CNRS Éditions

Le Président de la Ve République et les libertés

Xavier Bioy, Alain Laquièze, Thierry Rambaud et Frédéric Rouvillois (dir.)

DOI : 10.4000/books.editionscnrs.13129

Éditeur : CNRS Éditions

Lieu d’édition : Paris

Année d’édition : 2017

Date de mise en ligne : 20 août 2019

Collection : CNRS Alpha

EAN électronique : 9782271122278

https://books.openedition.org

Édition imprimée

EAN (Édition imprimée) : 9782271095060

Nombre de pages : 378

Référence électronique

BIOY, Xavier (dir.) ; et al. Le Président de la Ve République et les libertés. Nouvelle édition [en ligne]. Paris : CNRS Éditions, 2017 (généré le 24 mars 2022). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/editionscnrs/13129>. ISBN : 9782271122278. DOI : https://doi.org/10.4000/books.editionscnrs.13129.

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© CNRS Éditions, 2017

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Résumés

Ce livre tente d'établir un bilan historique, politique et juridique, de l'action des différents présidents de la République en ce qui concerne la protection, parfois aussi la restriction, des libertés fondamentales. Les chercheurs étudient en outre la palette des instruments juridiques dont les présidents se sont dotés pour agir dans ce domaine et comment le rôle du Président a pu être également variable en fonction des personnalités et des contextes politiques et sociaux. Des analyses générales de l'implication présidentielle alternent avec l'étude plus précise de quelques grandes libertés (vie privée, religion, expression, droits politiques...).

Sont rassemblés les souvenirs de quelques « grands témoins » des différents mandats présidentiels comme Robert Badinter, Michel Charasse, Claude Guéant, Jean-Paul Costa... Mais cet ensemble réunit aussi certains des meilleurs spécialistes du droit public et de la science politique dans des analyses historiques et juridiques.

Xavier Bioy (dir.)

Professeur de droit public à l'Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou.

Alain Laquièze (dir.)

Professeur de droit public à l'Université Paris Descartes Sorbonne Paris Cité, Centre Maurice Hauriou.

Thierry Rambaud (dir.)

Professeur de droit public à l'Université Paris Descartes Sorbonne Paris Cité, Centre Maurice Hauriou.

Frédéric Rouvillois (dir.)

Professeur de droit public à l'Université Paris Descartes Sorbonne Paris Cité, Centre Maurice Hauriou.

Sommaire

Avertissement

Préface

Valéry Giscard d’Estaing

Introduction

X. Bioy et F. Rouvillois

La Ve République, un tournant majeur

Première partie. Témoignages

Le président de la République et l’autorité judiciaire

Robert Badinter

La période mitterrandienne

Michel Charasse

Le mandat de Nicolas Sarkozy

Claude Guéant

Les présidents de la Ve République et la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH)

Jean-Paul Costa

Historique

Une tentative d’explication

Deuxième partie. Le Président, acteur des libertés

Introduction

Yves Gaudemet

Les libertés sous De Gaulle

Frédéric Rouvillois

I. Des libertés conservées

II. Des libertés subordonnées

Conclusion

Pompidou et les libertés publiques

Stéphane Baumont

I. Une déclinaison néo-gaulliste des libertés

II. L’ambivalence du bilan et la « révolution » du 16 Juillet 1971

Le septennat de Valéry Giscard d’Estaing et les libertés

Alain Laquièze

I- L’apport en matière de libertés : des avancées majeures

II. Des réformes controversées en matière de libertés

La période mitterrandienne

Pascal Mbongo

I. Absence d’une vision cohérente des freins et des contrepoids

II. Perpétuation du magistère de l’État sur la communication sociale

Les libertés depuis 1995

Bertrand Mathieu

I. Les enjeux de la protection

II. Le champ de la protection

III. Les instruments de la protection

Conclusion

Troisième partie. Les libertés sous les différents mandats

Introduction

Jean-Pierre Machelon

L’action internationale du président de la République dans le domaine des libertés

Joël Andriantsimbazovina

I. Pourquoi les libertés dans l’action internationale du président de la République ?

II. Comment affirmer les libertés dans l’action internationale du président de la République ?

Les présidents de la Ve République et les droits politiques

Pierre Esplugas-Labatut

I. L’influence des présidents de la République sur les droits politiques individuels

II. L’influence des présidents de la République sur les droits politiques collectifs

Le président de la République et la liberté d’expression

Pierre Egea

I. Les présidents de la République et la liberté d’expression

II. La liberté d’expression contre le président de la République

Les présidents de la République et la question religieuse : entre garantie des libertés fondamentales à dimension religieuse et indétermination d’une politique publique de gestion du religieux

Thierry Rambaud

I. Les présidents de la République, hommes politiques confrontés à la question religieuse

II. L’absence de véritable politique publique de gestion du fait religieux par les présidents de la Ve République

Le président de la Ve République et l’autonomie personnelle

Xavier Bioy

Petit historique

Moyens

I. Le Président acteur de réformes sociétales : le jeu normal des institutions

II. Le Président auteur de changements de société : la réforme de société comme indice de la présidentialisation des institutions

Les présidents de la Ve République et les droits des femmes

Diane Roman

I. Les droits des femmes en société

II. Les droits des femmes en politique

Les libertés économiques

Anémone Cartier-Bresson

I. Des interactions limitées

II. Des relations ambiguës

Quatrième partie. Les garanties juridictionnelles et non juridictionnelles dont le Président est partie prenante

Introduction

Nicole Belloubet

Le président de la République et le Conseil constitutionnel : Quelle influence dans le rôle de protection des droits et libertés ?

Stéphane Mouton

I. L’impossible participation du président de la République à l’œuvre de protection des droits par le Conseil constitutionnel

II. Le président de la République nuit à l’œuvre de protection des libertés mis en œuvre par le Conseil constitutionnel

Les présidents de la République et les autorités administratives indépendantes

Michel Degoffe

I. Une volonté de réduire la force de l’exécutif

II. Les contraintes externes

Conclusion

Changement de perspective ?

Michel Verpeaux

I. Le président de la République, protecteur des libertés

II. Le président de la République, promoteur des libertés

Liste des auteurs

Avertissement

L’ensemble réuni dans cet ouvrage est issu d’un colloque qui s’est tenu les 23 et 24 février 2015, à l’Académie des Sciences morales et politiques. Il a été organisé par l’Institut Maurice Hauriou (Université Toulouse 1 Capitole) et le Centre Maurice Hauriou (Université Paris Descartes, Sorbonne Paris Cité) avec le soutien de l’Académie des Sciences morales et politiques et de l’Association française de Droit constitutionnel.

Préface

Valéry Giscard d’Estaing

Étudier l’influence de la volonté présidentielle sur la protection de certaines libertés fondamentales particulièrement sensibles est un sujet à la fois très précis et très vaste qui, pour des raisons évidentes, ne pouvait que m’intéresser.

Parce que j’ai exercé cette fonction présidentielle. Mais surtout parce que, très jeune, j’ai été amené à penser que les libertés politiques, si chères au cœur des hommes, étaient concomitantes et partenaires inséparables du progrès des connaissances, de l’évolution des techniques et de la croissance économique.

La « quantité de liberté » disponible à un instant donné est corrélée avec l’évolution du niveau de vie.

Les sociétés riches sont plus libres que les pauvres.

J’ai eu la chance d’appartenir à cette génération des « trente glorieuses » qui a vu changer la situation et le niveau de vie des Français.

Il était nécessaire et il s’est avéré possible que les libertés se développent simultanément.

L’objectif était l’unité par la justice, le moyen « le libéralisme à symétrie de conscience sociale », selon l’expression sans doute un peu trop abstraite employée à l’époque.

En fait, cet exercice est toujours difficile à maîtriser. Le désordre guette soit que l’on veuille aller trop vite – et l’on perd en compétitivité – ou que l’on tarde – et c’est mai 1968. Nous avons agi selon ce qui nous semblait approprié et le fait est que la France a oublié très vite nos réformes tant elles lui sont apparues naturelles : élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel ; suppression des écoutes téléphoniques ; motivation des actes administratifs ; abaissement de la majorité civile et électorale à 18 ans ; reconnaissance aux personnes victimes d’un handicap des mêmes droits qu’à tous les citoyens ; promotion de l’apprentissage ; divorce par consentement mutuel ; suppression des discriminations fondée sur le sexe dans l’accès à l’emploi ; IVG ; etc.

Assurer l’égalité des chances, responsabiliser plutôt que punir, faire progresser les libertés tout en veillant à la protection des plus fragiles, voilà ce que nous souhaitions faire.

Peut-être ne prend-on plus, de nos jours, assez en compte cette dimension sociale du libéralisme et la fonction régulatrice ou correctrice qui incombe à l’État. Or, en son sens premier, la démocratie libérale est bien la conjonction indissociable du libéralisme politique et du libéralisme économique. Et allier les deux reste une conquête de chaque instant.

Si l’enjeu pour toute société démocratique est de réaliser le plus juste équilibre possible entre liberté et réglementation, les dangers ne manquent pas. Ils sont nombreux dans une démocratie fortement centralisée où la préférence pour l’égalité induit tout naturellement un fort attachement à l’État. On constate une faiblesse de l’esprit de liberté au sein de nos pratiques politiques, renforcée par les menaces extérieures qui conduisent l’État à adopter des législations protectrices de l’ordre public. Il convient de voir, aussi, que notre pays, avec son chômage et sa dette, ne retrouvera le chemin de la liberté que lorsqu’il aura retrouvé sa compétitivité.

Le combat en faveur des libertés ne doit pas cesser. De nouveaux équilibres sont à définir face aux défis qui s’ouvrent au pouvoir politique (lutte contre le terrorisme, protection de la dignité de la personne humaine contre les risques de manipulation du vivant...), défis qui tiennent à cette interrogation permanente qui est celle de concilier la protection des libertés avec le nécessaire bien-être social de la population française. Car là se situe la source de la légitimité du pouvoir et du bonheur des peuples !

*

Cet ouvrage, comme le lecteur va aussitôt s’en apercevoir, traite sous un angle nouveau un sujet important. Les interventions sont bien documentées. Les remarques pertinentes. Ce travail historique de grande qualité suscite la réflexion.

Paris, le 17 octobre 2016

Auteur

Valéry Giscard d’Estaing

Ancien président de la République française

Introduction

X. Bioy et F. Rouvillois

« Le suffrage universel concentré sur un seul homme lui donne une puissance toujours sollicitée par des tentations fatales à la liberté »1.

Dès le début de la IIe République, plusieurs mois avant l’élection de Louis-Napoléon Bonaparte, la tradition républicaine en train de prendre forme désigne le Président, surtout lorsqu’il est élu au suffrage universel, comme l’ennemi né de la liberté. Non seulement ce dernier ne saurait la défendre, quelle que soit la mission que lui assigne la constitution, mais il représente nécessairement pour elle(s), au singulier comme au pluriel, une menace grave et permanente. Une épée de Damoclès.

Cette défiance, que l’on peut qualifier d’originelle, va bientôt devenir l’un des articles les mieux établis du credo républicain. Le coup d’État du 2 décembre 1851, qui verra le Prince Président se transformer en dictateur, donnera à l’intuition de départ une confirmation expérimentale. La méfiance est telle qu’elle entachera même, sous la IIIe République, des Présidents qui n’ont pas été élus au suffrage universel : aux yeux de la légende noire, Adolphe Thiers demeure le mitrailleur de la Commune ; Mac Mahon, l’homme du 16 Mai ; Grévy, le beau-père de son gendre ; Casimir Périer, un conservateur fanatique ; Alexandre Millerand un traître à ses convictions.

La réalité, à vrai dire, semble assez différente : c’est que, sous la IIIe et la IVe République, les Présidents ne disposent ni des moyens d’attenter aux libertés, ni de la possibilité de les garantir ou de les promouvoir. Par conséquent, la IIIe République, si tant est qu’elle fut bien cet « âge d’or des libertés » que l’on se plaît à raconter aux étudiants émerveillés, ne le dut en rien à ses Présidents successifs, mais aux Chambres et aux Présidents du Conseil. Symétriquement, c’est à ces derniers que l’on doit aussi les atteintes les plus graves aux libertés, la levée de l’inamovibilité des juges, les lois scélérates, le régime des congrégations, etc.2 En somme, les Présidents sont bien là, mais ils n’y sont pour rien. Sinon lorsqu’on leur demande de signer et de promulguer des lois, libérales ou liberticides, adoptées par d’autres.

La Ve République, un tournant majeur

Bien que le texte de la Constitution soit peu prolixe sur ce point, on sait que, sous l’impulsion des Présidents, sa pratique va s’avérer remarquablement féconde, comme les études ici réunies le présentent.

Cette fécondité n’est d’ailleurs pas surprenante, dès lors qu’elle correspond exactement à l’évolution des choses. Alors que le Président devient, surtout après 1962, l’institution dominante du système politique, les libertés, qualifiées d’abord de « publiques », puis de « fondamentales », accèdent peu à peu au rang de critère et de pièce centrale de l’État de droit. Ce qui implique des croisements qui ne sont plus exceptionnels ou accidentels, mais permanents et inévitables.

C’est ainsi qu’en 1977, le président Giscard d’Estaing se présente comme « le protecteur de la liberté des Français ». Dix ans après, dans son message au Parlement, François Mitterrand, énumérant les responsabilités qui découlent pour lui de l’article 5, cite l’obligation de « veiller aux droits et libertés définis par la Déclaration de 1789 et le Préambule de la Constitution de 1946 ». Quelques mois auparavant, dans un discours prononcé en juin 1986, il s’était déclaré investi « de la mission supérieure et inaliénable qui consiste à veiller sur les libertés »3.

Cette thématique finit même par devenir prépondérante. Dans son discours d’investiture du 6 mai 2002, dans un contexte politique il est vrai assez particulier, le président Jacques Chirac se présente comme le rempart des droits et des libertés menacés – des termes qui, comme un leitmotiv, reviennent à dix reprises dans sa brève allocution. Dans son discours d’investiture du 15 mai 2012, François Hollande affirmera quant à lui que « la Déclaration des droits de l’Homme a fait le tour du monde. Nous devons, et moi le premier, en être les dépositaires. »

Cette présence croissante de la question des libertés dans le discours et l’agenda présidentiels suscite, à elle seule, l’intérêt du chercheur. Comment et pourquoi s’est effectuée cette montée en puissance ? Quels sont ses effets, à la fois sur la consistance des libertés, sur les modalités de leur garantie, et en parallèle, sur l’institution présidentielle, voire sur la nature du régime ? Ou encore, si l’on veut bien considérer notre point de départ, dans quelle mesure cette mutation infirme-t-elle, ou non, la méfiance républicaine évoquée plus haut à l’égard des Présidents élus ?

Quant à ce regard transversal, où les problématiques des libertés croisent celles du droit constitutionnel et de la science politique, il pourrait paraître presque banal, quoique non dépourvu de lettres de noblesse : en un sens, c’est en effet à une telle confrontation que se livrent François Mitterrand en 1964, avec Le Coup d’État permanent, ou le président Giscard d’Estaing en 1976 dans Démocratie française. L’originalité de notre propos sera d’essayer d’adopter, pour ce faire, une approche non plus polémique ou politique, mais scientifique, aussi neutre et distanciée que possible. Suivant une démarche dont l’objectif n’est pas de recueillir des voix ou d’émouvoir l’opinion, mais de tenter de comprendre un peu mieux, peut-être, et l’institution présidentielle, et les droits et libertés dans leur mise en œuvre concrète.

Cet ouvrage se propose donc de relier deux dimensions qui relèvent en principe de plusieurs disciplines : du droit, de l’histoire des institutions et des faits sociaux, de la science politique parfois. La première réside dans l’étude des normes juridiques qui structurent les moyens d’action du Président dans les domaines, somme toute fort vastes, qui affectent les droits et libertés fondamentaux. Cela va du discours, performatif-quoique d’intention-, à l’exercice de pouvoirs normatifs, réservés ou partagés, en passant par le pouvoir de nomination qui complète le pouvoir de créer des institutions régulant certaines libertés. La seconde dimension à étudier réside dans la pratique de ces outils par les différents titulaires de la charge et particulièrement de la dimension politique de cette pratique. Car les différents présidents de la République ont parfois beaucoup agi pour certains choix ou certaines réformes sans que cela se soit concrétisé dans un instrument juridique. Il sera intéressant alors de voir pourquoi et de comprendre certaines différences.

C’est pourquoi l’étude des discours présidentiels est précieuse. À en croire certaines études autorisées, cet exercice révèle que le mot « liberté » – ou même le mot « droits » (au pluriel) – n’est guère employé, ou à tout le moins, ne fait pas partie des mots les plus fréquents. Souhaitant apparaître comme des hommes d’État, ils privilégient les mots « France », « pays », « problème », « État », etc. Comme le note Damon Mayaffre4, « les noms “justice”, “droit”, “liberté”, “égalité”, par exemple, n’apparaissent pas dans la liste des mots pleins les plus utilisés par les Présidents. » Il attribue cette situation au fait que les Présidents veulent aussi apparaître comme les Présidents de tous et prennent soin « d’étêter les pointes politiques qui peuvent dépasser »5. L’adjectif « libre » semble mieux placé, mais d’un usage plus sage. L’auteur a noté, après ce constat global, que chaque Président a eu sa marque de fabrique, son vocabulaire favori. De Gaulle évoque l’État, le peuple, les Français, la République, le chef, le guide. Mitterrand dira surtout « Je » et « moi ». Pompidou apparaît comme le Président « humaniste », celui qui impose les mots « civilisation », « jeunesse », « bonheur » ou encore « individu », « humanité», « culture », sans pour autant faire usage du mot liberté. Le président Giscard d’Estaing et le président Chirac n’y feront guère plus référence. Il semble en somme que ce ne soit pas un mot présidentiel, même si la rhétorique des droits de l'Homme s’impose progressivement, notamment sous le quinquennat de François Hollande.

Nous tenons à remercier ceux qui ont rendu possibles ces travaux.

À commencer par l’Académie des sciences morales et politiques, à travers son secrétaire Général, M. Kerbrat, et ses membres, qui ont accueilli le colloque en des lieux magnifiques. Merci à M. Casanova, et M. Gaudemet de leur accueil et de leur investissement dans ces journées.

Nos remerciements s’adressent à tous les intervenants qui ont dégagé temps et énergie pour alimenter nos débats et tout particulièrement aux grands témoins qui nous ont fait l’honneur de réfléchir avec nous à ce que furent les actions de Présidents qu’ils ont côtoyés de près.

À l’AFDC ensuite qui s’est associée à cette manifestation.

Enfin, nous nous félicitons d’une fructueuse et très cordiale collaboration entre les deux équipes de recherche qui œuvrent sous le haut patronage du Doyen Hauriou. Les Universités Paris Descartes et Toulouse Capitole ont su s’associer pour cette manifestation d’ampleur et doublement délocalisée. Merci aux gestionnaires des laboratoires respectifs de leurs efforts pour que tout se passe au mieux.

Notes

1 Commission de la constitution, Rapport Marrast, Moniteur, 31 août 1848.

2 J.-P. Machelon, La République contre les libertés, Paris, Presses de la FNSP, 1976.

3Pouvoirs, no 4, 1978, p. 234.

4 D. Mayaffre, Le discours présidentiel sous la Ve République. Chirac, Mitterrand, Giscard, Pompidou, de Gaulle, Paris, Presses de Sciences Po, 2012, p. 36.

5Ibid., p. 38.

Auteurs

X. Bioy

Professeur de droit public à l’Université Paris Descartes Sorbonne Paris Cité, Centre Maurice Hauriou.

F. Rouvillois

Professeur de droit public à l’Université Paris Descartes Sorbonne Paris Cité, Centre Maurice Hauriou.

Première partie. Témoignages

Le président de la République et l’autorité judiciaire

Robert Badinter

À l’origine de ce témoignage, la proposition m’avait été faite de dialoguer avec le président Valéry Giscard d’Estaing. Cette perspective m’avait enchanté parce que j’aurais poursuivi là un dialogue commencé il y a de cela quatre-vingts années dans la cour du lycée Jansonde-Sailly, au marché aux billes. Depuis lors, nous avons eu d’autres entretiens sur d’autres thèmes, mais, malheureusement, le président Giscard d’Estaing n’a pas pu venir aujourd’hui.

Tous les présidents de la République se proclament les défenseurs des libertés. Le rempart constitutionnel non pas ultime mais premier, c’est la justice, l’Autorité judiciaire. Si la justice est la gardienne constitutionnelle de la liberté individuelle, il est intéressant d’étudier l’évolution des rapports complexes, dans notre Constitution, entre le président de la République et l’organe qui est chargé de l’assister, c’est-à-dire le Conseil supérieur de la magistrature.

Je commencerai par rappeler ce qu’a déclaré le Comité des ministres du Conseil de l’Europe, en novembre 2010 : « L’indépendance des magistrats ne constitue pas une prérogative ou un privilège accordé aux magistrats dans leur intérêt personnel mais dans celui de l’État de droit et de toute personne demandant et attendant une justice impartiale1. »

Si je cite cette déclaration, c’est parce qu’elle me paraît révéler ce qui est trop perdu de vue à l’intérieur du corps judiciaire, c’est-à-dire que l’indépendance n’est pas faite pour la commodité ou la conscience des juges, mais qu’elle est structurellement inhérente à la grande fonction de rendre la justice. De cette façon, le justiciable sait qu’il a été jugé par des magistrats qui sont indépendants de tout pouvoir, et notamment du pouvoir politique. La Cour européenne des droits de l’homme a rappelé à cet égard que les magistrats du parquet se trouvaient en France dans une situation de dépendance à l’égard de l’exécutif incompatible avec la garantie nécessaire de leur indépendance2.

Au regard de l’histoire, on peut dire que les magistrats ont été totalement indépendants en France jusqu’en 1789. Indépendance liée à ce qu’ils étaient propriétaires de leur charge et pouvaient rendre la justice comme bon leur semblait. Je voudrais rappeler à cet égard deux principes fondateurs de la justice française de l’Ancien Régime :

le premier, le Roi est « fontaine de justice ». Il est lui-même source de la justice et par conséquent, il peut à tout moment évoquer dans son Conseil toutes affaires ;

le deuxième, « Cy veut le Roi, cy fait la loi ».

Ainsi, le Roi était fontaine de justice et source de législation. On comprend dès lors le symbole que représente, au moment du sacre, la remise de l’épée de justice que le souverain tient dans sa main. C’est cela la structure mentale profonde qui a présidé depuis fort longtemps en France, à travers les changements de régime.

C’était exactement le contraire dans la justice anglaise qui est née et s’est développée, non pas pour exercer un pouvoir du Roi de plus en plus important sur les justiciables, mais contre le pouvoir du Roi, d’abord pour la haute aristocratie puis ensuite, en descendant de plus en plus bas, pour tous les citoyens anglais.

Chacun sait que nous sommes indiscutablement champions des modifications constitutionnelles depuis la Révolution. C’est une véritable passion nationale pour l’art constitutionnel. Nous avons eu pas moins de quinze Constitutions écrites alors que, pendant ce temps-là, les États-Unis se sont contentés d’une seule Constitution et de vingt-sept amendements. Dans le cadre de la Ve République, deux articles sont inchangés depuis 1958 :

L’article 64 : « Le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire ». C’est un paradoxe : le président de la République, pourtant chef de l’exécutif, reste le garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire. Le professeur Guy Carcassonne qualifiait cette disposition d’« incongrue » en la comparant au « loup [qui serait] garant de la sécurité de la bergerie ». Et l’article se poursuit : « Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature ». Je me demande si, pour des raisons de précision, il ne faudrait pas modifier cet article. Mais cela relève d’une prochaine réforme.

L’article 66 : « L’autorité judiciaire [et non pas le “pouvoir” judiciaire], gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ». Ce qui compte, c’est la mission de l’autorité judiciaire qui est gardienne de la liberté individuelle.

Les textes sont limpides. L’interprétation première donnée par le général de Gaulle est aussi claire que possible dans la grande conférence de presse du 31 janvier 1964, chère à tous les historiens de la Ve République : la nomination du président de la République « procède directement du peuple » ce qui implique que le Président, suivant notre Constitution, est « l’homme de la nation, mis en place par elle-même pour répondre de son destin ». On ne peut qu’admirer le style et la forme du propos. Le Président est le seul à détenir et déléguer l’autorité de l’État. Le Général précise, ce qui est pour nous essentiel : « l’autorité indivisible de l’État est confiée tout entière au Président par le peuple qui l’a élu, [...] il n’en existe aucune autre, ni ministérielle, ni civile, ni militaire, ni judiciaire, qui ne soit conférée et maintenue par lui ». Texte célèbre qui en dit beaucoup sur la vision souvent monarchique du chef de l’État et qui précise la pensée des pères fondateurs, c’est-à-dire lui-même et Michel Debré.

De 1958 à 1993, le Conseil supérieur de la magistrature (CSM) était présidé par le président de la République, le ministre de la Justice était le Vice-président de droit et neuf membres étaient désignés par le Chef de l’État. Le CSM proposait, mais les nominations et l’avancement dépendaient entièrement du garde des Sceaux. Seuls les procureurs généraux près la Cour de cassation, la Cour d’appel de Paris et la Cour des comptes étaient nommés en Conseil des ministres. Cela ne satisfaisait ni la magistrature, ni les ministres. Cela ne satisfaisait pas non plus l’opposition qui ne cessait de réclamer la transformation du CSM et multipliait les projets. Mais des successions de propositions, aucune n’a prospéré.

En 1981, il a fallu composer avec le Conseil de la magistrature tel qu’il était alors. En effet, sauf à utiliser l’article 11 de la Constitution sur le référendum, un projet de révision constitutionnelle doit être voté par les deux assemblées puis par le Congrès à la majorité des 3/5e. Ce qui ne pouvait se faire pour une raison simple : le Sénat était presque entièrement à droite. L’idée d’obtenir un accord sur quelque proposition de révision constitutionnelle que ce soit relevait donc du fantasme.

Quand je suis arrivé à la Chancellerie, je savais qu’on ne pouvait pas réformer le CSM. Alors je me suis exprimé ainsi devant ses membres : « Puisque toute perspective de modification de la Constitution paraît difficile, je vous propose de fonctionner de la façon suivante : le Président viendra quand il nous fera l’honneur de venir, nous sommes dix, et bien nous allons fonctionner comme un collège. C’est-à-dire que nous débattrons de tout ce que nous aurons à traiter, notamment les nominations, puis nous voterons à défaut de consensus, et c’est seulement dans le cas où nous serons moitié-moitié que la voix du Président sera déterminante. Mais je ne le souhaite en rien ». Je dois dire que ce système a bien fonctionné et qu’en définitive, il y a eu peu de débats sur des choix individuels.

Le deuxième point, qui était plus novateur, est passé presque inaperçu hors des sphères de la magistrature. À propos des propositions de nomination faites par les services judiciaires, j’ai voulu qu’elles soient communiquées bien en amont, non pas uniquement aux chefs de cour mais à tous les magistrats environ quatre semaines avant. Ils étaient appelés à formuler leurs observations. Ainsi, quand cela venait devant le CSM, nous avions le projet de la Chancellerie et les observations des magistrats. À partir de là, les passions se sont rapidement apaisées, parce que chacun pouvait formuler ses observations et faire entendre ses souhaits. C’était la pratique quotidienne.

Restait évidemment l’ambition de marquer le statut de la magistrature par une révision. Je ne dissimule pas que j’en avais régulièrement la tentation. J’ai demandé une audience au président Mitterrand et je suis allé le voir avec un projet de réforme de la magistrature. Il avait un regard sur la magistrature et une attitude complexe. Il aimait la justice et aimait parler des affaires historiques, mais il n’aimait pas les juges. Il avait des amis magistrats mais la magistrature comme corps ne recueillait pas chez lui une faveur extrême. Il m’a répondu : « Vos magistrats ne sont d’accord en rien, pourquoi faire une révision puisqu’ils seront mécontents de toute façon ? »

J’ai alors décidé d’interroger tous les magistrats sur leur fonction et, avec M. Jorda et M. Exertier, Directeurs des services judiciaires, nous avons préparé un questionnaire en quatre-vingts points dans lequel toutes les formules possibles et imaginables étaient proposées. C’était une sorte de référendum. Tous les magistrats en ont reçu un exemplaire et 80 % ont répondu qu’il fallait réviser la magistrature, mais aucun consensus ne se dégageait pour telle ou telle proposition. J’ai donc demandé un nouvel entretien au président Mitterrand et je lui ai dit : « La magistrature n’est d’accord sur rien, sauf sur la nécessité d’une réforme. » Il a conclu : « Je vous l’avais dit. Passons à autre chose. »

Ce sont les cohabitations ou leur perspective, qui ont permis la révision de la Constitution. Le statut de la magistrature, qui avait entre-temps fait l’objet d’une réelle effervescence syndicale, n’était pas simplement un objet de querelle académique ou de proposition universitaire. Une très forte revendication portait sur les procédures de nomination. Alors, à la fin de 1993, au moment où apparaissaient les évidences, le Comité présidé par le doyen Vedel, dont je ne saurais saluer trop la mémoire, a formulé des propositions constitutionnelles. Dans son rapport du 15 février 1993, le Comité Vedel proposait de donner au Conseil une composition équilibrée : cinq magistrats élus par leurs pairs et cinq personnalités choisies par le président de la République, les Présidents des deux assemblées, le Conseil d’État et le Conseil constitutionnel. Point très important, le rapport du Comité Vedel confiait au CSM la possibilité de recevoir les plaintes et doléances des justiciables, ce qui est en soi un pouvoir important. On lui transférait également le pouvoir de nommer l’ensemble des juges du siège (en réservant seulement les magistrats à la Cour de cassation et le Premier Président de Cour d’appel de Paris). C’est un système qui a prospéré. La réforme constitutionnelle est intervenue le 27 juillet 1993 et la loi organique le 5 février 1994.

Pourquoi l’époque était-elle favorable ? La cohabitation faisait précisément que les deux camps aspiraient à une forme de liberté plus grande du pouvoir judiciaire, ce qui permettait d’avoir la majorité des deux assemblées. Et puis les critiques se faisaient de plus en plus vives du côté de Strasbourg. La nouvelle composition née de 1993 comportait toujours le président de la République comme président du CSM et le ministre de la Justice comme Vice-président. Mais, point essentiel, apparaissaient une formation compétente à l’égard des magistrats du parquet et une autre pour les magistrats du siège, chaque formation étant composée de six magistrats et de quatre personnalités de la société civile nommées par le Président. Quant à ses attributions, pour les magistrats du siège, l’avis conforme du CSM remplaçait l’avis simple. L’avis conforme donnait évidemment au Conseil un pouvoir très important qu’il détient encore aujourd’hui. S’agissant du parquet, c’était l’avis simple.

Après cette réforme, on a songé en 1998 à aller plus loin. C’est le Premier président Truche qui a, à son tour, présidé une nouvelle commission. Le projet de réforme a été engagé par Mme Guigou. Je précise que l’on voulait déjà à cette époque l’avis conforme du CSM pour la nomination des magistrats du parquet. La question est très importante. Si on la conjugue avec la question des instructions données aux magistrats du parquet, on retrouve là l’un des sujets les plus épineux de la justice française : l’indépendance réelle des magistrats du parquet au regard du pouvoir exécutif.

Une nouvelle réforme du CSM est intervenue en 2008, sous le quinquennat de Nicolas Sarkozy. S’agissant de la composition, cette réforme a mis fin à la Présidence du Conseil par le président de la République et à la Vice-présidence par le ministre de la Justice (le ministre de la Justice peut cependant assister aux séances du CSM, sauf en matière disciplinaire). Le nombre de membres non-magistrats a été augmenté et les magistrats sont devenus minoritaires dans les formations statuant sur les nominations. Le CSM donne également un avis simple sur la nomination des procureurs généraux, qui étaient nommés jusque-là en seul Conseil des ministres. Enfin, on a instauré le principe d’une saisine du CSM par tout justiciable.

Si le statut des magistrats du siège leur assure aujourd’hui les garanties nécessaires à leur indépendance, la question du statut des magistrats du parquet fait encore débat. Pour moi, les choses sont simples : puisque les membres du parquet ont la qualité de magistrats – ce qui n’est pas sans poser des problèmes selon la Cour de Strasbourg-, alors il ne doit pas y avoir de différence entre les garanties données en matière d’indépendance statutaire entre les magistrats du siège et ceux du parquet quant à leur nomination, leur promotion et leur régime disciplinaire. Si l’organisation et le fonctionnement du parquet comme corps appellent indivisibilité et hiérarchie pour assurer son efficacité, le statut individuel doit offrir des garanties d’indépendance aussi fortes. À ce niveau-là se situe l’assurance de l’indépendance des magistrats du parquet. À défaut de les assurer, mieux vaudrait radicalement dissocier l’organe de poursuite et l’organe de jugement dans la justice française, le second seul ayant la qualité de magistrat. Mais nous n’en sommes pas là. Et je pense pour ma part que ces garanties renforcées d’indépendance de carrière des membres du parquet devraient satisfaire aux exigences de la Cour de Strasbourg.

Notes

1 Recommandation CM/Rec(2010)12 du Comité des Ministres aux États membres sur les juges : indépendance, efficacité et responsabilités, adoptée le 17 novembre 2010 lors de la 1098e réunion des Délégués des ministres.

2 Notamment CEDH, 29 mars 2010, Medvedyev et autres c. France, requête no 3394/03 ; CEDH 20 novembre 2010, Moulin c. France, requête no 37104/06.

Auteur

Robert Badinter

Sénateur, ancien Garde des Sceaux et ancien président du Conseil constitutionnel.

La période mitterrandienne

Michel Charasse

Dans le cadre de mon intervention du 24 février 2015 lors du colloque « Le Président de la Ve République et les libertés », on m’a demandé de parler de la conception des libertés de François Mitterrand dont j’ai été le collaborateur à l’Élysée pendant les quatorze ans de son double mandat. Il faut replacer le propos dans le contexte qui était celui de l’époque, c’est-à-dire la Constitution de 1958, telle qu’elle était entre 1981 et 1995 quant au rôle du président de la République en matière de nominations aux emplois publics de l’article 13 de la Constitution. Il est bien évident qu’avec la procédure de consultation des commissions parlementaires, qui existe aujourd’hui, le rôle de François Mitterrand serait peut-être différent ; encore que dans les périodes de cohabitation, il disait toujours pour les nominations : « Que le gouvernement me fasse des propositions », « Je les accepte ou je ne les accepte pas ».

S’il ne les acceptait pas, on ne nommait pas, jusqu’à ce que le gouvernement finisse par lui soumettre une candidature acceptable. Je pense qu’avec la procédure d’aujourd’hui des commissions parlementaires il dirait : « Vous ne voulez pas de untel ?... eh bien je ne nomme personne et j’attendrais que vous changiez d’avis ». À mon avis, ils finiraient par s’incliner.

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