© Éditions Alphil-Presses universitaires suisses, 2020

Case postale 5

2002 Neuchâtel 2

Suisse

www.alphil.ch

Alphil Diffusion

commande@alphil.ch

ISBN papier : 978-2-88930-349-6

ISBN e-pub : 978-2-88930-351-9

Les Éditions Alphil bénéficient d’un soutien structurel de l’Office fédéral de la culture pour les années 2016-2020.

Publié avec le soutien du Fonds national suisse de la recherche scientifique.

Image de couverture : © iStock

Responsable d’édition : François Lapeyronie

À mes parents…

Glossaire

ABS

Access and Benefit Sharing (en français, Accès et partage des avantages)

ADPIC

Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce

AHTEG

Ad Hoc Technical Expert Group on Digital Sequence Information on Genetic Resources

AHWGABS

Ad Hoc open-ended Working Group on Access and Benefit Sharing

AHWGLTE

Ad Hoc Working Group of Legal and Technical Experts

ARL

Arrangement de régulation localisé

ARS

Agricultural Research Service

BDA

Biological Diversity Act

BLAST

Basic Local Alignment Search Tool

CADHP

Commission africaine des droits de l’homme et des peuples

CALs

Communautés autochtones et locales

CBE

Convention sur le brevet européen

CDB

Convention sur la diversité biologique

CGEN

Genetic Heritage Governing Council

CGIAR

Consultative Group on International Agricultural Research

CIRAD

Centre de coopération internationale en recherche agronomique pour le développement 

COP

Conférence des parties

COV

Certificat d’obtention végétale

CSIR

Institute of Himalayan Bioresource Technology

CT

Connaissances traditionnelles (associées aux ressources génétiques)

DPI

Droits de propriété intellectuelle

DPM

Droits de propriété matérielle

EMCA

Environment Management and Coordination Act

EMCR

Environmental Management and Coordination Regulation

FAO

Food and Agriculture Organization of the United Nations

GLMMC

Group of Like-Minded Megadiverse Countries

IBP

International Biological Program

ICBG

International Cooperative Biodiversity Groups

ILP

International Licensing Platform

ITPGRFA

International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture

IUCN

Union internationale pour la conservation de la nature

KWS

Kenya Wildlife Services

LDB

Lignes directrices de Bonn

MAT

Mutually Agreed Terms

MMMPA

Mécanisme multilatéral mondial de partage des avantages

NACOSTI

National Commission for Science, Technology & Innovation

NBA

National Biodiversity Authority

NCBI

National Center for Biotechnology Information

NCST

National Council for Science and Technology

NEMA

National Environment Management Authority of Kenya

NMK

National Museums of Kenya

NPGS

National Plant Germplasm System

OEB

Office européen des brevets

PCT

Patent Cooperation Treaty

PIC

Prior Informed Consent

PICL

Populations indigènes et communautés locales

PIP

Pandemic Influenza Preparedness Framework

PN

Protocole de Nagoya

PNUE

Programme des Nations unies pour l’environnement

RG

Ressource génétique

RGI

Ressource génétique intangible

RGT

Ressource génétique tangible

RI (R)

Régime institutionnel (de ressource)

SCMS

Institute of Bioscience & Biotechnology (Cochi)

SCPFRC

Southern Crop Protection and Food Research Center

UPOV

Union pour la protection des obtentions végétales

USPTO

The United States Patent and Trademark Office

VIR

Institut Vavilov (Institut panrusse des ressources génétiques végétales, depuis 2015)

WMCA

Wildlife Management and Conservation Act

Introduction et résumé de la recherche

Au cours des 50 dernières années, des avancées considérables ont été réalisées par les disciplines des sciences de la vie1. Progressivement, la molécule d’ADN2, sa structure et son fonctionnement ont été identifiés et déchiffrés. La compréhension de la génétique et le développement des (bio)technologies ont rendu possible l’intervention directe sur le matériel génétique des organismes (RASMUSSEN, 2014, 24). Au moyen des techniques de séquençage, ce matériel génétique a, en outre, été traduit sous forme de séquences digitales, et cela, à de très larges échelles, si bien qu’une énorme quantité de ces séquences digitales est désormais disponible au travers de nombreuses bases de données, publiques pour la plupart. Les usages d’une ressource aussi fondamentale et universelle que la ressource génétique3 (RG) engendrent un enchevêtrement complexe de problématiques : conservation de la biodiversité, commerce international, matériaux et données de recherche scientifique de base et appliquée, appropriation par des droits de propriété, droits de la personne et droit des peuples, équité Nord-Sud, sécurité alimentaire, gestion des risques environnementaux et sanitaires, etc. (RHODES, 2013, 2). Ces problématiques et les enjeux qui leur sont associés concernent une variété d’acteurs, aux intérêts parfois convergents, mais le plus souvent concurrents. Pour répondre aux rivalités inédites que ces progrès laissent dans leur sillage, des règles nouvelles ont été mises en place ou des règles existantes ont été adaptées, qui modifient les rapports qu’entretiennent les « mondes » de la recherche publique et privée, de l’industrie, de la conservation et des communautés autochtones et locales (CALs)4 et de leurs pratiques ancestrales à l’égard de ces ressources, entre autres.

Nous ne traiterons qu’un aspect de ce vaste champ, celui de l’accès aux ressources génétiques et du partage des avantages tirés de leur utilisation (ABS pour Access and Benefit Sharing). Cette dimension de l’ABS n’embrasse que partiellement la somme des enjeux qui naissent autour des RG et de leurs usages. Il s’agit d’un compromis politique, formalisé par une convention internationale, amendée par un protocole et mise en œuvre par des lois nationales. De ce régime ABS fragmenté résultent des définitions différentes de la RG. Ces définitions politiques, déjà différentes entre elles, ne recouvrent pas non plus les définitions qui peuvent être construites à partir d’une analyse des utilisations biotechnologiques des RG, ni celles qui peuvent être déduites des propriétés physico-chimiques et écologiques de cette ressource, à bien des égards particulière. La question de l’ABS demeure néanmoins fondamentalement transversale et nécessite dès lors de considérer les autres problématiques énoncées. L’ABS est devenu un problème public au cours des années 1970 (REICHMAN, UHLIR, et DEDEURWAERDERE, 2016, 82) et a fait l’objet d’intenses débats au sein de diverses arènes internationales, tout au long des années 1980, puis d’une convention internationale (la Convention sur la diversité biologique ou CDB) en 1992, finalement amendée par un protocole (le Protocole de Nagoya, PN) en 2014 (les textes complets de ces deux traités figurent en annexe de cet ouvrage). Avant l’entrée en vigueur de la CDB, une situation de libre accès aux RG a d’abord prévalu : la propriété du matériel génétique des plantes, des animaux et des micro-organismes ne faisait l’objet d’aucune règle spécifique. Seule la propriété des ressources biologiques (c’est-à-dire des organismes) était éventuellement régulée. En pratique, on pouvait posséder un spécimen d’une plante, par exemple, mais pas le matériel génétique contenu dans ses cellules. L’accès (aux) et l’utilisation des organismes n’étaient subordonnés qu’aux règles de la propriété matérielle sur ces ressources biologiques, laquelle est généralement conférée par la propriété foncière du sol sur lequel se trouve l’organisme. Il fallait ainsi obtenir, le cas échéant, l’accord du propriétaire foncier, qu’il s’agisse d’un individu, d’une collectivité ou d’un État (SAFRIN, 2004, 645). Les spécimens de la faune et de la vie microbienne in situ5 sont généralement assimilés à une res nullius6 ou sont la propriété de l’État tandis que les spécimens des plantes sauvages sont, suivant le territoire et le régime de propriété correspondant, l’objet d’une propriété publique, commune ou privée. Conservée dans des conditions ex situ, ce sont les règles de l’institution publique ou privée de conservation qui déterminent la propriété matérielle sur les spécimens d’animaux, de plantes ou de micro-organismes. Dans le cas des institutions publiques, comme les banques de semences nationales, les États où elles se trouvent détiennent cette propriété matérielle (GLOWKA, BURHENNE-GUILMIN et SYNGE, 1994, 31). En dehors de cette propriété matérielle sur la ressource biologique, aucun autre droit de propriété ne pouvait être revendiqué sur le matériel génétique. L’information génétique circulait ainsi librement. Dès la fin des années 1970 ont émergé des possibilités techniques d’utiliser directement le matériel génétique, puis des possibilités juridiques de protéger les inventions issues de ces usages par des droits de propriété intellectuelle (DPI), en particulier par des brevets. Se sont alors exprimés à la fois la crainte de voir les RG du Sud être appropriées sans contrepartie (par des DPI) et l’espoir de gains substantiels à partir de ce nouveau capital vert. En 1983, une résolution onusienne (FAO) a conféré aux ressources phytogénétiques (c’est-à-dire au matériel génétique et au matériel végétatif7 des variétés cultivées et sauvages) le statut de patrimoine commun de l’humanité, accessibles sans restrictions (SAFRIN, 2004, 645 ; BONNEUIL et FENZI, 2011, 208-224 ; RHODES, 2013, 8-14 ; OBERTHÜR et ROSENDAL, 2014, 4). On constate aujourd’hui que tant les promesses de gains que les risques de pillage généralisé ne se sont pas réalisés (BOISVERT et VIVIEN, 2010, 16-20). Les pays du Sud, sous-dotés en capital technologique, mais surdotés en biodiversité ont revendiqué des droits sur les RG situées sur (ou originaires de) leurs territoires. En 1992, le principe de patrimoine commun a été abandonné au profit de la souveraineté des États sur les RG (via la CDB) et de la reconnaissance globale des DPI sur les inventions biotechnologiques, via les Accords sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC). Ce nouveau régime CDB-ADPIC a marqué alors la fin de la libre circulation de l’information génétique.

La CDB a instauré un régime de portée globale, s’étendant au matériel génétique de tous les organismes vivants, hormis celui de l’être humain. Son triple objectif est de conserver la diversité génétique, de rendre les usages de la RG durables et enfin d’assurer un partage équitable des flux de bénéfices tirés des usages de cette ressource. Pour la réalisation de ses objectifs, ce régime repose sur deux catégories générales d’instruments : d’une part, s’agissant de la conservation de la biodiversité et de l’utilisation durable des ressources biologiques et génétiques, les États parties à la CDB sont tenus d’élaborer puis de mettre en œuvre des plans, des stratégies ou des programmes correspondants. Quant à l’ABS, l’accès aux RG pour l’ensemble des activités de recherche et de développement (R&D) impliquant une action directe sur le matériel génétique de tout organisme (l’espèce humaine mise à part) ou sur les composés (bio)chimiques qui peuvent en être extraits nécessite, d’une part, le consentement préalable en connaissance de cause de l’État fournisseur de la ressource (le PIC, de l’anglais Prior Informed Consent). D’autre part, l’accès est conditionné par l’existence d’un partage équitable des éventuels bénéfices que ces activités de R&D pourraient produire. Ce partage équitable est formalisé par l’établissement d’un contrat qui définit les conditions convenues d’un commun accord (MAT, de l’anglais Mutually Agreed Terms) entre l’État fournisseur de RG et l’utilisateur de cette ressource. Ces dispositions visent ainsi à ce que les échanges internationaux des RG passent par la conclusion de contrats bilatéraux. En ce sens, le régime de la CDB s’inscrit dans les politiques environnementales qui reposent sur des instruments économiques (marchés de droits de polluer ou d’exploiter, taxes, incitations, etc.) au détriment des instruments réglementaires (normes, interdictions, obligations, etc.).

Schématiquement, l’ABS doit réconcilier, d’un côté, les intérêts des acteurs de la R&D, qui veulent pouvoir accéder aux RG de manière suffisamment ouverte et souple et être récompensés pour leur travail d’innovation par des droits de propriété intellectuelle (DPI) sur leurs inventions, et de l’autre côté, les intérêts des États fournisseurs et de leurs populations locales, qui veulent également être récompensés, mais pour les ressources qu’ils abritent et entretiennent et pour les connaissances traditionnelles associées à ces ressources, auxquelles ils accordent l’accès. La solution retenue, au travers de la CDB, confère aux États parties le droit de réguler l’accès aux RG situées dans les limites de leurs territoires (WINTER, 2013, 3). Ainsi, aux DPI sur les RG s’ajoute encore le droit souverain des États sur « leurs » RG. Ce mouvement général d’enclosure de la RG, initié dès la fin des années 1970 (DARDOT et LAVAL, 2015 ; REICHMAN, UHLIR et DEDEURWAERDERE, 2016, 317-18), aboutit, selon certains, à une situation de surappropriation (hyperownership) (SAFRIN, 2004, 642)8. Ces barrières à l’accès et à l’usage des RG entrent en contradiction avec le paradigme (relativement récent) de la recherche en biotechnologie, qui repose, à l’inverse, sur un accès facile à la plus grande quantité de RG possible (REICHMAN, UHLIR et DEDEURWAERDERE, 2016, xviii). Ainsi, une des difficultés majeures de cette « quadrature du cercle » tient à l’accumulation de droits de propriété sur les RG, destinée à protéger les intérêts des diverses parties prenantes, mais qui aboutit paradoxalement à une restriction excessive de l’accès à ces ressources et de leur utilisation, à tel point qu’elle met en péril les activités de recherche et, par conséquent, le mécanisme même de l’ABS (OUELLETTE, 2009).

Or, les résultats obtenus jusqu’ici conduisent à douter de l’efficacité du régime ABS de la CDB et du PN, reposant sur une logique de marché et de droits de propriété individuels et exclusifs. L’état de l’art relève que très peu de contrats ont été conclus (et, par conséquent, très peu de bénéfices, de quelque nature qu’ils soient, ont été partagés) et que les États parties peinent à élaborer et à mettre en œuvre les instruments légaux et administratifs du régime (MORETTI et AUBERTIN, 2007 ; LAIRD et WYNBERG, 2012 ; KAMAU, FEDDER et WINTER, 2010 ; KAMAU, 2015 ; MORGERA, TSIOUMANI et BUCK, 2014). L’adoption du PN (contraignant), en 2010, visait précisément à accélérer la mise en place de législations contraignantes, claires et efficaces pour régler le problème particulier (et qui s’est révélé particulièrement difficile) du partage des avantages. Si les quelques années qui se sont écoulées depuis son entrée en vigueur (en octobre 2014) ne permettent pas encore d’en évaluer complètement les effets, le Protocole n’a, pour l’heure, que faiblement incité les États parties à adopter des législations ABS nationales. Hormis dix États européens qui se sont dotés d’une telle législation (faisant suite à l’adoption d’une loi européenne en la matière), la Suisse et le Viêt Nam sont les seuls États à disposer d’une loi ABS nationale entrée en vigueur après octobre 2010, date de l’adoption du PN9. Pour expliquer les difficultés du régime, la littérature invoque des déficits de mise en œuvre (KATE et LAIRD, 2000, 251-261 ; GREIBER et al., 2012, 12-18 ; MORGERA, TSIOUMANI et BUCK, 2014, 16), l’inadaptation du modèle marchand (contrats bilatéraux) (SAFRIN, 2004, 653 ; WINTER, 2009, 25-26, 2013, 3-5) ou encore un problème plus « fondamental », à savoir une mauvaise conceptualisation initiale de la RG, soit en tant que ressource matérielle et non pas informationnelle, de sorte qu’une majorité d’usages lui échappe (STONE, 1995 ; MULLER, 2015, 13-25 ; VOGEL et al., 2011), soit en tant que ressource prisée alors que sa valeur serait en réalité surévaluée (BOISVERT, TORDJMAN, 2012, 5).

Sur cette évolution des usages, il faut relever à quel point le contexte scientifique et technique qui prévalait à l’époque de la conception et de la mise en œuvre initiale du régime ABS international est très différent de la réalité contemporaine, si bien que les règles de régulation et les instruments correspondants ne sont plus adaptés aux usages effectifs des RG. L’écart qui se creuse entre ces règles – par ailleurs mises en œuvre depuis relativement peu de temps – et ces nouveaux usages est frappant (SERVICK, 2016). Au début des années 1990, la notion de RG était assimilée à celle de gène et considérée comme une ressource matérielle. L’objectif de l’ABS était de capter les bénéfices résultant de processus de R&D nécessitant des accès physiques à des RG tangibles et des transferts de ces ressources matérielles de pays fournisseurs et d’origine vers des pays utilisateurs. À l’époque, aucun génome n’avait encore été séquencé (1995), aucune culture génétiquement modifiée n’avait été mise sur le marché (1996) et l’Internet émergeait (WYNBERG et LAIRD, 2018, 1-3). En un peu plus de vingt ans, les avancées dans les sciences de la vie (génomique, protéomique, métagénomique, biologie synthétique)10, en chimie (chimie combinatoire), dans les technologies de séquençage et de synthèse de matériel génétique artificiel (qui se généralisent et deviennent de moins en moins coûteuses) (CARLSON, 2009, 1091-1094), de même qu’en informatique (révolution numérique, bio-informatique) ont radicalement changé les façons de tirer profit des RG. Sans pour autant permettre de s’affranchir de la nature au profit d’un « tout synthétique », ces progrès offrent de nouvelles perspectives d’exploration des RG naturelles, modifiant ainsi les rapports de la biotechnologie au patrimoine génétique des organismes proches et connus comme lointains et encore inexplorés.

Des alternatives au modèle de régime ABS de la CDB ont été mises en place, toujours dans le but, en fin de compte, de permettre un accès facilité à des ressources protégées (par des droits de propriété) ou pour empêcher leur appropriation exclusive. Ces régimes alternatifs se distinguent entre autres par le caractère exclusif ou inclusif de la propriété sur les RG (propriété privée, commune à un groupe ou à tout un chacun), par les droits d’usage qu’ils accordent (usages libres ou restreints, système de licences d’exploitation) ou par les types de RG auxquels ils s’appliquent (RG végétales, RG microbiennes, banques de semence ou de gènes, RG digitales, etc.). Trois grandes catégories de régimes d’accès peuvent ainsi être identifiées :

– Marché et propriété : le régime de la CDB et du PN, basé sur le droit souverain des États sur les RG situés dans les limites de leurs territoires et sur des accords bilatéraux.

– Nouveaux communs : les régimes pour lesquels la propriété des RG est commune à tous ou aux membres d’un groupe (par exemple, le common pool de 64 espèces végétales vivrières et fourragères mis en place au travers du Traité international sur les ressources phytogénétiques pour l’alimentation et l’agriculture [ITPGRFA, de l’anglais International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture]).

– Club : les régimes pour lesquels la propriété des RG est privée, mais des droits d’usage sont concédés aux membres d’un club fermé, à travers un système de licences (par exemple, le système International Licensing Platform Vegetable [ILP]), un club fermé composé de détenteurs de brevets et de ceux à qui une licence d’exploitation de ces brevets a été accordée. Les RG brevetées servent de base à la sélection de nouvelles variétés végétales, et la propriété intellectuelle sur ces ressources reste privée.

La problématique traitée dans cet ouvrage est précisément celle du choix d’un régime de ressource11 adapté à la RG et à ses usages biotechnologiques. Son objectif général est d’analyser la (non-)pertinence d’un régime ABS fondé sur la souveraineté territoriale, sur des contrats bilatéraux et sur une conception matérielle des RG, que l’on obtient par un accès physique à un échantillon de matière, dans des conditions in situ, au sein des pays et/ou milieux d’origine, à l’aune des objectifs que ce régime s’est fixé, à savoir l’équité du partage des avantages, la durabilité des usages des RG et leur conservation. Notre ambition se décline en trois objectifs particuliers, qui correspondent chacun à une partie de cette recherche, à des questions de recherche spécifiques et à une méthode pour y répondre.

Première partie : contextualisation, théorie, construction de la variable dépendante et du cadre d’analyse et méthodologie

La première partie de ce travail consistera d’abord à rassembler et à organiser des données scientifiques secondaires (tirées de l’état de l’art) et à produire des données empiriques primaires nécessaires à la compréhension de la problématique de l’ABS, de ses fondements et de ses enjeux les plus récents et les plus discutés. Ces données accumulées nous permettront de dresser une série de constats, qui constituent les points d’ancrage de notre recherche, c’est-à-dire les motifs qui la justifient. C’est sur ces bases que nous construirons la variable dépendante12 de la recherche, à savoir les différents types « d’accords » qui résultent de l’activation, par les acteurs, des règles qui encadrent les usages de la RG, dans des situations d’usages biotechnologiques qui sont particulièrement illustratives des enjeux qui seront identifiés au cours du premier chapitre. Ces « accords » seront saisis à l’aide du concept d’arrangements de régulation localisés (ARL) et ce « régime », par le concept de régime institutionnel (RI), dont les composantes sont les droits de propriété sur la ressource, d’une part, et les règles sur l’ABS issues des politiques publiques correspondantes, d’autre part. Les différentes manifestations possibles de cette variable dépendante sont illustrées par les situations (c.-à-d. cases) figurant dans le tableau 1, qui distinguent quatre types d’ARLs, selon deux critères :

– le brevet : une demande de brevet (au moins) a été déposée concernant une invention issue de cette utilisation, et cette demande de brevet a donné lieu à l’octroi du droit de propriété intellectuelle ou a été finalement rejetée par l’autorité compétente ;

– l’accord ABS : un accord ABS a été ou non conclu.

Tableau 1. La variable dépendante et ses manifestations possibles

Brevet

Accord ABS 

octroyé

révoqué

oui

ARL 1

ARL 4

non

ARL 2

ARL 3

Source : auteur.

Cette première partie comprendra également l’identification et l’organisation des variables indépendantes (c.-à-d. les variables qui expliquent les ARLs) en cadre d’analyse. Nous avons élaboré ce cadre d’analyse ad hoc (car adapté à notre objet de recherche) à partir de celui des régimes institutionnels de ressources (RIR) et des données rassemblées dans la première partie. Il nous servira à mener les études de cas de la deuxième partie de la recherche. Ce cadre d’analyse (institutionnelle) organise les composantes de trois catégories de variables explicatives des modalités de régulation des usages des ressources naturelles : les règles, les acteurs et le système de la ressource. Concrètement, il permet d’analyser trois relations causales entre ces catégories de variables : les effets des règles sur les comportements des acteurs ; les effets des comportements des acteurs sur les modalités d’usage de la ressource ; et les effets (en retour) de ces modalités d’usage sur les règles (NAHRATH, 2003). Les questions de recherche auxquelles cette première partie du travail s’efforcera de répondre sont les suivantes :

1.1. À quelles réalités la notion de RG fait-elle référence ? Qui sont les acteurs qui l’utilisent, comment, pourquoi et avec quelles règles doivent-ils composer au cours des processus complexes de valorisation de cette ressource dans lesquels ils s’engagent ?

1.2. Comment la littérature s’est-elle saisie de l’ABS et comment, en particulier, explique-t-elle le faible nombre d’accords ABS et sur quelles données empiriques se basent ces explications ?

1.3. Quelles sont les caractéristiques des usages de RG qui illustrent les enjeux les plus récents et les plus discutés de l’ABS ?

Deuxième partie : études de cas empiriques

Si la première partie de la recherche est principalement descriptive, la deuxième est empirique et analytique. Elle est constituée d’études approfondies des conditions de production des différents ARLs (soit de la variable dépendante) au sein de trois cas d’utilisation biotechnologique de RG. L’analyse de ces cas d’étude offre des descriptions et des explications précises des usages effectifs de la RG, des contraintes et des difficultés de mise en œuvre et de fonctionnement du régime ainsi que des stratégies que les acteurs adoptent face aux règles et qui aboutissent à la construction des différents ARLs. À travers cette deuxième partie de notre travail, il s’agira de répondre à la question de recherche suivante, qui se décline en deux sous-questions :

2. Quelles stratégies des acteurs et quelles dimensions du RI expliquent les différents types d’ARL ?

2.1. Dans quelles mesures l’étendue et la cohérence du RI déterminent les ARLs ?

2.2. Tout au long de la chaîne de valorisation, quels acteurs adoptent quelles stratégies d’activation des règles du RI et avec quels effets sur les ARLs ?

En répondant à ces deux questions, l’objectif est d’identifier les relations causales qui aboutissent aux différents ARLs et d’expliquer les mécanismes de ces relations. Autrement dit, selon une perspective centrée sur les acteurs, il s’agit d’expliquer, d’une part, comment et pourquoi ces acteurs impliqués dans des situations d’usages de RG (usagers et fournisseurs de RG, CALs, ONG et acteurs politico-administratifs) activent ou non certaines règles du régime institutionnel et, d’autre part, les effets de ces stratégies sur le résultat que nous cherchons à expliquer, à savoir les différents ARLs. Sur le fondement du cadre d’analyse et de l’état de l’art, nous avons construit une série de réponses possibles à ces questions. Ces hypothèses sont, en somme, des combinaisons de variables (les règles, les acteurs et les stratégies qu’ils déploient face à ces règles) susceptibles d’expliquer la variable dépendante que constituent les différents ARLs. Elles postulent toutes que des propriétés des règles du RI influencent des stratégies particulières, dont les interactions aboutissent aux différents ARLs. Les trois premières hypothèses (qui sont plus générales, dans le sens où elles supposent un effet des règles sur les ARLs, sans postuler des stratégies précises [la variable intermédiaire] face à ces règles) portent sur les effets du régime institutionnel, tandis que la quatrième (qui est plus précise) concerne les effets de stratégies explicites et particulières des différentes catégories d’acteurs sur les ARLs. Ces hypothèses de recherche sont les suivantes :

Hypothèses 1 à 3 (RI  ARL), qui postulent des réponses théoriquement plausibles à la question 2.1

H.1. Le déficit d’étendue des règles ABS détermine les ARLs sans accord ABS conclu.

H.2. Le déficit de cohérence externe du RI, qui résulte de l’absence de lien juridique conditionnant l’octroi d’un brevet au respect des dispositions ABS, détermine les ARLs sans accord ABS conclu.

H.3. Les règles du régime ABS créent de l’incertitude juridique chez l’ensemble des acteurs. Cette incertitude juridique du régime ABS résulte notamment de ses déficits de cohérence et d’étendue ainsi que de son caractère récent et relativement instable, et elle incite les acteurs à trouver des solutions négociées (= ARL à la marge des règles) à défaut de pouvoir activer les règles formelles du RI et de pouvoir anticiper les résultats de la mise en œuvre des règles du RI.

Hypothèse 4 (RI  stratégies  ARLs), qui postulent des réponses théoriquement plausibles à la question 2.2

H.4. En fonction des intérêts et des valeurs qu’ils défendent, les différents acteurs préfèrent certains ARLs. Ils adoptent des stratégies d’activation des règles du RI en vue de réaliser ces ARLs particuliers. À la lumière des constats tirés de l’état de l’art et des relations entre les différentes composantes du RI mises en lumière grâce au cadre d’analyse des RIR, on peut s’attendre aux combinaisons « règles-acteurs-stratégies-ARLs » suivantes :

H.4.1. Les autorités des pays fournisseurs préfèrent l’ARL 1 (brevet[s] octroyé[s] et accord ABS conclu), car un tel ARL correspond aux objectifs du régime ABS, pour lequel les pays fournisseurs se mobilisent depuis plusieurs décennies. Pour qu’une utilisation biotechnologique de RG aboutisse à cet ARL, elles se dotent de règles ABS nationales strictes et de règles qui conditionnent l’octroi du brevet au respect de leurs règles ABS et les concrétisent à la lettre.

H.4.2. Les CALs et/ou leurs représentants préfèrent l’ARL 1 ou l’ARL 3 (en priorité, qu’un accord ABS soit conclu et que le[s] brevet[s] soient octroyé[s] ou révoqué[s]), car ils revendiquent une concrétisation des principes de l’ABS auprès des autorités de leurs pays et des instances du régime ABS. Pour qu’une utilisation biotechnologique de RG aboutisse à ces ARLs, ils cherchent d’abord à concrétiser les règles ABS et, sous certaines conditions, ils cherchent à contester la concrétisation des règles sur les brevets (c’est-à-dire l’octroi).

H.4.3. Les groupes cibles (utilisateurs) préfèrent l’ARL 2 (brevet[s] octroyé[s] et pas d’accord ABS), car ils cherchent à garantir le monopole de leurs droits d’usages et de disposition sur les inventions qu’ils développent à partir des RG, tout en minimisant les coûts d’accès à – et d’usage de – ces dernières. Pour qu’une utilisation biotechnologique de RG aboutisse à cet ARL, ils cherchent à concrétiser les règles du système de droits de propriété intellectuelle (brevet) et évitent d’être confrontés aux règles ABS des pays fournisseurs en les contournant ou en les ignorant.

Troisième partie : prospective et recommandations

L’objectif de cette troisième partie sera d’identifier les possibilités d’amélioration du régime ABS, au vu des résultats obtenus dans les deux premières parties et de formuler les recommandations correspondantes. La démarche adoptée dans cette partie prospective consistera tout d’abord à organiser les résultats obtenus sous forme d’enseignements pratiques. Nous nous servirons ensuite de ces enseignements pour « relire » les cas d’étude au travers d’un scénario contre-factuel dans lequel ils auraient été soumis à un régime ABS alternatif. Nous « testerons » ainsi une proposition de régime alternatif tirée de la littérature – le modèle dit d’ouverture limitée (bounded openness) – en nous appuyant sur les enseignements des études de cas. Les questions de recherche auxquelles nous répondrons dans cette troisième partie sont les suivantes :

3. Face à l’évolution des usages biotechnologiques des RG, comment la capacité régulatrice du RI (dans sa forme actuelle) peut-elle être améliorée (en termes d’atteinte de ses objectifs explicites) ?

3.1. Un régime ABS fondé sur une conception informationnelle de la RG, sur une ouverture limitée (bounded openness) et sur un partage multilatéral des avantages serait-il plus efficace pour atteindre les objectifs explicites du régime ABS ?

Pour y répondre, l’hypothèse de recherche – prospective, issue de la littérature et « traduite » dans le langage du cadre d’analyse – que nous vérifierons est la suivante :

H.5. Le modèle de régime ABS de l’ouverture limitée (bounded openness), fondé sur une conception de la RG en tant qu’information naturelle, sur un accès et une utilisation libres, par défaut, de l’information naturelle13 et sur un mécanisme multilatéral mondial de partage des avantages (MMMPA), permettrait de réguler plus d’usages biotechnologiques des RG, de réduire les coûts de transaction, de rendre le régime plus équitable, de mieux adapter le régime aux pratiques de la R&D en biotechnologie, de faciliter l’accès aux usagers sans visées commerciales et d’empêcher le nivellement ou, au contraire, le durcissement des conditions ABS par les pays fournisseurs.

Au terme de cette brève introduction, nous voudrions insister sur la structure de ce travail. Nous avons choisi d’entrer le plus tôt possible « dans le vif du sujet », de sorte d’aboutir, dès la fin du premier chapitre, à la justification de notre objet et de notre démarche de recherche. Ce choix a impliqué d’introduire plusieurs notions qui seront développées en détail, plus avant dans l’ouvrage. Il en résulte des renvois fréquents aux sections situées en aval. Nous nous sommes efforcés de fournir au lecteur suffisamment d’informations pour, qu’au terme du chapitre 1, il puisse comprendre précisément notre démarche, tout en veillant à ne pas alourdir inutilement ces sections préliminaires. Concernant plus spécifiquement la mécanique institutionnelle de l’ABS, nous avons choisi de la décrire à la section 1.3, afin de poser rapidement les termes du débat. Le chapitre 2 traitera du cadre d’analyse et de ses fondements théoriques ainsi que, partiellement, de son opérationnalisation en vue de l’appliquer aux cas d’étude sélectionnés. Le chapitre 3 permettra de préciser la notion de RG, au travers d’une brève histoire des techniques qui permettent de l’utiliser, et de décrire et de catégoriser les usages qui relèvent de ces techniques et les acteurs impliqués. Le chapitre 4 sera consacré à l’autre versant des règles qui constituent le régime institutionnel de la RG, à savoir celles issues des droits de propriété. Le chapitre 5 détaillera et justifiera les choix épistémologiques et méthodologiques auxquels nous avons procédé. Les chapitres 6, 7 et 8 seront réservés aux trois études de cas que nous avons menées. Leurs structures sont similaires, correspondant à une grille d’analyse commune que nous présentons au chapitre 5. Le chapitre 9 offrira une synthèse des résultats de ces études de cas. Le chapitre 10 sera consacré successivement à un exercice de relecture des cas au prisme de l’hypothèse contre-factuelle d’un régime ABS alternatif, aux recommandations qui peuvent en être tirées et à la conclusion générale de notre recherche.

1 Sont regroupées sous le vocable « sciences de la vie » l’ensemble des disciplines scientifiques qui étudient les organismes vivants. Ce groupe comprend notamment les branches de la biologie, de la médecine, des sciences pharmaceutiques, les applications des sciences de l’ingénieur appliquées au vivant, etc.

2 L’ADN (acide désoxyribonucléique) est la macromolécule présente dans la quasi-totalité des cellules du monde vivant et qui contient l’information génétique nécessaire au développement, au fonctionnement, à la croissance et à la reproduction des organismes.

3 Le traité international spécifiquement mis en place pour réguler certains usages de cette ressource – la Convention sur la diversité biologique (CDB) – définit la RG comme : « […] le matériel génétique ayant une valeur effective ou potentielle » (art. 2) et le matériel génétique comme : « […] le matériel d’origine végétale, animale, microbienne ou autre, contenant des unités fonctionnelles de l’hérédité » (art. 2). Nous retenons pour notre part la définition analytique suivante (dont nous expliquons en détail les raisonnements qui la fondent à la section 3.5) : de l’information génétique, matérialisée en acides nucléiques (ADN, ARN ou analogues synthétiques), digitalisée ou conservée sur un autre vecteur d’information.

4 La CDB ne fournit pas de définition des « communautés autochtones et locales », bien que plusieurs de ses articles les mentionnent (notamment l’art. 8j). Très diverses, ces CALs partagent néanmoins généralement les caractéristiques suivantes : « Elles ne possèdent ni titres ni terres, mais peuvent avoir un territoire traditionnel […] une dépendance envers la nature, même une symbiose avec la nature et ses cycles […] Les connaissances traditionnelles […] transmises oralement d’une génération à l’autre […] l’auto-identification [ainsi qu’] une immense réserve de connaissances héritées de leurs ancêtres, de leurs familles et de leurs communautés, qui sont essentielles à l’utilisation durable et à la gestion des écosystèmes » (Groupe de travail spécial intersessions à composition non limitée sur l’article 8j et les dispositions connexes de la Convention sur la diversité biologique, 2011, 17-22).

5 Issus de la discipline de la biologie de la conservation, les termes in situ et ex situ désignent les techniques de conservation des RG respectivement au sein de leurs milieux (habitats) naturels, « sur site », comme des réserves ou des parcs naturels, et « hors site », soit dans des institutions de conservation comme des jardins zoologiques ou botaniques, des banques de semences, des dépôts de cultures de micro-organismes, etc.

6 Le concept de res nullius, hérité du droit romain et généralement traduit en français par chose ou bien sans maître, désigne les objets (au sens juridique, c’est-à-dire tout ce qui peut être possédé) qui n’ont pas de propriétaire, mais qui demeurent néanmoins appropriables selon la logique « premier arrivé, premier servi », par la prise de la chose. Les espèces marines non protégées des eaux internationales sont, par exemple, considérées comme res nullius.

7 Il s’agit, par exemple, de boutures, de greffons, de rhizomes (une partie souterraine de la tige), etc.

8 Plus généralement, dès la fin des années 1970, un vaste mouvement d’enclosement a commencé, toujours en cours, qui transfère les droits de propriété attachés à un vaste patrimoine (éléments de la biodiversité, entreprises nationalisées, biens culturels, etc.) du domaine public et des communautés locales vers l’individu et l’entreprise privée (DARDOT et LAVAL, 2015 ; REICHMAN, UHLIR et DEDEURWAERDERE, 2016d).

9 À ce faible nombre d’accords ABS conclus, il faut ajouter les difficultés supplémentaires posées par le régime, à savoir les restrictions et les complexifications des conditions d’accès ainsi que les importants coûts de transaction correspondants, lesquels sont encore alourdis par l’incertitude juridique qui caractérise les procédures.

10 Le suffixe –ome et l’adjectif –omique qui lui est associé viennent du grec ancien –ôma, qui signifie « ensemble » ou « système ». Dès les années 1990, on voit ces suffixes apposés à des technologies, pour désigner de « nouveaux » champs de recherche : la génomique, la protéomique, la métabolomique, etc. Leur caractère « -omique » fait référence à la démarche systémique qu’ils adoptent. La génomique, par exemple, étudie le fonctionnement et la structure du génome entier, ne se limitant plus à l’échelle du ou des seuls gènes. La protéomique désigne le champ de recherche qui s’intéresse à l’ensemble des protéines d’une cellule ou d’un organisme entier et, pour la métabolomique, à l’ensemble des métabolites (composés issus du métabolisme) primaires et secondaires d’une cellule ou d’un organisme. Le terme de biologie synthétique désigne, quant à lui, le domaine de la biotechnologie qui cherche à concevoir et à construire des systèmes biologiques fonctionnels (sur les principes et techniques de l’ingénierie). Ces éléments seront décrits plus en détail au chapitre 3.

11 Par régime de ressource, nous entendons les structures institutionnelles formelles mises en place pour régler les rapports que les usagers entretiennent avec la ressource et entre eux.

12 La variable dépendante est l’objet d’étude, le phénomène, qui varie et dont l’explication de la variance, sous l’effet des variables indépendantes, permet de répondre à des questions de recherche (en l’occurrence fondées sur la série de constats qui seront formulés au cours de la première partie).

13 Cette liberté d’accès et d’utilisation correspond à un mécanisme de type take and pay. Cette formule, empruntée aux contrats commerciaux, fait ici référence aux régimes ABS admettant un accès libre aux RG (take) et un partage des avantages (pay) ultérieur, en l’occurrence, si des DPI sont revendiqués sur la valeur ajoutée aux RG obtenues librement et si ces DPI aboutissent à un succès commercial.

Première partie : contextualisation, théorie, construction de la variable dépendante et du cadre d’analyse et méthodologie

Deuxième partie : études de cas empiriques

...