigneuriales s'ajoutent dans certaines matières (le lien matrimonial, par exemple) ou pour certaines personnes (les clercs notamment) des juridictions ecclésiastiques qui rendent la justice au nom de l'évêque. Dispersées entre plusieurs ordres juridictionnels, la justice et la souveraineté qui l'accompagne sont partagées. Toute l'histoire judiciaire entre le XIIIe et XVIe siècle sera celle d'une lutte d'influence entre le pouvoir royal et le pouvoir seigneurial pour affirmer l'autorité souveraine de la justice du roi.

À cette fin, une multitude de voies de recours furent créées pour permettre à tout intéressé d'en appeler à la justice royale. Instituées juridictions de recours des décisions rendues par les juridictions seigneuriales, les juridictions royales connurent en dernier ressort du contentieux. Outre qu'elle induisait une position hiérarchique supérieure des cours royales, la technique procédurale garantissait que les décisions seraient in fine rendues au nom du roi. Le dernier mot lui était par conséquent définitivement acquis. On prit du reste l'habitude d'appeler ces juridictions « les cours souveraines ». Le roi y plaçait des magistrats choisis par lui, chargés de le conseiller sur la décision à prendre3.

On s'en doute, l'ascendant mis du temps à s'installer définitivement. Les seigneurs locaux tentèrent, au reste de façon peu juridique, de dissuader de la voie de l'appel. On raconte notamment que le Comte d'Anjou fit emprisonner l'un de ses vassaux pour avoir osé appeler de sa sentence à la Cour du roi. Ne dit-on pas également que l'abbé de Tulle fit couper la main droite de son vassal parce que celui-ci avait eu la témérité de faire appel au roi contre une sentence qui le condamnait à perdre la main gauche…

Ébauchée sous Philippe Auguste, l'évolution s'acheva dans les derniers siècles de l'Ancien Régime, époque à laquelle il était définitivement acquis que la seule justice souveraine était la justice royale.

Avec l'abolition des juridictions seigneuriales dans la nuit du 4 août 1789, la Révolution française parachevait le mouvement en faisant de la justice un monopole de l'État.

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Ce monopole reconnu à l'État emporte un certain nombre de conséquences. Il est à la fois créateur de droits et de devoirs pour l'État.

Ainsi, le monopole suppose qu'aucune autre autorité que les tribunaux et les cours légalement institués ne peut rendre la justice au moyen de décisions ayant autorité de la chose jugée et force exécutoire4. L'histoire récente du deuxième conflit mondial a montré que des juridictions de fait ont tenté de s'arroger ce pouvoir. Ainsi en 1945 un « comité de libération » avait infligé une amende à l'auteur d'une infraction à la législation du travail. Cette « sentence » fut considérée sans aucune force contraignante car émanant d'une autorité sans aucune existence légale5.

En contrepoint, le monopole induit un certain nombre de devoirs pour l'État. En tout premier lieu l'État se doit de rendre obligatoirement la justice quand elle lui est demandée. L'article 4 du Code civil le rappelle magistralement : « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Passible de sanctions disciplinaires et de dommages et intérêts, le représentant de l'État qu'est le juge a un devoir de justice.

Les normes internationales et en particulier européennes (Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales telle qu'interprétée par la Cour européenne) imposent également une exigence de qualité à la justice étatique. Aux termes de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'État se doit de rendre justice dans un délai raisonnable pour que le justiciable ne soit pas contraint d'attendre des délais anormalement longs pour connaître le sort qui lui est réservé, qui est réservé à sa prétention ou à son différend. Une justice anormalement longue reviendrait à une absence de justice. Dans le prolongement, l'État se doit de garantir une justice équitable, ce qui impose d'offrir au justiciable un certain nombre de garanties en termes d'accès au prétoire, de voies de recours, d'égalité des armes… Une justice ne présentant pas ces garanties ne serait pas digne d'un État démocratique.

Reste que l'État a toujours « toléré » des modes de règlements des conflits qui ne sont pas étatiques. Ces procédés tendent même de nos jours à se développer sous l'appellation de « modes alternatifs de règlement des différends » (MARD). La portée du monopole n'est par conséquent pas absolue.

B. La portée du monopole de l'État

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Il peut sembler paradoxal que l'État admette au sein de son système juridique que d'autres que lui puissent trancher les conflits. Mais en définitive, le paradoxe n'est qu'apparent. La tentation de soumettre son différend à un tiers qui ne soit pas un juge mais une personne choisie pour sa sagesse, pour son autorité ou ses qualités humaines est un réflexe ancestral presque naturel. L'histoire enseigne que ce mode de règlement des conflits préexistait au système juridictionnel, qu'il en était l'ancêtre en quelque sorte à une époque où les États n'étaient pas encore constitués. De la même façon, comment ne pas comprendre que l'un des premiers modes de règlement des litiges résida dans « l'arrangement » issu d'une négociation entre les belligérants ? Quoi de plus simple en effet que de se rapprocher de la personne avec qui on est en conflit pour tenter de trouver « un terrain d'entente » qui permette de clore le litige ? Le droit étatique, par pragmatisme et besoin de déjudiciariser, a intégré ces modes de règlement des conflits à son système juridictionnel. Mais il ne faudrait pas croire que cette reconnaissance est renoncement. Elle comporte également une dose indéniable de contrôle, de maîtrise de ces modes alternatifs de règlement des conflits. En posant des conditions, des limites à l'admission des MARD, l'État relativise l'atteinte à son monopole6.

Sous l'appellation de MARD on désigne généralement quatre modes de règlement des conflits : l'arbitrage (1), la transaction (2), la médiation et la conciliation, les deux dernières faisant l'objet de développements ultérieurs (v. ss 576 s.). La loi no  2010-1609 du 22 décembre 2010 a ajouté un nouveau mode de règlement amiable, la procédure participative (3).

1. L'arbitrage

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L'arbitrage a une longue histoire. À Rome déjà, les parties pouvaient convenir de faire trancher leurs différends par des arbitres ayant le pouvoir de juger sans se conformer aux règles de droit. Le procédé a traversé les siècles et parcouru la plupart des systèmes juridiques. En France, l'ordonnance de 1673 en matière commerciale lui fait déjà une place substantielle. La Révolution française, soucieuse d'une justice contractuelle plus acceptée qu'imposée, y voit un mode de résolution des conflits conforme à ses idéaux et aux valeurs de fraternité qu'elle entend voir régner entre les citoyens. Par une loi de 1790, les révolutionnaires le rendent même obligatoire pour trancher les contestations dans le milieu familial. Le Code de procédure civile de 1806 revient à un mode de règlement des conflits facultatif mais lui consacre un nombre conséquent de dispositions, signe de la faveur avec laquelle il est perçu. Notre Code de procédure civile (C. pr. civ.) a conservé cette approche de l'institution et l'encadre minutieusement dans ses articles 1442 à 1507 (arbitrage interne et international).

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L'arbitrage peut se définir comme un mode de résolution des conflits conventionnel7 par lequel les parties choisissent une ou plusieurs personnes privées pour leur demander de juger, au besoin en équité, le différend qui les oppose.

Le Code de procédure civile encadre rigoureusement le procédé. Il délimite tout d'abord le champ d'application de l'arbitrage. S'agissant d'une justice au fondement conventionnel, les parties doivent avoir la libre disposition de leurs droits. Elles vont en effet renoncer à la justice étatique ; aussi l'arbitrage ne se conçoit-il que dans des matières qui n'intéressent pas l'ordre public. Il serait ainsi impossible, aujourd'hui, de prévoir un arbitrage dans le domaine familial. Le divorce, par exemple, même s'il n'impose plus systématiquement le passage devant un juge (L. no  2016-1547, 18 nov. 2016 sur la modernisation de la justice du XXI siècle demeure hors de portée de l'arbitrage. L'acte par lequel les parties entendent recourir à l'arbitrage se dénomme un compromis d'arbitrage. Le compromis n'est pas forcément postérieur à la naissance du conflit, il peut l'anticiper Par exemple au moment de la signature d'un contrat, en prévision des conflits qui pourraient résulter de l'application de ce contrat, les parties peuvent décider que toute difficulté à naître sera résolue par voie d'arbitrage. Une clause le prévoyant est alors insérée au contrat, clause qualifiée de clause compromissoire (la stipulation est fréquente dans le domaine commercial). La loi du 18 novembre 2016 (préc.) en reformulant l'article 2061 du Code civil a étendu la portée des clauses compromissoire au-delà de la seule activité professionnelle des parties.

Par le compromis les parties précisent l'objet de leur litige et désignent le ou les arbitres choisis. Il s'agit de personnes privées physiques. En pratique, le plus souvent, chacune des parties désigne son propre arbitre. Les arbitres désignés par les parties se réunissent pour en désigner un troisième qui préside la juridiction arbitrale. Les arbitres sont librement choisis par les parties, au regard de leur compétence dans le domaine, de leur autorité particulière, ou tout simplement de la confiance qui leur est portée (un avocat, un universitaire, un comptable, un ami… peuvent être choisis, seul un juge ne pouvant être arbitre v. Ord. 22 déc. 1958, art. 88).

Les arbitres doivent, en principe, faire application des règles de droit. Néanmoins, les parties peuvent les en dispenser et leur conférer la mission de statuer en équité. C'est ce que l'on appelle « statuer en amiable compositeur ».

La décision rendue est une sentence arbitrale (v. C. pr. civ., art. 1478 s.). Elle a autorité de chose jugée au même titre qu'un jugement étatique. Elle lie par conséquent les parties. Reste que la sentence n'a pas force exécutoire. Aucun moyen de contrainte ne peut être utilisé pour forcer la partie qui a succombé à exécuter ce qu'elle doit. Si les arbitres sont investis du pouvoir de juger, de la jurisdictio, ils ne le sont pas du pouvoir de contrainte, de l'imperium. Seul l'État détient ce pouvoir de contrainte. En ce sens, le monopole de l'État n'est que partiellement altéré. Mieux, s'il est nécessaire de conférer force exécutoire à la sentence parce que la partie condamnée refuse d'exécuter la sentence, il faudra en passer par « les fourches caudines » étatiques. Car, seul le tribunal judiciaire, dans le cadre d'une instance en exequatur, a compétence pour revêtir la sentence de la formule exécutoire. À l'occasion de cette instance, s'il ne rejuge pas au fond l'affaire tranchée par les arbitres, le tribunal exerce tout de même un contrôle sur la sentence au regard de sa régularité procédurale, et de sa conformité à l'ordre public. La souveraineté de l'État retrouve alors son emprise.

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Le succès de l'arbitrage est incontestable en particulier dans le monde des affaires. L'institution présente en effet un certain nombre de caractères qui sont autant d'atouts comparés à la justice étatique.

On ne peut contester tout d'abord que l'arbitrage est plus rapide que la justice étatique dont chacun connaît l'encombrement des juridictions. À cela s'ajoute la confortable discrétion des audiences et des sentences arbitrales qui, à la différence de la justice étatique, ne sont pas publiques et demeurent généralement à l'abri du tumulte médiatique. Ce secret participe ensuite à faire de la justice arbitrale « une justice entre soi », entre professionnels du même milieu qui privilégieront souvent une solution transactionnelle à une décision judiciaire tranchée, ne serait-ce que pour ménager les rapports d'affaires ultérieurs. Enfin, dans le commerce international, l'arbitrage présente l'avantage de couper court aux incertitudes relatives à la loi ou à la juridiction compétentes. Il constitue à cet égard un mode de résolution des conflits moins aléatoire que les justices étatiques Comme par une forte de retour aux origines, en droit international, l'arbitrage redevient le mode de justice privilégié quand l'absence d'État, ou plus exactement peut-être ici le trop-plein d'États, empêche la résolution des conflits.

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Cela dit, l'arbitrage est loin d'être paré de toutes les vertus. En premier lieu l'arbitrage a un coût non négligeable qui repose sur les parties. En effet, la rétribution des arbitres peut atteindre des sommes considérables auxquelles s'ajoutent les honoraires des avocats qui auront assisté les parties tout au long de l'instance. Le temps gagné sur « la lenteur judiciaire » et les économies gagnées sur les voies de recours ordinaires risqueront au final d'être payés très cher. Et ce d'autant plus que l'absence de compétence juridique de certains arbitres les conduit quelquefois à prendre des libertés avec les règles fondamentales de la procédure. Dans ces circonstances, comme un pied de nez à la justice arbitrale, il faudra saisir une juridiction étatique pour trancher les difficultés… L'arbitrage peut ainsi se révéler générateur d'un contentieux (ou quand l'État chassé par la porte revient par la fenêtre) et perdre beaucoup de ses attraits.

2. La transaction

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La technique transactionnelle est très ancienne et participe de la logique populaire selon laquelle « un mauvais arrangement vaut mieux qu'un bon procès ». Elle est louée pour sa rapidité et pour le fait qu'elle épargne aux parties les « chicaneries judiciaires ». Elle est très usitée dans des domaines comme le droit du travail.

Le Code civil en a fait un contrat. La transaction est régie par les articles 2044 à 2058 du Code civil. Elle se définit comme « un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques9, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».

Il s'agit d'un mode conventionnel de résolution des conflits. Les parties parviennent à clore leur différend n s'accordant des concessions réciproques. Chacun faisant un bout de chemin, en renonçant à une partie de ses prétentions, il devient plus facile de s'accorder.

Contrat solennel, la transaction doit être formée par écrit. La précision paraît sage pour déterminer clairement ce à quoi il est renoncé et l'objet exact de la transaction.

Le Code civil délimite ratione materiae et ratione personae le champ de la transaction. S'agissant d'un acte de disposition des droits en cause, le Code impose que les parties aient la capacité de disposer des objets compris dans la transaction. Les droits dont s'agit doivent être dans le commerce juridique et être disponibles. On ne saurait transiger dans des matières qui relèvent de l'ordre public. Le droit de la famille (du moins extrapatrimonial) demeure encore un « bastion » hors de portée de la transaction. On ne pourrait par exemple transiger sur sa paternité ou sa maternité. Dans le même esprit, le Code impose des restrictions à la capacité de transiger de certaines personnes (tuteurs, communes et établissements publics, v. C. civ., art. 2045, al. 2 et 3).

La transaction a, entre les parties, autorité de chose jugée (C. civ., art. 2052) même si le terme a disparu du Code avec la loi du 18 novembre 2016 (préc.) pour lui voir substituer que « La transaction fait obstacle à l'introduction ou à la poursuite entre les parties d'une action en justice ayant le même objet »10. En revanche, elle n'est pas dotée de la force exécutoire. À l'instar du compromis, l'abdication par l'État de son monopole n'est ici que parcellaire. L'imperium fait défaut à la transaction. Pour que la formule exécutoire puisse bénéficier à la transaction, une juridiction étatique devra intervenir. Les articles 1565, 1566 et 1567 du Code de procédure civile prévoient en effet que le juge compétent pour connaître du contentieux dans la matière considérée doit être saisi par requête aux fins de rendre exécutoire la transaction. À cette occasion, un contrôle de la convention sera exercé, sur sa régularité et sur le respect des conditions légales (existence de concessions réciproques, objet des concessions, capacité des parties…), signe d'une reprise de pouvoir par l'État. Au reste, les juridictions étatiques recouvreront leur souveraineté en cas de contestation de la transaction. Même les modes alternatifs de résolution des différends sont source de contentieux… étatique.

3. La procédure participative

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Dernière née des modes amiables de résolution des différends, la procédure participative est intégrée aux articles 2062 à 2068 du Code civil et 1542 à 1564 du Code de procédure civile.

Elle se déroule selon une procédure conventionnelle de recherche d'un accord et peut se poursuivre par une procédure aux fins de jugement.

Elle consiste à ce que les parties, assistées de leurs avocats, recherchent conjointement, avant ou après11 la saisine d'un juge, un accord mettant un terme au différend qui les oppose (C. pr. civ., art. 1544). La loi du 18 novembre 2016 a ajouté aux finalités possibles de la procédure participative la mise en état du litige qui oppose les parties (C. civ, art. 2062, al. 1). Pour ce faire les parties rédigent une convention au terme de laquelle elles fixent notamment l'objet de leur différend, les pièces et les informations nécessaires à sa résolution et les modalités de leur échange. Les parties, pour dépasser leur différend, peuvent également avoir recours à un technicien dont elles fixent la mission. La loi du 23 mars 2019 et son décret d'application du 11 décembre 2019 ont intégré cette possibilité de mise en état conventionnelle à la procédure écrite ordinaire devant le tribunal judiciaire (v. C. pr. civ., art. 776 s.). La fin de cette procédure conventionnelle, qu'elle ait ou non débouchée sur un accord, peut être suivie d'une phase judiciaire au cours de laquelle il sera demandé au juge d'homologuer l'accord auquel sont parvenues les parties ou de trancher le ou les différends qui persistent.

19

L'appropriation de la justice par l'État participe d'un besoin d'ordre social, d'une nécessité pour pouvoir vivre ensemble. Toutefois, ce monopole n'est pas une garantie suffisante pour que la fonction juridictionnelle soit exercée de façon satisfaisante ; encore faut-il que cette justice soit rendue en parfaite indépendance. L'acquisition de cette indépendance n'a, elle aussi, été acquise qu'à l'issue d'une longue évolution historique.

§ 2.

L'indépendance de la justice

20

Indépendance de la justice et séparation des pouvoirs. La fonction juridictionnelle, c'est-à-dire la fonction de juger, est un attribut de la souveraineté et, dès lors, une prérogative réservée à l'État, un « monopole de l'État », comme il vient d'être exposé. Mais puisque l'État a différentes fonctions, il est nécessaire que les unes n'empiètent pas sur les autres, qu'un équilibre soit trouvé entre elles. Il convient que la fonction juridictionnelle soit préservée de toute immixtion susceptible de troubler la sérénité de son fonctionnement. En droit constitutionnel, c'est le rôle du principe de séparation des pouvoirs de garantir l'indépendance des juridictions à l'égard des autres « pouvoirs ».

21

Indépendance des juridictions et indépendance des juges. Les questions sont liées et néanmoins distinctes. En effet, l'indépendance des juridictions est relative à la fonction elle-même, considérée abstraitement, alors que l'indépendance des juges concerne les individus, les personnes chargées de la fonction juridictionnelle. À leur sujet, on parle plutôt d'impartialité. Les moyens d'assurer l'indépendance et l'impartialité des juridictions sont donc multiples puisqu'ils sont liés à la fois à l'organisation même des juridictions et au statut personnel des juges (sur les garanties statutaires accordées aux juges, v. ss 496 et 517).

Des textes constitutionnels, établis au terme d'une longue évolution historique, et des textes européens imposent le respect de ces deux dimensions de l'indépendance. La protection de l'indépendance est donc assurée à la fois par la Constitution (A) et par la Convention européenne des droits de l'homme (B).

A. La protection par la Constitution

1. La séparation des pouvoirs et la reconnaissance constitutionnelle de l'indépendance du pouvoir judiciaire

a. La séparation des pouvoirs et le pouvoir judiciaire à la Révolution

22

En France, sous l'Ancien Régime, le roi concentrait entre ses mains l'ensemble des pouvoirs. La France ne connaissait pas la monarchie tempérée ou l'équilibre des pouvoirs à l'anglaise. Pourtant, au XVIIIe siècle, certains penseurs tels que Montesquieu ont avancé l'idée d'une nécessaire séparation des pouvoirs dans le but de limiter l'exercice de la souveraineté pour la protection des libertés. Mais encore fallait-il identifier ces pouvoirs, c'est-à-dire ces fonctions de l'État.

Dans la version initiale de la théorie de la séparation des pouvoirs, développée par l'anglais John Locke en 1690 dans son Essai sur le gouvernement civil, la fonction de juger n'apparaissait pas. Pour lui, il existait trois fonctions donc trois pouvoirs dans l'État : la fonction de faire la loi, celle de l'exécuter et le pouvoir dit fédératif, c'est-à-dire la conduite des relations internationales.

C'est ainsi à Montesquieu que l'on doit la reconnaissance du troisième pouvoir que serait le pouvoir judiciaire. Dans son célèbre ouvrage De l'Esprit des lois, publié en 1748, il distingue le pouvoir législatif qui consiste à faire la loi, le pouvoir exécutif qui revient à l'appliquer de manière générale et le pouvoir judiciaire qui est l'application particulière de la loi. Chacun de ces pouvoirs doit être confié à un organe distinct et indépendant des deux autres, cette spécialisation des organes devant empêcher que l'un d'eux soit porté à abuser du pouvoir.

Pour autant, les Révolutionnaires, très méfiants envers les juges (les anciens Parlements), en raison de leur opposition constante au roi et surtout aux réformes, vont consacrer le principe de séparation des pouvoirs dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (26 août 1789) mais sans reconnaître pleinement le pouvoir judiciaire. Ainsi, l'article 16 de la Déclaration de 1789 proclame, sans identifier les « pouvoirs » évoqués, que « Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de Constitution ». En suivant, la loi des 16 et 24 août 1790, pourtant considérée comme l'acte de naissance du pouvoir judiciaire, vient cantonner les juges dans leur tâche, leur interdire d'empiéter sur les pouvoirs législatif et exécutif, en bref les empêcher d'avoir une quelconque influence politique, à l'instar des Parlements d'Ancien Régime.

Cette loi relative à l'organisation judiciaire énonce ainsi que « les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou retarder l'exécution des décrets du corps législatif sanctionné par le roi, à peine de forfaiture » (titre II, art. 10) et que « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions » (titre II, art. 13). Cette loi vise donc à réprimer tout empiétement des juges sur le pouvoir législatif comme sur le pouvoir exécutif.

b. La séparation des pouvoirs et le pouvoir judiciaire aujourd'hui

23

L'absence de reconnaissance d'un « pouvoir » judiciaire. Cette crainte du « gouvernement des juges » et cet encadrement de leur fonction vont marquer durablement le droit français et, notamment, son droit constitutionnel. Aujourd'hui, même si la séparation des pouvoirs fait bien partie de nos principes constitutionnels, le « pouvoir » judiciaire n'est toujours pas proclamé en tant que tel dans les textes constitutionnels. La Constitution actuelle, celle du 4 octobre 1958, traite du Conseil constitutionnel (titre VII), de la Haute Cour (titre IX – anciennement Haute Cour de justice), de la Cour de justice de la République (dans le titre X sur la responsabilité pénale des membres du gouvernement) mais elle se contente dans son titre VIII de traiter « De l'autorité judiciaire », expression évidemment moins prestigieuse que celle de « pouvoir ». Il n'y a donc toujours pas en France aujourd'hui de reconnaissance d'un pouvoir judiciaire fort, consacré à l'égal des deux autres pouvoirs. Et, par ailleurs, il faut relever qu'il n'y a, dans le texte même de la Constitution, aucune mention du juge administratif.

Néanmoins, l'indépendance des juridictions est quand même posée en principe constitutionnel.

24

La consécration de l'indépendance des juridictions par la Constitution. L'article 64 de la Constitution de 1958 énonce, dans son alinéa 1er, que « Le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire » avec l'assistance du Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Cette disposition peut surprendre car elle ne semble pas de nature à préserver la fonction de juger des immixtions du pouvoir politique. Mais elle est liée à la conception d'un président arbitre, au-dessus des partis, retenue par les constituants en 1958. L'évolution du rôle politique du président avait d'ailleurs conduit à réviser la Constitution une première fois pour renforcer la mission du CSM (par la loi constitutionnelle no 93-952 du 27 juillet 1993 et la loi organique no  94-100 du 5 février 199412). Mais originellement, le président de la République présidait le CSM (et le garde des Sceaux, ministre de la Justice, en était le vice-président). Toutefois, cette « anomalie » ou cette « bizarrerie » a pris fin avec l'entrée en vigueur de la loi organique du 22 juillet 2010 relative à l'application de l'article 65 de la Constitution13, tel qu'il a été modifié par la loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République14. Désormais, le premier président de la Cour de cassation préside la formation du CSM compétente à l'égard des magistrats du siège et le procureur général près la Cour de cassation préside la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet. La formation plénière du CSM est présidée par le premier président de la Cour de cassation ; elle a notamment pour tâche de répondre aux demandes d'avis formulées par le président de la République au titre de l'article 64. Les dernières nominations et élections au CSM ont eu lieu en 2019 pour renouveler ses membres pour une nouvelle mandature de 2019 à 2023. Le président de la formation plénière, et président de la formation compétente à l'égard des magistrats du siège, était Bertrand Louvel, premier président de la Cour de cassation jusqu'à juin 2019 ; il a été remplacé, à compter de septembre 2019, par Chantal Arrens, nouvelle première présidente de la Cour de cassation. Le président suppléant de la formation plénière et président de la formation compétente à l'égard des magistrats du parquet est François Molins, procureur général près la Cour de cassation.

25

Interprétation du principe d'indépendance des juridictions par le Conseil constitutionnel. Le Conseil constitutionnel a joué un rôle essentiel dans la reconnaissance de l'indépendance des juridictions judiciaires et surtout administratives. Il considère, dans la formulation la plus récente (et néanmoins constante) de sa jurisprudence, qu'il résulte de l'article 16 de la Déclaration de 1789 que « les principes d'indépendance et d'impartialité sont indissociables de l'exercice de fonctions juridictionnelles »15.

– Quant aux juridictions judiciaires, le Conseil constitutionnel a précisé que l'autorité judiciaire, au sens du titre VIII de la Constitution, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet16, ce qui exclut donc les juges administratifs et les magistrats non professionnels (juges consulaires, conseillers prud'hommes…). Et il a clairement énoncé que l'article 64 de la Constitution garantit l'indépendance des juridictions judiciaires17, sans se référer au rôle réservé par la Constitution au président de la République. Il en a donc fait un principe général, une garantie qui ne dépend pas de l'intervention du président et du CSM. Il estime toutefois, à propos de la réforme de 2008-2010 qui a renforcé l'indépendance du CSM, que celle-ci concourt à l'indépendance de l'autorité judiciaire18.

– Quant à la juridiction administrative, le Conseil constitutionnel, par deux décisions fondamentales, a non seulement reconnu son existence mais a aussi garanti son indépendance et délimité sa sphère de compétence constitutionnellement protégée. Pour ce faire, il s'est appuyé sur deux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. En 1980, d'abord, il pose que l'indépendance de la juridiction administrative est garantie par un tel principe depuis la loi du 24 mai 1872, loi relative à la justice déléguée au Conseil d'État19. En 1987, ensuite, il délimite la sphère de compétence de la juridiction administrative en tant que principe fondamental « conformément à la conception française de la séparation des pouvoirs »20. Rappelant cette jurisprudence, à l'occasion d'un contentieux sur les adaptations des juridictions rendues nécessaires par la crise du Covid-19, et particulièrement par le confinement, le Conseil d'État a récemment jugé qu'« il résulte des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, depuis la loi du 24 mai 1872, que l'indépendance de la juridiction administrative est garantie ainsi que le caractère spécifique de ses fonctions, sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le Gouvernement. Il n'appartient ainsi ni au législateur ni au Gouvernement de censurer les décisions des juridictions administratives, d'adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence »21.

En somme, aujourd'hui, même si les fondements sont différents – l'article 64 de la Constitution pour la juridiction judiciaire, un principe fondamental reconnu par les lois de la République pour la juridiction administrative – le principe d'indépendance des juridictions a valeur constitutionnelle et s'applique aux juridictions judiciaires comme administratives. Il garantit « le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le gouvernement » et, en conséquence, « il n'appartient ni au législateur ni au gouvernement de censurer les décisions des juridictions, d'adresser à celles-ci des injonctions et de se substituer à elles dans le jugement des litiges relevant de leur compétence »22.

Le Conseil constitutionnel a donc, d'une certaine façon, inversé la tendance manifestée par les constituants depuis la Révolution qui consistait à encadrer les juges pour qu'ils n'empiètent pas sur les pouvoirs législatif et exécutif. Dans la pure logique du principe de séparation de pouvoirs, le Conseil fait aussi jouer la garantie dans l'autre sens, c'est-à-dire au profit de l'indépendance des juridictions contre les pouvoirs législatif et exécutif. C'est ce qu'il convient de détailler maintenant.

2. La séparation des pouvoirs judiciaire et législatif

26

Le législateur édicte la norme, conçue comme abstraite et générale, alors que, comme l'exposait Montesquieu, le juge en fait une application particulière : il est chargé de l'appliquer à un cas concret, et non abstrait, pour trancher un litige particulier. Les deux fonctions sont donc bien distinctes et aucune des deux ne doit empiéter sur l'autre.

a. La non-immixtion du juge dans la fonction législative

27

La loi des 16 et 24 août 1790, relative à l'organisation judiciaire énonce que « les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou retarder l'exécution des décrets du corps législatif sanctionné par le roi, à peine de forfaiture » (titre II, art. 10).

Par conséquent, les juges ne peuvent ni édicter des « arrêts de règlement » qui poseraient une norme impersonnelle et générale à l'instar de la loi, ni écarter l'application d'une loi. Ces deux aspects revêtent évidemment certaines limites.

28

L'interdiction des arrêts de règlement. Cette interdiction posée par la loi des 16 et 24 août 1790 (art. 12) se retrouve aujourd'hui dans le Code civil (art. 5) qui dispose qu'« il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

Cette disposition a, en pratique, deux implications. D'une part, le juge doit se contenter d'appliquer la loi, c'est-à-dire la norme impersonnelle et générale, il ne peut pas lui-même la créer. Le Conseil supérieur de la magistrature est d'ailleurs régulièrement obligé de le rappeler, notamment à propos d'affaires pénales médiatisées et sensibles23. D'autre part, sa décision ne constitue pas un « précédent » c'est-à-dire une nouvelle norme que les juges statuant ultérieurement auraient l'obligation de respecter. Contrairement au système anglo-américain, le système judiciaire français ne connaît pas la technique du « précédent ».

Toutefois, il existe des tempéraments à ces solutions.

Tout d'abord, le juge est évidemment compétent pour interpréter la loi. Il est illusoire de croire que la norme, aussi simple soit-elle (par exemple : « Tout condamné aura la tête tranchée »), n'est pas susceptible d'interprétation (dans cet exemple : « Tranchée comment ? Par qui ? Qu'est-ce qu'une condamnation ? », etc.). Le juge a donc un rôle tout à fait essentiel d'interprétation de la loi, justement parce qu'elle est générale, abstraite, impersonnelle et qu'il a pour tâche de l'appliquer à une situation concrète, individuelle, personnalisée. Simplement, il ne doit pas retenir une interprétation manifestement et directement contraire à la volonté du législateur (« contra legem »).

Ensuite, les décisions des juridictions ordinaires suprêmes (Cour de cassation, Conseil d'État) « font jurisprudence » selon l'expression consacrée. Ces juridictions, par leur rôle de juge de cassation, vont justement vérifier que le droit, les normes ont été correctement appliquées par les premiers juges. Elles ont ainsi un rôle d'unification de l'interprétation. Les juges dits du fond devront donc suivre leur interprétation sous peine de voir leurs décisions censurées.

Enfin, dans certains domaines, certaines matières, il est indéniable que le juge a un rôle créateur. Ainsi, le droit administratif est souvent présenté comme un droit essentiellement jurisprudentiel parce que de nombreuses règles et principes ont été créés de toutes pièces par le juge, et notamment par le Conseil d'État, en l'absence de règles écrites. Cependant, ce particularisme tend à s'atténuer avec la codification de plus en plus fréquente des règles de droit public (par exemple, le Code des relations entre le public et l'administration adopté par ordonnance en octobre 2015).

29

L'interdiction d'écarter l'application de la loi. Les Révolutionnaires voulaient empêcher que les tribunaux se conduisent comme leurs ancêtres d'Ancien Régime, les Parlements. Ces derniers avaient compétence pour enregistrer les actes royaux, édits et ordonnances. Mais ils s'étaient saisis de cette compétence de pure forme pour en faire un moyen d'opposition au roi en refusant l'enregistrement et en empêchant ainsi l'application des « lois ». La loi des 16 et 24 août 1790 est adoptée en réaction à ce comportement.

Désormais – et c'est toujours vrai aujourd'hui – les juges doivent appliquer la loi, sans aucun droit de regard sur son contenu, sa qualité, son adaptation ou son adéquation à la situation. Ils ne peuvent pas en écarter l'application quand bien même la loi serait contraire à la Constitution (sous réserve de la question prioritaire de constitutionnalité24).

Par conséquent, les juges judiciaires comme administratifs refusent traditionnellement de contrôler la constitutionnalité des lois25. Pendant longtemps, cela signifiait l'absence totale de contrôle de constitutionnalité des lois (alors que d'autres pays comme les États-Unis pratiquent le contrôle diffus c'est-à-dire par chaque juge). Depuis 1958, cette tâche relève des attributions du Conseil constitutionnel (v. ss 114 s.) et grâce à la procédure de question prioritaire de constitutionnalité, les juges ordinaires peuvent soumettre au Conseil constitutionnel la question de la constitutionnalité d'une disposition législative qu'ils ont à appliquer.

La situation est différente si la loi est incompatible avec un traité international ou un acte dérivé du droit international ou de l'Union européenne (par exemple, une directive ou un règlement européen). Dans cette hypothèse, le juge estime que l'article 55 de la Constitution, qui pose que les traités ont une autorité supérieure à celle des lois, l'habilite à contrôler la compatibilité de la loi avec le texte international ou européen (mais pas avec la coutume internationale, non visée par l'article 55). En conséquence, le juge est apte à écarter l'application de la loi, dans le litige qui lui est soumis, au cas particulier où celle-ci est incompatible avec un acte international ou européen26. Cependant, même dans cette hypothèse, le juge ne peut pas faire disparaître la loi, il peut seulement écarter son application dans l'affaire qui lui est soumise.

b. La non-immixtion du pouvoir législatif dans la fonction de juger

30

En sens inverse, le législateur ne doit pas s'immiscer dans les fonctions du juge. Il peut, bien sûr, revenir sur un texte dont les conséquences apparaîtraient néfastes ou inappropriées au vu de son application par les juridictions, de telle façon que les solutions juridictionnelles seront différentes dans le futur. Mais il ne doit en aucun cas intervenir dans le déroulement d'une affaire, s'immiscer dans le jugement d'un procès en cours.

Dans la pratique, certaines lois d'un genre particulier peuvent éventuellement poser problème en ce qu'elles auraient, en réalité, pour but d'influencer l'issue d'un procès en cours. Il s'agit des lois rétroactives, des lois interprétatives et surtout des lois de validation.

31

Les lois rétroactives et les lois interprétatives. Le Code civil, dans son article 2, pose en principe que « la loi ne dispose que pour l'avenir ; elle n'a point d'effet rétroactif ». Toutefois, dès lors que le Code civil a lui-même valeur législative, rien n'interdit – et notamment aucun principe constitutionnel – de prendre une loi expressément rétroactive, c'est-à-dire qui dispose pour le passé. Le législateur est donc à même d'intervenir sur le cours d'une instance en modifiant rétroactivement la loi applicable. Le Conseil constitutionnel l'admet très explicitement : les principes constitutionnels « ne s'opposent pas à ce que dans l'exercice de sa compétence et au besoin, sauf en matière pénale, par la voie de dispositions rétroactives, le législateur modifie les règles que le juge a pour mission d'appliquer » (décis. no 80-119 DC, 22 juill. 1980, préc.).

Cette possibilité d'adopter des lois rétroactives est fréquemment utilisée par le législateur, celui-ci ne pouvant évidemment pas se limiter dans la conduite de réformes en raison des procès en cours. Heureusement, ce n'est que de manière exceptionnelle qu'elle est utilisée dans le but délibéré d'intervenir sur le cours d'une instance déterminée. Ainsi, une affaire célèbre dans laquelle les juges judiciaire et administratif avaient rendu des décisions inconciliables a conduit le législateur à adopter une loi attribuant au Tribunal des conflits la charge de rejuger l'affaire au fond pour trouver une solution effectivement applicable (v. ss 97 s.). Cette affaire Rosay (du nom de la victime) a donné lieu à une loi du 20 avril 193227, loi à portée générale mais qui a été expressément conçue pour être rétroactive et pour s'appliquer à l'affaire en cause. Dans cet exemple très particulier, le législateur, par une loi rétroactive, a – de fait – remis en cause des décisions de justice…

En revanche, cette possibilité d'adopter des lois rétroactives est particulièrement encadrée en matière pénale. En effet, l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen impose que « nul ne [puisse] être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit ». Par conséquent, le législateur ne peut créer de nouvelles infractions et prévoir des peines plus lourdes que pour l'avenir, et, à l'inverse, les lois pénales plus douces sont d'application immédiate c'est-à-dire qu'elles s'appliquent même aux infractions commises avant leur entrée en vigueur et non encore jugées définitivement (principe dit de la rétroactivité in mitius).

La loi interprétative est un cas particulier de loi rétroactive : elle est par essence rétroactive parce qu'elle a pour finalité de préciser le sens d'une loi antérieure, par exemple en expliquant la pensée et la volonté du législateur. Une telle attitude du législateur ne peut pas être condamnée, sauf à ce que celui-ci cherche à influer directement sur le dénouement d'une affaire en cours…

32

Les lois de validation. Les lois de validation sont aussi des lois rétroactives. Mais ces lois posent un problème particulier dans la mesure où elles ont pour objet de « valider », c'est-à-dire rendre valable, un acte déjà remis en cause par une décision de justice ou qui est sur le point de l'être. Il y a donc là une attaque directe du législateur à l'encontre du travail du juge. Cette pratique a une incidence toute particulière sur le juge administratif, dans la mesure où le législateur peut être tenté de « valider » des actes administratifs soumis au juge administratif par un recours en annulation.

Les lois de validation qui visent à remettre en vigueur un acte pourtant annulé par le juge, dites validations a posteriori, sont totalement prohibées en vertu du principe d'indépendance des juridictions administratives28 et, plus largement, du principe de séparation des pouvoirs posé à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme de 178929.

Par contre, les validations dites préventives qui visent à valider un acte susceptible d'être annulé par le juge sont possibles sous certaines conditions. Le législateur doit ainsi délimiter strictement la portée de la validation et retenir un motif d'intérêt général suffisant tel que la préservation du fonctionnement continu des services publics30. Cette technique de validation préventive est souvent utilisée pour valider les décisions prises par des fonctionnaires dont le concours de recrutement a fait l'objet d'une annulation : pour le bon fonctionnement des services publics, et la sécurité juridique, l'annulation du concours ne doit pas être susceptible de remettre en cause les actes pris par ces fonctionnaires.

3. La séparation des pouvoirs judiciaire et exécutif

33

Les mêmes exigences président aux relations entre les juges et le pouvoir exécutif c'est-à-dire le président de la République, le gouvernement et, plus largement, l'Administration qui leur est subordonnée : les uns ne doivent pas s'immiscer dans les fonctions des autres et inversement.

a. La non-immixtion du juge dans la fonction exécutive

34

La conception initiale. Selon la loi des 16 et 24 août 1790, « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions » (titre II, art. 13). Cet énoncé désigne le « principe de séparation des autorités administratives et judiciaires » c'est-à-dire, plus précisément et plus largement à la fois, le principe de séparation des fonctions juridictionnelles et des fonctions administratives, des fonctions de l'Administration.

Initialement, ce principe a conduit à ce que le juge (judiciaire uniquement à l'époque révolutionnaire) ne puisse pas contrôler les actes de l'Administration et, par conséquent, à l'absence de tout contrôle juridictionnel sur l'activité administrative. Cette situation était évidemment peu satisfaisante. Une solution de compromis sera finalement trouvée, au terme d'une longue évolution historique, grâce au contrôle par un juge dédié : le juge administratif (sur les origines de la juridiction administrative et de la dualité de juridictions, v. ss 87 s.).

35

La conception actuelle. Aujourd'hui, le juge – et particulièrement le juge administratif – conserve de cette époque une timidité, relative toutefois, à l'égard du pouvoir exécutif. Celle-ci se traduit notamment par le refus du juge administratif de contrôler certains actes dits « actes de gouvernement » – actes relatifs aux relations de l'Exécutif avec le Parlement et aux relations internationales, que le juge ne considère pas comme des actes administratifs susceptibles de contrôle – et par le refus d'adresser à titre principal des injonctions à l'Administration : le juge refuse d'adresser des ordres à l'Administration ; il rejette comme irrecevables toutes conclusions en ce sens. Il a donc fallu l'intervention du législateur, par une loi du 8 février 199531, pour lui attribuer cette prérogative, qui demeure limitée aux injonctions pour l'exécution des décisions de justice.

b. La non-immixtion du pouvoir exécutif dans la fonction de juger

36

De son côté, l'Exécutif ne doit pas non plus troubler l'exercice de la fonction juridictionnelle. Le problème ne se pose pas de la même façon que vis-à-vis du législateur. Le législateur, lui, est à même d'intervenir dans le cours des procès en modifiant les textes applicables. Tel n'est pas le cas, ou dans une moindre mesure, pour l'Exécutif. Le plus grand risque dans les relations entre l'Exécutif et les juges est, pour simplifier, que le gouvernement cherche à faire pression sur les magistrats et les juges pour influencer leurs décisions, en intervenant par exemple dans leur carrière ou leurs conditions de travail.

La protection contre l'immixtion du pouvoir exécutif dans la fonction de juger se ramène donc essentiellement à la garantie de l'impartialité des juges. Et les moyens d'assurer cette impartialité sont particulièrement délicats à trouver puisque les magistrats et juges (sauf ceux qui sont élus) sont des agents de l'État, c'est-à-dire des membres de l'Administration, qui est politiquement subordonnée au gouvernement… Il a donc fallu établir un statut protecteur de ces « fonctionnaires » particuliers pour assurer leur indépendance et leur impartialité, pour s'assurer qu'ils puissent juger en conscience, sans risquer d'être à la merci de pressions (ou de promesses) de l'Exécutif, relativement à leur carrière. Cela consiste par exemple à garantir leur inamovibilité. Mais les solutions varient selon les fonctions (siège, parquet, juges administratifs…). Cette question relève donc du statut des juges et magistrats, question qui sera abordée ultérieurement (v. ss 496 s. et 517 s.).

Au-delà de cette question de l'impartialité et de l'indépendance des juges, il faut savoir que l'Exécutif a, malgré tout, un rôle à jouer dans l'exercice de la fonction juridictionnelle. En vertu de la formule exécutoire dont sont revêtues les décisions de justice32, l'autorité administrative doit prêter le concours de la force publique pour l'exécution des décisions de justice33 c'est-à-dire que le préfet doit envoyer les forces de l'ordre (policiers, gendarmes…) pour accompagner l'huissier de justice chargé de l'exécution de la décision (par exemple, l'expulsion de l'occupant irrégulier d'un logement). Selon le Conseil constitutionnel, cette exigence est un corollaire du principe de séparation des pouvoirs34.

37

L'indépendance des juridictions se conçoit classiquement dans le cadre du principe de séparation des pouvoirs, donc par rapport aux pouvoirs politiques que sont le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Toutefois, l'indépendance des juridictions et des juges peut également être mise en péril par d'autres immixtions dans la fonction juridictionnelle, par d'autres types de pressions ou de sollicitations. Ainsi, les juges peuvent subir la pression des médias, de l'opinion publique, des citoyens de manière générale. De ce point de vue-là, l'indépendance dépend surtout du comportement personnel de chaque juge qui se doit de résister aux pressions et tentations diverses. Son statut peut l'y aider (v. ss 467), sa conduite personnelle comptera cependant pour beaucoup.

B. La protection par la Convention européenne des droits de l'homme

38

La multiplicité des dispositions relatives à l'indépendance des juridictions. La Convention européenne des droits de l'homme est un traité entre États européens dont l'objet est de consacrer les droits et libertés fondamentales de l'homme et d'instaurer un système juridictionnel de garantie de ces droits et libertés par la création d'une juridiction spécifique : la Cour européenne des droits de l'homme. La Convention contient plusieurs dispositions qui garantissent l'indépendance des juridictions. L'article 6 est la disposition la plus connue et la plus invoquée par les requérants car elle proclame le droit à un procès équitable. Toutefois, il faut bien noter que d'autres dispositions imposent aussi l'indépendance et l'impartialité des juridictions. Par exemple, l'article 5 de la Convention, qui proclame le droit à la liberté et à la sûreté, pose que nul ne peut être privé de sa liberté si ce n'est, notamment, pour être conduit devant « une autorité judiciaire » s'il est soupçonné d'avoir commis une infraction. Or, qu'est-ce qu'une « autorité judiciaire » aux yeux des juges de la Cour européenne ? Dans une affaire concernant la France, ces derniers ont clairement répondu que seuls relèvent de cette notion les magistrats indépendants, qui ne sont soumis à aucune influence ni instructions du pouvoir exécutif, ce qui exclut nécessairement de la définition le ministère public français (CEDH 29 mars 2010, Medvedyev c/France). De la même façon, l'article 13 de la Convention qui consacre le droit au recours effectif a nécessairement aussi une incidence.

39

Le droit au procès équitable. En vertu de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».

Cette stipulation conventionnelle pose en une seule phrase de très nombreuses garanties pour les justiciables. On reviendra par la suite sur les caractères de la procédure (publique, dans un délai raisonnable…) qui en découlent. Ici, il s'agit de montrer que la Convention européenne des droits de l'homme, à l'instar du droit constitutionnel, protège l'indépendance des juridictions.

1. L'applicabilité du droit au procès équitable

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À l'image de la Constitution de 1958, qui ne traite explicitement que du juge judiciaire et semble ignorer le juge administratif, l'article 6 § 1 de la Conv. EDH ne paraît devoir s'appliquer qu'aux seuls juges qui se prononcent sur « des contestations sur des droits et obligations de caractère civil » et « en matière pénale ». Cela pourrait laisser croire que sont seuls concernés, dans l'ordre juridique français, le juge civil et le juge pénal. Une telle formulation exclut-elle le juge administratif, notamment, du champ d'application des garanties du procès équitable ? La réponse est négative car la Cour européenne des droits de l'homme a fait le choix de s'affranchir des qualifications juridiques nationales pour retenir une conception autonome des termes de la Convention. Ainsi la matière civile et la matière pénale doivent-elles être entendues bien plus largement que par la seule référence aux notions de droit interne.

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La matière civile. Elle englobe toute contestation qui a un objet patrimonial et qui se fonde sur une atteinte à des droits et obligations de caractère privé. Ainsi, une demande de dommages et intérêts, même dirigée contre une personne publique, a un objet patrimonial et entre dans la matière civile. Une telle définition a permis à la Cour européenne des droits de l'homme d'étendre très largement le champ d'application de l'article 6 § 1.

Elle y inclut donc le contentieux disciplinaire devant les juridictions ordinales (ex. Conseil de l'ordre des médecins, Conseil de l'ordre des avocats…) et le contentieux social.

La matière « civile » comprend aussi des contentieux relevant du juge administratif : le contentieux des décisions administratives qui touchent au droit de propriété (ex. le refus d'un permis de construire) ou à l'exercice d'une profession (ex. l'autorisation d'exploitation d'un débit de boissons), le contentieux de la responsabilité de la puissance publique, le contentieux de la fonction publique, etc.

Enfin, la matière civile emporte aussi l'applicabilité de l'article 6 § 1 aux juridictions financières.

Restent toutefois exclus du champ d'application de l'article 6 § 1 la matière « fiscale », car elle est trop attachée à la puissance publique, et le contentieux électoral, car le droit en cause n'est pas patrimonial mais politique.

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La matière pénale. La notion « d'accusation en matière pénale » est elle aussi autonome et propre au droit européen. Elle dépasse donc le strict cadre des sanctions pénales pour englober également les sanctions administratives (ex. le retrait de points du permis de conduire), les sanctions fiscales (ex. les majorations d'impôt pour manœuvres frauduleuses) et les sanctions disciplinaires pénitentiaires (ex. la mise à l'isolement d'un détenu).

Au-delà des contentieux particuliers, ci-dessus énumérés, il ressort de la conception que la Cour retient de l'article 6 § 1 qu'il a vocation à s'appliquer très largement et, en tout état de cause, beaucoup plus largement que ne le laisse supposer sa rédaction.

2. Les garanties d'indépendance résultant du droit au procès équitable

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La différence d'approche avec la protection constitutionnelle. Le « droit au juge » que garantit l'article 6 § 1 impose que le tribunal soit indépendant et impartial et établi par la loi. Ces garanties sont-elles distinctes de celles qu'assure le droit constitutionnel français ? Il y a certainement une approche différente de l'indépendance des juridictions entre le droit constitutionnel français et le droit européen. Ce dernier est tourné vers le justiciable : « toute personne a droit… » proclame l'article 6. Il s'agit donc d'un droit de l'individu à ce que le tribunal soit indépendant et impartial. Le droit constitutionnel fonde la garantie d'indépendance des juridictions sur le principe de séparation des pouvoirs. La finalité de la garantie peut donc sembler différente. Toutefois, si l'on se rappelle ici la formulation de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, fondement du principe de séparation des pouvoirs, on s'aperçoit que l'objectif reste le même : garantir les droits fondamentaux, c'est-à-dire protéger les droits et libertés des individus. Sous une approche différente, peut-être simplement liée à l'époque bien différente des deux textes (1789 et 1950), le but demeure donc le même.

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L'objet de la garantie. L'article 6 § 1 de la Convention impose indépendance et impartialité du tribunal. Quelle signification la Cour européenne donne-t-elle à ces termes ? D'une manière générale, la Cour estime que ces exigences se rattachent à « la confiance que les tribunaux d'une société démocratique se doivent d'inspirer au justiciable »35. Elle s'attache donc à la notion de démocratie mais aussi à l'indispensable apparence d'indépendance que les juridictions doivent présenter aux yeux des justiciables et de la société dans son ensemble. Et elle lie étroitement les deux notions d'indépendance et d'impartialité.

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L'indépendance de la juridiction. Elle est exigée à l'égard du pouvoir exécutif et des parties. Des garanties constitutionnelles et législatives doivent donc permettre de protéger les juges contre toutes les pressions et instructions extérieures.

Le pouvoir exécutif ne doit pas être en mesure de contrôler ou de diriger le pouvoir judiciaire. C'est pourquoi, par exemple, le Conseil d'État a renoncé à renvoyer au ministre des Affaires étrangères la question de l'interprétation des stipulations d'un traité36. En effet, cette procédure de question préjudicielle conduisait le juge administratif à lier sa décision à l'interprétation donnée par le ministre. Le juge judiciaire a également renoncé à cette procédure et interprète désormais lui-même les traités, comme le juge administratif37.

L'indépendance doit également être garantie à l'égard des parties. Celles-ci ne doivent pas avoir de représentants au sein de la juridiction ou de membres de la juridiction sur lesquelles elles auraient autorité. La question se pose surtout ici pour les juridictions spécialisées qui comportent souvent des représentants des professions ou des secteurs concernés. Ainsi, l'indépendance s'oppose à ce qu'un fonctionnaire soumis à l'autorité hiérarchique d'une des parties au litige siège dans la juridiction. Pour en tirer les conséquences, le législateur avait, par exemple, modifié la composition de la Cour nationale de l'incapacité et de la tarification de l'assurance des accidents du travail pour qu'elle ne comporte plus ni médecin ni fonctionnaire (L. no 2002-73, 17 janv. 200238).

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L'impartialité de la juridiction. Elle est appréciée très sévèrement par la Cour européenne. Elle en retient une conception objective (le tribunal présente-t-il notamment par sa composition des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime quant à son impartialité) et subjective (tel ou tel juge n'a-t-il pas fait preuve de parti pris ou d'un préjugé personnel). Ainsi, chaque juge individuellement, à titre personnel, doit se conduire de manière impartiale dans l'affaire qui lui est soumise. Cela exclut, par exemple, qu'un juge pénal puisse prendre publiquement position, dans la presse, en faveur de la culpabilité d'un accusé non encore jugé. La Cour vérifie aussi qu'indépendamment de la conduite personnelle d'un juge, des apparences ne laissent pas croire à la partialité de la juridiction. S'applique ici un adage anglais en vertu duquel Justice must not only be done, it must be seen to be done : la justice ne doit pas seulement être rendue, il doit être visible qu'elle l'est. Selon cette théorie des apparences, rien dans le déroulement du procès ne doit faire naître un doute quelconque sur l'impartialité de la juridiction.

Le principe d'impartialité interdit donc le cumul des fonctions d'accusation et de jugement39 et des fonctions d'instruction et de jugement40 dès lors que cela pourrait laisser croire que le juge a déjà préjugé l'affaire et que le justiciable peut alors douter de son impartialité. Il en résulte par exemple, pour la Cour de cassation, qu'un magistrat qui a statué en référé sur une demande d'attribution d'une provision ne peut pas ensuite juger l'affaire au fond car le « référé-provision » implique une appréciation du fond même de l'obligation41. Il en va de même de l'interdiction du cumul par une même personne de fonctions consultatives et juridictionnelles à propos d'une même affaire42. Le Conseil d'État en a conclu que cela ne remettait pas directement en cause, en tant qu'institution, sa double fonction de juge et de conseil, mais qu'il convenait d'encadrer le fonctionnement de ce système pour qu'aucun membre du Conseil d'État ne se retrouve, au contentieux, en situation de juger d'une affaire dont il aurait eu connaissance en formation consultative. Le décret no 2008-225 du 6 mars 200843 a ainsi eu pour principal objet de consacrer la dissociation des fonctions de conseil et de juge. La règle traditionnelle, qui prévoyait qu'un membre du Conseil d'État ne peut participer au jugement d'un recours contre un acte pris après avis du Conseil d'État s'il a pris part à la délibération de cet avis, qui avait été supprimée à l'instigation du général de Gaulle par la réforme de 1962-1963, a été rétablie. Dans le même mouvement tendant à consacrer une apparence de totale impartialité, le commissaire du gouvernement, juge indépendant au sein de la juridiction administrative, a été rebaptisé rapporteur public pour éviter toute confusion, et il ne participe plus au délibéré dès lors qu'il a pris publiquement position sur l'affaire en audience publique44.

S'il n'y a pas nécessairement eu beaucoup de condamnations directes de la France par la Cour européenne des droits de l'homme pour atteinte aux principes d'indépendance et d'impartialité de ses juridictions45, certaines condamnations sont plus retentissantes que d'autres. Ainsi, en 2013, la France a été condamnée par la Cour dans l'affaire dite « du juge Borrel » (du nom d'un juge retrouvé mort à Djibouti) pour manque d'impartialité de la Cour de cassation, rien de moins ! En l'espèce, comme l'avocat (de la veuve, partie civile) avait été condamné pour diffamation envers les juges d'instruction et que ceux-ci avaient été publiquement soutenus par un membre de la Cour de cassation, « l'impartialité de la Cour de cassation pouvait susciter des doutes sérieux en raison de sa composition et les craintes de [l'avocat] à cet égard pouvaient passer pour objectivement justifiées ». Il y a donc eu violation de l'article 6 § 1 justifiant la condamnation de la France46. Toutefois, il ne s'agit que d'un cas d'espèce et non d'une remise en cause profonde du système juridictionnel français.

Ainsi, on peut estimer qu'au-delà des condamnations d'espèce, la jurisprudence européenne exerce une influence indéniable sur l'organisation de la justice française comme les nombreuses réformes en témoignent.

C. La protection par le droit de l'Union européenne

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La charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et l'indépendance des juridictions. Le droit de l'Union européenne comporte aussi des dispositions qui garantissent l'indépendance et l'impartialité des juridictions grâce à la Charte des droits fondamentaux. Cette charte, initialement proclamée à Nice en décembre 2000, est désormais intégrée au droit de l'Union européenne. L'article 6 du Traité sur l'Union européenne affirme, en effet, que « l'Union reconnaît les droits, les libertés et les principes énoncés dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne du 7 décembre 2000, telle qu'adaptée le 12 décembre 2007 à Strasbourg, laquelle a la même valeur juridique que les traités ». La Charte comporte six titres et le sixième concerne justement la justice. L'article 47 pose le principe du droit à un recours effectif et énonce que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi ». Hormis l'absence de délimitation du champ d'application matériel (matière civile, matière pénale), la formulation est identique à celle de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme. Et comme « les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales […] font partie du droit de l'Union en tant que principes généraux »47, il ne devrait pas y avoir, en jurisprudence, de différences d'interprétations entre ces textes. D'ailleurs, la Cour de justice de l'Union européenne ne manque pas de se référer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme et ainsi d'interpréter l'article 47 de la Charte en harmonie avec l'interprétation de l'article 6 de la CEDH. Cependant, il reste que les dispositions de la Charte s'adressent aux États membres uniquement lorsqu'ils mettent en œuvre le droit de l'Union, comme le prévoit l'article 51 § 1 de la Charte. Celle-ci n'a donc vocation à s'appliquer à une juridiction nationale que lorsqu'elle fait application de normes issues du droit de l'Union européenne48.

48

La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne. La Cour de justice de l'Union européenne fait application des dispositions de la Charte et a fixé son interprétation de l'exigence d'indépendance et d'impartialité des juridictions, telles que garanties par l'article 47 de la charte des droits fondamentaux. Dans un arrêt A.K. et autres du 19 novembre 2019, par exemple, la Cour a rappelé que l'exigence d'indépendance des juridictions est inhérente à la mission de juger et qu'elle comporte deux aspects, en vertu d'une jurisprudence constante. Le premier aspect, d'ordre externe, requiert que la juridiction « exerce ses fonctions en toute autonomie, sans être soumise à aucun lien hiérarchique ou de subordination à l'égard de quiconque et sans recevoir d'ordres ou d'instructions de quelque origine que ce soit, étant ainsi protégée contre les interventions ou les pressions extérieures susceptibles de porter atteinte à l'indépendance de jugement de ses membres et d'influencer leurs décision ». Le deuxième aspect, d'ordre interne, « rejoint la notion d'impartialité ». Il exige le respect de l'objectivité et l'absence de tout intérêt dans la solution du litige en dehors de la stricte application de la règle de droit. La Cour ajoute que ces garanties d'indépendance et d'impartialité postulent l'existence de règles, notamment en ce qui concerne la composition de l'instance, la nomination, la durée des fonctions ainsi que les causes d'abstention, de récusation et de révocation de ses membres, qui permettent d'écarter tout doute légitime, dans l'esprit des justiciables, quant à l'imperméabilité de ladite instance à l'égard d'éléments extérieurs et à sa neutralité par rapport aux intérêts qui s'affrontent49. On retrouve dans cette jurisprudence européenne le lien entre indépendance et impartialité et les notions d'impartialité objective et subjective.

L'indépendance de la justice est donc doublement garantie par la plus haute des règles de droit interne – la Constitution – mais aussi par des textes extérieurs à l'ordre juridique national – comme la Convention européenne des droits de l'homme et la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Le monopole que l'État exerce en matière de justice n'en est que mieux préservé. Cependant, la garantie d'une justice, fonction indépendante au sein de l'État, ne suffit pas à assurer l'effectivité de celle-ci. Il faut aussi qu'elle soit une structure, organisée et gérée par l'État, avec des moyens adaptés et suffisants pour remplir effectivement sa fonction. À ce titre, elle est donc aussi un service public de l'État.

SECTION 2

LE SERVICE PUBLIC DE LA JUSTICE

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En tant qu'activité organisée et assurée par l'État dans l'intérêt général, c'est-à-dire en tant que service public, la justice est soumise au respect des grands principes qui commandent le service public (§ 1), ce qui implique aussi que la responsabilité de l'État puisse être engagée en cas de dommage causé par le service public de la justice comme par tout service public national (§ 2).

§ 1.

Les principes du service public de la justice

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La justice est un service public au sein de l'État. En tant que tel, elle est d'abord soumise aux principes généraux applicables à tout service public, sous réserve d'adaptations aux spécificités de la justice (A). Mais elle est également régie par des principes spécifiques, plus particulièrement adaptés à la nature de sa mission : trancher les litiges par application du droit (B). Il faut, en tout état de cause, garder à l'esprit que la justice ne peut être qu'un service public particulier car, contrairement aux autres services publics pour lesquels prévaut le principe de subordination de l'Administration au gouvernement, la justice est avant tout une fonction indépendante au sein de l'État. L'application des principes du service public à la justice est donc largement conditionnée par cette spécificité.

A. Les principes généraux du service public appliqués à la justice

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Tous les services publics sont soumis à trois grands principes, parfois désignés comme étant les « lois du service public », même s'il ne s'agit pas de principes législatifs mais constitutionnels ou jurisprudentiels. Ces principes sont l'égalité, la continuité et l'adaptation permanente (ou mutabilité). Ils s'appliquent au service public de la justice comme à tout service public, mais la justice n'étant pas un service public comme les autres, en raison de son indépendance vis-à-vis des autres pouvoirs, ces principes connaissent certaines adaptations en ce qui la concerne.

1. Le service public de la justice et le principe d'égalité

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La soumission du service public de la justice au principe d'égalité suppose l'égalité de traitement des justiciables, mais soulève également la question particulière de la gratuité pour l'accès à la justice et celle de la neutralité de la justice, comme corollaires de l'égalité.

a. La question générale de l'égalité devant la justice

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Le principe d'égalité (principe à valeur constitutionnelle) en matière de service public impose que toutes les personnes (aussi bien les usagers que tout interlocuteur du service public) soient placées dans une situation identique vis-à-vis du service, qu'elles soient régies par les mêmes règles. Cela implique donc l'égalité de traitement dans l'accès au service public (pas de discriminations injustifiées entre les candidats - usagers pour l'accès au service, par exemple par le coût du service) et l'égalité de traitement dans le fonctionnement même du service public (droit à un traitement identique pour les situations identiques).

Ce principe commun à tous les services publics est encore plus fondamental en ce qui concerne la justice : il est essentiel que tous les justiciables soient traités également. Selon des formules classiques, la justice est la même pour tous, il n'est pas question qu'existe une justice « à deux vitesses », qui traiterait différemment « les puissants » et « les misérables », ainsi que le contait Jean de la Fontaine, dans la fable Les animaux malades de la peste. Le Conseil constitutionnel le confirme régulièrement en exposant qu'il résulte de la combinaison de l'article 16 de la Déclaration de 1789 et de l'article 6 en vertu duquel la loi « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse » que « si le législateur peut prévoir des règles de procédure différentes selon les faits, les situations et les personnes auxquelles elles s'appliquent, c'est à la condition que ces différences ne procèdent pas de distinctions injustifiées et que soient assurées aux justiciables des garanties égales »50.

b. La question particulière de la gratuité du service public de la justice

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L'égalité d'accès à un service public est évidemment favorisée par la gratuité du service en question. Toutefois, il n'existe pas de principe général de gratuité du service public. Seuls certains services publics, considérés comme non marchands (à la différence de la distribution d'eau ou d'énergie, par exemple), sont gratuits pour les usagers : l'enseignement public (en vertu du Préambule de la Constitution de 1946) ou la justice, par exemple. Le Code de l'organisation judiciaire (COJ) énonce ainsi que la gratuité du service de la justice « est assurée selon les modalités fixées par la loi et le règlement » (art. L. 111-2).

Pour être accessible à tous et égale pour tous, la justice se doit donc d'être gratuite.

La gratuité se mesure dès l'accès à la justice : droit de timbre, droit d'enregistrement, frais de procédure, etc., sont autant d'obstacles à l'accès à la justice. C'est pourquoi la loi a instauré en principe la gratuité des actes de justice51 et supprimé les divers droits de timbre, droits d'enregistrement, droits de frais de justice ou autres, qui devaient être acquittés par les justiciables. Malgré cela, certains droits ont été maintenus (tels que les droits de plaidoirie) ou ont été réinstaurés52. Toutefois, ils ne constituent pas le problème financier majeur des justiciables. Si l'action en justice coûte cher, et peut ainsi faire renoncer un justiciable potentiel à l'exercer, c'est surtout à raison des autres frais exposés pour faire valoir ses droits : honoraires d'avocat, frais d'huissier, frais d'expertise, etc. Aussi, l'État a-t-il mis en place, par une loi du 10 juillet 199153, un système spécifique : l'aide juridictionnelle. L'aide juridictionnelle consiste, pour les personnes ayant de (très) faibles revenus, à bénéficier d'une prise en charge par l'État, totale ou partielle en fonction du niveau de ressources, des honoraires et frais de justice (honoraires d'avocat, frais d'huissier, d'expertise, etc.). Ce système contribue donc à faciliter l'accès à la justice pour tous.

c. La neutralité, corollaire du principe d'égalité

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La neutralité se présente comme un corollaire du principe d'égalité devant le service public : afin de traiter également tous les usagers, il importe que le service public considéré en tant que structure ou du point de vue de ses agents reste neutre, c'est-à-dire ne manifeste aucune opinion politique, religieuse ou autre. Cette exigence est donc également reliée au principe de laïcité (tel que proclamé à l'art. 1er de la Constitution : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale »).

En ce qui concerne la justice, le respect de la neutralité s'impose essentiellement aux agents (magistrats, juges et autres personnels des juridictions) qui ne doivent pas manifester leurs opinions personnelles dans le cadre de leurs fonctions : pas de port de signes religieux distinctifs, pas de profession de foi politique en audience, etc. Le juge n'a pas, non plus, à laisser transparaître dans ses décisions son éventuelle antipathie ou désapprobation envers le justiciable ni sa volonté de transformer la société. Toutefois, cela touche presque plus aux questions d'éthique et d'impartialité que de neutralité du service public.

En outre, le principe de neutralité vaut aussi pour les lieux et l'organisation matérielle des juridictions. La justice est aussi une institution « qui se donne à voir ». Pour cette raison, elle doit garantir, dans ses lieux et autres palais de justice, le respect de la neutralité et de la laïcité chères à l'État français. Une circulaire ministérielle du 1er avril 1904 demandait ainsi le décrochage des croix, des crucifix et des tableaux à caractère religieux des tribunaux et des salles de cours d'assises. Toutefois, cela n'exclut pas l'existence d'une symbolique judiciaire dont l'inspiration est puisée aussi bien dans le religieux et le sacré que dans la mythologie, les mythes royaux ou républicains. Ainsi, si un imposant vitrail représentant un Christ en croix orne la chambre de la cour d'appel de Pau, celui-ci a toujours été conservé car il n'a pas été estimé contraire aux principes de neutralité et laïcité : il est l'expression d'une vision artistique plutôt que d'un prosélytisme religieux. De la même façon, en 2009, le tribunal administratif de Bordeaux a estimé que les peintures religieuses qui ornent la salle d'audience de la cour d'appel de Bordeaux ne sont pas contraires au principe de laïcité54.

2. Le service public de la justice et le principe de continuité

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Le principe de continuité, principe à valeur constitutionnelle, suppose le fonctionnement permanent, régulier, sans interruptions intempestives du service public. Il constitue le droit à ce que les activités du service soient assurées de manière régulière et continue. Ce principe joue évidemment un rôle tout particulier dans l'encadrement du droit de grève et en ce qui concerne les mesures individuelles (réquisition, sanction…) à prendre pour assurer la continuité des prestations du service en cas de grève. Depuis 2020, la crise sanitaire du Covid-19 met en relief une autre hypothèse de risque pour la continuité du service public de la justice.

a. La permanence des juridictions

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En ce qui concerne la justice, le principe de continuité se traduit d'abord par l'instauration de juridictions permanentes pour assurer la continuité de la fonction de juger. Le Code de l'organisation judiciaire prévoit à ce propos que « la permanence et la continuité du service de la justice demeurent toujours assurées » (art. L. 111-4). Cela n'exclut évidemment pas la possibilité pour les magistrats et autres personnels des juridictions de prendre des congés, mais l'institution en tant que telle fonctionne en permanence.

Seules quelques juridictions particulières ont un fonctionnement intermittent : les cours d'assises, qui siègent en « sessions » en raison essentiellement de la participation de citoyens comme jurés, les tribunaux paritaires des baux ruraux – et, de manière générale, de nombreuses juridictions spécialisées en raison de leur composition faisant appel à des professionnels des secteurs concernés et non à des magistrats professionnels – et la Cour de discipline budgétaire et financière, institution associée à la Cour des comptes.

b. La continuité et la question du droit de grève des magistrats et juges

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De manière générale, le droit de grève dans les services publics doit se concilier avec l'exigence de fonctionnement continu du service. Ce délicat équilibre a été trouvé pour la justice de manière différente pour l'ordre judiciaire et pour l'ordre administratif. Dans l'ordre judiciaire, un texte exprès est venu interdire aux magistrats « toute action concertée de nature à arrêter ou entraver le fonctionnement des juridictions »55. Dans l'ordre administratif, les juges sont des fonctionnaires de l'État soumis au statut général des fonctionnaires, sauf dispositions spécifiques dans leur statut particulier. Or, aucune règle n'est venue leur interdire expressément l'usage du droit de grève.

En pratique, juges judiciaires comme administratifs menacent parfois de grève mais ne mettent que rarement leur menace à exécution Il faut toutefois relever que le syndicalisme s'est développé chez les magistrats et juges56. Cela contribue à changer un peu la nature de leurs relations avec la chancellerie et le gouvernement, sans pour autant remettre en cause la continuité du service rendu aux justiciables.

c. La continuité du service public de la justice en période de crise sanitaire

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La crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19 et la décision – inédite – de confiner l'ensemble de la population a soulevé le problème de la continuité du service public de la justice dans ces circonstances particulières. En application de la loi déclarant l'état d'urgence sanitaire57, le Gouvernement a adopté, par ordonnances, des dispositions visant à permettre la continuité de l'activité des juridictions. Elles consistent en l'adaptation des règles de procédure devant la juridiction administrative, devant les juridictions de l'ordre judiciaire statuant en matière non pénale ainsi que des règles de procédure pénale. Ces ordonnances du 25 mars 2020 ont été soumises au contrôle légalité du Conseil d'État et au contrôle de constitutionnalité (par la voie de la QPC) du Conseil constitutionnel. L'un et l'autre ont ainsi eu à se prononcer sur la conciliation opérée entre les nécessités de la continuité de la justice et les droits fondamentaux (tel que le droit au recours effectif ou le droit au procès équitable). De manière générale, le Conseil constitutionnel a énoncé que les dispositions de ces ordonnances « contribuent à la mise en œuvre du principe constitutionnel de continuité du fonctionnement de la justice »58. Il a ensuite déclaré contraires à la Constitution certaines dispositions telles celle autorisant la « présentation » du justiciable devant la juridiction pénale par communication téléphonique ou par télécommunication audiovisuelle sans encadrement juridique du recours à ces procédés59. À sa suite, le Conseil d'État a aussi annulé certaines dispositions, par exemple, celle prévoyant la possibilité de faire appel, en matière pénale, par voie postale (et non plus seulement par déclaration au greffe) seulement à partir du 26 mars 2020 alors que le confinement du printemps 2020 a débuté au 17 mars60. La continuité du service public de la justice ne permet donc pas de porter atteinte aux droits fondamentaux du justiciable et un équilibre doit être trouvé entre ces exigences de valeur constitutionnelle.

3. Le service public de la justice et le principe d'adaptation constante ou mutabilité

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Le principe d'adaptation constante, dit aussi principe de mutabilité, consiste à répercuter dans l'organisation du service public et dans son fonctionnement les variations et les évolutions affectant l'intérêt général et l'environnement juridique, économique et social dans lequel vit le service public61. Cette adaptation du service public peut aller jusqu'à la suppression d'un service ou de l'une de ses composantes devenue désuète ou inutile.

En ce qui concerne la justice, celle-ci devant plus particulièrement bénéficier d'une certaine permanence pour être rendue avec sérénité, le principe d'adaptation permanente a peu de répercussions. Il y a aussi peu d'évolutions techniques ou technologiques, par exemple, qui commanderaient de fréquentes modifications comme dans d'autres services publics (par ex. le service de l'audiovisuel public). Toutefois, même les juridictions doivent s'adapter aux évolutions de la société.

Durant la période 2007-2008, la mise en œuvre de la réforme de la carte des juridictions judiciaires sous la présidence de Nicolas Sarkozy fournit une excellente illustration de la nécessaire adaptabilité de la justice comme de tout service public. Si la justice en elle-même, et chaque « type » de juridiction, n'a pas été remise en cause par cette réforme, l'existence de certains tribunaux a été réexaminée au regard des besoins locaux : n'y a-t-il pas trop de tribunaux dans telle région ou tel département au regard de la population, de l'activité économique, du niveau d'activité des juridictions existant en ce lieu ? Ainsi, en 2008, des décrets pris pour « rationaliser » la carte judiciaire ont conduit à la suppression de 23 tribunaux de grande instance sur 181 et de 178 tribunaux d'instance sur 473 et par la création concomitante de 7 tribunaux d'instance et d'autant de juridictions de proximité ailleurs. Cette réforme avait pour objectifs une meilleure affectation des moyens de la justice, une professionnalisation et une spécialisation accrues des magistrats, une limitation de l'isolement des juges, ainsi qu'un renforcement de la continuité du service public de la justice. En 2010, le Conseil d'État, saisi d'une centaine de requêtes contre ces décrets, n'a pas remis en cause le principe même de cette réorganisation mais a annulé, après un examen concret des situations locales, la suppression de certaines juridictions (par ex. TGI de Pontivy et de Moulins62). Achevée au 1er janvier 2011, cette réforme a conduit à la suppression de près d'un tiers des « implantations » judiciaires. Ultérieurement évaluée par deux sénateurs, chargés d'une mission d'information par la commission des lois du Sénat, cette réforme a été qualifiée « d'occasion manquée » : elle était nécessaire mais, notamment faute de concertation, elle a abouti à « des effets négatifs pour le justiciable, les juridictions ou les territoires » là où elle a conduit à « la suppression nette de postes de magistrats ou de greffiers » ou lorsqu'« elle a éloigné excessivement la justice du justiciable »63. En conséquence, en 2013, la garde des Sceaux, ministre de la Justice Christiane Taubira a confié à un groupe de travail la mission de réexaminer la situation64 et elle a finalement arbitré en faveur de la réimplantation de trois TGI et de la création de « chambres détachées » pour trois autres sites65. Cette réforme de la carte judiciaire engagée en 2007 et ses prolongements ultérieurs illustrent parfaitement le souci d'adaptation constante du service public de la justice.

Autre démonstration plus récente de cette nécessaire adaptabilité de la justice, la bien nommée loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 201666 modifie l'organisation de nombreuses juridictions et en supprime certaines. L'exposé des motifs du projet de loi énonce très explicitement que « la justice doit être en phase avec les évolutions de la société et davantage tournée vers le citoyen », et en déduit qu'« il nous faut adapter l'organisation et le fonctionnement de la justice pour que le citoyen soit au cœur du service public de la justice ». Le texte définitif traduit cette exigence notamment dans son titre III qui contient les dispositions tendant à l'amélioration de l'organisation et du fonctionnement du service public de la justice. Ainsi, depuis le 1er juillet 2017, les tribunaux correctionnels pour mineurs, créés en 2011, sont supprimés. Les affaires relevant des tribunaux des affaires de la sécurité sociale (TASS) et des tribunaux du contentieux de l'incapacité (TCI) sont désormais confiées à la « section sociale » du tribunal de grande instance (TGI). Quelques mois auparavant, une loi organique du 8 août 201667 avait déjà prévu la suppression des juges de proximité (créés en 2002).

De la même façon, la loi de réforme de la justice du 23 mars 201968 prévoit pour le 1er janvier 2020 la fusion des tribunaux d'instance (TI) et des tribunaux de grande instance (TGI) en « tribunaux judiciaires » et l'expérimentation de cours criminelles composées de magistrats professionnels, sans jury populaire (pour les crimes punis de quinze ou vingt ans de réclusion). Le projet de loi pour la confiance dans l'institution judiciaire, présenté en Conseil des ministres le 14 avril 2021, prévoit leur généralisation au 1er janvier 2022.

Ainsi, si l'architecture générale de la justice en France est pérenne, en son sein, les juridictions sont susceptibles d'évoluer constamment en nombre et en structuration pour s'adapter aux évolutions et aux besoins de la société.

B. Les principes spécifiques à l'organisation du service public de la justice

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Au-delà de ces principes communs à tout service public, bien qu'adaptés ici au service public particulier qu'est la justice, il existe aussi des principes spécifiques au service public de la justice, des principes d'organisation plus particulièrement conçus pour la fonction de rendre la justice.

1. Le principe de hiérarchie, le double degré de juridiction et la cassation

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Ainsi qu'il va être démontré, ces trois questions sont liées : la hiérarchisation des juridictions impose de régler les relations entre elles. Or, celles-ci sont déterminées par le jeu des voies de recours qui vont induire l'autorité des décisions des juridictions les unes envers les autres.

a. Le principe de hiérarchie

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L'organisation juridictionnelle française est conçue de telle façon, notamment depuis Napoléon, qu'elle ressemble à une pyramide : au sommet, une juridiction « suprême », à la base des juges « du fond » organisés en un ou deux niveaux : le premier degré et l'appel.

Pour régir les relations entre ces différentes juridictions, ont été organisées des voies de recours qui permettent de remplir différentes fonctions : vérifier la qualité de la décision rendue, vérifier la régularité de l'application du droit, vérifier aussi bien la procédure que le fond. Appel et cassation se distinguent selon ces fonctions.

b. Le double degré de juridiction

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Le double degré de juridiction suppose qu'après un premier examen du litige et une première décision de justice, la même affaire puisse être examinée à nouveau par une juridiction.

L'appel permet alors de vérifier la régularité du jugement de premier degré, de l'annuler le cas échéant, et de rejuger le litige au fond si nécessaire. L'appel est donc une voie de réformation : le juge d'appel peut annuler et réformer (c'est-à-dire modifier) le jugement de premier degré.

Le double degré de juridiction est devenu une règle commune dans l'organisation juridictionnelle française. Pour autant, cette règle ne bénéficie pas d'une protection ou d'une garantie juridique particulière. Le Conseil constitutionnel a toujours refusé d'y voir un principe constitutionnel en estimant que « le principe du double degré de juridiction n'a pas, en lui-même, valeur constitutionnelle »69. Le Conseil d'État refuse d'y voir un principe général du droit qui s'imposerait au moins au pouvoir réglementaire70. Et la Convention européenne des droits de l'homme n'en fait pas mention ni au titre du droit au procès équitable ni au titre du droit au recours effectif. En revanche, c'est la règle de principe en matière civile, inscrite dans le Code de procédure civile71. C'est donc au mieux une « habitude » du législateur mais pas un principe garanti pour les justiciables. L'évolution de l'organisation de la justice est d'ailleurs assez contrastée en la matière : si des cours d'assises d'appel ont été créées par la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes72, le législateur multiplie par ailleurs les contentieux qui voient disparaître la voie de l'appel au profit du seul recours en cassation dans le but (affiché ou au contraire inavoué) d'alléger la charge de travail des juridictions.

c. Le recours en cassation

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À l'inverse de l'appel, le recours en cassation est un recours ouvert de plein droit c'est-à-dire qu'il peut être exercé même quand il n'a été prévu par aucun texte. Le Conseil d'État a reconnu de longue date que le recours en cassation est ouvert à tout justiciable, contre toute décision d'une juridiction administrative statuant en dernier ressort, même si aucun texte de loi ne l'a prévu expressément73. Le Conseil constitutionnel, pour sa part, a précisé à plusieurs reprises que le recours en cassation « constitue pour les justiciables une garantie fondamentale dont, en vertu de l'article 34 de la Constitution, il appartient seulement à la loi de fixer les règles »74. Autrement dit, c'est un recours qui existe même sans texte. Vu sous l'angle du justiciable, on peut dire que, s'il n'a pas de garantie de pouvoir faire appel, il a un « droit » au recours en cassation.

Toutefois, le législateur peut toujours décider d'exclure le recours en cassation pour un type de contentieux puisque c'est à la loi qu'il revient de fixer les règles d'un tel recours. Dans ce cas-là, le Conseil d'État exige que le législateur ait manifesté très clairement sa volonté d'exclure le recours en cassation. Si la loi se contente de poser qu'une décision ne sera « susceptible d'aucun recours » sans plus de précisions, le Conseil d'État estime que la disposition législative n'est pas suffisamment explicite et ne peut pas être interprétée comme excluant le recours en cassation. Par conséquent, on peut dire que la possibilité d'exercer un recours en cassation est un droit pour le justiciable sauf disposition législative contraire, à condition que celle-ci soit claire et explicite.

2. La collégialité et le juge unique

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Dans l'organisation juridictionnelle française, les juridictions sont normalement collégiales ; elles statuent habituellement en « formation » de jugement. Rendre la justice dans de bonnes conditions qualitatives supposerait ainsi que les décisions juridictionnelles soient toujours prises par une formation collégiale c'est-à-dire par la réunion de plusieurs juges de façon à ce que ceux-ci puissent débattre ensemble pour adopter la meilleure solution face au litige qui leur est soumis. Des affaires du type de celle d'Outreau viennent d'ailleurs parfois démontrer les limites de l'exercice solitaire de la justice, en l'espèce en ce qui concerne la matière pénale et le juge d'instruction. Or, le législateur a de plus en plus tendance à multiplier les hypothèses de compétence d'un juge unique, généralement dans le but d'obtenir une justice plus rapide et d'alléger les finances de l'État.

La question de la collégialité ou du juge unique se pose donc de manière plus aiguë depuis plusieurs années maintenant. Mais le droit ne permet pas, actuellement, de résoudre cette problématique. En effet, la collégialité n'est pas un principe juridique garanti par la Constitution ou même par la loi. Le Conseil constitutionnel n'a jamais consacré la collégialité en tant que principe constitutionnel par une décision explicite et il admet même, en ne les censurant pas, des dispositions législatives prévoyant l'intervention d'un juge unique, en matière pénale75. Il l'a admis par exemple pour la loi de réforme de la justice de mars 2019 à propos de la disposition qui prévoit que certains délits peuvent être jugés par le tribunal correctionnel statuant à juge unique, lorsqu'ils sont punis d'une peine inférieure ou égale à cinq ans d'emprisonnement, dès lors que la réunion d'une formation collégiale est toujours possible. Par contre, il a censuré la disposition qui limitait les conditions de cet accès à une formation collégiale en appel comme ayant « porté une atteinte excessive à la garantie des droits protégée par l'article 16 de la Déclaration de 1789 »76.

Le Conseil constitutionnel pose donc des limites à l'absence de collégialité : le respect du droit au recours effectif, la garantie des droits de manière générale et aussi le respect du principe d'égalité. Ce dernier fait obstacle à ce que des citoyens se trouvant dans des conditions semblables et poursuivis pour les mêmes infractions soient jugés par des juridictions composées selon des règles différentes. Ainsi, des dispositions législatives qui laissaient au président du tribunal de grande instance la faculté de décider, de manière discrétionnaire et sans recours, si le tribunal correctionnel serait composé de trois magistrats ou d'un seul, ont été jugées contraires à la Constitution77.

Le législateur, pour sa part, n'a jamais pris la peine d'affirmer un principe de collégialité et se contente, au cas par cas, dans le Code de l'organisation judiciaire ou dans le Code de justice administrative, de prévoir pour quelles juridictions et dans quelles hypothèses il y a collégialité ou juge unique. Le Code de justice administrative (CJA) prévoit ainsi, par exemple, que « les jugements sont rendus en formation collégiale, sauf s'il en est autrement disposé par la loi » (art. L. 3).

En somme, la question de la collégialité relève aujourd'hui d'un débat de société : les citoyens sont-ils prêts à accepter que leurs litiges soient tranchés par un juge unique pour une justice plus rapide, et peut-être moins onéreuse, dans laquelle le juge a pleinement conscience de sa responsabilité ou préfèrent-ils la collégialité pour l'indépendance, la sérénité, la qualité qu'elle confère(rait) aux décisions ?

3. La publicité de la justice

67

L'étendue de l'exigence de publicité. Dans une démocratie, la justice doit être publique. Que la justice soit rendue « au nom du peuple français » (COJ, art. L. 111-1 ; CJA, art. L. 2 ; CJM, art. L. 1) impose en effet la publicité. La justice n'est pas rendue par les juges pour eux-mêmes, ils doivent rendre compte de leur travail. Toutefois, cela n'implique pas pour autant que la publicité s'applique à l'ensemble de l'activité juridictionnelle : les audiences et les décisions de justice sont publiques mais, de manière générale, l'instruction et le délibéré ne le sont pas (v. par ex. CJA, art. L. 8 ; C. pr. civ., art. 448). En matière pénale plus particulièrement, l'instruction n'est pas publique alors même qu'elle peut impliquer des rencontres, confrontations, etc.

68

La publicité des audiences. La publicité des audiences suppose que les débats se tiennent publiquement, c'est-à-dire dans un lieu accessible et ouvert au public. Telle est la teneur du principe général du droit consacré pour les juridictions judiciaires78 et mis en œuvre par le législateur qui prévoit, par exemple, que « pour la tenue des débats en audience publique, chacune des salles d'audience est ouverte au public » (COJ, art. L. 111-12).

Aucun principe comparable n'existe pour les juridictions administratives. Le principe est même inverse puisqu'à défaut de dispositions législatives l'imposant, la juridiction n'est pas tenue de siéger publiquement. Néanmoins, le législateur a prudemment énoncé dans le titre préliminaire du Code de justice administrative que « les débats ont lieu en audience publique » (art. L. 6) mais qu'à l'inverse, le délibéré des juges est secret (art. L. 8).

Jusqu'à présent, il ne s'agissait que d'un principe général de valeur législative, le Conseil constitutionnel affirmant expressément qu'« il n'existe aucun principe général du droit prescrivant la publicité des débats en toute matière et devant toute juridiction »79. Le législateur était donc toujours à même de renverser le principe ponctuellement ou plus largement. C'est ainsi que la loi peut prévoir des hypothèses d'audience restreinte « en chambre du conseil »80 et de huis clos81. Toutefois, dans la décision relative à la loi de réforme de la justice, le 21 mars 2019, le Conseil constitutionnel a, pour la première fois, déduit des articles 6 et 16 de la Déclaration de 1789 un « principe de publicité des audiences devant les juridictions civiles et administratives ». Mais il précise qu'il est toujours « loisible au législateur d'apporter à ce principe des limitations liées à des exigences constitutionnelles, justifiées par l'intérêt général ou tenant à la nature de l'instance ou aux spécificités de la procédure, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi »82. Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs dû se prononcer sur la légalité des procédures sans audience dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Et il a estimé que « compte tenu du contexte sanitaire particulier résultant de l'épidémie de Covid-19 durant la période d'application des dispositions contestées, celles-ci ne privent pas de garanties légales les exigences constitutionnelles des droits de la défense et du droit à un procès équitable »83. Pour sa part, la Convention européenne des droits de l'homme en proclamant le droit à un procès équitable c'est-à-dire notamment public, détermine avec précision les motifs qui permettent de déroger à la publicité de l'audience (ordre public, protection de la vie privée, etc.). Aussi, que ce soit au niveau constitutionnel ou européen, les hypothèses de dérogation sont largement encadrées et doivent être strictement justifiées par le législateur.

L'enjeu moderne de la question de la publicité porte aujourd'hui sur l'enregistrement audiovisuel ou sonore des débats, pour en permettre la retransmission et l'exploitation radiophonique, télévisuelle et cinématographique. Officiellement interdites, sauf pour la constitution d'archives historiques de la justice en vertu de la loi Badinter84, la fixation de l'image et du son, c'est-à-dire l'enregistrement, des débats judiciaires et leur diffusion font l'objet de dérogations de plus en plus fréquentes. En 2005, un rapport sur la question a été remis au garde des Sceaux en fonction sans qu'il y soit donné de suite jusqu'alors85. Le ministre de la Justice actuellement en fonction, M. Éric Dupond-Moretti, entend permettre l'enregistrement et la diffusion des audiences. Le projet de loi pour la confiance dans l'institution judiciaire, tel qu'il a été présenté en Conseil des ministres le 14 avril 2021, prévoit ainsi, par dérogation au principe inscrit dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse que « l'enregistrement sonore ou audiovisuel d'une audience peut être autorisé pour un motif d'intérêt public en vue de sa diffusion »86. Néanmoins, la diffusion ne sera possible qu'une fois l'affaire définitivement jugée et avec le consentement des personnes enregistrées.

Cependant, cela ne réglera pas la question désormais régulièrement posée en raison de la facilité et de la banalisation de leur usage en tout lieu des « smartphones » pour photographier, filmer et transmettre en temps réel des informations sur Internet via les réseaux sociaux (Twitter, Facebook…). À l'occasion de procès très médiatisés, notamment en cour d'assises, des présidents de juridiction sont régulièrement tentés d'interdire les téléphones portables en audience ou menacent d'installer des « brouilleurs »…87.

69

La publicité des décisions. Le principe selon lequel la justice est rendue au nom du peuple français impose aussi que les décisions de justice elles-mêmes soient publiques c'est-à-dire qu'elles doivent être accessibles au public. Pour cela, elles sont lues ou prononcées en audience publique, affichées dans la salle d'audience ou publiées dans des recueils. Elles peuvent également être mises à disposition au greffe du tribunal (v. par ex. C. pr. civ., art. 450).

Les moyens techniques modernes contribuent d'ailleurs au respect de cette exigence grâce à la création du site Internet Legifrance, manifestation tangible du service public de la diffusion du droit88, qui permet de prendre connaissance aussi bien des textes législatifs et réglementaires que des décisions de justice. Cela pose toutefois de délicats problèmes tels que celui de l'anonymisation des décisions de justice pour le respect de la vie privée (afin d'empêcher des recherches nominatives de décisions de justice) ou celui de l'open data ou « données ouvertes » mises à disposition pour une réutilisation gratuite89.

70

La publicité des décisions et la transparence de la justice. Aujourd'hui, l'exigence de publicité des décisions va plus loin avec la volonté moderne de transparence de la justice. Des précisions supplémentaires s'ajoutent aux motifs et au dispositif de la décision juridictionnelle. Ainsi, le Code de justice administrative prévoit non seulement que les jugements sont publics mais aussi qu'« ils mentionnent le nom des juges qui les ont rendus » (CJA, art. L. 10). Le Code de procédure civile dresse une longue liste de tous les éléments que doit contenir le jugement : la juridiction et la date, mais encore le nom des juges qui en ont délibéré, le nom du représentant du ministère public s'il a assisté aux débats, le nom du greffier, les nom, prénom ou dénomination des parties ainsi que leur domicile ou siège social et, le cas échéant, le nom des avocats ou de toute personne ayant représenté ou assisté les partis (C. pr. civ., art. 454).

La loi de réforme de la justice du 23 mars 201990 a cherché à conforter cette exigence de publicité des décisions tout en préservant les personnes concernées et plus particulièrement les professionnels de justice (magistrats et greffes). Ainsi, dès lors que les jugements doivent désormais être mis à la disposition du public (à titre gratuit) sous forme électronique (CJA, art. L. 10 ; COJ, art. L. 111-13), les nom et prénom des personnes physiques mentionnées, qu'elles soient parties ou tiers, doivent être occultés. Et même si, en principe, les jugements doivent mentionner le nom des juges qui les ont rendus, doit également être occulté tout élément permettant d'identifier les parties, les tiers, les magistrats et les membres du greffe s'il y a un risque d'atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage. Appliquée aux magistrats, cette restriction dans la publicité des décisions aura pour effet de couper court à toute tentative (commerciale, par réutilisation des données publiques) de « justice prédictive », très en vogue aujourd'hui, qui se fonderait sur l'analyse et la comparaison des « pratiques professionnelles réelles ou supposées » de ces magistrats. Pour le Conseil constitutionnel, le législateur a aussi entendu éviter le « profilage des professionnels de justice » pour empêcher « des pressions ou des stratégies de choix de juridiction de nature à altérer le fonctionnement de la justice »91. Cela démontre que la publicité des décisions est étroitement en lien avec l'indépendance de la justice.

71

La publicité des décisions et l'intelligibilité des décisions. Une autre logique se développe également pour tendre vers une meilleure intelligibilité et lisibilité des décisions de justice. En effet, il ne suffit pas que les justiciables aient accès aux décisions, encore faut-il qu'ils puissent les lire aisément et les comprendre. Le Conseil constitutionnel, le premier, a mis fin à la tradition consistant à rédiger les décisions « en considérants », comme l'avait annoncé son président Laurent Fabius92. Le Conseil d'État et les juridictions administratives ont, elles aussi, pour tradition d'écrire « en considérant », leurs décisions se présentant comme une seule et même phrase entrecoupée de « considérant que » et ponctuée de points-virgules. Considérant justement que ce mode de rédaction « ne permet peut-être plus au juge administratif de rendre compte le plus clairement possible à un public plus large de l'application qu'il fait d'un droit toujours plus complexe », le vice-président du Conseil d'État a d'abord missionné un groupe de travail pour y réfléchir93. Puis le Conseil d'État a décidé d'expérimenter une rédaction de ses décisions sans « considérants » remplacés par des paragraphes numérotés. Désormais, il a généralisé cette pratique. En témoigne la publication (en décembre 2018) d'un « vade-mecum sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative », aboutissement des réflexions engagées depuis plusieurs années. Depuis le 1er janvier 2019, la juridiction administrative a généralisé la rédaction en style direct (sujet, verbe, complément) de ses décisions contentieuses. De son côté, la Cour de cassation, dans le cadre plus large d'une réflexion sur sa modernisation94, a également réfléchi à rendre ses décisions plus lisibles, notamment quant à leur motivation. Depuis le 1er octobre 2019, à l'instar du Conseil d'État, elle a, elle aussi, adopté une rédaction en style direct et s'engage pour une motivation plus développée95.

Les conditions de la publicité des décisions visent donc aujourd'hui à une meilleure information, plus complète, plus claire, plus accessible, de l'ensemble des citoyens qui va de pair avec leurs attentes en matière d'indépendance et d'impartialité, tout en préservant l'intégrité et la vie privée des personnes intéressées (parties, magistrats, etc.).

4. La célérité et la diligence de la justice

72

Rendre la justice dans un délai raisonnable paraît, justement, être une exigence raisonnable. Pourtant, il ne s'agit pas d'un principe autonome, explicitement consacré en droit interne. Tout au plus, peut-on considérer qu'il découle du droit à un recours effectif reconnu par le Conseil constitutionnel sur le fondement de l'article 16 de la Déclaration de 1789. Pour le Conseil constitutionnel, « le juge devant toujours statuer dans un délai raisonnable », l'absence de délai de jugement imposé par la loi constitue rarement une atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif96.

Par contre, le droit d'être jugé dans un délai raisonnable est clairement proclamé par la Convention européenne des droits de l'homme, dans son article 6 § 1. Il a fallu que la Cour européenne condamne la France à plusieurs reprises et qu'elle prévoie un régime de responsabilité particulier (v. ss 74) pour que cette exigence de célérité et de diligence soit inscrite dans les textes de droit interne de valeur législative. Aujourd'hui – et ce, depuis l'ordonnance no 2006-673 du 8 juin 200697 – le Code de l'organisation judiciaire énonce que « les décisions de justice sont rendues dans un délai raisonnable » (art. L. 111-3). Le titre préliminaire du Code de justice administrative (art. L. 1 à L. 11) ne contient pas de disposition équivalente.

5. L'interrogation sur l'existence d'autres principes

73

On pourrait s'interroger sur l'existence d'autres principes applicables au service public de la justice. La question de la célérité et celle de la collégialité, par exemple, posent en toile de fond le problème plus large de la qualité de la justice. Cette préoccupation s'est traduite, sous la présidence de Nicolas Sarkozy notamment, par l'importation des méthodes du management et de l'économie avec des démarches nouvelles de « performance », de « résultat » et « d'évaluation » des juridictions et des magistrats.

D'autres principes peuvent aussi prêter à s'interroger. Ainsi, le Conseil d'État a finalement consacré la sécurité juridique comme principe général du droit. Dès lors, ne faut-il pas aussi appliquer à la justice ce nouveau principe ? En effet, lorsque le juge modifie son interprétation des textes ou forge de nouveaux régimes juridiques, la solution est imprévisible pour le justiciable. La sécurité juridique ne s'oppose-t-elle pas à ces brusques changements de jurisprudence ? La modulation des effets des décisions de justice va dans le sens de cette plus grande sécurité juridique. Aujourd'hui, d'ailleurs, les juridictions sont incitées à s'engager dans une démarche de « prévisibilité » de leurs décisions, ce qui suppose par exemple une meilleure information des justiciables sur la jurisprudence, ce que facilite la mise en place d'observatoires de la jurisprudence98.

Ainsi, de la même façon que le service public est en mue permanente, les principes qui régissent le fonctionnement et l'organisation du service public particulier qu'est la justice sont en constante mutation pour s'adapter aux attentes de la société contemporaine.

§ 2.

La responsabilité du service public de la justice

74

Envisager la responsabilité du service public de la justice impose de distinguer deux « types » de responsabilité : la responsabilité de l'État et la responsabilité personnelle du magistrat. Dans les deux cas, toutefois, il est question de responsabilité « civile » (et pas de responsabilité pénale), c'est-à-dire de la réparation d'un préjudice lié au mauvais fonctionnement de la justice et subi par l'usager du service public de la justice, c'est-à-dire par le justiciable.

A. La responsabilité de l'État du fait du service public de la justice

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La responsabilité exclusive de l'État pour les dommages du fait de la justice. Pendant longtemps, l'État a été jugé irresponsable pour les dommages causés par la justice, en raison du caractère régalien de cette activité. Aujourd'hui, la responsabilité de l'État peut être engagée même du fait de la justice. Le Conseil d'État a d'ailleurs consacré la solution selon laquelle seul l'État est responsable des dommages causés par le fait du service public de la justice99. Cette exclusivité de la responsabilité de l'État est la traduction du monopole étatique de la justice : quelle que soit la juridiction mise en cause, fût-elle une juridiction spécialisée, fût-elle exclusivement composée de magistrats non professionnels, la fonction qu'elle exerce, les décisions qu'elle rend le sont toujours au nom du peuple français. Or, l'État est la personnification juridique du peuple français. Ainsi, la justice est rendue de façon indivisible au nom de l'État et il n'appartient qu'à lui de répondre des conséquences dommageables de cette activité.

76

La dualité de régimes de responsabilité du fait de la justice. Malgré cette imputabilité exclusive à l'État des dommages dus à la justice, le régime de responsabilité n'est pas uniforme. Selon que le dommage résulte de l'organisation ou du fonctionnement du service public de la justice, la compétence du juge pour connaître de l'action en réparation varie. Ainsi, le juge administratif est toujours compétent pour connaître des actions en réparation de dommages liés à l'organisation de la justice, même judiciaire, par exemple la création ou la suppression de tribunaux100. Par contre, si le dommage est dû au fonctionnement de la justice, c'est-à-dire à l'exécution même de la fonction juridictionnelle (le fait de rendre la justice), la solution se dédouble. Si le dommage résulte du fait de la justice judiciaire, c'est le juge judiciaire qui est compétent ; et si le dommage résulte du fait de la justice administrative, le juge compétent est le juge administratif. Aujourd'hui, coexistent un régime législatif de responsabilité du fait de la justice judiciaire et un régime jurisprudentiel de responsabilité du fait de la justice administrative.

1. La responsabilité du fait du fonctionnement de la justice judiciaire

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Depuis une loi du 5 juillet 1972, aujourd'hui codifiée à l'article L. 141-1 du Code de l'organisation judiciaire, la responsabilité de l'État pour un fonctionnement défectueux de la justice judiciaire peut être mise en jeu à deux conditions alternatives (c'est-à-dire que l'une des deux doit être remplie) : qu'il y ait une faute lourde ou un déni de justice. Ces conditions sont évidemment de nature à réduire le nombre de cas dans lesquels la responsabilité sera engagée : il est plus difficile de démontrer l'existence d'une faute « lourde » c'est-à-dire grave, particulièrement caractérisée, que d'une faute « simple ». Et le déni de justice, qui est constitué lorsque les juges refusent de répondre aux requêtes ou négligent de juger les affaires en état d'être jugées, est rare.

Toutefois, la Cour de cassation a assoupli au fil du temps son interprétation des conditions législatives et admis, en dernier lieu, que la faute lourde peut être identifiée dans « toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l'inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi »101. La Cour de cassation se rapproche ainsi très nettement de l'exigence d'une simple faute.

Enfin, des régimes législatifs spéciaux existent pour régler certains cas particuliers de dommages. Par exemple, la loi prévoit la réparation intégrale, sans condition de faute, du préjudice moral et matériel dû à la détention provisoire pour les personnes finalement relaxées, acquittées ou pour qui la procédure se termine par un non-lieu (C. pr. pén., art. 149)102.

2. La responsabilité du fait du fonctionnement de la justice administrative

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La loi de 1972 ne prévoyait que la responsabilité du fait de la justice judiciaire. Il a donc fallu que le Conseil d'État comble le vide législatif existant pour la justice administrative. Ainsi, ce n'est que depuis un arrêt de 1978 que la responsabilité de l'État du fait des juridictions administratives peut être engagée103. Toutefois, le Conseil d'État a posé des conditions : la victime doit prouver l'existence d'un préjudice qui ne résulte pas du contenu même d'une décision définitive, ce préjudice doit être lié à une faute imputable au fonctionnement d'une juridiction administrative, et cette faute doit être une faute lourde, c'est-à-dire particulièrement grave et caractérisée.

Aujourd'hui, on s'interroge sur l'abaissement de ce seuil de gravité de la faute. Suffit-il de prouver une faute simple, une « simple » faute pour engager la responsabilité de l'État du fait des juridictions administratives ?

Dans un arrêt Magiera de 2002, le Conseil d'État a accepté d'engager la responsabilité de l'État pour le préjudice causé par la durée excessive d'une procédure juridictionnelle sans exiger de faute lourde104. La motivation de l'arrêt peut laisser penser que la solution vaut de manière générale, c'est-à-dire que le dommage soit imputable à la lenteur de la justice ou à toute autre cause de fonctionnement défectueux de la justice.

Toutefois, l'arrêt Gestas du Conseil d'État, daté de juin 2008, confirme qu'il y a désormais deux régimes de responsabilité distincts : le régime « particulier » de responsabilité du fait de la lenteur de la justice, engagée pour faute simple (v. ci-après), et le régime « général » de responsabilité du fait de la justice administrative qui nécessite toujours une faute lourde105.

3. Le cas particulier de la responsabilité du fait de la lenteur de la justice

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Depuis l'arrêt Magiera rendu par le Conseil d'État en 2002 (préc.), il est reconnu que les justiciables ont droit à ce que leurs requêtes soient jugées dans un délai raisonnable et, si tel n'est pas le cas, et que « la méconnaissance du droit à un délai raisonnable de jugement leur a causé un préjudice, ils peuvent obtenir la réparation du dommage ainsi causé par le fonctionnement défectueux du service public de la justice ». Par la suite, le pouvoir exécutif a pris soin d'aménager une voie d'action particulière pour ne pas rajouter à la longueur dommageable de la première procédure la durée excessive de l'action en réparation. Par conséquent, le Conseil d'État est désormais compétent en premier et dernier ressort pour les actions en responsabilité dirigées contre l'État pour durée déraisonnable du procès administratif (Décr. 28 juill. 2005, codifié CJA, art. R. 311-1-5o).

Rien de tel n'a été prévu pour la justice judiciaire, le législateur s'étant contenté de prévoir, dans l'ordonnance du 8 juin 2006, que les décisions doivent être rendues dans un délai raisonnable (v. ss 72). Les délais excessifs de jugement par la juridiction judiciaire ne peuvent donc engager la responsabilité de l'État que dans les conditions générales de responsabilité posées par les textes législatifs, c'est-à-dire en cas de faute lourde ou si ce délai déraisonnable est assimilé à un déni de justice. Toutefois, la Cour de cassation n'hésite pas à identifier dans une instance ayant duré visiblement trop longtemps une série de faits traduisant l'inaptitude de la justice à remplir sa mission106.

Enfin, il faut noter que si le caractère excessif du délai de jugement est dû à la dualité de juridictions (sur laquelle v. ss 86 s.), c'est-à-dire lorsque la durée excessive de la procédure résulte d'instances introduites successivement devant les deux ordres de juridiction en raison des difficultés de détermination de la juridiction compétente, le Tribunal des conflits avait décidé que le juge compétent pour connaître de l'action en réparation serait celui qui s'était prononcé sur le fond du litige initial107. La réforme du Tribunal des conflits, adoptée en février 2015, a conduit plus simplement à lui attribuer directement cette compétence. Désormais, il est seul compétent pour connaître d'une action en indemnisation du préjudice découlant d'une durée totale excessive des procédures conduites pour un même litige et entre les mêmes parties devant les juridictions des deux ordres108.

4. Le cas particulier de la responsabilité du fait d'une violation manifeste du droit de l'Union européenne par une décision de justice

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Dans l'arrêt Gestas du 18 juin 2008109, le Conseil d'État a posé que le régime « général » de responsabilité du fait de la justice administrative s'applique aussi au cas de violation caractérisée du droit de l'Union européenne par une juridiction nationale. Or, par principe, l'autorité de chose jugée s'oppose à la mise en jeu de la responsabilité de l'État dans les cas où la faute alléguée résulte du contenu même de la décision de justice et où cette décision serait devenue définitive (c'est-à-dire insusceptible de recours). Cependant, dans l'hypothèse particulière d'une violation du droit de l'Union européenne, la responsabilité de l'État peut être engagée du fait du contenu de la décision de justice. Il faut toutefois que la violation soit manifeste et que la norme européenne violée ait pour objet de conférer des droits aux particuliers. La Cour de cassation juge exactement dans le même sens en posant que, « hors le cas de dommages causés aux particuliers du fait d'une violation manifeste du droit de l'Union européenne par une décision d'une juridiction nationale statuant en dernier ressort, l'action en responsabilité de l'État ne saurait avoir pour effet de remettre en cause une décision judiciaire, en dehors de l'exercice des voies de recours »110. Le Conseil d'État a d'ailleurs précisé les modalités d'appréciation par le juge du caractère manifeste de la violation en jugeant que cette appréciation relève du juge national (et non d'un renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l'Union européenne) et qu'elle doit être une appréciation globale au regard des circonstances de fait et de droit applicables à la date de la décision juridictionnelle litigieuse (donc sans tenir compte d'évolutions intervenues depuis)111.

B. La responsabilité personnelle des magistrats

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Dans toutes les hypothèses précédentes de fonctionnement défectueux de la justice, c'est le service public de la justice globalement et anonymement considéré qui est à l'origine du dommage. On parle à ce propos de « faute de service ». Sans auteur identifié, sans faute intentionnelle d'un acteur déterminé du système juridictionnel, et lorsque le magistrat a normalement exercé sa fonction, seul l'État doit être tenu responsable. Par contre, quand le dommage résulte de la faute personnelle d'un magistrat, ce dernier peut voir sa responsabilité personnelle engagée.

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Pour les magistrats judiciaires, le régime de responsabilité est prévu par l'article L. 141-2 du Code de l'organisation judiciaire qui renvoie au statut de la magistrature. C'est donc l'ordonnance du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature112 qui pose, dans son article 11-1, que les magistrats du corps judiciaire ne sont responsables que de leurs fautes personnelles. Mais s'ils ont commis une faute personnelle se rattachant au service public de la justice, leur responsabilité ne peut être engagée que « sur l'action récursoire de l'État ». En d'autres termes, les magistrats sont bien responsables de leurs fautes personnelles commises dans l'exercice de leurs fonctions, mais uniquement à l'égard de l'État et à condition que ce dernier se retourne contre eux après avoir été lui-même condamné à réparer le dommage causé par leur fait. Or, l'État n'exerce jamais ce type d'action contre « ses » juges.

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Pour les juges judiciaires non professionnels ou, plus exactement, non régis par le statut de la magistrature (juges prud'homaux, juges des tribunaux de commerce, etc.), l'article L. 141-2 du Code de l'organisation judiciaire prévoit aussi leur responsabilité mais en renvoyant au régime dit de la « prise à partie ». L'article L. 141-3 prévoit ainsi que ces juges peuvent être pris à partie en cas de dol, fraude, concussion ou faute lourde, ou s'il y a déni de justice, c'est-à-dire si les juges refusent de répondre aux requêtes ou négligent de juger les affaires. Toutefois, à nouveau, seul l'État est civilement responsable des condamnations en dommages et intérêts qui sont prononcées à raison de ces faits contre les juges, sauf son recours contre ces derniers. De plus, la procédure de la prise à partie n'est pratiquement jamais utilisée.

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Pour les juges administratifs, le régime de responsabilité est celui de tout agent du service public. L'agent public doit réparer les conséquences dommageables de ses fautes personnelles. Mais, dès lors que cette faute bien que personnelle présente un lien avec les fonctions de l'agent, ici du magistrat, la victime peut choisir d'agir en réparation contre l'agent ou contre l'État. Généralement, la victime choisit plutôt l'action contre l'État car elle a la certitude que celui-ci est solvable et pourra verser les dommages et intérêts. L'État est ensuite libre de se retourner ou non contre son agent. C'est une question de pure opportunité et il n'y a que très peu d'exemples d'affaires dans lesquelles l'État s'est effectivement retourné contre son agent.

Pour conclure, il faut bien noter que toutes ces hypothèses conduisent à indemniser les victimes pour le préjudice subi du fait personnel d'un magistrat ou juge. Ces régimes de responsabilité sont donc plutôt tournés vers les justiciables, usagers malheureux de la justice dans ces hypothèses. Mais cela ne permet pas la sanction des magistrats et juges, en vue d'une moralisation de leur façon d'exercer leurs fonctions. Cet aspect moralisateur incombe davantage aux sanctions disciplinaires113.

Étudier les principes fondamentaux qui déterminent la fonction juridictionnelle autant que le service public de la justice est essentiel pour comprendre la place de la justice en France. Toutefois, cela ne suffit pas à avoir une vue exacte des modalités selon lesquelles la justice est rendue. Pour cela, il convient d'en venir plus pragmatiquement à la description de l'organisation générale de la justice.

3.

Le nom de « conseiller » encore utilisé aujourd'hui pour les magistrats des cours d'appel vient de cette époque.

4.

Sous réserve de ce qui sera expliqué ultérieurement à propos de l'arbitrage et de la transaction, v. ss 13 s. et 17.

5.

Rappr. de l'absence de reconnaissance par la justice civile des décisions rendues par les juridictions ecclésiastiques en matière de mariage.

6.

V. dans les rapports Garapon préc., p. 36 à 45, et Delmas-Goyon, préc., propositions no 14 à 20, les propositions pour voir se développer ces modes de résolution des conflits tout en garantissant le contrôle étatique. V. également la loi de programmation préc. qui contient dans son chapitre 1er une section 1 intitulée « Développer la culture du règlement alternatif des différends ».

7.

La loi no 2016-1547 du 18 novembre a modifié l'intitulé du Code civil traitant de l'arbitrage en titrant « De la convention d'arbitrage », ce qui souligne sa dimension conventionnelle.

8.

Ord. no 58-1270, JO 23 déc., p. 11551.

9.

Ajout résultant de la loi du 18 novembre 2016 (préc.) qui intègre la définition prétorienne.

10.

Il a été jugé en effet préférable de faire disparaître la formulation de l'autorité de chose jugée puisqu'en l'espèce il n'y a rien de jugé.

11.

C'est la loi du 18 novembre 2016 qui a permis que la procédure participative ne s'arrête pas aux portes du prétoire.

12.

JO 28 juill., p. 10600 ; JO 8 févr., p. 2146.

13.

LO no 2010-830, 22 juill. 2010, relative à l'application de l'article 65 de la Constitution, JO 23 juill., p. 13562.

14.

JO 24 juill., p. 11890.

15.

Par ex. récemment, décis. no 2019-778 DC-624 QPC, 21 mars 2019, Loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, § 122.

16.

Décis. no 93-326 DC, 11 août 1993, Garde à vue, Rec. 217.

17.

Décis. no 80-119 DC, 22 juill. 1980, Loi de validation d'actes administratifs, Rec. 46 ; GDCC no 21 ; AJDA 1980. 602, note G. Carcassonne ; RD publ. 1980. 1658, note L. Favoreu ; D. 1981. IR 356, L. Hamon ; JCP 1981. II. 19603, note Nguyen Quoc Dinh.

18.

Décis. no 2010-611 DC, 19 juill. 2010, Rec. 148 : « il résulte des articles 64 et 65 de la Constitution et de l'article 16 de la Déclaration de 1789 que l'indépendance du CSM concourt à l'indépendance de l'autorité judiciaire ».

19.

Décis. no 80-119 DC, 22 juill. 1980 préc. Sur l'origine de la distinction des deux ordres de juridiction, v. ss 85.

20.

Décis. no 87-224 DC, 23 janv. 1987, Conseil de la concurrence, Rec. 8 ; GDCC no 32 ; GAJA no 91 ; AJDA 1987. 345, note J. Chevallier ; JCP 1987. II. 20854, note F. Sestier ; RFDA 1987. 287, note B. Genevois, et 301, note L. Favoreu ; RD publ. 1987. 1341, note Y. Gaudemet ; D. 1988. 117, note F. Luchaire.

21.

CE 21 déc. 2020, Synd. de la juridiction administrative, no 441399, Lebon ; AJDA 2020. 2532.

22.

Décis. no 80-119 DC, 22 juill. 1980, préc.

23.

V. par ex. un communiqué du CSM du 26 avr. 2021 : « La mise en cause récente de l'institution judiciaire dans deux affaires douloureuses appelle de la part du CSM une mise au point solennelle. En ce qui concerne l'arrêt de la Cour de cassation dans l'affaire Halimi, il convient de rappeler que le juge a pour mission d'appliquer la loi […]. Il ne peut la créer ou la modifier. Il s'agit d'un principe fondamental pour préserver les équilibres démocratiques ». Communiqué sur Twitter, disponible ici : https://t.co/BAmxOlN5hd [consulté le 28 avr. 2021].

24.

Sur la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité, v. ss 122.

25.

CE, sect., 6 nov. 1936, Arrighi, Lebon 966 ; D. 1938. III. 1, concl. R. Latournerie, note C. Eisenmann. ; Crim. 26 févr. 1974, D. 1974. 273, concl. A. Touffait.

26.

CE, ass., 20 oct. 1989, Nicolo, Lebon 190, concl. P. Frydman ; GAJA no 93 ; AJDA 1989. 756, chron. E. Honorat et E. Baptiste, 788, note D. Simon ; RFDA 1989. 812, concl. P. Frydman, 824, note B. Genevois. ; Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, Société des cafés Jacques Vabre, D. 1975. 497, concl. A. Touffait.

27.

JO 22 avr., p. 4330.

28.

Décis. no 87-228 DC, 26 juin 1987, Validation de nomination de magistrats, Rec. 38 ; RD publ. 1989. 399, note L. Favoreu.

29.

Décis. no 99-422 DC, 21 déc. 1999, Loi de financement de la Sécurité sociale, Rec. 143 ; RFDA 2000. 289, note B. Mathieu ; RJF 2000. 90, note E. Mignon.

30.

Décis. no 80-119 DC, 22 juill. 1980 préc., et no 99-425 DC, 29 déc. 1999, Loi de finances rectificatives pour 1999, Rec. 168 ; AJDA 2000. 43, note J.-E. Schoettl ; RFDA 2000. 289, note B. Mathieu préc. ; RJF 2000. 90, note E. Mignon, préc.

31.

L. no 95-125 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, JO 9 févr. 1995, p. 2175.