Directrice des éditions : Claire de Gramont

Directeur éditorial : Thierry Kremer

Éditeur : Richard Deau

Édition et coordination des illustrations : Alain Bouteveille

Conception de la maquette : Image In Air

Conception de la couverture : Catherine Lattuca

Réalisation de la couverture : STDI (Charlène Pineau)

Mise en pages : STDI

Réalisation des illustrations : Alain Bouteveille

Fabrication : Isabelle Fontaine

© Groupe Moniteur (Éditions du Moniteur), Antony, 2020

ISBN papier : 978-2-281-13382-0

ISBN numérique : 978-2-281-13383-7

Liste des sigles et abréviations

AMP : Accord sur les marchés publics

ANSSI : Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information

BIM : Building Information Modeling

BOAMP : Bulletin officiel des annonces de marchés publics

CCAG : Cahier des clauses administratives générales

CCP : Code de la commande publique

CSE : Certificat de signature électronique

DAJ : Direction des affaires juridiques

DLNUF : « Dites-le nous une fois »

DUME : Document unique de marché européen

elDAS : Règlement sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques

JOAN : Journal officiel Assemblée nationale

JO Sénat : Journal officiel Sénat

JOUE : Journal officiel de l’Union européenne

JSON : JavaScript Object Notation

OCDE : Organisation de Coopération et de Développement Économique

OMC : Organisation mondiale du commerce

PACTE : Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises

Rép. min. : Réponse ministérielle

RGS : Référentiel général de sécurité

RGI : Référentiel général d’interopérabilité

RGA : Référentiel général d’accessibilité

PLACE : Plate-forme des achats de l’État

RGPD : Règlement général de protection des données

XML : Extensible Markup Language

Introduction

La dématérialisation de la commande publique peut paraître, désormais, un sujet banal, voire trivial, se réduisant finalement à insérer une clé de signature pour valider un document sur un écran aux lieu et place d’un stylo paraphant des feuillets.

Cette vision n’est pas fausse, mais elle est incomplète.

L’introduction des technologies de l’information dans l’activité administrative, au sens large, n’est pas nouvelle : le retentissant rapport Nora-Minc de 1977, sur l’informatisation de la société(1), s’interrogeait déjà sur l’évolution sociale et économique de la société du fait de l’avènement de l’informatique et de la télématique. Il traduisait avant tout un rapport ambigu de la société de l’époque face à la dématérialisation, c’est-à-dire à la circulation des données, vécue comme une crainte, du fait de la complexité technique et des dégâts sociaux sur l’emploi, mais également comme une opportunité pour la découverte ou la mise en application de procédés encore inexplorés.

Plus de quarante après, la situation s’est nettement modifiée : du fait notamment de la croissance exponentielle d’internet à partir des années 1990, le développement de l’administration « en ligne »(2) est désormais un vécu du quotidien, que ce soit avec les organismes d’assurances sociales ou l’administration des impôts, pour ne citer que les plus habituels.

Pour autant, l’on ne saurait considérer que dans le cadre de la commande publique, la dématérialisation se résume à une simple transformation du papier en signal électrique. Compte tenu de la spécificité de la matière, de ses contraintes et de ses objectifs, la dématérialisation nécessite un encadrement strict, plus ou moins bien maîtrisé et complet et une harmonisation des pratiques.

Il est donc nécessaire d’identifier les fondements juridiques de la dématérialisation, pour constater que le corpus juridique est bien plus dense que l’on ne peut le croire en première approche.

Que faut-il entendre par dématérialisation ?

Les textes communautaires ou européens n’utilisent pas le terme de « dématérialisation », se référant davantage à la notion de communication électronique.

La notion de dématérialisation est ambivalente : elle traduit une technique, mais également un projet.

S’agissant de la technique, la dématérialisation est le processus par lequel l’écrit, ou le signe, sur support physique est progressivement remplacé par un signal électronique, qu’il soit scanné ou généré électroniquement. Dans ce contexte, l’on va s’attacher à créer des règles équivalentes à celles utilisées pour les formats physiques : l’identification et l’authentification du document, la préservation de son intégrité et sa conservation.

Mais la dématérialisation est également l’expression d’un projet : dans son Livre vert sur le développement des marchés publics(3), la Commission européenne identifiait une série de motifs pour généraliser le caractère électronique : l’accessibilité des marchés, l’économie sur les coûts et sur la gestion des marchés, le renforcement du potentiel d’intégration du fait d’un référentiel technique commun.

Cette approche de la dématérialisation est donc beaucoup plus volontariste que l’approche technique : elle vise à développer par le biais de la technologie une plus grande accessibilité à la commande publique, une plus forte transparence. Elle sous-tend également la mise en place d’une infrastructure globale fiable et sinon identique, du moins interopérable.

Dans ce cadre, les fondements juridiques apparaissent plus diversifiés et plus complexes car ils rejoignent la question de la circulation des données et de leur sécurisation.

La triste actualité du Covid-19, toujours en cours lorsque nous écrivons ces lignes, donne un relief singulier à la dématérialisation. Malgré des mesures restrictives pour les personnes et les activités et les impacts très négatifs sur la continuité des activités, on peut au moins considérer que la dématérialisation permet d’éviter un arrêt trop brutal des procédures et a permis une certaine adaptabilité. Sans être un remède, on conviendra au moins que la dématérialisation est un outil adapté à son temps.

(1) ﻿﻿https://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/154000252/index.shtml.﻿﻿

(2) Selon les recommandations de la Commission générale de terminologie.

(3) Com, 2010/571-final du 18 octobre 2010, p. 4.

Chapitre 1

Le fondement de la dématérialisation

Documentation

Communication de la Commission « Une stratégie pour la passation électronique des marchés publics », COM/2012/0179 final

Trouvant manifestement un moyen supplémentaire à la logique d’harmonisation propre au droit communautaire, la Commission européenne s’est emparée du sujet de la dématérialisation de la commande publique en synthétisant son approche au travers de sa communication sur la stratégie pour la passation électronique des marchés publics(4).

La Commission européenne faisait le constat en 2012 que l’Europe prenait du retard en matière de passation électronique des marchés et estimait que cette transition serait bénéfique au titre des économies de dépenses publiques (de l’ordre de 50 à 75 milliards d’euros par an) et de stimulation économique notamment en faveur des PME. Elle considérait également que cette transition serait bénéfique sur le plan environnemental du fait de la réduction de la consommation, du transport et du stockage du papier (encore que cette approche soit contestable en raison de la consommation énergétique liée à l’usage de l’électronique).

En bref, la Commission n’était pas loin de voir dans la dématérialisation des procédures de la commande publique une solution quasi miraculeuse, qui stimulerait également l’innovation et l’appétence des opérateurs économiques.

La Commission européenne a donc souhaité accélérer le passage à la dématérialisation en visant l’horizon 2020, également fixé comme objectif pour l’administration en ligne.

Documentation

Les actions clés de la Commission européenne identifiées en 2012

(1) Le Parlement européen et le Conseil devraient s’accorder sur le nouveau cadre réglementaire prévoyant la transition généralisée à la passation électronique de marchés.

(2) La Commission européenne harmonisera les exigences techniques au moyen d’actes délégués.

(3) La Commission européenne proposera un nouveau cadre réglementaire pour l’identification, l’authentification et les signatures électroniques.

(4) Le groupe d’experts sur la passation électronique de marchés est chargé de formuler des recommandations visant à promouvoir des systèmes optimaux de passation électronique qui favorisent l’accès transfrontalier et la facilité d’utilisation pour toutes les entreprises.

(5) La Commission européenne va publier un rapport sur les meilleures pratiques en matière de passation électronique de marchés publics. Elle va se baser sur les conclusions de ce rapport pour promouvoir les meilleures pratiques dans toutes l’UE.

(6) La Commission européenne va apporter un appui à plus long terme au PEPPOL(5).

(7) La Commission européenne va financer et soutenir le développement de l’infrastructure de passation électronique de marchés publics dans toute l’Europe avec le mécanisme pour l’interconnexion en Europe.

(8) La Commission européenne va promouvoir le recours aux fonds structurels pour favoriser l’adoption de la passation électronique de marchés publics en Europe, ainsi que le prévoit le cadre stratégique commun pour 2014-2020.

(9) La Commission européenne va mettre en œuvre une vaste stratégie de diffusion pour informer les pouvoirs publics et les entreprises des opportunités et des avantages que présente la passation électronique de marchés publics.

(10) La Commission européenne va organiser une conférence annuelle sur la passation électronique de marchés

(11) La Commission Européenne va jeter les bases de systèmes électroniques de suivi des dépenses relatives aux passations de marché en temps réel.

(12) La Commission européenne va publier un rapport annuel sur la passation électronique de marchés publics.

(13) La Commission européenne va mettre en œuvre la passation électronique de marchés de bout en bout d’ici à la mi-2015.

(14) La Commission européenne va mettre ses solutions de passation électronique de marchés à la disposition des États membres qui construisent leur infrastructure afin de réduire les coûts d’investissement.

(15) La Commission européenne va promouvoir les dialogues internationaux en matière de réglementation concernant les systèmes de passation électronique de marché ouverts et suivre activement les travaux internationaux de normalisation en la matière.

C’est dans ce contexte que les directives 2014/24/UE pour les marchés publics et 2014/25/UE pour les marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux du 26 février 2014 et dans une moindre mesure la directive 2014/23/UE sur les concessions, ont généralisé le recours à la dématérialisation.

Ces textes ont été transposés par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 pour les marchés publics et l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016, et leurs décrets d’application respectifs, pour donner lieu enfin au Code de la commande publique promulgué le 26 novembre 2018.

Matière phare du droit de l’Union européenne, la commande publique a naturellement trouvé écho dans la dématérialisation, celle-ci étant de nature à standardiser et donc harmoniser les pratiques des différents pays membres et a l’avantage d’être un phénomène relativement nouveau, permettant une convergence sans avoir à gérer des rapprochements de législations anciennes et diversifiées.

Ceci explique qu’en deux étapes de législation européenne en moyenne, soit en une douzaine d’années, une harmonisation assez complète et surtout bien relayée par les États membres a vu le jour(6).

On notera également que les dispositions communautaires visent également, dans ce domaine technique, à instaurer un vocabulaire commun, repris en droit interne, qui peut, il est vrai, parfois désarçonner l’utilisateur non spécialiste.

À ce jour, on peut considérer que la dématérialisation offre un cadre assez largement achevé, qui sera certes amené à évoluer au gré des innovations technologiques.

1.1Le cadre international, européen et national

1.1.1Au niveau international

Plusieurs textes internationaux évoquent la dématérialisation de la commande publique, plus particulièrement celle des marchés publics. La contrainte juridique liée à ces textes varie en fonction de l’instrument juridique international privilégié et de l’organisation internationale dont ils sont issus.

1.1.1.1Au niveau de l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC)

L’Accord sur les marchés publics (AMP), tel qu’issu de la révision de 2012 et entré en vigueur en avril 2014, est un accord pluripartite qui réunit l’Union européenne et tous ses États membres, le Royaume-Uni ainsi que dix-neuf autres parties, et dont l’objectif essentiel est « l’ouverture mutuelle des marchés publics ». Il s’agit donc soit d’un accord plurilatéral, soit optionnel, ce qui signifie qu’« il n’est pas obligatoire d’y souscrire pour devenir Membre de l’OMC(7) ».

Dès le préambule, l’accord indique que les parties reconnaissent « qu’il est important d’utiliser des moyens électroniques, et d’encourager l’utilisation de tels moyens, pour les marchés couverts par le présent accord ».

Dans cette perspective, l’article IV, paragraphe 3, de l’accord relatif aux principes généraux indique :

« Lorsqu’elle procédera à la passation de marchés couverts par voie électronique, une entité contractante :

a) fera en sorte que le marché soit passé à l’aide de systèmes et programmes informatiques, y compris ceux qui ont trait à l’authentification et au cryptage de l’information, qui sont généralement disponibles et interopérables avec d’autres systèmes et programmes informatiques généralement disponibles ; et

b) mettra et maintiendra en place des mécanismes qui assurent l’intégrité des demandes de participation et des soumissions, y compris la détermination du moment de la réception et la prévention d’un accès inapproprié ».

En ce qui concerne la publication de l’avis de marché, l’article VII de l’accord prévoit que :

« Pour chaque marché couvert, une entité contractante publiera un avis de marché envisagé dans le média papier ou électronique approprié qui est indiqué à l’Appendice III, sauf dans les circonstances décrites à l’article XIII. Ce média sera largement diffusé et les avis resteront facilement accessibles au public, au moins jusqu’à l’expiration du délai qui y est indiqué. Les avis :

a) pour les entités contractantes couvertes par l’Annexe 1, seront accessibles gratuitement par voie électronique via un point d’accès unique, au moins pendant le délai minimal spécifié à l’Appendice III ; et

b) pour les entités contractantes couvertes par l’Annexe 2 ou 3, dans les cas où ils seront accessibles par voie électronique, seront communiqués au moins par des liens compris dans un portail électronique accessible gratuitement.

Les Parties, y compris leurs entités contractantes couvertes par l’Annexe 2 ou 3, sont encouragées à faire publier leurs avis gratuitement par voie électronique via un point d’accès unique ».

L’éventualité de recourir à des enchères électroniques est également envisagée par l’accord (article XIV) :

« Dans les cas où une entité contractante entendra passer un marché couvert en utilisant une enchère électronique, elle communiquera à chaque participant, avant le début de l’enchère :

a) la méthode d’évaluation automatique, y compris la formule mathématique, qui est basée sur les critères d’évaluation énoncés dans la documentation relative à l’appel d’offres et qui sera utilisée pour le classement ou le reclassement automatique pendant l’enchère ;

b) les résultats de toute évaluation initiale des éléments de sa soumission dans les cas où le marché doit être adjugé sur la base de la soumission la plus avantageuse ; et

c) tout autre renseignement pertinent concernant la conduite de l’enchère ».

Relevons au préalable qu’au sens de cet accord, l’expression « enchère électronique » s’entend d’un processus itératif comportant l’utilisation de moyens électroniques pour la présentation par les fournisseurs soit de nouveaux prix, soit de nouvelles valeurs pour les éléments quantifiables de la soumission autres que le prix ayant trait aux critères d’évaluation, ou les deux, qui donne lieu à un classement ou à un reclassement des soumissions(8).

L’article XVI de l’accord prévoit, quant à lui, qu’à l’issue de l’adjudication d’un marché, un avis devra être publié dans un média papier ou électronique approprié dans un délai de 72 jours suivant l’adjudication. Et l’article d’ajouter qu’en cas de publication de l’avis, uniquement dans un média électronique, les renseignements devront rester accessibles pendant un délai raisonnable.

Au surplus, le même article indique dans son paragraphe 3 que pendant une période d’au moins trois mois à compter de la date d’adjudication d’un marché, « chaque entité contractante conservera […] les données qui assurent la traçabilité requise de la passation des marchés couverts par voie électronique ».

Texte officiel

Accord sur les marchés publics (AMP)

Article XVI — Transparence des renseignements relatifs aux marchés

Renseignements communiqués aux fournisseurs

1. Une entité contractante informera dans les moindres délais les fournisseurs participants des décisions qu’elle aura prises concernant l’adjudication du marché et, si un fournisseur le lui demande, elle le fera par écrit. Sous réserve des paragraphes 2 et 3 de l’article XVII, une entité contractante exposera, sur demande, à un fournisseur non retenu les raisons pour lesquelles elle n’a pas retenu sa soumission ainsi que les avantages relatifs de la soumission du fournisseur retenu.

Publication des renseignements relatifs à une adjudication

2. Une entité contractante fera paraître un avis dans le média papier ou électronique approprié indiqué à l’Appendice III 72 jours au plus tard après l’adjudication de chaque marché couvert par le présent accord. Dans les cas où l’entité publiera l’avis uniquement dans un média électronique, les renseignements resteront facilement accessibles pendant une période raisonnable. L’avis comprendra au moins les renseignements suivants :

a. une description des marchandises ou des services faisant l’objet du marché ;

b. le nom et l’adresse de l’entité contractante ;

c. le nom et l’adresse du fournisseur retenu ;

d. la valeur de la soumission retenue ou de l’offre la plus élevée et de l’offre la plus basse dont il a été tenu compte dans l’adjudication du marché ;

e. la date de l’adjudication ; et

f. le type de méthode de passation des marchés utilisé et, dans les cas où l’appel d’offres limité aura été utilisé conformément à l’article XIII, une description des circonstances justifiant le recours à l’appel d’offres limité.

Conservation de la documentation et des rapports et traçabilité électronique

3. Chaque entité contractante conservera, pendant une période d’au moins trois ans à compter de la date d’adjudication d’un marché :

a. la documentation et les rapports relatifs aux procédures d’appel d’offres et aux adjudications de contrats concernant des marchés couverts, y compris les procès-verbaux requis à l’article XIII ; et

b. les données qui assurent la traçabilité requise de la passation des marchés couverts par voie électronique.

Établissement et communication de statistiques

4. Chaque Partie recueillera des statistiques sur ses marchés couverts par le présent accord et les communiquera au Comité. Chaque rapport couvrira une période d’un an, sera présenté dans les deux ans suivant la fin de la période couverte par le rapport et contiendra :

a. pour les entités couvertes par l’Annexe 1 :

i. le nombre et la valeur totale, pour toutes ces entités, de tous les marchés couverts par le présent accord ;

ii. le nombre et la valeur totale, pour toutes ces entités, de tous les marchés couverts par le présent accord ;

iii. le nombre et la valeur totale de tous les marchés couverts par le présent accord qui ont été adjugés par chacune de ces entités par voie d’un appel d’offres limité ;

b. pour les entités couvertes par les Annexes 2 et 3, le nombre et la valeur totale des marchés couverts par le présent accord qui ont été adjugés par toutes ces entités, ventilés par Annexe ; et

c. des estimations pour les données requises aux alinéas a) et b), accompagnées d’une explication de la méthode utilisée pour établir les estimations, dans les cas où il ne sera pas possible de fournir les données.

5. Dans les cas où une Partie publiera ses statistiques sur un site Web officiel, d’une manière qui est compatible avec les prescriptions du paragraphe 4, elle pourra remplacer la communication des données visées au paragraphe 4 par une notification au Comité de l’adresse du site Web accompagnée de toutes instructions nécessaires pour avoir accès à ces statistiques et les utiliser.

6. Dans les cas où une Partie prescrira que les avis concernant les marchés adjugés, conformément au paragraphe 2, doivent être publiés par voie électronique et, dans les cas où ces avis seront accessibles au public dans une base de données unique sous une forme permettant l’analyse des marchés couverts, elle pourra remplacer la communication des données visées au paragraphe 4 par une notification au Comité de l’adresse du site Web accompagnée de toutes instructions nécessaires pour avoir accès à ces données et les utiliser.

Par ailleurs, si la soumission par voie électronique n’est pas expressément consacrée – l’article XV se limitant à indiquer que « pour être considérée en vue d’une adjudication, une soumission sera présentée par écrit et, au moment de son ouverture, sera conforme aux prescriptions essentielles énoncées dans les avis et dans la documentation relative à l’appel d’offres et émanera d’un fournisseur satisfaisant aux conditions de participation » – force est néanmoins de constater qu’elle n’est pas totalement absente de l’accord et est, d’une certaine manière envisagée, puisque l’article XI, paragraphe 5, relatif aux délais prévoit que :

« Une entité contractante pourra réduire de cinq jours le délai de présentation des soumissions établi conformément au paragraphe 3 dans chacune des circonstances suivantes :

a) l’avis de marché envisagé est publié par voie électronique ;

b) toute la documentation relative à l’appel d’offres est rendue accessible par voie électronique à compter de la date de publication de l’avis de marché envisagé ; et

c) l’entité accepte les soumissions par voie électronique ».

À côté d’un tel type d’accord qui ne crée de droits et d’obligations que pour les membres qui l’ont accepté, la prise en compte de la dématérialisation de la commande publique par le droit international procède également d’autres instruments, tenant davantage de la soft law.

1.1.1.2Au niveau de l’Organisation de Coopération et de Développement Économiques (OCDE)

L’OCDE s’est exprimée sur la question de la dématérialisation de la commande publique à l’occasion, notamment, de la recommandation sur les marchés publics adoptée par le Conseil de l’OCDE le 18 février 2015(9).

Rappelons à titre liminaire que les recommandations de l’OCDE, bien que faisant partie des instruments juridiques de l’organisation internationale, n’ont pas intrinsèquement de portée juridique obligatoire. Elles reflètent en revanche la volonté politique de ses adhérents et sont en cela non négligeables en ce qu’elles indiquent la direction et les objectifs auxquels ils prétendent.

Par ailleurs, toujours en guise de préambule, il est à noter que le terme « adhérent » renvoie bien entendu aux membres de l’OCDE (soit 36 États membres actuellement) mais au-delà, le terme peut également renvoyer à des États non-membres de l’OCDE souhaitant s’engager et adhérer ponctuellement dans le cadre de l’instrument juridique privilégié par l’OCDE. En l’occurrence, seuls les États membres de l’OCDE sont adhérents à la recommandation sur les marchés publics de 2015.

Cette recommandation consacre douze principes parmi lesquels celui de la passation électronique de marchés publics.

À titre liminaire, la recommandation définit la passation électronique de marchés publics comme « une forme de passation de marchés dans laquelle toutes les procédures effectuées sur support papier sont remplacées ou redéfinies grâce à l’intégration de technologies numériques ».

À cet égard, l’OCDE recommande aux adhérents d’améliorer « leur système de passation de marchés publics en s’appuyant sur les technologies numériques pour, dans la mesure où c’est pertinent, innover en matière de passation électronique de marchés publics à toutes les étapes du cycle de passation des marchés publics ».

Dans cette perspective, les adhérents sont invités :

d’une part, à recourir à des technologies numériques récentes permettant « d’appliquer des solutions intégrées de passation électronique de marchés publics ». Il s’agit plus précisément d’exploiter les ressources offertes par les technologies de l’information et des communications afin de poursuivre différentes vertus, telles que la transparence et l’accessibilité des appels d’offres, l’accroissement de la concurrence, la simplification des processus d’attribution et de gestion des marchés, la réalisation d’économies, l’optimisation de l’information sur les marchés publics et sur les finances publiques en les combinant ;

d’autre part, à rechercher les outils les plus récents, dans la mesure où ils sont « modulaires, flexibles, adaptables à différentes échelles et sûrs afin d’assurer la continuité, la confidentialité et l’intégrité de l’activité, de garantir un traitement équitable, et de protéger les données sensibles, tout en mettant en place les capacités et les fonctions fondamentales pour l’innovation des entreprises ». À cet égard, l’OCDE préconise de mettre à disposition des outils de passation électronique de marchés publics faciles à utiliser et également cohérents d’une entité publique à l’autre.

À l’issue des principes qu’elle consacre, la recommandation donne instruction à différents comités de l’OCDE en vue d’effectuer un suivi de sa mise en œuvre et d’en faire un rapport auprès du Conseil ; ce dernier devant être effectué dans les trois ans suivant l’adoption de la recommandation puis à intervalles réguliers.

Cette instruction a donné lieu à l’établissement en 2019 du Rapport sur la mise en œuvre de la recommandation sur les marchés publics(10).

S’agissant de la préconisation tenant au recours à des technologies numériques récentes favorisant l’émergence de solutions intégrées de passation électronique de marchés publics, le rapport indique que « les adhérents intègrent de plus en plus leurs systèmes de passation électronique de marchés publics avec d’autres systèmes informatiques gouvernementaux, tels que les interfaces budgétaires, les registres du commerce et fiscaux, les bases de données de sécurité sociale, les systèmes de gestion des finances publiques et les progiciels de gestion intégrée »(11).

Par ailleurs, au-delà des outils tenant à la passation électronique des marchés publics, la recommandation lie également la dématérialisation des marchés publics à l’accroissement de la transparence.

En effet, l’OCDE recommande à ses adhérents d’assurer « un degré adéquat de transparence du système de passation de marchés publics à toutes les étapes du cycle de passation de ces marchés ». Pour ce faire, les adhérents sont notamment invités à « mettre en place un portail en ligne permettant à l’ensemble des parties prenantes, y compris les fournisseurs potentiels nationaux et étrangers, la société civile et le grand public, d’accéder gratuitement à l’information relative aux marchés publics, notamment au sujet du système de passation de marchés publics (cadre institutionnel et textes législatifs et réglementaires, par exemple), des marchés à proprement parler (calendrier prévisionnel des passations de marchés, appels d’offres et annonces d’attributions de marchés, par exemple) et de la performance du système de passation de marchés publics (études comparatives et résultats des activités de suivi, par exemple) ».

À ce sujet, le Rapport sur la mise en œuvre de la recommandation sur les marchés publics note en 2019 que « la communication des appels d’offres est la fonctionnalité des systèmes de passation électronique de marchés publics qui est la plus largement adoptée. Près de 100 % des répondants l’utilisent pour annoncer les appels d’offres et l’attribution des marchés »(12).

S’il ne s’agit, dans le cadre de la summa divisio traditionnelle droit dur/droit souple, que de dispositions issues de la soft law, donc de la seconde catégorie, force est néanmoins de constater que l’idée-force selon laquelle la dématérialisation poursuit de multiples vertus, dont une plus grande transparence et égalité de traitement a pleinement été intégrée par les États membres de l’OCDE qui choisissent, au demeurant, bien souvent de la mettre en œuvre dans un cadre plus contraignant.

1.1.2Au niveau communautaire

1.1.2.1Le règlement 910/2014 du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques (« règlement eIDAS »)

Le règlement 910/2014, d’application directe en droit interne, est assurément un texte fondateur par son approche systémique de la dématérialisation. Il dépasse la question des contrats de la commande publique pour s’appliquer potentiellement à l’ensemble des relations commerciales, mais il constitue la base nécessaire pour l’harmonisation technique concernant le cadre de la commande publique.

Le règlement 910/2014 succède à la directive 1999/93/CE régissant les signatures électroniques, laquelle ne s’intéressait qu’à la détermination des modalités de mise en place et de certification d’une signature dématérialisée. Le règlement a une portée nettement plus large en abordant de façon globale la problématique des relations contractuelles dématérialisées.

À ce titre, son intitulé est symbolique du souci de s’assurer de la fiabilité des transactions électroniques dans ses aspects pratiques.

Dans son contenu, le règlement passe en revue les différents outils propres à la dématérialisation et organise la reconnaissance mutuelle des modes de certification entre les États membres. Il pose/consacre au préalable en principe (article 4) la libre circulation des services de confiance, c’est-à-dire les services fournis de façon à certifier les échanges dématérialisés.

Texte officiel

Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE

Article 4

1. Il n’y a pas de restriction à la fourniture de services de confiance, sur le territoire d’un État membre, par un prestataire de services de confiance établi dans un autre État membre pour des raisons qui relèvent des domaines couverts par le présent règlement.

2. Les produits et les services de confiance qui sont conformes au présent règlement sont autorisés à circuler librement au sein du marché intérieur.

L’harmonisation des schémas d’identification électronique

Un schéma d’identification électronique est « un système pour l’identification électronique en vertu duquel des moyens d’identification électronique sont délivrés à des personnes physiques ou morales, ou à des personnes physiques représentant des personnes morales »(13). Il s’agit donc du premier outil, permettant de s’assurer de l’identification et de l’intégrité du procédé technique aboutissant à la production d’un acte dématérialisé. Ces schémas d’identification sont classés en trois catégories (faible, substantiel, élevé) les moyens d’identification(14).

Pour ce faire, la Commission a défini les spécifications techniques propres à chaque niveau(15) de sécurité.

Chaque État notifie à la Commission ses schémas qui satisfont à un niveau donné de sécurité. La reconnaissance mutuelle n’est en principe applicable qu’au niveau de sécurité substantiel ou élevé(16).

Par ailleurs, l’article 12 impose que les schémas d’identification dématérialisés soient interopérables, selon un référentiel commun(17).

Il est à noter que l’article 11 du Règlement instaure un régime de responsabilité pour faute intentionnelle ou négligences des États membres quant à la fiabilité technique du schéma d’identification notifié.

La reconnaissance mutuelle de l’identification électronique

L’article 6 du règlement prévoit que les services nationaux utilisant, en droit ou en fait, l’identification électronique pour un service fourni en ligne par un organisme du service public sont reconnu par un autre État dès lors qu’ils sont notifiés conformément aux dispositions précédentes.

Texte officiel

Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE

Article 6

1. Lorsqu’une identification électronique à l’aide d’un moyen d’identification électronique et d’une authentification est exigée en vertu du droit national ou de pratiques administratives nationales pour accéder à un service en ligne fourni par un organisme du secteur public dans un État membre, le moyen d’identification électronique délivré dans un autre État membre est reconnu dans le premier État membre aux fins de l’authentification transfrontalière pour ce service en ligne, à condition que les conditions suivantes soient remplies :

a) la délivrance de ce moyen d’identification électronique relève d’un schéma d’identification électronique qui figure sur la liste publiée par la Commission en vertu de l’article 9 (L 257/86 Journal officiel de l’Union européenne 28.8.2014 FR) ;

b) le niveau de garantie de ce moyen d’identification électronique correspond à un niveau de garantie égal ou supérieur à celui requis par l’organisme du secteur public concerné pour accéder à ce service en ligne dans le premier État membre, à condition que le niveau de garantie de ce moyen d’identification électronique corresponde au niveau de garantie substantiel ou élevé ;

c) l’organisme du secteur public concerné utilise le niveau de garantie substantiel ou élevé pour ce qui concerne l’accès à ce service en ligne.

Les services de confiance

Le service de confiance est un service « normalement fourni contre rémunération », qui concerne la création, vérification, validation ou authentification des différents éléments de la dématérialisation (signature, site, cachet, archivage)(18).

Le règlement rappelle la responsabilité pesant sur les fournisseurs de ces services, dont ils ne peuvent s’exonérer qu’en prouvant qu’ils n’ont pas agi intentionnellement ou par négligence : il s’agit donc d’une obligation de moyens renforcée.

Par ailleurs, le règlement précise que les services de confiance fournis par des prestataires extérieurs à l’Union européenne sont réputés équivalents à ceux fournis par des prestataires établis au sein de l’Union, à la condition que ces services soient reconnus en vertu d’un accord international entre l’Union et le pays tiers concerné et sous réserve que les exigences techniques communautaires soient satisfaites(19).

Les prestataires de services de confiance sont astreints à une obligation de moyen au titre de la veille technologique, en recherchant des solutions proportionnées au degré de risque. Ils doivent en particulier veiller à déclarer toute atteinte de sécurité dans les 24 heures de leur survenance et informer « dans les meilleurs délais » les personnes physiques ou morales de toute atteinte susceptible de leur porter préjudice(20).

Texte officiel

Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE

Article 19

1. Les prestataires de services de confiance qualifiés et non qualifiés prennent les mesures techniques et organisationnelles adéquates pour gérer les risques liés à la sécurité des services de confiance qu’ils fournissent. Compte tenu des évolutions technologiques les plus récentes, ces mesures garantissent que le niveau de sécurité est proportionné au degré de risque. Des mesures sont notamment prises en vue de prévenir et de limiter les conséquences d’incidents liés à la sécurité et d’informer les parties concernées des effets préjudiciables de tels incidents.

2. Les prestataires de services de confiance qualifiés et non qualifiés notifient, dans les meilleurs délais et en tout état de cause dans un délai de vingt-quatre heures après en avoir eu connaissance, à l’organe de contrôle et, le cas échéant, à d’autres organismes concernés, tels que l’organisme national compétent en matière de sécurité de l’information ou l’autorité chargée de la protection des données, toute atteinte à la sécurité ou toute perte d’intégrité ayant une incidence importante sur le service de confiance fourni ou sur les données à caractère personnel qui y sont conservées.

Lorsque l’atteinte à la sécurité ou la perte d’intégrité est susceptible de porter préjudice à une personne physique ou morale à laquelle le service de confiance a été fourni, le prestataire de services de confiance notifie aussi, dans les meilleurs délais, à la personne physique ou morale l’atteinte à la sécurité ou la perte d’intégrité.

Le cas échéant, notamment lorsqu’une atteinte à la sécurité ou une perte d’intégrité concerne deux États membres ou plus, l’organe de contrôle notifié informe les organes de contrôle des autres États membres concernés ainsi que l’ENISA.

L’organe de contrôle notifié informe le public ou exige du prestataire de services de confiance qu’il le fasse, dès lors qu’il constate qu’il est dans l’intérêt public de divulguer l’atteinte à la sécurité ou la perte d’intégrité.

3. Une fois par an, l’organe de contrôle fournit à l’ENISA un résumé des notifications d’atteinte à la sécurité et de perte d’intégrité reçues de prestataires de services de confiance.

Enfin, ces services de confiance doivent être accessibles aux personnes handicapées(21).

Ces services de confiance doivent faire l’objet d’un contrôle dans chaque pays membre : en France, il s’agit de l’agence nationale de la sécurité des systèmes d’information(22).

Afin d’assurer une plus grande transparence, le règlement prévoit l’établissement par pays d’une liste des prestataires de services de confiance qualifiés(23) (c’est-à-dire ceux satisfaisant aux prescriptions du règlement), qui doivent satisfaire à des exigences qualitatives précises quant à son organisation et son fonctionnement et qui sont assujettis à des audits réguliers(24).

La signature électronique

Le règlement rappelle l’absence de distinction entre signatures manuscrite et électronique et admet également qu’une signature électronique qui ne satisferait pas aux exigences techniques ne peut être pour cette seule raison écartée en tant que moyen de preuve. Ainsi, le règlement établit une distinction entre la preuve et l’existence de la signature(25).

Texte officiel

Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE

Article 25

1. L’effet juridique et la recevabilité d’une signature électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif que cette signature se présente sous une forme électronique ou qu’elle ne satisfait pas aux exigences de la signature électronique qualifiée.

2. L’effet juridique d’une signature électronique qualifiée est équivalent à celui d’une signature manuscrite.

3. Une signature électronique qualifiée qui repose sur un certificat qualifié délivré dans un État membre est reconnue en tant que signature électronique qualifiée dans tous les autres États membres.

Cela étant, l’essentiel des dispositions vise à rappeler la nécessité du respect des conditions de validité de la signature électronique. Pour ce faire, il distingue la signature électronique avancée, laquelle doit satisfaire à des exigences particulières d’identification certaine de son auteur et du rattachement à celui-ci, ainsi qu’à son usage exclusif par son détenteur, de façon à proscrire les dispositifs qui permettraient un usage trop simplifié des outils de signature. Enfin, le règlement s’attache également à exiger un caractère d’inviolabilité du document une fois celui-ci signé.

Le règlement s’attache également à s’assurer que les certificats de signature électronique (dispositif rattachant la signature électronique à une personne physique(26)) sont harmonisés en précisant qu’ils ne peuvent contenir plus d’exigences que celles fixées à son annexe 1.

Il définit par ailleurs les conditions dans lesquelles la certification et la validation des signatures électroniques doivent être assurées, en reprenant la logique de la mise en place de services par des organismes certifiés et des modalités précises.

Enfin, les services de conservation ne peuvent être fournis que par des prestataires de confiance qui peuvent assurer l’intégrité de la signature y compris au-delà de la période de validité technologique de l’outil(27).

Le cachet électronique

Le cachet électronique est constitué par des données électroniques qui sont jointes ou associés à d’autres données électroniques pour en garantir l’origine et l’intégrité(28).

Les règles applicables aux cachets électroniques sont semblables à celles concernant la signature électronique, auxquelles le règlement renvoie en partie.

L’horodatage électronique

L’horodatage électronique se définit comme un dispositif électronique associé à des données électroniques à un instant précis et établit la preuve que ces données existaient à cet instant(29).

Cet horodatage, lorsqu’il est qualifié (c’est-à-dire lorsqu’il respecte les conditions fixées par le règlement) bénéficie d’une présomption d’exactitude de la date et de l’heure et de l’intégrité des données auquel il est associé.

L’horodatage qualifié suppose un dispositif permettant d’assurer le lien entre la date et l’heure et les données horodatées, d’être fondé sur une horloge liée au temps universel et être signé ou cacheté par un outil de certification avancé (ou un dispositif correspondant)(30).

Texte officiel

Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE

Article 42

1. Un horodatage électronique qualifié satisfait aux exigences suivantes :

a) il lie la date et l’heure aux données de manière à raisonnablement exclure la possibilité de modification indétectable des données ;

b) il est fondé sur une horloge exacte liée au temps universel coordonné ; et

c) il est signé au moyen d’une signature électronique avancée ou cacheté au moyen d’un cachet électronique avancé du prestataire de services de confiance qualifié, ou par une méthode équivalente.

2. La Commission peut, au moyen d’actes d’exécution, établir les numéros de référence des normes en ce qui concerne l’établissement du lien entre la date et l’heure et les données, et les horloges exactes. L’établissement du lien entre la date et l’heure et les données et les horloges exactes sont présumés satisfaire aux exigences fixées au paragraphe 1 lorsqu’ils respectent ces normes. Ces actes d’exécution sont adoptés en conformité avec la procédure d’examen visée à l’article 48, paragraphe 2.

Services d’envoi recommandé électronique

Le service d’envoi recommandé est « un service qui permet de transmettre des données entre des tiers par voie électronique, qui fournit des preuves concernant le traitement des données transmises, y compris la preuve de leur envoi et de leur réception, et qui protège les données transmises contre les risques de perte, de vol, d’altération ou de toute modification non autorisée »(31).

Le service d’envoi recommandé électronique bénéficie d’une présomption de régularité quant à l’intégrité des données et l’acheminement.

Les exigences de ce mode de transmission sont l’intervention d’un prestataire de confiance, l’identification de l’expéditeur et du destinataire, la sécurisation de l’envoi et de la réception par une signature ou un cachet électronique avancé et l’horodatage des données. En outre, toute modification des données nécessitée par la transmission doit être signalée(32).

L’authentification de sites internet

Le règlement, par renvoi à son annexe IV, définit les conditions techniques dans lesquelles une telle authentification doit être effectuée.

Documents électroniques

Le règlement se borne à préciser une seule mention à ce sujet : « L’effet juridique et la recevabilité d’un document électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif que ce document se présente sous une forme électronique »(33).

Cette précision est d’importance, car elle vise à consacrer la valeur juridique de la dématérialisation au-delà des procédures ou formalisme à respecter. En effet, en posant en principe que le caractère électronique d’un document ne remet pas en cause son effet ou sa recevabilité, le règlement impose de le considérer comme un fait juridique, au même titre qu’un écrit sous forme papier et lui donne ainsi une valeur intrinsèque indiscutable, que le juge ne pourra écarter du seul fait de son caractère immatériel.

Texte officiel

Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE

Article 46

L’effet juridique et la recevabilité d’un document électronique comme preuve en justice ne peuvent être refusés au seul motif que ce document se présente sous une forme électronique.

De même, il ne paraît pas possible que son existence ou son contenu ne puisse être pris en compte s’il n’est pas rematérialisé, ce qui pose la question des moyens matériels pouvant accompagner sa production dans un cadre contentieux.

1.1.2.2La directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur

Bien que de caractère très général, cette directive prévoit en son article 8 le développement des procédures par voie électronique pour l’exercice des activités de service.

Elle a abouti à une décision de la Commission du 25 février 2011 établissant des exigences minimales pour le traitement transfrontalier des documents signés électroniquement par les autorités compétentes, modifiée par une décision du 17 mars 2014(34).

Cette décision vise les spécifications techniques relatives aux signatures électroniques délivrées par les autorités administratives et donc l’obtention des attestations et certificats pour participer à la commande publique.

1.1.2.3 Les directives Marchés et Concessions du 26 février 2014

Les directives Marchés (2014/24/UE 2014/25/UE pour les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux) et la directive Concessions (2014/23/UE) sont évidemment au cœur de la mise en œuvre de la dématérialisation.

Renvoi : le contenu des obligations de dématérialisation sera développé dans le chapitre III de l’ouvrage.

On relèvera ici des particularités propres à ces directives

Dans le cadre des directives Marchés, l’application de principe des échanges électroniques est clairement affirmée(35), et les exceptions possibles, liées à des impossibilités techniques (applications informatiques non adaptées) ou opérationnelles (production de maquettes ou modèles), sont d’application étroite.

Ces directives prévoient également des cas plus généraux liés à la défaillance des systèmes électroniques ou au caractère confidentiel de certaines données, incompatibles avec une diffusion automatisée. Dans ces cas, une justification particulière doit être apportée par le pouvoir adjudicateur.

Cette situation s’explique par le caractère résolument objectif des procédures de marchés publics et la défiance envers les procédés facilitant les échanges directs avec les candidats.

Dans la même veine, les directives Marchés promeuvent les systèmes d’acquisition dynamique et d’enchères.

Au contraire, dans le cadre de la directive Concessions, si la transmission électronique est citée, elle se situe aux côtés des modes d’échanges matérialisés(36).

Ici encore, le bon sens prime : il serait difficile d’instaurer une priorité aux échanges électroniques dans une procédure plus souple ou en tout cas moins encadrée, mais il n’en demeure pas moins que le recours aux échanges dématérialisés est reconnu comme l’un des modes naturels de la communication, voire en principe obligatoire pour la mise à disposition des documents de la consultation(37).

1.1.2.4 La directive sur la facturation électronique

La directive 2014/55/UE du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics est d’inspiration essentiellement technique. Elle a eu pour but, dans un premier temps, de prévoir l’élaboration d’un référentiel technique européen quant au contenu des factures électroniques, puis de prévoir sa mise en œuvre en insistant sur le caractère d’accessibilité et de « convivialité » des portails de facturation.

La Commission a pris une décision le 16 octobre 2017(38), par laquelle la référence à la norme européenne est devenue opposable.

1.1.2.5 Le règlement sur la protection des données

Le règlement 2016/679 du 27 avril 2016 est une autre illustration de la dématérialisation.

Bien que n’étant pas spécialement visés(39), les contrats de la commande publique sont directement impactés par la réforme de la protection des données personnelles : de nombreux marchés publics et plus encore de contrats de concession peuvent être amenés à traiter des données personnelles et devront mettre en place à tout le moins un cadre déterminant les obligations du co-contractant.

Renvoi : le traitement des données sera traité dans le chapitre IV

1.1.3Au niveau national

1.1.3.1Le Code de la commande publique

L’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018, entrée en vigueur le 1er avril 2019, devient en droit interne la pierre angulaire de la commande publique.

Issue elle-même de la transposition des directives Marchés et Concessions, on y retrouve les principes dégagés au niveau communautaire.

À ce titre, le Code de la commande publique regroupe en annexe, les textes d’application et notamment les arrêtés mettant en œuvre de nombreux aspects propres à la dématérialisation :

Annexe 4 : Arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution des contrats de la commande publique, intégrant la règle du « Dites-le nous une fois » ;

Annexe 6 : Arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde ;

Annexe 7 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs ;

Annexe 8 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux exigences minimales des moyens de communication électronique utilisés dans la commande publique ;

Annexe 12 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif à la signature électronique des contrats de la commande publique ;

Annexe 15 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif aux données essentielles dans la commande publique ;

Annexe 17 : Arrêté du 22 mars 2019 relatif au recensement économique de la commande publique(40).

1.1.3.2Le Code civil

Au titre du régime général des obligations, le Code civil apporte son concours au droit de la commande publique, notamment au travers des articles 1174 et suivants relatifs aux contrats conclus par voie électronique qui donne sa base législative à la conclusion d’un contrat dématérialisé(41).

Texte officiel

Code civil

Article 1174

Lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un contrat, il peut être établi et conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1366 et 1367 et, lorsqu’un acte authentique est requis, au deuxième alinéa de l’article 1369.

Lorsqu’est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s’oblige, ce dernier peut l’apposer sous forme électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu’elle ne peut être effectuée que par lui-même.

Article 1176

Lorsque l’écrit sur papier est soumis à des conditions particulières de lisibilité ou de présentation, l’écrit électronique doit répondre à des exigences équivalentes.

L’exigence d’un formulaire détachable est satisfaite par un procédé électronique qui permet d’accéder au formulaire et de le renvoyer par la même voie.

Article 1177

L’exigence d’un envoi en plusieurs exemplaires est réputée satisfaite par voie électronique si l’écrit peut être imprimé par le destinataire.

De même, les articles 1365 et suivants, relatifs à la preuve placent sur le même rang l’écrit matériel et l’écrit dématérialisé et reconnaissent la signature électronique.

Texte officiel

Code civil

Article 1366

L’écrit électronique a la même force probante que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité.

Article 1367

La signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie son auteur. Elle manifeste son consentement aux obligations qui découlent de cet acte. Quand elle est apposée par un officier public, elle confère l’authenticité à l’acte.

Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

1.1.3.3Le Code des relations entre le public et l’administration

Bien qu’il ne soit pas systématiquement invocable, compte tenu de son champ d’application, aux relations entre les parties à un contrat de la commande publique, le Code des relations entre le public et l’administration prévoit un certain nombre de dispositions dans son Livre Ier Titre Ier qui peuvent servir de fondement à certaines situations, en particulier sur le mode de saisine de l’administration ou les modes de communication.

1.1.3.4Le Code des postes et des communications électroniques

Le Code des postes et des communications électroniques contient, aux articles L. 100 et suivants, des dispositions complémentaires, sur les échanges électroniques et les sanctions associées.

Texte officiel

Code des postes et télécommunications

Article L. 100 (extraits)

I. – L’envoi recommandé électronique est équivalent à l’envoi par lettre recommandée, dès lors qu’il satisfait aux exigences de l’article 44 du règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE.

Dans le cas où le destinataire n’est pas un professionnel, celui-ci doit avoir exprimé à l’expéditeur son consentement à recevoir des envois recommandés électroniques.

Le prestataire peut proposer que le contenu de l’envoi soit imprimé sur papier puis acheminé au destinataire dans les conditions fixées au livre Ier du présent code.

Article L. 102 (extraits)

I. – L’identification électronique est un processus consistant à utiliser des données d’identification personnelle sous une forme électronique représentant de manière univoque une personne physique ou morale, ou une personne physique représentant une personne morale.

Un moyen d’identification électronique est un élément matériel ou immatériel contenant des données d’identification personnelle et utilisé pour s’authentifier pour un service en ligne.

II. – La preuve de l’identité aux fins d’accéder à un service de communication au public en ligne peut être apportée par un moyen d’identification électronique.

III. – Ce moyen d’identification électronique est présumé fiable jusqu’à preuve du contraire lorsqu’il répond aux prescriptions du cahier des charges établi par l’autorité nationale de sécurité des systèmes d’information, fixé par décret en Conseil d’État.

Cette autorité certifie la conformité des moyens d’identification électronique aux exigences de ce cahier des charges.

Article L. 103

Un service de coffre-fort numérique est un service qui a pour objet :

1° La réception, le stockage, la suppression et la transmission de données ou documents électroniques dans des conditions permettant de justifier de leur intégrité et de l’exactitude de leur origine ;

2° La traçabilité des opérations réalisées sur ces documents ou données et la disponibilité de cette traçabilité pour l’utilisateur ;

3° L’identification de l’utilisateur lors de l’accès au service par un moyen d’identification électronique respectant l’article L. 102 ;

4° De garantir l’accès exclusif aux documents électroniques, données de l’utilisateur ou données associées au fonctionnement du service à cet utilisateur, aux tiers autres que le prestataire de service de coffre-fort numérique, explicitement autorisés par l’utilisateur à accéder à ces documents et données et, le cas échéant, au prestataire de service de coffre-fort numérique réalisant un traitement de ces documents ou données au seul bénéfice de l’utilisateur et après avoir recueilli son consentement dans le respect de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ;

5° De donner la possibilité à l’utilisateur de récupérer les documents et les données stockées dans un standard ouvert aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé de données, sauf dans le cas des documents initialement déposés dans un format non ouvert ou non aisément réutilisable qui peuvent être restitués dans leur format d’origine, dans des conditions définies par décret.

Le service de coffre-fort numérique peut également proposer des services de confiance au sens du règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE.

Ce service de coffre-fort numérique peut bénéficier d’une certification établie selon un cahier des charges proposé par l’autorité nationale de la sécurité des systèmes d’information après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés et approuvé par arrêté du ministre chargé du numérique.

Les modalités de mise en œuvre du service de coffre-fort numérique et de sa certification par l'État sont définies par décret en Conseil d’État pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

1.1.3.5Loi Informatique et Libertés

Cette loi(42), profondément modifiée par l’ordonnance du 12 décembre 2018 et la transposition du règlement sur la protection des données personnelles, dont les dispositions sont reprises aux articles 42 et suivants de l’ordonnance, pose les principes de protection quant aux traitements automatisés des données et en particulier celles relatives aux données personnelles.

1.1.3.6Ordonnance relative aux échanges électroniques

L’ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives et son décret n°2010-112 du 2 février 2010, partiellement codifiée dans le Code des relations entre le public et l’administration, contient des dispositions supports pour donner base légale aux référentiels techniques qui s’imposent aux échanges dématérialisés.

1.1.3.7Loi PACTE

La loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises apporte certains compléments au Code de la commande publique.

En particulier, elle instaure l’affacturage inversé, qui permet à l’acheteur public, avec l’agrément du titulaire, de faire procéder au paiement d’une facture par un tiers.

La loi achève également la transposition de la directive 2014/50/UE du 16 avril 2014 et l’ordonnance n° 2014-697 de transposition du 6 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique en modifiant le Code de la commande publique. Elle impose à cet égard la transmission des factures par voie électronique pour les marchés publics et pour les concessions et l’usage, sauf exceptions, du portail « Choruspro »(43).

Cette disposition s’étend également aux sous-traitants.

1.1.3.8Les arrêtés techniques

On mentionnera :

l’arrêté du 26 juillet 2004 relatif à la reconnaissance de la qualification des prestataires de services de certification électronique et à l’accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation ;

l’arrêté du 18 janvier 2012 relatif au référencement de produits de sécurité ou d’offres de prestataires de services de confiance ;

l’arrêté du 13 juin 2014 portant approbation du référentiel général de sécurité et précisant les modalités de mise en œuvre de la procédure de validation des certificats électroniques.

Ces différents arrêtés donnent des précisions et le support juridique à la réglementation technique permettant la mise en œuvre de la dématérialisation.

(4) COM/2012/0179 final du 20 avril 2012.

(5) ﻿﻿Pan-European Public Procurement Online (PEPPOL) - www.peppol.ue.﻿﻿

(6) ﻿﻿On peut souligner le travail du ministère de l’économie et de la Direction des affaires juridiques, qui a mis en place un site très complet, qui mériterait sans doute désormais d’être allégé et clarifié : https://www.economie.gouv.fr/daj/dematerialisation-commande-publique﻿﻿

(7) Pierre Monnier et Hélène Ruiz Fabri, « Organisation mondiale du commerce, JurisClasseur Droit international, Fasc. 130-10, 31 décembre 2015.

(8) ﻿﻿Article premier – Définitions de l’Accord sur les marchés publics, modifié le 30 mars 2012, disponible sur : https://www.wto.org/french/docs_f/legal_f/rev-gpr-94_01_f.pdf.﻿﻿

(9) OCDE, Recommandation du Conseil sur les marchés publics, OECD/LEGAL/0411, disponible sur : https://legalinstruments.oecd.org/fr/instruments/OECD-LEGAL-0411.﻿﻿

(10) ﻿﻿Rapport sur la mise en œuvre de la recommandation sur les marchés publics, 16 juillet 2019, C(2019)94/FINAL, disponible sur : https://one.oecd.org/document/C(2019)94/FINAL/fr/pdf.﻿﻿

(11) Ibid, p. 19.

(12) Ibid, p. 56.

(13) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 3 point 4.

(14) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 8.

(15) Règlement (UE) n° 2015/1502 du 8 septembre 2015.

(16) Règlement (UE) n° 2015/1502 du 8 septembre 2015, art. 1er.

(17) Défini par le Règlement d’exécution 2015/1501 du 8 septembre 2015.

(18) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 3 point 16.

(19) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 14.

(20) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 19.

(21) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 15.

(22) ﻿﻿https://www.ssi.gouv.fr/﻿﻿

(23) ﻿﻿Pour la France : https://www.ssi.gouv.fr/administration/reglementation/confiance-numerique/le-reglement-eidas/liste-nationale-de-confiance/﻿﻿

(24) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 20 à 24.

(25) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 25.

(26) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 3, point 14.

(27) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 32.

(28) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 3, point 25.

(29) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 3, point 33.

(30) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 42.

(31) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 3, point 36.

(32) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 44.

(33) Règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, art. 46.

(34) Décision d’exécution du 17 mars 2015, C(2014) 1 640

(35) Directive 2014/24, article 22 et 201425, article 40

(36) Directive 2014/23, article 29

(37) Directive 2014/23, article 34

(38) Décision 2017/1870 du 16 octobre 2017.

(39) Sauf une fois, considérant 78.

(40) Un arrêté spécifique à la facturation électronique reste à venir en application du décret n° 2019-748 du 18 juillet 2019.

(41) Créé par l’article 25 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

(42) Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, modifiée en dernier lieu par l’ordonnance n° 2018-1125 du 12 décembre 2018.

(43) Code de la commande publique, art. L. 2192-1 et L. 3133-3.