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Dalloz
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Mise en garde : Malgré l’attention portée à la rédaction et l’édition de cet ouvrage, l’auteur ou son éditeur ne peut assumer une quelconque responsabilité du fait des informations qui y sont ou n’y sont pas contenues. Il y a donc lieu de s’adresser à un juriste qualifié pour traiter de problèmes particuliers.

ISBN numérique : 9782247189342

ISBN papier : 9782247182978

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Chaque ouvrage est construit en deux parties. La première, « Comprendre et agir », décrit, explique et analyse la règle de droit, de gestion ou de management de façon pédagogique et est illustrée par des exemples, des citations de jurisprudence ou des conseils des auteurs. La seconde, « S’orienter et s’organiser », est composée d’outils de travail permettant une gestion quotidienne autonome.

Des pictogrammes permettent d’identifier différents genres de textes et de niveaux de lecture ou de s’orienter.

image de l'encadré Le fronton stylisé de l’Assemblée nationale identifie un texte officiel sur lequel se fonde la règle décrite : loi, règlement, décret, arrêté, circulaire, instruction, convention, directive, etc.

image de l'encadré La balance de la Justice identifie la jurisprudence illustrant la règle énoncée : jugement d’un tribunal, arrêt d’une cour ou décision d’une autorité administrative indépendante.

image de l'encadré La silhouette signale un conseil, un avis ou une alerte des auteurs.

image de l'encadré La clé indique les renvois aux outils de travail de la seconde partie, « S’orienter et s’organiser ».

Comprendre et agir

Chapitre 1.

Connaître les règles générales et communes tenant au recruté

I - Nationalité française

II - Casier judiciaire et des droits civiques

III - Autres conditions

A - Âge

B - Aptitude physique

C - Service national

D - Certificat de travail

1.01. Définition.Le terme d’agent contractuel remplace dans les textes celui de « non titulaire » depuis le décret du 29 décembre 2015 (Décr. no 2015‑1912). Il a été ensuite repris et généralisé par la loi du 20 avril 2016 (L. no 2016‑483) relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires. Loi qui, d’ailleurs, comporte beaucoup de dispositions applicables aux agents contractuels.

En effet, le recrutement de ces agents repose sur des bases établies principalement par la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) ainsi que par le décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145).

Il serait néanmoins trop simple d’en rester là, car en fonction des cas et du type de contrats, d’autres textes entrent en ligne de compte. Ceux-ci seront vus au fur et à mesure de l’étude des cas.

Il n’en reste pas moins que, quelle que soit la manière dont la collectivité souhaite recourir aux services d’un agent contractuel, il existe des règles générales et communes à respecter (nationalité, vérification du casier judiciaire par exemple). Celles-ci sont valables pour tous les types de contrats (ou presque).

Cette partie dédiée au recrutement se conclura par les différents cas concrets de recours aux agents non titulaires ouverts par les textes. Le but est de dresser le panorama complet et pratique des possibilités ouvertes par le vaste statut de la fonction publique territoriale applicable en la matière.

1.02. Exception.Avant toute chose, il faut rappeler que le recours aux agents non titulaires n’est pas la règle, mais l’exception, dans la fonction publique. Le recours à ces agents est censé être exceptionnel et répondre à un besoin temporaire ou à l’impossibilité de pouvoir pourvoir un emploi par la règle classique : l’embauche d’une personne inscrite sur liste d’aptitude après réussite d’un concours ou par voie de mutation, détachement ou encore d’intégration directe.

image de l'encadréLoi du 13 juillet 1983 (L. no 83‑634), art. 3.

« Sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l’État, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont à l’exception de ceux réservés aux magistrats de l’ordre judiciaire et aux fonctionnaires des assemblées parlementaires, occupés soit par des fonctionnaires régis par le présent titre, soit par des fonctionnaires des assemblées parlementaires, des magistrats de l’ordre judiciaire ou des militaires dans les conditions prévues par leur statut ».

1.03. Contrôle.De nombreuses jurisprudences font application de cet article et mettent en avant la priorité qui doit être donnée au recrutement d’un agent titulaire.

C’est notamment ce que relève le commissaire du gouvernement Jean-François Coënt dans ses conclusions sous un jugement du Tribunal administratif de Rennes du 31 décembre 2009 Préfet d’Île et Vilaine c. Commune de Betton, req. no 0903742.

image de l'encadréConclusions reproduites dans la lettre du Tribunal administratif de Rennes no 17 du 4e trimestre 2009.

« Une commune a décidé de créer un emploi à temps complet d’attaché territorial pour occuper les fonctions de responsable du service des finances au pôle des moyens généraux communaux et a effectué, sur le fondement de l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984 sus indiquée, les formalités de publicité de création de ce poste en éditant une offre spécifiant que cet emploi devait être occupé par un membre du cadre d’emploi des attachés territoriaux ou rédacteurs territoriaux.

Parmi les dix-huit candidatures réceptionnées, dont celle de huit fonctionnaires, celles d’un fonctionnaire et de trois non-fonctionnaires ont été retenues par une présélection sur dossier, puis, après audition des quatre candidats, la candidature d’un non-fonctionnaire a été définitivement retenue et le conseil municipal a décidé l’établissement d’un contrat à durée déterminée pour l’emploi de chef de service des finances sur le grade d’attaché contractuel, avec définition de sa rémunération.

En examinant dans une seule et même procédure la candidature d’un fonctionnaire et celles de non-fonctionnaires pour occuper un emploi destiné à être assuré par un membre du cadre d’emplois des attachés territoriaux ou rédacteurs territoriaux et en choisissant parmi eux un lauréat non fonctionnaire, la commune ne peut légalement faire valoir que son appel à candidatures de fonctionnaires, soumis à la procédure de l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984 précitée serait demeuré infructueux. La délibération du conseil municipal décidant l’établissement d’un contrat à durée déterminée pour un non-fonctionnaire a méconnu les dispositions de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 sus indiquée et doit donc être annulée de même que, par voie de conséquence, le contrat signé ».

1.04. Principe.Le décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) fixe les règles générales et communes relatives au recrutement des agents contractuels.

image de l'encadréDécret du 15 février 1988, art. 2.

« Aucun agent contractuel ne peut être recruté :

1o S’il fait l’objet d’une interdiction de tout ou partie de ses droits civiques prononcée par décision de justice prise sur le fondement des articles 131-26 et 132-21 du code pénal ;

2o Le cas échéant :

a) Si, étant de nationalité française, les mentions portées au bulletin no 2 de son casier judiciaire sont incompatibles avec l’exercice des fonctions ;

b) Si, étant de nationalité française, il a fait l’objet, dans un État autre que la France, d’une condamnation incompatible avec l’exercice des fonctions ;

c) Si, étant de nationalité étrangère ou apatride, il a subi, en France ou dans un État autre que la France, une condamnation incompatible avec l’exercice des fonctions.

À cette fin, l’autorité territoriale vérifie que les personnes de nationalité étrangère ou apatrides peuvent être recrutées par elle ;

3o S’il ne se trouve en position régulière au regard du code du service national de l’État dont il est ressortissant ;

4o S’il ne remplit pas les conditions d’aptitude physique exigées pour l’exercice des fonctions compte tenu des possibilités de compensation du handicap ; […]

5o S’il ne fournit, le cas échéant, les certificats de travail attestant de son ancienneté de services publics délivrés en application de l’article 38 du présent décret, lorsqu’il a déjà été recruté par une des collectivités territoriales ou un des établissements publics mentionnés à l’article 2 de la loi du 26 janvier 1984 susvisée ;

6o Si, étant de nationalité étrangère, il ne se trouve pas dans une position régulière au regard des dispositions relatives aux documents de séjour du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ».

I. Nationalité française

1.05. Nationalité et recrutement.Les dispositions du décret de 1988 sont assez claires sur ce point : l’agent contractuel n’a pas obligation d’être français, ni ressortissant de l’Union européenne pour pouvoir être recruté.

Cette règle, plus souple que pour les agents titulaires, est néanmoins assortie de conditions. Surtout, elle doit être bien prise en compte lorsque la collectivité a pour ambition de pérenniser l’agent dans ses fonctions, voire de le faire accéder à une mise en stage en vue d’une éventuelle titularisation.

image de l'encadréAbsence de Nationalité et titularisation.L’absence de nationalité française, de la qualité de citoyen d’un pays membre de l’EEE ou Suisse, empêchera d’atteindre la qualité de fonctionnaire.

Il est donc conseillé de bien se poser la question du devenir de l’agent avant de procéder au recrutement.

1.06. Respect du code du travail.Le principe du recrutement d’un agent non titulaire de nationalité étrangère est simple : la personne doit être en règle avec les dispositions du code du travail régissant l’emploi des étrangers.

À ce titre, le Titre II : Travailleurs étrangers du Livre II du code du travail est applicable et sert de référence. Il contient notamment un chapitre Ier : Emploi d’un salarié étranger qui précise que les règles qui y sont contenues s’appliquent « sous réserve de celles des traités, conventions ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ».

image de l'encadréOù chercher ?Le site « France Diplomatie » permet de rechercher par mots clés les traités et accords applicables en France. Si la recherche n’est pas forcément des plus simples au premier abord, elle permet tout de même de trouver rapidement les textes applicables en matière de fonction publique, notamment en tapant le mot clé « fonctionnaire » dans le formulaire de recherche dédié.

http://basedoc.diplomatie.gouv.fr/exl-php/cadcgp.php

Il convient donc de se reporter aux articles L. 5221-2 et suivant du code du travail et notamment à l’article L. 5221-5 qui soumet la possibilité de travailler à une autorisation de travail que le salarié devra fournir.

En pratique, pour le futur employé :

Il faut tout d’abord présenter « les documents et visas exigés par les conventions internationales et les règlements en vigueur ».

« Présenter un contrat de travail visé par l’autorité administrative ou une autorisation de travail » :

Qui est accordée de droit si l’étranger est autorisé à séjourner en France pour la conclusion d’un contrat d’apprentissage ou de professionnalisation à durée déterminée.

Qui peut être retirée si l’étranger ne s’est pas fait délivrer un certificat médical dans les trois mois suivant la délivrance de l’autorisation.

image de l'encadréRespecter les conditions de séjour.Cela implique donc d’être en règle avec les conditions de séjour. Certains titres de séjour n’autorisant pas à travailler ou à travailler dans des limites fixées par le CESEDA. Il est possible dès lors de se reporter facilement aux explications fournies sur le site service-public.fr, rubrique « accueil particuliers > Étrangers > travail d’un étranger en France ».

Le non renouvellement du titre de séjour est une condition de licenciement en application de l’article 39‑1 du décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) (voir ci‑après les développements consacrés au licenciement).

1.07. Juge et autorisation de travail.La jurisprudence est très stricte sur le respect de ces conditions. Elle considère notamment que même si l’étranger dispose d’un titre de séjour l’autorisant à travailler (https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/F2231 pour les conditions particulières applicables aux étudiants étrangers), il doit tout de même solliciter l’autorisation de travail prévue par le code. À défaut, le recrutement doit être annulé (CAA de Bordeaux, 15 nov. 2001, req. no 98BX00395 : AJFP 2002. 56).

Enfin, le décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) interdit le recrutement d’agents contractuels étrangers ou apatrides pour exercer des fonctions qui comporteraient l’exercice de prérogatives de puissance publique. Cette notion étant laissée à l’appréciation de l’autorité territoriale sous le contrôle du juge.

image de l'encadréDécret du 15 février 1988, art. 2‑1.

« Les agents contractuels de nationalité étrangère ou apatrides ne peuvent être recrutés pour pourvoir des emplois dont les attributions soit ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté, soit comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogatives de puissance publique ».

II. Casier judiciaire et des droits civiques

1.08. Casier et recrutement.L’article 2 du décret de 1988 (Décr. no 88‑145) fait référence dans son 1o à l’interdiction de recruter un l’agent qui serait sous le coup d’une interdiction prononcée par un juge sur le fondement du code pénal.

image de l'encadréCode pénal, art. 131‑26.

« L’interdiction des droits civiques, civils et de famille porte sur :

1o Le droit de vote ;

2o L’éligibilité ;

3o Le droit d’exercer une fonction juridictionnelle ou d’être expert devant une juridiction, de représenter ou d’assister une partie devant la justice ;

4o Le droit de témoigner en justice autrement que pour y faire de simples déclarations ;

5o Le droit d’être tuteur ou curateur ; cette interdiction n’exclut pas le droit, après avis conforme du juge des tutelles, le conseil de famille entendu, d’être tuteur ou curateur de ses propres enfants.

L’interdiction des droits civiques, civils et de famille ne peut excéder une durée de dix ans en cas de condamnation pour crime et une durée de cinq ans en cas de condamnation pour délit.

La juridiction peut prononcer l’interdiction de tout ou partie de ces droits.

L’interdiction du droit de vote ou l’inéligibilité prononcées en application du présent article emportent interdiction ou incapacité d’exercer une fonction publique. »

image de l'encadréCode pénal, art. 132‑21.

« L’interdiction de tout ou partie des droits civiques, civils et de famille mentionnés à l’article 131‑26 ne peut, nonobstant toute disposition contraire, résulter de plein droit d’une condamnation pénale.

Toute personne frappée d’une interdiction, déchéance ou incapacité quelconque qui résulte de plein droit, en application de dispositions particulières, d’une condamnation pénale, peut, par le jugement de condamnation ou par jugement ultérieur, être relevée en tout ou partie, y compris en ce qui concerne la durée, de cette interdiction, déchéance ou incapacité, dans les conditions fixées par le code de procédure pénale. »

Cette interdiction de recrutement de toute personne ne jouissant pas de ses droits civiques est identique à celle frappant les agents titulaires. Là encore, la jurisprudence est très stricte et le Conseil d’État considérait même avant l’introduction de ces articles dans le code pénal dans les années 1990 qu’il s’agissait d’un principe général du droit (CE 19 mai 1989, req. no 72177 : Lebon mais également CE 17 mars 1967, req. no 65802 : Lebon ou encore CE 28 mai 1982, req. no 25468 : Lebon).

image de l'encadréPerte des droits civiques en cours de contrat.Lorsque l’agent jouit de ses droits civiques au moment du recrutement mais qu’il en perd la jouissance pendant la durée de celui‑ci, il peut être mis fin aux fonctions sans préavis ni versement d’une indemnité. En application de l’article 39‑1 du décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) (v. ss nos 5.10 s.).

1.09. Casier judiciaire.S’agissant du casier judiciaire, la règle reste plus souple.

L’employeur doit tout d’abord demander la communication du bulletin no 2 (appelé également B2 dans le jargon).

image de l'encadréLes différents bulletins.Il existe un bulletin no 1 qui contient l’ensemble des condamnations figurant au casier judiciaire. Ce bulletin est réservé aux autorités judiciaires comme précisé à l’article 774 du code de procédure pénale.

Il existe également un bulletin no 3 qui n’est communiqué qu’à la demande de l’intéressé ou de son représentant légal en application de l’article 777 du code de procédure pénale. Ce bulletin no 3 contient les condamnations les plus graves, par exemple des peines d’emprisonnement de plus de deux ans sans sursis.

1.10. Où faire la demande ?Cette demande peut être faite par :

Internet : http://www.cjnb2.justice.gouv.fr/

Courriel : cjn2@justice.gouv.fr

Fax : 02 40 73 30

Courrier postal : Casier Judiciaire National – Internet B2 – 44317 Nantes Cedex

1.11. Compatibilité.Une fois le B2 reçu (comptez 3 jours environ en fonction de la manière dont la demande a été effectuée), il est alors demandé d’apprécier la compatibilité entre les éventuelles mentions qui y figurent avec les fonctions à exercer.

Cette notion de compatibilité est importante et le pouvoir d’appréciation de l’autorité territoriale s’exerce, comme d’habitude, sous le contrôle du juge (contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation qui traduit bien l’importance du pouvoir discrétionnaire de la personne publique).

1.12. Appréciation juridique.La jurisprudence est assez fournie dans le domaine et fixe peu de grands principes : il s’agit à chaque fois d’une étude au cas par cas avec comme dénominateur commun que l’employeur public peut à la fois se fonder sur des faits qui ont été commis à l’occasion de précédents emplois, mais également de faits qui se sont déroulés dans la vie privée de l’intéressé.

À ce titre, une administration qui a connaissance de faits avérés et jugés peut en tenir compte pour ne pas recruter un candidat et cela même si le juge à l’origine de la condamnation n’a pas demandé son inscription au B2. Il en va de même dans le cas où le juge décide de la suppression de la mention, mais que l’administration a connaissance des faits.

image de l'encadréConseil d’État 17 mai 2013, req. no 356489.

« Considérant que, si la requérante fait valoir, d’une part, qu’elle n’avait pas connaissance de l’antécédent judiciaire qui lui a été opposé par l’administration dès lors que ce jugement a été rendu par défaut et, d’autre part, que le tribunal correctionnel a fait droit à sa demande tendant à ce que le bulletin no 2 de son casier judiciaire ne fasse plus mention de cette condamnation, la réalité des faits de violence commis en réunion, qu’elle ne conteste d’ailleurs pas, est établie ; que, par suite et alors même qu’à la date de la décision implicite de rejet, toute inscription au bulletin no 2 de son casier judiciaire avait été supprimée, le recteur a pu, sans erreur de droit et sans entacher sa décision d’une erreur d’appréciation, se fonder sur ces faits, dont il a eu légalement connaissance, pour estimer qu’ils étaient incompatibles avec l’exercice des fonctions auxquelles la requérante postulait ; »

1.13. Condamnation d’un étranger.S’agissant d’un étranger, celui‑ci ne doit pas avoir été condamné en France et/ou à l’étranger pour des faits incompatibles avec l’exercice de la mission à laquelle il postule.

Les ressortissants de l’EEE disposent de règles spécifiques fixées par la circulaire FP no 1822 du 4 octobre 1993 relative aux conditions d’accès autres que la nationalité, aux corps de la Fonction publique française ouverts aux ressortissants des États membres de la communauté européenne (v. boîte IV.).

III. Autres conditions

A. Âge

1.14. Pas d’âge minimal.La condition d’âge est assez particulière dans la mesure où il n’existe pas de texte fixant un âge minimum au recrutement. Par conséquent, tous les ouvrages conseillent de se baser sur l’âge minimum de 16 ans à partir duquel l’émancipation est possible et la scolarisation non obligatoire. Il est également demandé dans ce cadre une autorisation parentale lorsque le mineur n’est pas émancipé.

image de l'encadréEmploi d’un agent de moins de 16 ans.Le décret du 3 août 2016 (Décr. no 2016‑1070) relatif à la procédure de dérogation permettant aux jeunes âgés d’au moins quinze ans et de moins de dix-huit ans en situation de formation professionnelle dans la fonction publique territoriale d’effectuer des travaux dits « réglementés » permet d’accueillir des jeunes d’au moins 15 ans.

Ce décret fait également référence au code du travail qui liste les travaux pour lesquels il est interdit de faire travailler des jeunes, sauf dérogation strictement encadrée. Il faut se reporter pour cela à la 4e partie réglementaire du code du travail « Santé et sécurité au travail », livre 1er, Titre V, Chapitre III « Jeunes Travailleurs », Section 2 : « travaux interdits et règlementés pour les jeunes âgés de quinze ans au moins et de moins de dix-huit ans ».

1.15. Âge maximal.L’âge maximal de recrutement des agents contractuels est en revanche clairement fixé dans la loi du 13 septembre 1984 (L. no 84‑834) : 67 ans.

image de l'encadréLoi du 13 septembre 1984, art. 6‑1.

« Sous réserve des exceptions légalement prévues par des dispositions spéciales, la limite d’âge des agents contractuels employés par […] les collectivités territoriales, leurs établissements publics ne présentant pas un caractère industriel et commercial […] ainsi que par toutes autres personnes morales de droit public recrutant sous un régime de droit public est fixée à soixante-sept ans ».

Les échéanciers d’âge maximum de départ en retraite font apparaître que tous les agents nés à partir de 1955 pourront travailler jusqu’à 67 ans, cas particuliers exceptés (v. boîte IV.).

1.16. Limite d’âge.Certains contrats sont également conditionnés par une limite d’âge : c’est notamment le cas du dispositif « PACTE » prévu à l’article 38 bis de la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) qui prévoit le recrutement sous certaines conditions de jeunes jusqu’à 28 ans (v. no 3.128).

B. Aptitude physique

1.17. Aptitude à exercer.L’employeur public qui décide de recruter un agent non titulaire doit s’assurer qu’il est physiquement apte à exercer les fonctions envisagées.

Cette règle est la même que pour les titulaires de la fonction publique et les modalités en sont fixées par les articles 10 à 13 du décret du 30 juillet 1987 (Décr. no 87‑602).

image de l'encadréDécret du 30 juillet 1987, art. 10.

« Pour être nommé dans la fonction publique territoriale, tout candidat doit produire à l’autorité territoriale à la date fixée par elle, un certificat médical délivré par un médecin généraliste agréé constatant que l’intéressé n’est atteint d’aucune maladie ou infirmité ou que les maladies ou infirmités constatées et qui doivent être énumérées, ne sont pas incompatibles avec l’exercice des fonctions postulées.

Au cas où le praticien de médecine générale a conclu à l’opportunité d’un examen complémentaire, l’intéressé est soumis à l’examen d’un médecin spécialiste agréé.

Dans tous les cas, l’autorité territoriale peut faire procéder à une contre-visite par un médecin spécialiste agréé choisi dans les conditions prévues à l’article 1er du présent décret en vue d’établir si l’état de santé de l’intéressé est bien compatible avec l’exercice des fonctions qu’il postule ».

1.18. Médecin agréé.L’article 1er décret du 30 juillet 1987 (Décr. no 87‑602) précise que l’examen doit être effectué par un médecin agréé inscrit sur la liste établie dans chaque département par le préfet.

image de l'encadréIncompatibilité.Le médecin ne peut pas être le médecin traitant de l’intéressé. Il est tenu dans ce cadre de se récuser.

Par ailleurs, si la collectivité dispose d’un service de médecine préventive, les médecins qui y travaillent sont également médecins de préventions mais ne peuvent pas effectuer les visites d’aptitude physique.

Cela est prévu par l’article 11‑2 du décret du 10 juin 1985 (Décr. no 85‑603) relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la médecine professionnelle et préventive dans la fonction publique territoriale.

1.19. Transmission de l’attestation.Le futur agent doit, une fois la visite effectuée, transmettre à l’autorité territoriale le certificat d’aptitude délivré par le médecin et qui atteste de la compatibilité entre l’état de santé et les fonctions à exercer.

1.20. Examen complémentaire.En cas de doute, le médecin agréé peut demander un examen complémentaire qui sera effectué par un médecin spécialiste agréé.

Ce même médecin spécialiste agréé peut également être saisi par la collectivité territoriale pour qu’il soit procédé à une contre visite. La collectivité pourra également demander l’avis du comité médical qu’elle consulte habituellement.

1.21. Comité médical.Dès l’instant où la personne qui va faire l’objet du recrutement émet une contestation sur le diagnostic établi par les médecins agréés, la collectivité est obligée de saisir le comité médical compétent au terme de l’article 11 du décret du 30 juillet 1987 (Décr. no 87‑602).

1.22. Contrôle du juge.L’appréciation portée par l’autorité territoriale sur les documents délivrés par les médecins s’exerce sous le contrôle du juge qui ne se contente pas d’un simple contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation mais bien d’un contrôle total.

image de l'encadréConseil d’Etat, 6 avril 1979, req. no 09510.

« Considérant qu’il appartient au juge de l’excès de pouvoir, saisi d’une requête tendant à l’annulation d’un refus de nomination opposé à un candidat à un emploi public fondé sur l’inaptitude physique de ce candidat à exercer l’emploi en cause, non seulement de vérifier l’existence matérielle de l’infirmité invoquée par l’autorité administrative, mais encore d’apprécier si cette infirmité est incompatible avec l’exercice de cet emploi ; »

1.23. Handicap.Il faut également combiner cette vérification de l’aptitude physique avec les dispositions issues de la loi du 11 février 2005 (L. no 2005‑102) pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées.

Cette loi est venue en effet introduire plusieurs garanties concernant directement les personnes handicapées dans les statuts propres à chaque fonction publique. Notamment dans la loi du 13 juillet 1983 (L. no 83‑634) portant droits et obligations des fonctionnaires qui, dans son article 6 sexies, oblige les employeurs publics à prendre « en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre [aux travailleurs en situation de handicap] d’accéder à un emploi ».

Il résulte de cela que le handicap ne doit pas être un facteur discriminant au moment du recrutement. Les travailleurs handicapés bénéficient même d’un accès direct à la fonction publique en application de l’article 38 de la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) qui fera l’objet de développements ultérieurs.

image de l'encadréRespect d’un « quota ».Le code du travail soumet les employeurs publics qui emploient au moins 20 agents à temps complet (ou leurs ETP) à employer des travailleurs handicapés dans une proportion représentant au moins 6 % de l’effectif total de ses salariés. Il faut combiner pour cela les articles L. 323-2 du code du travail (fixation de la règle) et L. 5212-2 (fixation du taux).

L’employeur public qui ne satisfait pas à cette obligation verse une contribution au FIPHFP calculée selon les modalités de l’article L. 323-8-6-1 du code du travail.

image de l'encadréCode du travail, art. L. 323-8-6-1.

« [La contribution] est calculée en fonction du nombre d’unités manquantes constatées au 1er janvier de l’année écoulée. Le nombre d’unités manquantes correspond à la différence entre le nombre total de personnes rémunérées par l’employeur auquel est appliquée la proportion de 6 %, arrondi à l’unité inférieure et celui des bénéficiaires de l’obligation d’emploi prévue à l’article L. 323-2 qui sont effectivement rémunérés par l’employeur ».

C. Service national

1.24. Condition obligatoire.Cette condition prévue par du décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) est encore une fois identique à celle requise pour accéder à la qualité de fonctionnaire (L. no 83‑634 du 13 juill. 1983, art. 5). Il faut aller chercher dans le sans doute très méconnu code du service national pour trouver les conditions à remplir pour être en conformité avec les obligations permettant l’accès à l’emploi.

image de l'encadréCode du service national art. L. 111-3.

« Nul ne peut être investi de fonctions publiques s’il ne justifie avoir satisfait aux obligations imposées par le présent code ».

1.25. Différents services.La loi ayant changé sur cette obligation de service national, une distinction dans les vérifications est à opérer selon qu’il s’agisse d’hommes nés avant le 1er janvier 1979 (ancien dispositif) ou qu’il s’agisse d’hommes nés après le 31 décembre 1978 et de femmes nées après le 31 décembre 1982 (obligation de recensement et participation à la journée défense et citoyenneté avant 25 ans).

image de l'encadréService national avant 1979.L’ancien dispositif du service national prévoyait une durée de service actif de 20 mois (objecteurs de conscience), 16 mois (aide technique et coopération) ou 10 mois (service militaire, service de sécurité civile et service dans la police nationale).

L’autorité territoriale devra donc demander au candidat de justifier de cette obligation en produisant les attestations de participation requises selon les cas.

D. Certificat de travail

1.26. Certificat obligatoire.La fourniture de ce certificat est requise lorsque l’agent recruté a déjà effectué des services dans une précédente collectivité territoriale ou dans un établissement public mentionné dans la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53).

Ce certificat permet d’établir l’ancienneté de service et il doit être obligatoirement délivré à la fin du contrat.

Il comporte des mentions obligatoires fixées par le décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145).

image de l'encadréDécret du 15 février 1988, art. 38.

« À l’expiration du contrat, l’autorité territoriale délivre à l’agent un certificat qui contient exclusivement les mentions suivantes :

1o La date de recrutement de l’agent et celle de fin de contrat ;

2o Les fonctions occupées par l’agent, la catégorie hiérarchique dont elles relèvent et la durée pendant laquelle elles ont été effectivement exercées ;

3o Le cas échéant, les périodes de congés non assimilées à des périodes de travail effectif ».

Chapitre 2.

Respecter les règles générales et communes applicables au recrutement

I - Étape 1 : créer l’emploi

A - Délibération nécessaire

B - Forme et contenu de la délibération

C - Information du centre de gestion

II - Etape 2 : matérialiser l’existence du contrat et le rendre exécutoire

A - Rédaction et signature du contrat

B - Rendre exécutoire et opposable le contrat

III - Étape 3 : fixer la rémunération

A - Déterminer le montant de la rémunération

B - Apprécier les composantes de la rémunération

C - Faire évoluer la rémunération

IV - Etape 4 : Vérifier les règles relatives à la déontologie

A - Déclaration d’intérêts et de patrimoine

B - Incompatibilité familiale

C - Tolérance familiale

D - Prise illégale d’intérêts

2.01. Règles communes.Les conditions générales devant être réunies pour le recruté étant vues, il convient à présent de consacrer quelques développements aux règles générales qui régissent (la plupart) des recrutements en pratique.

Il est important de connaître ces obligations, car certaines peuvent nécessiter de réunir par exemple l’assemblée délibérante pour qu’il soit procédé à la création du poste. Les délais de recrutement peuvent ainsi s’en trouver allongé.

Se retrouver dans le méandre des conditions de forme à réunir pour permettre un recrutement serein et juridiquement sécurisé nécessite donc un peu de pratique et d’organisation : procéder par étape est la clé.

I. Étape 1 : créer l’emploi

A. Délibération nécessaire

2.02. Création du poste.Le recrutement d’un agent, qu’il soit titulaire ou non titulaire, nécessite que le poste sur lequel celui‑ci va être placé existe. Et de manière concrète qu’il soit inscrit au tableau des effectifs que la collectivité met à jour.

image de l'encadréNotion de poste vacant.La notion de création de poste ne doit pas être confondue avec la notion de vacance d’emploi. La vacance d’un emploi intervient, comme son nom l’indique, lorsqu’aucun agent n’est affecté sur un poste déjà créé. Le poste est dit vacant et peut donc être pourvu ou supprimé.

2.03. Fondement légal.C’est l’article 34 de loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) qui vient poser cette obligation.

2.04. Contrôle du juge.Cette condition est essentielle et est surtout strictement contrôlée par le juge administratif.

C’est d’ailleurs précisément cette irrégularité, l’absence de création du poste préalable au recrutement, qui a fait l’objet dans la célèbre décision du Conseil d’État, Ville de Lisieux, (CE 30 oct. 1998) de l’annulation d’une série de contrats de recrutement. Cette jurisprudence est également très connue, car elle ouvre la possibilité pour un tiers qui en a la qualité et l’intérêt pour agir de contester un contrat de recrutement d’un agent public en formant un recours pour excès de pouvoir.

image de l'encadréConseil d’État 30 oct. 1998, Ville de Lisieux, req. no 149662.

« Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 34 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, "les emplois de chaque collectivité ou établissement sont créés par l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement" ; que l’article 136 de cette même loi rend ces dispositions applicables aux agents non titulaires ; qu’il est constant qu’aucune délibération du conseil municipal de Lisieux n’a procédé à la création des emplois qui ont été pourvus par les contrats passés en 1989 et 1990 entre la ville de Lisieux et MM. Hervé Y…, Jean-Jacques X…, Jacky C…, Mme Isabelle Z… et Mlle Sylvie B… ; que par suite, M. A… est fondé à demander l’annulation des contrats attaqués ».

2.05. Compétence.La création du poste relève en tout état de cause de la compétence de l’organe délibérant : le conseil municipal de la commune, le conseil communautaire pour un établissement public de coopération intercommunale, le conseil départemental ou encore le conseil régional.

Cette compétence est dévolue par la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53).

image de l'encadréLoi du 26 janvier 1984, Art. 36.

« Les emplois de chaque collectivité ou établissement sont créés par l’organe délibérant de la collectivité ou de l’établissement ».

2.06. Application aux non titulaires.Elle est étendue pour les agents non titulaires par l’article 136 de la même loi.

2.07. Obligation budgétaire.La création du poste entraine donc la nécessité de le prévoir au niveau budgétaire et que cette prévision doit donc être traduite dans le chapitre 012 du budget de fonctionnement. Cette condition est d’ailleurs insérée à la fin de l’article 36 qui dispose qu’« aucune création d’emploi ne peut intervenir si les crédits disponibles au chapitre budgétaire correspondant ne le permettent ».

image de l'encadréContenu du rapport d’orientation budgétaire.Dans les communes ou établissements de plus de 10 000 habitants, le rapport d’orientation budgétaire qui accompagne le débat d’orientation budgétaire chaque année doit comporter des données relatives à la gestion du personnel ainsi qu’à sa prévisible évolution.

Le rapport doit faire état de la structure des effectifs, des dépenses de personnel comportant notamment des éléments sur la rémunération tels que les traitements indiciaires, les régimes indemnitaires, les bonifications indiciaires, les heures supplémentaires rémunérées et les avantages en nature ; et faire état de la durée effective du travail.

Cela depuis les modifications apportées par la loi du 7 août 2015 (L. no 2015‑991) portant nouvelle organisation territoriale de la république aux articles L. 2312-1, L. 3312-1 et L. 5211-36 du code général des collectivités territoriales.

B. Forme et contenu de la délibération

2.08. Formalisme encadré.La loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) énonce clairement le formalisme que doit respecter la délibération.

image de l'encadréLoi du 26 janvier 1984, art. 34.

« La délibération précise le grade ou, le cas échéant, les grades correspondant à l’emploi créé. Elle indique, le cas échéant, si l’emploi peut également être pourvu par un agent contractuel sur le fondement de l’article 3‑3. Dans ce cas, le motif invoqué, la nature des fonctions, les niveaux de recrutement et de rémunération de l’emploi créé sont précisés ».

2.09. Cibler le poste et le grade.La rédaction de l’article est pour une fois assez limpide et la délibération doit donc en premier lieu mentionner le ou les grades qui peuvent correspondre à l’emploi qui va être créé. Cela permet de cibler directement le niveau de poste et le grade de rattachement pour lequel un titulaire pourra postuler.

2.10. Type d’emploi à pourvoir.Deuxième niveau d’information, la délibération doit préciser si le poste vise un emploi permanent qui pourrait être occupé de manière permanente par un agent contractuel (il s’agit de l’hypothèse que vise l’article 3.3 de la loi du 26 janvier 1984). Et si tel est le cas, la délibération doit indiquer le motif de création de l’emploi, la raison de l’ouverture du poste à un agent non titulaire, la nature des fonctions qui seront exercées et le niveau de rémunération de l’emploi.

2.11. Preuve de l’existence de la délibération.En cas de contentieux, la collectivité territoriale devra justifier de l’existence de la délibération mais également des conditions dans lesquelles le recrutement de l’agent non titulaire s’est opéré. Notamment les raisons qui ont conduit à écarter les candidats titulaires.

Tel l’a par exemple jugé le Tribunal Administratif d’Amiens dans un jugement du 7 mars 2006.

image de l'encadréTribunal administratif d’Amiens, 7 mars 2006, Syndicat CGT-FO des personnels du département de la Somme et de la région Picardie, req. no 0300380.

« Considérant que le syndicat CGT-FO des personnels du département de la Somme soutient qu’une fonctionnaire titulaire s’était portée candidate au poste de chargée de mission pour le développement des ressources humaines et qu’en privilégiant la candidature de Mme Famechon, qui n’était pas fonctionnaire, pour occuper ce poste qui présentait un caractère permanent, le département de la Somme a méconnu les dispositions précitées ;

que, si le département soutient qu’il n’avait enregistré la candidature d’aucun titulaire, il ressort des pièces versées au dossier et notamment du procès-verbal de la réunion de la commission administrative paritaire qui s’est tenue le 13 février 2003 que Mme Annie DUFRENE, attachée territoriale alors sans affectation, avait fait acte de candidature, la directrice des ressources humaines estimant qu’elle n’avait pas un profil adapté à ce poste ; que cette dernière avait par ailleurs fait savoir, par un courrier en date du 21 octobre 2002 à une lauréate du concours d’attaché territorial postulant à un emploi dans les services de l’administration départementale, qu’elle ne disposait pas de poste vacant, en adéquation avec son profil professionnel à lui proposer ;

que, par suite, en écartant implicitement ou explicitement la candidature, sur le poste considéré, de fonctionnaires titulaires, sans préciser dans la motivation de l’acte attaqué et sans avoir justifié dans la présente instance des motifs pour lesquels la candidature de Mme Famechon devait être préférée, le président du conseil général de la Somme a méconnu les dispositions précitées ; que, par suite, le syndicat CGT-FO des personnels du département de la Somme est fondé à demander l’annulation du contrat par lequel Mme Famechon a été nommée chargée de mission ; »

C. Information du centre de gestion

2.12. Cadre.Lorsque la collectivité territoriale crée un emploi permanent par voie de délibération, la création de cet emploi doit faire l’objet d’une information au centre de gestion compétent.

La même obligation d’information existe une fois l’emploi pourvu et cela qu’il s’agisse du recrutement d’un titulaire comme d’un contractuel.

image de l'encadréModification au 1er janvier 2019.L’article 41 de la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) est modifié par l’ordonnance du 13 avril 2017 (Ord. no 2017‑543) portant diverses mesures relatives à la mobilité dans la fonction publique. Ainsi, la nouvelle rédaction précise que « les centres de gestion et le Centre national de la fonction publique territoriale rendent accessibles les créations ou vacances mentionnées à l’alinéa précédent dans un espace numérique commun aux administrations mentionnées à l’article 2 du titre Ier du statut général des fonctionnaires ».

2.13. Contenu.Cette obligation est prévue à l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) qui précise notamment que l’information doit préciser « le motif de la vacance » ainsi que comporter « une description du poste à pourvoir ».

image de l'encadréConséquence de l’absence d’information.L’obligation d’information du centre de gestion n’est pas à prendre à la légère. En effet, tout recrutement d’un non titulaire, comme d’un titulaire, sur un emploi permanent qui n’aurait pas fait l’objet des mesures de publicités énoncées sera annulé par le juge administratif.

2.14. Vacance d’emploi.Enfin, cette obligation d’information s’applique également lorsque l’emploi devient vacant et cela même si l’autorité territoriale n’entend pas pourvoir immédiatement le poste ou qu’elle souhaite le pourvoir par le biais d’une mutation interne.

Le décret du 26 juin 1985 (Décr. no 85‑643) relatif aux centres de gestion fixe les conditions de publication de la vacance.

image de l'encadréDécret du 26 juin 1985, art. 43.

« Lorsqu’une vacance d’emploi survient de façon inopinée, l’autorité investie du pouvoir de nomination en fait immédiatement la déclaration au centre de gestion.

Si la vacance résulte d’un événement prévisible, la déclaration est faite, dans les mêmes conditions, dès que sa date est certaine ».

Le Conseil d’État juge même qu’un emploi permanent occupé par un contractuel doit être considéré comme étant tout le temps vacant. Ainsi, priorité doit être donnée à la réintégration d’un fonctionnaire dont le détachement ou la disponibilité prendrait fin et dont le grade correspondrait au poste occupé par le non titulaire.

image de l'encadréConseil d’État, 24 janvier 1990, Centre hospitalier de Montmorency, req. no 67078.

« Considérant que Mme Z…, qui était diététicienne au centre hospitalier général de Montmorency, a été mise en disponibilité sur sa demande pour une période d’un an à compter du 30 janvier 1982 ; que sa disponibilité a été renouvelée pour une nouvelle période d’un an à compter du 30 janvier 1983 ; qu’elle a demandé sa réintégration par une lettre du 18 octobre 1983 ; qu’il lui a été répondu qu’en l’absence d’emploi vacant, elle serait maintenue en disponibilité ; Considérant qu’il ressort des pièces du dossier qu’à la date de la demande de Mme Z…, l’emploi qu’elle occupait avant sa mise en disponibilité était confié à titre intérimaire à un agent contractuel bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée ; qu’ainsi, dès lors que l’emploi n’était pas occupé par un agent titulaire ou stagiaire régulièrement nommé, ledit poste devait être regardé comme vacant ; que, par suite, Mme Z… était en droit d’être réintégrée sur ce poste, par application des dispositions précitées de l’article L.878 du code de la santé publique ».

2.15. Délais.Ni la loi, ni le règlement ne fixe un délai devant être respecté entre la déclaration de la vacance d’emploi et la nomination sur le poste ou le recrutement de l’agent non titulaire.

image de l'encadréSuppression du délai de 4 mois.Le délai initialement prévu de 4 mois au terme duquel il était obligatoire de recruter un agent inscrit sur liste d’aptitude n’existe plus depuis la loi « Sauvadet » du 12 mars 2012 (L. no 2012‑347).

En effet, l’ancienne rédaction de l’article 41 disposait que « lorsque aucun candidat n’a été nommé dans un délai de quatre mois à compter de la publicité de la création ou de la vacance, l’emploi ne peut être pourvu que par la nomination d’un candidat inscrit sur une liste d’aptitude établie en application de l’article 44 ».

Ce qui est certain c’est qu’aucune nomination ne peut intervenir sur un emploi permanent avant que la publicité de la vacance n’ait été effectuée (TA de Paris, 29 avr. 2004, M. T., req. no 9716524/5 : AJFP 2005. 37).

De même, le juge administratif a parfois fixé à 2 mois le délai « raisonnable » à respecter entre la publication de la vacance et le recrutement de l’agent concerné (CAA Nancy, 20 févr. 2003, Commune de Vesoul, req. no 97NC02620 : AJDA 2003. 1127 ; AJFP 2003. 44).

D’autres jurisprudences font néanmoins état d’un délai minimal de trois à quatre mois (CAA de Marseille, 9 mars 2004, Conseil général de Corse, req. no 00MA01956). Cela va dépendre notamment de la technicité et des spécificités du poste à pourvoir.

image de l'encadréCour administrative d’appel de Paris, 13 octobre 2009, req. no 08PA0164.

« que, par ailleurs et contrairement à ce que soutient le préfet du Val-de-Marne, ni l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984 ni aucune autre disposition législative ou réglementaire, n’imposaient à la commune de procéder, par elle-même à des mesures de publicité complémentaires, alors même qu’elle n’aurait reçu aucune candidature émanant d’un agent titulaire ; qu’enfin, le recrutement auquel a procédé la commune plus de deux mois après la réception par le centre de gestion de la déclaration de vacance, est intervenu dans un délai suffisant pour permettre à des agents titulaires de se porter éventuellement candidats. »

2.16. Les cas d’absence d’information.Quelques cas permettent de recruter un agent contractuel sans procéder à une information préalable de vacance.

C’est tout d’abord le cas des emplois répondants à un accroissement temporaire (besoin occasionnel) ou saisonniers. La logique est simple à comprendre : la déclaration de vacance a pour but de permettre à un titulaire de la fonction publique de pourvoir un emploi permanent. Ces emplois ne l’étant pas, un fonctionnaire n’a pas vocation à l’occuper et la déclaration de vacance n’est donc pas obligatoire.

image de l'encadréAttention au « faux » besoin occasionnel.Le juge, s’il est saisi, pourra annuler le recrutement d’un contractuel pris sur le fondement de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) qui reste maintenu dans ses fonctions à l’expiration du délai fixé dans le contrat de recrutement initial. L’emploi n’est alors plus considéré comme répondant à un besoin occasionnel et aurait dû faire l’objet de la mesure de publicité prévue à l’article 41 de la loi du 26 janvier 1984 (CAA de Marseille, 9 mars 2004, Cne d’Ajaccio, req. no 00MA01521).

C’est enfin le cas lorsque le recrutement du contractuel intervient sur le fondement de l’article 3‑1 de la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) (v.3.05) pour le remplacement d’un fonctionnaire temporairement absent. Par définition, le titulaire ayant vocation à revenir et à reprendre son poste, celui‑ci n’est pas considéré comme vacant.

II. Etape 2 : matérialiser l’existence du contrat et le rendre exécutoire

2.17. Établissement du contrat.La délibération de création du poste étant votée, la publicité au centre de gestion étant réalisée, il est désormais possible de recruter sur ce poste.

Si aucun agent titulaire ne s’est présenté ou si des raisons objectives conduisent à préférer la candidature d’un non titulaire, il sera donc possible d’établir un contrat dont la forme doit respecter un certain nombre de généralités.

A. Rédaction et signature du contrat

1. Contrat écrit

2.18. Formé écrite.La forme du contrat doit être écrite. La jurisprudence condamne de façon sévère l’emploi d’un agent non titulaire qui serait basé sur un accord verbal.

2.19. Contrat oral.À ce titre, la jurisprudence est fluctuante sur la question de la validité d’une embauche fondée sur un accord oral : le Conseil d’État ayant anciennement admis que ce contrat devait être requalifié en contrat à durée indéterminée en l’absence d’indication contraire puisqu’il n’y a pas d’écrit (CE 27 févr. 1995, Commune de Sainte-Geneviève-des-Bois, req. no 105732) tandis que plus récemment, la Cour administrative d’appel de Paris a jugé un tel contrat parfaitement illégal.

image de l'encadréCour administrative d’appel de Paris, 10 juillet 2003, Cne de Fontainebleau, req. no 02PA00906.

« Considérant qu’il résulte des dispositions législatives précitées que les contrats passés par les collectivités et établissements publics territoriaux en vue de recruter des agents non-titulaires doivent, sauf disposition législative spéciale contraire, être conclus pour une durée déterminée et ne peuvent être renouvelés que par reconduction expresse ; que, par suite, un contrat verbal, ne comportant par nature aucune indication de durée, est contraire à ces prescriptions et ne peut légalement être maintenu ; »

Il est donc fortement déconseillé de procéder à un recrutement verbal dont l’annulation pour illégalité sera constitutive d’une faute pouvant engager la responsabilité de l’employeur.

2. Contenu du contrat

2.20. Liberté contractuelle limitée.Le contenu du contrat est encadré par les nombreuses règles applicables au cadre d’emploi, statut, poste, conditions de rémunération, sur lequel l’agent est recruté. Affirmer ainsi que le principe de liberté contractuelle s’applique pleinement serait en grande partie faux car il est impératif de respecter les dispositions du décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145).

Cela permet de relativiser l’idée reçue selon laquelle l’agent contractuel est plus avantagé que le titulaire : si la volonté des parties fait naître juridiquement le contrat (qui ne saurait être conclu sous la contrainte), elle n’en reste pas moins très bridée.

2.21. Nature du contrat.Le contrat est d’ailleurs de principe un contrat de droit public sauf lorsque la loi en dispose autrement (v. ss no 3.173).

2.22. Contenu du contrat.Une jurisprudence abondante est venue préciser le contenu et le formalisme minimum qu’il convient de respecter.

Ces jurisprudences étant parfois complémentaires, parfois divergentes, il est possible tout de même de dresser la liste des éléments que doit contenir l’engagement pour être le plus complet possible :

Le visa de la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) avec précision de l’article qui sert de base au recrutement : cela pour permettre en un coup d’œil de cibler le cadre de recrutement ;

Le visa des dispositions particulières du décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) qui pourraient trouver à s’appliquer : normalement, le décret doit s’appliquer presque intégralement. Néanmoins, il pourrait être intéressant de mettre en exergue certaines dispositions spécifiques qu’il serait bon de pouvoir trouver rapidement.

De la même manière, si des particularités liées à la collectivité existent, celles-ci doivent être mentionnées dans le contrat.

L’identification claire et précise du poste et, pourquoi pas des missions occupées : cela pour permettre de lever toute ambiguïté entre l’agent et la collectivité. Ce formalisme a son importance dans la mesure où un juge reviendra à la définition contractuelle pour apprécier notamment la gravité de faits reprochés en fonction de la nature de la mission exercée. Surtout si le motif du licenciement repose sur l’insuffisance professionnelle.

La durée du contrat, mais aussi, la date à laquelle celui‑ci prend effet (elle peut être différée). Logiquement, la date de fin doit être clairement indiquée.

Enfin, si le contrat impose une période d’essai, les conditions et la durée de celle‑ci ainsi que la possibilité et les conditions de son renouvellement.

3. Prévoir une période d’essai : facultatif mais essentiel

2.23. Faculté.La question de la période d’essai est réglée par l’article 4 du décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) qui dispose tout d’abord que le contrat « peut comporter une période d’essai ». L’emploi du verbe pouvoir revêt une importance particulière puisqu’il renvoie à une faculté.

Ainsi, il serait très possible de ne pas prévoir une telle période « probatoire » lors de la conclusion du contrat.

image de l'encadréDe l’utilité de la période d’essai.La période d’essai est importante car il est possible que l’exécution du contrat ne satisfasse ni la collectivité, ni l’agent. La jurisprudence reconnaît d’ailleurs qu’un licenciement en cours de période d’essai doit être motivé à la différence d’un licenciement à la fin de la période d’essai.

Choisir le bon moment pour se séparer d’un agent contractuel qui ne satisfait pas pleinement est donc crucial pour le manager public (v. Boîte III. Réponses ministérielles pour une synthèse de cette question).

2.24. Renouvellement de l’engagement.La seule interdiction d’introduire une période d’essai concerne très logiquement le cas énoncé dans l’article 4 du décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) : il s’agit de la collectivité territoriale qui renouvèle le contrat « avec un même agent pour exercer les mêmes fonctions que celles prévues par le précédent contrat, ou pour occuper le même emploi que celui précédemment occupé ».

image de l'encadréRaisonnement a contrario.Cela implique que proposer un contrat pour de nouvelles fonctions ou un nouvel emploi à un agent déjà présent au sein de la collectivité, ouvrira la possibilité de fixer une nouvelle période d’essai.

2.25. Encadrement.Lorsqu’une telle période est prévue, le décret encadre la durée maximum de celle‑ci « à raison d’un jour ouvré par semaine de durée de contrat dans la limite » :

de trois semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est inférieure à six mois ;

d’un mois lorsque la durée initialement prévue au contrat est inférieure à un an ;

de deux mois lorsque la durée initialement prévue au contrat est inférieure à deux ans ;

de trois mois lorsque la durée initialement prévue au contrat est égale ou supérieure à deux ans ;

de trois mois lorsque le contrat est conclu à durée indéterminée.

2.26. Renouvellement.Le même article 4 du décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) indique que la période d’essai peut être renouvelée une fois « pour une durée au plus égale à sa période initiale » : encore une fois, l’importance des mots doit-être soulignée puisque la règle permet de fixer contractuellement une période de renouvellement qui ne sera pas automatiquement celle de la période initiale.

image de l'encadréRédaction du contrat.Le décret est très clair sur l’obligation de mentionner de manière expresse dans le contrat la possibilité de renouveler la période d’essai, ainsi que la durée du renouvellement.

À défaut de telles précisions, un juge considèrera que le renouvellement est illégal et que le contrat est devenu définitif.

4. Signature du contrat

2.27. Existence juridique.Les stipulations contractuelles étant précisées, la signature du contrat matérialise l’accord des volontés et surtout l’existence juridique du contrat.

2.28. Délai de réflexion.Un délai de 8 jours doit être laissé à l’agent pour accepter ou non de retourner son contrat signé lors d’un renouvellement. À défaut, l’agent est réputé renoncer à l’emploi.

image de l'encadréDécret du 15 février 1988, art. 38‑1.

« Lorsqu’il est proposé de renouveler le contrat, l’agent contractuel dispose d’un délai de huit jours pour faire connaître, le cas échéant, son acceptation. L’autorité territoriale informe l’agent des conséquences de son silence. En cas de non-réponse dans le délai prévu, l’intéressé est présumé renoncer à son emploi ».

2.29. Extension.Cette disposition peut très facilement être étendue à la conclusion du contrat initial. Il est donc recommandé de laisser ce délai de réflexion aux agents avant retour du contrat signé.

2.30. Signataire.Côté administration territoriale, le contrat est signé par le représentant de l’autorité ou la personne désignée par lui dans les conditions du CGCT.

2.31. Effet.Une fois le contrat signé, celui‑ci commence à produire ses effets et donc à créer des droits et obligations pour les deux parties. Il est possible à l’administration de revenir sur son engagement dans trois cas.

2.32. Retrait en cas d’Illégalité depuis l’origine.Retrait possible dans le délai de 4 mois.

L’engagement existe bien et pour autant, l’administration n’est pas censée laisser perdurer dans l’ordonnancement juridique un acte illégal. Il peut donc être retiré.

image de l'encadréCode des relations entre le public et l’administration, art. L. 242-1.

« L’administration ne peut abroger ou retirer une décision créatrice de droits de sa propre initiative ou sur la demande d’un tiers que si elle est illégale et si l’abrogation ou le retrait intervient dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision ».

Attention, car le retrait dans ce cadre oblige à reconnaitre une illégalité. Toute illégalité étant fautive, l’agent concerné pourra dès lors se retourner en responsabilité contre l’administration fautive pour indemniser un éventuel préjudice économique mais également des troubles dans les conditions d’existence.

image de l'encadréCour administrative d’appel de Marseille, 25 juillet 2006, Cne de Sainte Maxime, req. no 02MA02332.

« Considérant que M. X demande que la responsabilité de la commune précitée soit engagée en raison du caractère fautif de la décision mettant fin à son contrat ou du caractère fautif de la décision de conclure ledit contrat au cas où celui‑ci s’avère être entaché d’illégalité ;

Considérant que, de même que l’autorité communale ne pouvait procéder au retrait du contrat du 24 novembre 1997, acte créateur de droit, plus de quatre mois après avoir pris la décision de conclure ce contrat, elle ne pouvait légalement, après le même délai, mettre fin audit contrat en cours d’exécution au seul motif que le préfet avait déféré cet acte ou qu’il était entaché depuis l’origine d’une illégalité ; qu’ainsi, la décision du 14 octobre 1998 de mettre fin au contrat de M. X à compter du 1er décembre 1998 pour le motif indiqué ci‑dessus est entachée d’illégalité ; que cette illégalité est constitutive d’une faute de nature à engager la responsabilité de la commune ; que ladite faute étant exclusivement imputable à la commune, il n’y a pas lieu de donner suite à la demande de la commune tendant au partage de responsabilité en raison de fautes que M. X aurait commises lors de la conclusion du contrat ».

2.33. Retrait en cas d’expiration du délai de 4 mois.Il peut arriver de se rendre compte de l’illégalité après le délai de 4 mois. Dans ce cadre, c’est la jurisprudence qui donne la marche à suivre. Lorsque l’illégalité est mise en lumière au-delà du délai de retrait prévu par le CRPA, le Conseil d’État a mis en place un dispositif très clair (CE 21 nov. 2012, Cherif contre Région du Languedoc-Roussillon, req. no 329903 : Lebon ; AJDA 2012. 2244 ; AJFP 2013. 185, note S. Ziani).

Il faut tout d’abord proposer une régularisation du contrat à l’agent ; si cette régularisation est impossible, il faut obligatoirement proposer à l’agent un emploi de niveau équivalent et respectant les termes du contrat initial. À sa demande, il est possible de lui proposer tout autre emploi.

Le licenciement sera alors le dernier recours : ce n’est « que, si l’intéressé refuse la régularisation de son contrat ou si la régularisation de sa situation, dans les conditions précisées ci‑dessus, est impossible [que] l’administration est tenue de le licencier ».

2.34. Retrait impossible en cas de contrat légal.Dans le cadre d’un contrat parfaitement légal, la règle est l’impossibilité de le retirer.

Le contrat légal crée immédiatement un droit pour son bénéficiaire, tout au long de la durée de celui‑ci.

Ainsi et s’agissant d’un acte faisant intervenir deux volontés, il n’appartient plus à l’administration de revenir sur un tel accord dès lors que celui‑ci est valide.

image de l'encadréTribunal administratif de Versailles, 28 janvier 1999, Syndicat départemental Santé Sociaux de l’Essonne, req. no 933835.

« Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que M. Ponce a été recruté et nommé en cette qualité par voie de contrat en date du 12 novembre 1992 pour prendre effet le 1er décembre 1992 ; qu’en demandant de revenir sur la décision de nomination, le syndicat requérant demande au directeur de l’hôpital d’annuler ce contrat ; que l’autorité administrative ne détient pas le pouvoir d’annuler le contrat qu’elle a signé pour le recrutement d’un agent ; qu’il suit de là qu’elle était tenue de rejeter la demande qui lui a été adressée le 12 février 1993 ; que, dans ces conditions, les moyens tirés de l’illégalité du refus du directeur du centre hospitalier spécialisé Barthélemy-Durand sont inopérants ».

B. Rendre exécutoire et opposable le contrat

1. Transmission en préfecture

2.35. Utilité.Le contrat étant signé par les deux parties, il convient d’en assurer la publicité pour le rendre véritablement exécutoire puis opposable.

2.36. Absence.L’absence de publicité ne rend pas l’engagement contractuel illégal, mais crée en revanche une insécurité juridique.

2.37. Transmission.S’agissant du caractère exécutoire, l’article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales prévoit l’obligation de transmettre au contrôle de légalité les décisions individuelles relatives « au recrutement, y compris le contrat d’engagement et au licenciement des agents non titulaires ».

2.38. Exception.L’article prévoit une exception visant à éviter l’engorgement qu’une telle transmission occasionnerait : il n’est pas obligatoire de transférer en Préfecture « les décisions individuelles prises pour faire face à un besoin lié à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité, en application des 1o et 2o de l’article 3 de la loi du 26 janvier 1994 ».

2.39. Cadre.Les règles de transmission sont celles classiques et qui concernent l’ensemble des actes prévus par le code général des collectivités territoriales : ainsi, la transmission doit être complète et permettre au Préfet d’apprécier la légalité du document transmis.

En l’absence de transmission complète, la Préfecture pourra aisément demander des précisions qui auront pour effet d’interrompre le délai de deux mois ouvert à l’autorité préfectorale pour attaquer la décision. Il s’agit du fameux « déféré préfectoral » qui permet au Préfet d’attaquer directement le contrat de recrutement et d’en demander l’annulation.

2. Publicité à l’égard des tiers

2.40. Tiers informés.La publicité à l’égard des tiers soulève moins de questionnements : en effet, le contrat de recrutement ne concerne en principe que l’agent recruté et l’administration co-contractante.

2.41. Document communicable.Néanmoins, la commission d’accès aux documents administratifs (CADA) considère, sous le contrôle du juge administratif qui protège l’agent contre la divulgation des éléments relatifs à la vie privée ou à la manière de servir (par exemple, CE 10 mars 2010, Cne de Sète, req. no 303814 : Lebon; AJFP 2011. 39 et CE 24 avr. 2013, Syndicat CFDT Culture, req. no 343024 : Lebon; AJDA 2013. 886), qu’un certain nombre d’informations sont communicables aux tiers s’agissant des contrats de recrutement d’agents territoriaux.

2.42. Que communiquer ?Le site de la CADA contient une rubrique spécialement dédiée (http://www.cada.fr/gestion-des-agents-publics,6091.html) et le tableau relatif aux mentions à occulter est reproduit dans la section boîte à outils, tableaux de synthèse.

2.43. Utilité.La communication du contrat pourra notamment servir à un recours pour excès de pouvoir formé contre le contrat. En effet, un tel recours est ouvert à tout tiers y ayant un intérêt suffisant depuis la fameuse décision Ville de Lisieux. Que ce tiers ait la qualité de conseiller municipal, comme dans la jurisprudence précitée, ou de candidat évincé à l’issue de la procédure de recrutement.

image de l'encadréConseil d’État, 30 octobre 1998, Ville de Lisieux.

« Considérant, d’une part, qu’eu égard à la nature particulière des liens qui s’établissent entre une collectivité publique et ses agents non titulaires les contrats par lesquels il est procédé au recrutement de ces derniers sont au nombre des actes dont l’annulation peut être demandée au juge administratif par un tiers y ayant un intérêt suffisant ; que, par suite, l’annulation des contrats par lesquels le maire de Lisieux a procédé au recrutement d’agents communaux pouvait être demandée aux premiers juges par M. A…, qui invoquait sa qualité de conseiller municipal et soutenait que ces décisions avaient été prises en méconnaissance des compétences du conseil municipal ».

III. Étape 3 : fixer la rémunération

2.44. Croyance.Une légende circule au sein de l’environnement territorial : les contractuels seraient mieux rémunérés que les agents titulaires de la fonction publique et pourraient plus facilement négocier le montant de leur salaire.

Si une part de vérité réside peut-être dans ces raccourcis, la notion de rémunération des agents non titulaires est bien moins souple qu’il n’y paraît.

2.45. Service fait.Avant toute chose, la rémunération de l’agent n’est possible que dans le cadre d’un contrat légalement formé et une fois le service effectué. Cela implique que si le contrat cesse de produire des effets, la rémunération doit être interrompue.

Cela, même si la rupture du contrat a été illégalement décidée par la collectivité territoriale et indépendamment des indemnités que pourra éventuellement réclamer l’agent illégalement évincé.

A. Déterminer le montant de la rémunération

2.46. Cadre légal.La règle de principe se trouve encore une fois dans le décret du 15 février 1988 (Décr. no 88‑145) tel que modifié par le décret du 11 août 2016 (Décr. no 2016‑1110) relatif notamment à la rémunération des agents.

image de l'encadréDécret du 15 février 1988, art. 1‑2.

« Le montant de la rémunération est fixé par l’autorité territoriale en prenant en compte, notamment, les fonctions occupées, la qualification requise pour leur exercice, la qualification détenue par l’agent ainsi que son expérience ».

Par ailleurs, la rémunération doit obligatoirement reposer sur un indice : cette règle incontournable résulte d’une combinaison assez subtile de textes.

L’article 136 du statut de la fonction publique rend applicable aux agents non titulaires un certain nombre d’articles de la loi du 13 juillet 1983 (L. no 83‑634) dite « Le Pors » portant droits et obligations des fonctionnaires.

Notamment l’article 20 qui renvoie aux notions de grade et d’échelon.

image de l'encadréLoi du 13 juillet 1983, art. 20.

« Le montant du traitement est fixé en fonction du grade de l’agent et de l’échelon auquel il est parvenu, ou de l’emploi auquel il a été nommé ».

La combinaison de ces dispositions législatives et réglementaires implique qu’il est nécessaire de respecter une adéquation entre le poste créé qui fait référence à un grade et même à un niveau de rémunération.

Il sera ainsi impossible de rémunérer un agent non titulaire recruté sur un poste de catégorie A en application d’une grille indiciaire qui relèverait d’un grade de catégorie B.

2.47. Rémunération en nature.Le juge a très vite écarté et de manière assez logique, les rémunérations qui s’effectueraient par des moyens autres qu’une rémunération pécuniaire, fixée par référence à un indice.

image de l'encadréConseil d’État, 17 février 2010, Mme Martine A., req. no 308852 : Lebon ; AJDA 2010. 360 ; ibid. 2117, note E. Aubin.

« Considérant qu’en en déduisant qu’elle devait écarter l’ensemble des conclusions dont elle était saisie, la cour a commis une erreur de droit, dès lors qu’il lui appartenait, en premier lieu, de déterminer la rémunération due à Mme A, en tenant notamment compte d’une part du régime d’équivalence en matière de durée du travail, des droits à congé, du droit à rémunération et des droits sociaux prévus par les dispositions applicables à l’emploi occupé par l’intéressée et, d’autre part, de l’ensemble des avantages dont cette dernière avait bénéficié et, en deuxième lieu, de se prononcer, au regard des dispositions mentionnées ci‑dessus, sur les demandes d’indemnisation et d’injonction de Mme A ; »

2.48. Rémunération horaire.Dans la même lignée, le Conseil d’État dans un arrêt du 30 avril 2016, (CE 30 avr. 2016, Mme B.A., req. no 380616 : Lebon; AJDA 2016. 633 ; AJFP 2016. 224 ; AJCT 2016. 467, obs. P. Rouquet) est venu récemment préciser que la rémunération de l’agent non titulaire fixée « sur la base d’un taux horaire appliqué au nombre d’heures de travail effectuées et [qui exclut] le versement de tout complément de rémunération » méconnait les articles 136 de la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) de 1984 et 20 de la loi du 13 juillet 1983 (L. no 83‑634).

En résumé : pas de rémunération à l’heure.

2.49. Seuil minimal de rémunération.Le montant de rémunération du non titulaire doit au minimum correspondre au SMIC. Cela résulte d’une jurisprudence constante et parfaitement établie du Conseil d’État qui considère qu’en « que les communes employant des agents non titulaires […] doivent rémunérer ces agents sur une base au moins égale à celle du salaire minimum de croissance [et tout agent non titulaire a droit] en vertu d’un principe général du droit applicable à tout salarié et dont s’inspire l’article L.141-2 du code du travail à un minimum de rémunération qui, en l’absence de disposition plus favorable pour la catégorie de personnel à laquelle l’intéressée appartient, ne saurait être inférieur au salaire minimum de croissance de l’article L.141-2 » (CE 23 avr. 1982, Ville de Toulouse c/ Mme Aragnou, req. no 36851 : Lebon).

Le site de l’INSEE indique par année le SMIC horaire et mensuel : https://www.insee.fr/fr/statistiques/1375188.

2.50. Contrôle juridictionnel du montant.Ainsi, bon nombre de précisions sont apportées par le juge administratif qui se déclare compétent « en l’absence de dispositions législatives ou réglementaires relatives à la fixation de la rémunération des agents non titulaires [pour] vérifier qu’en fixant ce montant, l’administration n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation » (CE 30 déc. 2013, Mme A…, req. no 348057 : Lebon ; AJDA 2014. 16 ; ibid. 1335, note C. Benelbaz ; AJFP 2014. 210, avis R. Bourrel).

La nature même du contrôle du juge, l’erreur manifeste d’appréciation, prouve qu’il existe tout de même une marge d’appréciation non négligeable laissée aux collectivités territoriales.

Le Conseil d’État considère par exemple que si la rémunération doit se fonder sur une échelle indiciaire en adéquation avec le grade pris pour référence, une marge de négociation existe pour ne pas faire débuter l’agent au 1er échelon du grade en question.

image de l'encadréConseil d’État, Avis 3 / 5 SSR, du 28 juillet 1995, no 168605.

« Il ne résulte d’aucune disposition d’aucun texte ni d’aucun principe général que les agents non titulaires recrutés par les collectivités locales sur le fondement de l’article 3 alinéa 1er de la loi du 26 janvier 1984 pour faire face temporairement à la vacance d’un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu par un agent titulaire doivent être rémunérés sur la base de l’échelon de début de l’emploi vacant.

Il appartient à l’autorité territoriale de fixer, au cas par cas, sous le contrôle du juge, la rémunération de ces agents en prenant en compte principalement la rémunération accordée aux titulaires qu’ils remplacent et à titre accessoire, d’autres éléments tels que le niveau de diplôme et l’expérience professionnelle des non titulaires ainsi recrutés ».

Ce même avis a d’ailleurs plusieurs fois été confirmé par le juge administratif qui applique au cas par cas un contrôle entre les éléments justifiant la rémunération retenue dans le contrat et les fonctions exercées, la qualification et le niveau de diplôme.

Ainsi que la concordance avec la rémunération qu’aurait touchée à qualification et/ou poste équivalent un agent titulaire.

image de l'encadréCour administrative d’appel de Douai, 14 mars 2006, req. no 04DA00951 : AJDA 2006. 1573.

« […] Il appartient à l’autorité territoriale de fixer, au cas par cas, sous le contrôle du juge, la rémunération des agents non titulaires en prenant en compte principalement la rémunération accordée aux titulaires qu’ils remplacent et à titre accessoire, d’autres éléments tels que le niveau de diplôme et l’expérience professionnelle des non titulaires ainsi recrutés ;

[…] Il résulte de l’instruction que les fonctions d’enseignement qui étaient exercées par M. X étaient équivalentes à celles d’un assistant territorial d’enseignement artistique ; que, cependant, les contrats liant M. X au syndicat intercommunal de l’école de musique de Romilly-sur-Andelle, Pitres et Pont-Saint-Pierre fixaient sa rémunération, sur la base d’un taux horaire appliqué au nombre d’heures d’enseignement dispensées à un niveau largement inférieur à celui de la rémunération versée aux assistants territoriaux d’enseignement artistique titulaires ; qu’en déterminant ainsi la rémunération de M. X, dont il n’est pas allégué que la qualification professionnelle était moindre que celle d’un assistant titulaire, le syndicat intercommunal de l’école de musique de Romilly-sur-Andelle, Pitres et Pont-Saint-Pierre a commis une erreur manifeste d’appréciation ; »

Que ce soit d’ailleurs en plus ou en moins (v. Boîte II. – Jurisprudences).

B. Apprécier les composantes de la rémunération

2.51. Composantes.La rémunération des agents non titulaires est peu ou prou similaire à celle des fonctionnaires.

Ainsi, elle se décompose de la manière suivante :

Un traitement indiciaire brut

L’indemnité de résidence

Le supplément familial de traitement

En fonction de l’emploi et des missions

Du régime indemnitaire tel que défini par la délibération adoptée par l’organe délibérant

Des indemnités auxquelles peut prétendre l’argent (SFT en fonction du nombre d’enfants à charge et sous réserve de remplir les conditions, indemnité de résidence par exemple)

Des avantages en nature

Des heures supplémentaires éventuelles

Autres éléments (Garantie individuelle du pouvoir d’achat (GIPA) ; indemnité compensatrice de la CSG…)

2.52. Légalité des indemnités.Pour être légal, le versement aux agents non titulaires d’une indemnité bénéficiant aux titulaires doit se fonder sur un texte législatif ou réglementaire et surtout être prévu par une délibération de l’assemblée délibérante de la collectivité.

Cela résulte de l’application de l’article 88 de la loi du 26 janvier 1984 (L. no 84‑53) qui dispose que « les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent les régimes indemnitaires, dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l’État ».

Toute prime versée en dehors de ce cadre n’ouvre droit à aucun avantage acquis et le retrait du versement est ainsi validé par le juge.

Et cela même dans le cas où l’indemnité litigieuse serait versée à d’autres agents. Le juge administratif considère que l’agent « ne tire aucun droit d’avantages attribués à d’autres agents de la commune qu’aucun texte législatif ou réglementaire n’a prévus, quand bien même ces agents seraient-ils placés dans la même situation que lui » (CAA de Bordeaux, 12 février 2007, M. X…, req. no 04BX00920).

2.53. Non bénéfice de la NBI.Les agents contractuels ne peuvent pas bénéficier de la nouvelle bonification indiciaire (NBI) prévue par le décret du 3 juillet 2006 (Décr. no 2006‑779) et le décret du 3 juillet 2006 (Décr. no 2006‑780) (zones à caractère sensible). Ainsi, seuls les fonctionnaires stagiaires et titulaires à temps complet, non complet ou partiel peuvent bénéficier de la NBI.

2.54. Bénéfice de la GIPA.Les agents contractuels peuvent en revanche bénéficier de la garantie individuelle de pouvoir d’achat (GIPA) instaurée par le décret du 6 juin 2008 (Décr. no 2008‑539) et refondue par le décret du 17 novembre 2017 (Décr. no 2017‑1582). Les modalités sont réglées par l’arrêté du 17 novembre 2017 (NOR : CPAF1726741A) fixant au titre de l’année 2017 les éléments à prendre en compte pour le calcul de cette indemnité.

Pour reprendre la définition donnée par le portail gouvernemental de la fonction publique « la GIPA résulte d’une comparaison établie entre l’évolution du traitement indiciaire brut (TIB) détenu par l’agent sur une période de référence de quatre ans et celle de l’indice des prix à la consommation (IPC hors tabac en moyenne annuelle) sur la même période. Si le TIB effectivement perçu par l’agent au terme de la période a évolué moins vite que l’inflation, un montant indemnitaire brut équivalent à la perte de pouvoir d’achat ainsi constatée est versé à chaque agent concerné ».

Les agents contractuels peuvent donc en bénéficier à deux conditions : qu’ils soient déjà rémunérés sur la base d’un indice expressément indiqué dans le contrat et qu’ils aient été employés de manière continue par le même employeur public sur la période de référence, fixée entre le 31 décembre 2012 et le 31 décembre 2017 par l’arrêté.

2.55. Cotisation retraite.Les agents contractuels cotisent bien évidemment pour la retraite de manière obligatoire à l’IRCANTEC (https://www.ircantec.retraites.fr/).

L’IRCANTEC concerne pour les collectivités territoriales : les agents contractuels de droit public ; les agents recrutés au moyen d’un contrat aidé à compter du 22 janvier 2014 par une personne morale de droit public ; les agents ne bénéficiant pas du régime de la CNRACL (agents à temps non complet de moins de 28 heures) ; les titulaires sans droit à pension ; les élus locaux et les apprentis du secteur public non industriel commercial.

La base légale des cotisations repose sur le décret du 23 décembre 1970 (Décr. no 710‑1277). Le décret (art. 7) détaille les éléments pris en compte dans le calcul : « les cotisations sont assises sur l’ensemble