COURS DALLOZ

Série Droit privé

Sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche Professeur à Sciences Po (Paris)

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31-35, rue Froidevaux - 75685 Paris Cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2021

ISBN numérique : 9782-2-47-21555-3
ISBN papier : 978-2-247-20645-2

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www.editions-dalloz.fr

ABRÉVIATIONS

AJDA | Actualité juridique Droit administratif
Al. | Alinéa
Art. | Article
Ass. plén. | Assemblée plénière
Bull. civ. | Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre civile
Bull. crim. | Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre criminelle
CEDH | Cour européenne des droits de l'homme
Chron. | Chronique
Civ. | Cour de cassation, chambre civile
Comm. | Commentaire
Cons. const. | Conseil constitutionnel
Conv. EDH | Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
C. pén. | Code pénal
C. pr. pén. | Code de procédure pénale
Crim. | Cour de cassation, chambre criminelle
C. route | Code de la route
CSP | Code de la santé publique
D. | Dalloz
D. Affaires | Dalloz Affaires
Dr pénal | Droit pénal
Gaz. Pal. | Gazette du palais
IR | Informations rapides
JAF | Juge aux affaires familiales
JCP | Juris-Classeur périodique, édition Générale
JDI | Journal de droit international
LPA | Les Petites Affiches
Obs. | Observations
PU | Presses universitaires
RI crim. et pol. techn. | Revue internationale de criminologie et de police technique
RSC | Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
S. | Sirey
Somm. | Sommaire
T. corr. | Tribunal correctionnel
TGI | Tribunal de grande instance
TJ | Tribunal judiciaire

Introduction

§ 1.

Définition classique du droit pénal spécial

1

Introduire à un cours de droit pénal spécial exige de vaincre une certaine prévention que l'on rencontre parfois chez les étudiants : la matière ne serait qu'une longue litanie d'infractions égrenées en déclinant invariablement l'élément légal, l'élément matériel et l'élément moral de chacune d'elles, exercice d'autant plus fastidieux que les infractions sont légion. En effet, le droit pénal spécial correspond, dans une acception classique, à la partie analytique du droit pénal, car l'application de la loi pénale requiert une délimitation précise du champ répressif de chaque infraction. Pourtant, le droit pénal spécial est aussi essentiel que le droit pénal général pour comprendre une société donnée : d'un point de vue historique, des infractions diverses sont apparues avant que ne s'élabore, à partir du XVIIIe siècle, un corps de règles générales. La matière présente un double intérêt. D'une part, sur un plan sociologique, elle permet d'appréhender les valeurs de la société. D'autre part, le droit pénal spécial est une école de rigueur : c'est une qualification juridique permanente des faits. L'enjeu majeur est ainsi celui de la qualification pénale. Comment se familiariser avec cet exercice en évitant l'ennui, sans sacrifier à la clarté ?

2

Il serait a priori possible de s'appuyer exclusivement sur l'ordre du Code pénal. En effet, le Code entré en vigueur le 1er mars 1994, qui remplace le Code napoléonien de 1810, est structuré en cinq livres : le premier comporte les dispositions générales communes à toutes les infractions ; le deuxième est consacré aux infractions contre les personnes ; le troisième aux infractions contre les biens ; le quatrième aborde les infractions contre la nation, l'État et la paix publique. Enfin, un cinquième livre, intitulé « Des autres crimes et des délits » regroupe des infractions relatives à la santé publique et l'incrimination des sévices graves ou actes de cruauté envers les animaux. Cet ordre a le mérite d'exprimer la hiérarchie des valeurs promue par le Code pénal : humaniste, le nouveau Code aborde en premier les infractions à la personne, alors que le Code napoléonien s'ouvrait sur les infractions contre la nation et l'État. Il y a donc un intérêt certain à suivre dans ses grandes lignes l'ordre du Code pénal, au regard de la pédagogie des valeurs promue par cet ordre.

3

Le plan du Code pénal sera suivi dans ses grandes lignes, mais non dans le détail, et cela pour au moins trois raisons. D'abord, le découpage interne de chaque partie du Code peut prêter à la critique1. Ensuite, l'inflation législative est telle en droit pénal – et le phénomène s'est accéléré depuis 1994 – qu'il serait vain de prétendre à une exhaustion des infractions, à leur étude systématique. Enfin, il serait faux de croire que tout le droit pénal vient se loger dans le Code pénal. Dès 1994, certains auteurs regrettaient que les codificateurs ne soient pas parvenus à embrasser l'ensemble de la matière en un seul Code. C'est encore plus vrai aujourd'hui : tout le droit pénal ne se trouve pas dans le Code pénal, il est à rechercher dans d'autres Codes (Code de la santé publique, Code de commerce, Code monétaire et financier, Code la sécurité intérieure, Code de l'environnement2…) mais aussi dans des lois non codifiées ou bien encore dans la jurisprudence tant interne qu'européenne.

§ 2.

Les rapports du droit pénal spécial avec le droit pénal général

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Dès lors que l'intérêt majeur de la matière réside dans la qualification, cela requiert de la part des étudiants un certain nombre d'acquis en droit pénal général3. Trois séries de principes généraux méritent ici d'être remémorés : le principe de légalité des délits et des peines (A), la théorie générale de l'infraction (B) et les règles gouvernant le choix de la qualification pénale (C).

A. Le principe de la légalité des délits et des peines

5

La double signification du principe de légalité.D'une part, le principe de la légalité criminelle, tel que théorisé notamment par Cesare Beccaria, implique que les infractions soient définies par la loi au sens étroit : les valeurs essentielles protégées par le droit pénal ne peuvent être déterminées que par les élus au Parlement, incarnation du contrat social. Cette conception correspond à ce que l'on désigne aujourd'hui par l'appellation de légalité formelle. D'autre part, le principe de légalité impose que les infractions pénales soient clairement définies. Il convient en effet que la loi avertisse avant de frapper, de manière à ce que le citoyen sache avant d'agir ce qui est permis et ce qui est interdit. Le principe de la légalité criminelle constitue ainsi une garantie essentielle de la liberté individuelle et de la sécurité juridique. Il en va de la garantie du citoyen contre l'arbitraire. Cette acception de la légalité correspond à ce que nous appelons aujourd'hui la légalité matérielle.

Ce principe fondamental de légalité des délits et des peines comporte des corollaires qui en assurent l'efficacité. Outre le principe essentiel de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, le nouveau Code pénal pose la règle selon laquelle « la loi pénale est d'interprétation stricte » (C. pén., art. 1114). Prolongement du principe de la légalité des délits et des peines, ce principe peut être traduit de la manière suivante : « la loi, uniquement la loi, mais toute la loi ». Il ne doit ainsi pas être confondu avec l'interprétation restrictive. En effet, l'interprétation stricte renvoie essentiellement à une interprétation téléologique, méthode d'interprétation qui attribue une importance primordiale à la volonté déclarée ou présumée du législateur. Cette méthode est très utilisée par la jurisprudence. Ainsi, afin d'adapter les textes anciens aux modalités de la vie contemporaine, la chambre criminelle applique les textes répressifs à des actes commis à l'aide de procédés techniques inconnus lors de leur élaboration4. De telles interprétations demeurent le plus souvent fidèles au principe de l'interprétation stricte, dans la mesure où celui-ci impose de donner son plein sens à la loi (« la loi, uniquement la loi, mais toute la loi »). Il s'agit donc, pour le juge, de repérer exactement les frontières des textes, pour ne pas aller au-delà, ni rester en deçà.

Le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale a pour conséquence première d'exclure le raisonnement par analogie (raisonnement qui consiste à appliquer la loi pénale à des comportements qu'elle ne vise pas mais qui présentent des similitudes avec ceux qu'elle décrit). La jurisprudence témoigne, par des décisions nombreuses et classiques, de son refus d'accepter que les textes soient objets d'interprétations analogiques. La Haute Cour a ainsi décidé qu'il n'était pas possible d'assimiler à un vol, à une escroquerie, ou à un abus de confiance, la grivèlerie d'aliments5 – et il fallut qu'une loi du 26 juillet 1873 vînt l'incriminer pour qu'elle puisse être poursuivie (aujourd'hui C. pén., art. 313-5) –, ni de tenir pour des faits positifs de coups ou de violences les simples abstentions d'agir ou de fournir des soins6. Il faut toutefois réserver une exception à la prohibition du raisonnement par analogie : l'analogie in favorem (en faveur du prévenu) est admise. C'est ainsi par exemple que, sous l'empire de l'ancien Code pénal, la Cour de cassation admit la légitime défense des biens, alors que l'article 328 de l'ancien Code pénal ne la prévoyait que pour les personnes7. Dans la mesure où ces interprétations larges opèrent dans le sens de la clémence, les auteurs s'accordent à considérer qu'elles ne violent pas la légalité criminelle.

Le principe de légalité a une valeur à la fois constitutionnelle et conventionnelle. Ainsi, l'exigence de la légalité criminelle est posée par l'article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, selon lequel nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. On est ici proche de l'exigence posée par les révolutionnaires à l'article 8 DDHC. La légalité européenne n'est cependant pas tout à fait identique à la légalité française. En effet, la Cour européenne des droits de l'homme est naturellement conduite à opérer la synthèse des divers systèmes de droit en vigueur dans les pays membres du Conseil de l'Europe. Or, dans les pays anglo-américains, l'exigence de légalité est satisfaite dès lors qu'existe une règle de droit préalable, fût-elle d'origine jurisprudentielle. C'est pourquoi la CEDH a dégagé une conception autonome de la légalité, plus large qu'en droit interne. Pour la Cour de Strasbourg, la légalité criminelle renvoie à l'ensemble du droit en vigueur, écrit ou non écrit, législatif, réglementaire ou jurisprudentiel. D'abord affirmée dans l'affaire Sunday Times c. RU du 26 avril 1979, cette conception de la légalité a été rappelée à de nombreuses reprises (nota. 2 août 1984, Malone c. RU ; 13 juill. 1995, Tolstoy Miloslavsky ; 22 nov. 1995, S.W.-C.R. c. Royaume-Uni). Elle paraissait, au départ, limitée aux pays de common law. Mais rapidement, cette conception de la légalité criminelle fut reprise à propos d'autres systèmes juridiques appartenant à la tradition légaliste d'Europe continentale (CEDH 24 mai 1988, Müller c. Suisse), et de façon particulièrement explicite dans deux affaires concernant la France (arrêts Huvig et Kruslin, 24 avr. 1990). Ainsi, la jurisprudence participe désormais de la légalité criminelle : en droit européen des droits de l'homme, la norme jurisprudentielle est susceptible, au même titre que la loi, de constituer une source de droit pénal. C'est pourquoi, dans une très importante décision en date du 10 octobre 2006 (aff. Pessino c. France), la CEDH soumet la jurisprudence à l'application du principe de non-rétroactivité de la loi pénale. En résumé, la garantie du citoyen contre l'arbitraire réside désormais non plus seulement dans la loi mais aussi dans la jurisprudence.

B. La théorie générale de l'infraction

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Pièce maîtresse du droit pénal général, la théorie générale de l'infraction doit aussi être maîtrisée lorsqu'on aborde un cours de droit pénal spécial. La structure de toute infraction comporte un élément matériel et un élément moral8.

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L'élément matériel de l'infraction, autrefois dénommé « corps du délit », consiste dans la manifestation extérieure de la volonté délictueuse sous la forme de gestes ou d'attitudes décrits par la loi d'incrimination. Selon l'un des principes fondamentaux du droit pénal, il n'y a « pas d'infraction sans activité matérielle ». Toute infraction, qu'elle soit de nature criminelle, correctionnelle ou contraventionnelle, nécessite ainsi pour être constituée que soit rapportée la preuve d'un élément matériel. Il s'agit là d'une exigence essentielle dans la mesure où elle manifeste la non-incrimination de la pensée, et, dans le même temps, dissocie clairement le droit pénal de la morale. Certes, l'élément matériel sera plus ou moins consistant en fonction des incriminations pénales, et la doctrine contemporaine évoque volontiers un « rétrécissement de l'élément matériel », que nous aurons l'occasion d'analyser ultérieurement.

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L'élément moral de l'infraction se décompose lui-même entre l'imputabilité, qui renvoie à la notion de libre arbitre, et la culpabilité, autrement dénommée faute pénale. Bien que le principe de la présomption d'innocence ait pour conséquence de faire peser sur la partie poursuivante la charge de la preuve des éléments constitutifs de l'infraction, et, parmi eux, de l'élément moral, notre droit pénal envisage toujours l'imputabilité de manière négative, sous l'angle des causes de non-imputabilité, inversant ainsi la charge de la preuve de cette composante de l'infraction. En effet, chaque individu est présumé imputable. Cette présomption repose à la fois sur des raisons pratiques (il serait impossible pour le ministère public de rapporter la preuve de l'imputabilité de chaque individu dont la responsabilité pénale est mise en cause) et sur la vraisemblance (il est statistiquement plus probable que la personne dont on recherche la responsabilité ait agi avec libre arbitre). Il s'agit en revanche d'une présomption simple qui peut être renversée par la preuve d'une cause de non-imputabilité (trouble mental ayant aboli le discernement, minorité pénale pour les mineurs dénués de discernement et contrainte). Il n'appartient donc pas au ministère public de rapporter la preuve de l'imputabilité, mais, le cas échéant, une fois la constitution de l'infraction établie, à la personne poursuivie de démontrer la non-imputabilité. Ainsi, si l'imputabilité participe d'un point de vue théorique à l'élément moral de l'infraction, elle est dissociée, d'un point de vue pratique, de l'établissement de la constitution de l'infraction, dont l'élément moral se réduit alors à la culpabilité.

La culpabilité (culpa) traduit l'existence d'une faute pénale. Il s'agit en effet ici de rechercher si l'auteur de l'infraction est en faute, relativement au fait qui lui est reproché. Ainsi la culpabilité, ou faute pénale, peut être définie comme la coloration morale négative qui a accompagné le comportement prohibé. Elle mesure en quelque sorte la moralité de l'infraction, d'où la dénomination d'élément « moral ». Pour que l'infraction soit réputée constituée, il ne suffit pas de constater que le fait délictueux a été causé par son action ou son inaction, il faut encore pouvoir affirmer de l'agent qu'il est en faute, qu'il est coupable. Or, le degré de la faute exigée varie suivant les incriminations pénales : alors que les infractions les plus graves nécessitent un haut degré de culpabilité pour être caractérisées, le législateur se contente souvent de fautes légères pour conclure à la constitution des infractions les moins sévèrement réprimées. La détermination de la teneur de la culpabilité exigée au titre des différentes infractions pénales a beaucoup embarrassé le législateur contemporain, si bien que l'article 121-3 du Code pénal définissant l'élément coupable a connu trois versions successives depuis 1992 (nouveau Code pénal, loi du 13 mai 1996 et loi du 10 juillet 2000), modifiant non seulement le domaine, mais aussi le contenu de la culpabilité. Suivant l'infraction que l'on choisira de considérer, la faute pénale consistera alternativement en une faute intentionnelle, en une faute non intentionnelle délictuelle ou en une faute contraventionnelle. Nous prendrons la mesure de ce raffinement de la faute pénale, et notamment de la faute pénale non intentionnelle délictuelle, lorsque nous envisagerons l'homicide et les blessures involontaires.

C. Le choix de la qualification pénale

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Ce choix est gouverné par un certain nombre de principes qui relèvent aussi du droit pénal général mais méritent d'être rappelés au seuil de ce manuel. En effet, il convient de bien avoir à l'esprit la distinction entre les qualifications exclusives et les concours de qualifications.

1. Les qualifications exclusives

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En présence de qualifications exclusives applicables au même fait, le juge répressif ne devra finalement retenir qu'une seule d'entre elles. Des qualifications pénales peuvent être qualifiées d'exclusives soit parce qu'elles sont alternatives, soit parce qu'elles sont redondantes, soit parce qu'elles sont incompatibles.

On parle de qualifications alternatives pour désigner l'hypothèse dans laquelle, appliquées à un même fait, deux qualifications s'excluent l'une l'autre en raison d'une opposition essentielle dans leurs éléments constitutifs respectifs. Par exemple, l'homicide volontaire et l'homicide involontaire ne peuvent qualifier dans le même temps le fait qui a consisté à provoquer la mort d'autrui. Entre ces deux qualifications, il faudra nécessairement n'en retenir qu'une seule, celle qui correspondra le plus justement aux faits tels qu'ils se sont déroulés. La solution est la même en présence d'un fait relevant à la fois de la qualification de violences mortelles et de la qualification de violences ayant entraîné une mutilation sur une même victime. Là encore, les magistrats devront déterminer au regard des faits, laquelle des deux qualifications est la plus adaptée pour ne retenir que celle-ci. « Une qualification peut être considérée comme redondante lorsqu'elle recouvre exactement des faits déjà inclus dans une autre qualification » (F. Desportes et F. Le Gunehec). Il faut distinguer entre deux cas de figure de qualifications redondantes.

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Coexistence d'une qualification générale et d'une qualification spéciale.L'application de l'adage specialia generalibus derogant (la loi spéciale déroge à la loi générale) impose de retenir la qualification spéciale à l'exclusion de la qualification générale. Ainsi, celui qui aura provoqué la mort d'autrui par l'administration de substances mortifères devra être poursuivi sur le fondement de la qualification d'empoisonnement, et non du chef d'homicide volontaire ; l'incrimination de fraude électorale prime sur celle de faux en écriture publique9.

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Coexistence d'une qualification large et d'une qualification partielle.On retrouve cette situation lorsque le même fait caractérise à la fois une infraction autonome, et l'élément constitutif ou la circonstance aggravante d'une autre infraction. Avec le développement des infractions obstacles, les hypothèses dans lesquelles le même fait constitue à la fois une infraction autonome et la circonstance aggravante d'une autre infraction sont nombreuses. Il faut alors retenir la seule qualification qui recouvre la totalité des faits en cause. Ainsi, lorsqu'un homicide involontaire a été provoqué par un conducteur en état d'ivresse, on retient la qualification d'homicide involontaire aggravé par la circonstance de conduite en état d'ivresse, et non l'homicide involontaire d'une part, et la conduite en d'état d'ivresse d'autre part10. De même, lorsqu'un vol a été accompagné de violences, la responsabilité pénale de l'auteur est directement recherchée sur le fondement du vol avec violences, incriminé en tant que tel par l'article 311-6 du Code pénal. Il arrive également que le même fait caractérise à la fois une infraction autonome et l'élément constitutif d'une autre infraction. Là encore, la qualification large doit primer sur la qualification partielle. Ainsi, l'individu qui porte successivement plusieurs coups à sa victime provoquant finalement sa mort, sera poursuivi sur le seul fondement des violences mortelles (ou de l'homicide volontaire si la mort a été recherchée), sans qu'il soit question de découper l'action délictueuse en violences ayant entraîné une ITT de huit jours, puis violences ayant entraîné une ITT de trois mois, puis violences ayant entraîné une mutilation… Il y a toutefois une hypothèse dans laquelle la jurisprudence déroge en pareil cas à l'exclusivité des qualifications : lorsque le même fait constitue à la fois une contravention et l'élément constitutif d'un délit, la jurisprudence conclut au concours de qualifications. Ainsi, le conducteur qui, roulant en excès de vitesse, provoque le décès d'un piéton, sera poursuivi non seulement pour homicide involontaire mais aussi pour excès de vitesse, et ce, alors même que l'excès de vitesse caractérise le comportement de l'homicide involontaire.

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Deux qualifications sont incompatibles quand « une infraction objectivement imputable à un délinquant est la conséquence logique et en quelque sorte naturelle d'une première infraction avec laquelle elle se confond intimement, au point que l'on hésite à la retenir dans la poursuite » (R. Merle et A. Vitu). Tel est le cas des violences suivies d'une omission de porter secours (hypothèse de la personne qui frappe sa victime puis s'en va), ou encore du vol suivi de recel (cas du voleur qui conserve la chose qu'il vient de dérober). Les solutions dégagées par la jurisprudence sont ici variables, celle-ci concluant tantôt à l'exclusivité des qualifications, et tantôt à leur concours. Les auteurs s'accordent néanmoins à considérer que, pour parvenir à ces conclusions, les juridictions répressives ont recours au critère de l'unité ou de la pluralité d'intention. Ainsi, la jurisprudence refuse de cumuler les qualifications de vol et de recel en la même personne, en considérant que le voleur qui conserve la chose qu'il vient de dérober est animé d'une intention unitaire11.

2. Les concours de qualifications

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Lorsqu'après l'élimination des qualifications exclusives ou incompatibles, plusieurs qualifications pénales demeurent applicables à une action délictueuse unique, il convient de conclure à l'existence d'un concours de qualifications. Reste alors à déterminer si le concours doit être qualifié de concours réel ou de concours idéal.

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Le législateur de 1810 n'avait pas envisagé que le concours réel soit susceptible de régir les situations dans lesquelles une action délictueuse unique est susceptible de revêtir plusieurs qualifications pénales. En effet, l'ancien Code pénal ne faisait du concours réel qu'un mode de calcul des peines, qui était mis en œuvre lorsque deux infractions étaient commises de manière séparée dans le temps, la seconde intervenant alors que la première n'avait encore fait l'objet d'aucun jugement définitif (ex. : un individu commet un vol et, quelques jours plus tard, se rend coupable d'escroquerie). Le concours réel joue encore ce rôle aujourd'hui. En effet, selon l'article 132-2 du Code pénal, par opposition aux situations de récidive ou de réitération d'infractions, « il y a concours réel d'infraction lorsqu'une infraction est commise par une personne avant que celle-ci ait été définitivement condamnée pour une autre infraction ». Mais si le législateur a conservé au concours réel sa fonction de mode de calcul des peines, la jurisprudence a progressivement étendu son domaine d'application à des hypothèses dans lesquelles une action délictueuse unique est susceptible de revêtir plusieurs qualifications pénales. Seul cet aspect du concours réel doit retenir l'attention au titre du choix de la qualification pénale. En effet, dans le célèbre arrêt Ben Haddadi du 3 mars 196012, la chambre criminelle a posé le principe suivant dans lequel doit être qualifiée de concours réel la situation dans laquelle une action délictueuse unique matériellement indivisible est susceptible de revêtir des qualifications pénales protégeant des intérêts et valeurs sociales distincts. Dans cette affaire, un individu avait jeté une grenade dans un café en vue de donner la mort aux personnes qui s'y trouvaient : plusieurs personnes avaient été blessées, et la grenade avait par ailleurs causé des dégâts matériels. Poursuivi du chef de tentative d'assassinat et de tentative de destruction par explosif d'un édifice servant à l'habitation, l'individu se défendait en invoquant l'unicité du fait matériel commis par lui : le fait de jeter la grenade ne peut s'analyser que comme une action délictueuse unique matériellement indivisible. Par suite, en application des règles du concours idéal et du principe non bis in idem, il ne pouvait être condamné que sur le fondement d'une seule des deux qualifications qui lui étaient reprochées. Rejetant l'argumentation, la chambre criminelle confirma la double condamnation, au motif « qu'il ne s'agissait pas, en tel cas, d'un crime unique (…) mais de deux crimes simultanés commis par le même moyen ». En effet, le prévenu avait porté atteinte à deux valeurs sociales différentes : la vie humaine (tentative d'assassinat) et la propriété (tentative de destruction). Ainsi, lorsqu'une action délictueuse unique matériellement indivisible est susceptible de revêtir des qualifications pénales protégeant des valeurs sociales distinctes, la situation doit être qualifiée de concours réel. Cette solution a été ensuite largement reprise.

Ainsi, une action délictueuse unique doit aujourd'hui être considérée comme relevant du concours réel dans deux hypothèses : 1) action délictueuse unique matériellement divisible ; 2) action délictueuse unique matériellement indivisible, mais susceptible de revêtir des qualifications protégeant des intérêts et valeurs sociales distincts. De cette qualification de concours réel découlera la mise en œuvre d'un régime particulier. La qualification de concours réel aura pour conséquence première la pluralité de déclaration de culpabilité. En effet, toutes les qualifications en concours seront retenues, et une déclaration de culpabilité sera prononcée pour chacune d'elles, à l'occasion d'une même procédure. Cette pluralité de qualifications aura des conséquences sur la peine encourue. Selon l'article 132-3 du Code pénal, « lorsque, à l'occasion d'une même procédure, la personne poursuivie est reconnue coupable de plusieurs infractions en concours, chacune des peines encourues peut être prononcée. Toutefois, lorsque plusieurs peines de même nature sont encourues, il ne peut être prononcé qu'une seule peine de cette nature, dans la limite du maximum légal le plus élevé ». Ainsi, il n'est pas question de cumuler entre elles les peines de même nature : dans le cas d'un vol en concours réel avec une escroquerie, la peine d'emprisonnement encourue est de 5 ans, soit la plus élevée des peines d'emprisonnement prévue par les deux textes (5 ans pour l'escroquerie, 3 ans pour le vol). En revanche, les peines de nature différente peuvent être cumulées entre elles. Le juge peut donc prononcer l'ensemble des peines de nature différente encourues au titre des différentes infractions. Ainsi, dans le cas d'un vol en concours réel avec le délit qui consiste à tracer des inscriptions sans autorisation sur les façades, les juges peuvent prononcer à titre de peine principale une peine d'emprisonnement (prévue seulement pour le vol), une peine d'amende (prévue pour le vol et le tag, dans la limite du maximum légal le plus élevé) et une peine de travail d'intérêt général (prévue seulement pour le tag).

Ces règles ne s'appliquent pas toutefois aux amendes contraventionnelles, pour lesquelles l'article 132-7 du Code pénal prévoit que « par dérogation aux dispositions qui précèdent, les peines d'amende pour contraventions se cumulent entre elles et avec celles encourues ou prononcées pour des crimes ou délits en concours ».

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Initialement, la notion de concours idéal a été élaborée par la jurisprudence pour régir, en application de la règle non bis in idem, toutes les situations dans lesquelles une action délictueuse unique serait susceptible de revêtir plusieurs qualifications pénales. Mais ce domaine s'est logiquement restreint à mesure que s'élargissait celui du concours réel. Or, la jurisprudence a tant élargi le domaine du concours réel que le concours idéal est devenu aujourd'hui d'application résiduelle. On ne peut en effet désormais conclure au concours idéal que lorsque l'action délictueuse unique n'est pas susceptible de tomber sous le coup du concours réel. Ainsi, l'action délictueuse unique ne relèvera du concours idéal que lorsque deux conditions seront cumulativement remplies : 1) action délictueuse unique matériellement indivisible ; 2) action délictueuse unique susceptible de revêtir des qualifications protégeant des intérêts et valeurs sociales identiques. Si l'une de ces conditions fait défaut, la situation doit être qualifiée de concours réel. Les exemples jurisprudentiels de concours idéal se font par conséquent de plus en plus rares. Le concours idéal peut néanmoins être caractérisé lorsqu'un fait unique est susceptible d'être qualifié d'acte de cruauté envers un animal et de mise à mort d'un animal13 ; d'apologie de crimes contre l'humanité et de contestation de crime contre l'humanité14 ; d'extorsion et d'abus de faiblesse15. La qualification de concours idéal donne lieu à la mise en œuvre de règles plus clémentes que celles du concours réel.

La jurisprudence a depuis longtemps dégagé le principe de l'unité de qualification en matière de concours idéal. L'application de la règle non bis in idem, qui interdit qu'un même fait puisse faire l'objet d'une double déclaration de culpabilité, impose en effet qu'une seule qualification soit finalement retenue16. De jurisprudence constante, le fait unique doit être réprimé sous sa plus haute expression pénale. Ainsi, seule la qualification passible des peines les plus sévères devra être retenue par la juridiction répressive. Cette unité de qualification donne très logiquement lieu à une unité de peines : seules les peines attachées à la qualification retenue sont encourues.

Le principe de l'unité de qualification connaît toutefois une exception : lorsqu'un fait unique a entraîné des conséquences dommageables de gravité inégale sur des victimes distinctes (ex. : un même accident de voiture provoque une ITT de huit jours sur une première victime, et une ITT de trois mois sur une seconde victime), la chambre criminelle prononce une déclaration de culpabilité pour chacune des qualifications en concours. En revanche, la dérogation au régime traditionnel du concours idéal s'arrête là, puisque, s'agissant des peines, seules les peines attachées à la plus haute qualification pénale pourront être prononcées, et il n'y a pas de cumul possible entre les amendes contraventionnelles. Il n'est donc pas question d'évoquer en pareille hypothèse le concours réel. Cette dérogation au régime du concours réel trouve son explication dans la volonté de préserver le droit à réparation de chaque victime au civil. En effet, jusqu'à la loi du 10 juillet 2000, la jurisprudence appliquait le principe de l'unité des fautes pénale et civile, qui, combiné au principe de l'autorité sur le civil de la chose jugée au criminel, interdisait au juge civil d'octroyer réparation là où le juge pénal n'avait pas conclu à la culpabilité. Soucieux de préserver le droit à indemnisation des victimes, les magistrats avaient donc eu recours à ce subterfuge consistant à conclure à une double déclaration de culpabilité au pénal, sans que cela n'influe sur le taux de la peine encourue. Bien que l'unité des fautes civile et pénale ait aujourd'hui disparu de notre droit, aucun arrêt de la Cour de cassation n'est à ce jour clairement venu mettre un terme à l'application de cette dérogation au régime du concours idéal.

La maîtrise de ces principes généraux du droit pénal est d'autant plus importante aujourd'hui que le droit pénal spécial a connu un ample mouvement de raffinement des qualifications. Les infractions mères ont donné naissance à des infractions filles qui ont elles-mêmes engendré des infractions petites-filles. Autant dire que cela complique considérablement le travail de qualification pénale, mais aussi la délimitation des frontières entre droit pénal spécial et droit pénal des affaires.

§ 3.

Les rapports du droit pénal spécial avec le droit pénal des affaires

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Le droit pénal des affaires, un droit très spécial. Le droit pénal des affaires apparaît pendant les crises économiques de l'entre-deux-guerres. Les décrets-lois des 8 août et 30 octobre 1935 étaient destinés à restaurer la confiance des investisseurs et à redresser une économie qui vacillait. C'est alors que fut incriminé le célèbre abus de biens sociaux destiné à atteindre des comportements que l'abus de confiance ne pouvait pas réprimer, institué le commissariat aux comptes, puni le chèque sans provision, et que furent appliquées aux dirigeants sociaux les peines de banqueroute lorsqu'ils mènent leur entreprise à la déconfiture. La source formelle de ce droit pénal spécial porte ainsi l'empreinte de l'administration : les décrets-lois éludent la discussion parlementaire et la garantie contre l'arbitraire repose davantage sur le discernement des parquets que dans le principe de légalité. Cette origine administrative des textes du droit pénal économique et financier, le plus souvent adoptés en période de crise, ne sera pas démentie par le gouvernement de Vichy puis les ordonnances de la Libération qui s'inspiraient d'un fort dirigisme, jugé nécessaire pour reconstruire l'économie nationale. Avec le retour de la prospérité, les lois véritables ont pris le relais, mais la qualité du droit pénal ne s'est pas améliorée. Les textes légaux sont en effet toujours concoctés par une administration dont la rédaction des incriminations n'est pas la meilleure spécialité et le plus souvent adoptés dans l'urgence, ce qui est peu propice à la finesse des incriminations. Ainsi de la loi du 2 août 1989 en matière de droit boursier, adoptée après le scandale Péchiney-Triangle. Le droit boursier témoigne du reste très bien de la concurrence du juge pénal par l'Autorité des marchés financiers qui succède à la Commission des opérations de bourse et dispose d'un pouvoir de sanction. Cette articulation entre réglementation et régulation a conduit de proche en proche à l'avènement d'un droit pénal très original, qui s'inspire aujourd'hui largement du droit américain. La philosophie générale pourrait être résumée ainsi : puisque certaines entreprises globales sont désormais plus puissantes que les États, il convient, non pas de les condamner de façon ponctuelle à des sanctions pénales souvent sans effet, mais de les placer sous la surveillance d'un régulateur, tout en leur demandant régulièrement de rendre des comptes. La transparence économique et financière exige ainsi une « mise en conformité » (« compliance ») des entreprises à des standards de bonne gestion sans cesse réactualisés. Cette « compliance » peut être définie comme « l'obligation pour une entreprise de donner à voir qu'elle s'organise pour que chaque personne qui dépend d'elle se comporte conformément aux règles en vigueur (…). L'entreprise prouve par avance que toute sa structure et toute personne qui dépend d'elle est en adéquation avec les règles générales du système dont elle-même dépend. Par cet effort considérable, elle se soustrait à la charge d'un ex post hasardeux : la compliance est le substantif correspondant à la maxime probatoire anglo-saxonne comply or explain »17. Concrètement, le système, qui se révèle d'une redoutable efficacité – comme l'ont appris à leurs dépens certaines grandes banques françaises – fonctionne ainsi : dans un premier temps, les pratiques illicites sont révélées par des délateurs qui bénéficient de primes à la dénonciation (d'un montant qui peut aller jusqu'à 30 % de la sanction finale, sachant que cette dernière peut atteindre des milliards d'euros) ; dans un deuxième temps, l'entreprise fraudeuse se voit offrir la possibilité de négocier avec le régulateur, comme la Security and Exchange Commission (SEC) aux États-Unis ; enfin, dans un troisième temps, une transaction avec le procureur est conclue. Aux termes de cette transaction, le procureur accepte de différer les poursuites s'il obtient en contrepartie le versement d'une amende et la mise en place d'un programme de mise en conformité (« compliance ») contrôlé par un « point de contact » national, mais choisi par les autorités américaines. Ainsi la punition se mue en autorégulation : l'État n'a pas à financer de longues poursuites et un procès à l'issue aléatoire, l'entreprise échappe à un procès, ce qui est bon pour son image, et se déleste de sommes d'argent très importantes qui viennent enrichir, d'une part, le Trésor américain et, d'autre part, le cabinet d'avocats chargé de l'élaboration et de la mise en œuvre du programme de mise en conformité. Ce système de « compliance » manifeste une révérence diabolique de la faiblesse des États à la puissance financière des entreprises mondialisées : puisque le droit pénal étatique classique n'est plus pris au sérieux, tant au regard de son ineffectivité qu'au regard de la faiblesse des sanctions fulminées, la négociation d'amendes d'un montant astronomique et la mise sous surveillance des entreprises redonnent du lustre aux exigences de transparence économique et financière. Mieux : c'est aux frais de l'entreprise que l'effectivité de la mise en conformité est assurée ! C'est ainsi que le droit pénal des affaires internationales conduit à une profonde mutation du droit pénal des affaires18, y compris en droit interne : d'une part, de nombreuses entreprises françaises ont d'ores et déjà mis en œuvre des programmes internes de conformité, avec pour objet tant la prévention des infractions – et notamment de la corruption – que le traitement des faits lorsque le risque se matérialise ; d'autre part, la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite loi « Sapin II ») introduit dans notre législation certains aspects de la « compliance », avec notamment la création d'un nouveau dispositif transactionnel, la convention judiciaire d'intérêt public, qui permettra à l'autorité judiciaire de sanctionner pénalement les personnes morales mises en cause pour une atteinte à la probité.

On le voit, le droit pénal des affaires est devenu un droit pénal très spécial, qui constitue désormais un champ disciplinaire à part entière19, distinct du « droit pénal spécial ». Nous n'envisagerons dans ce manuel que certaines infractions qui intéressent le droit pénal économique et financier, notamment l'abus de biens sociaux, afin de mettre en valeur, ici encore, les enjeux de la qualification pénale, par comparaison avec l'abus de confiance. C'est qu'il importe davantage, dans le cadre de cet ouvrage, de souligner les particularités de l'étude contemporaine du droit pénal spécial.

§ 4.

Les particularités de l'étude contemporaine du droit pénal spécial

18

L'étude du droit pénal spécial à l'heure de l'inflation législative. Fustiger l'inflation législative est devenu une véritable antienne, en doctrine notamment20. Si le phénomène est général, il revêt en droit pénal une couleur à la fois spécifique et inquiétante. En effet, la loi pénale n'a plus seulement aujourd'hui une fonction répressive et pédagogique, exprimant les valeurs d'une époque. Elle remplit désormais une valeur déclarative : « La loi assortie d'une évidente fonction déclarative aurait une mission sédative. Elle naîtrait de la pression sociale de tel ou tel groupe de victimes, directes ou non, voyant dans l'édiction de nouvelles normes, constituant doublons le plus souvent, inappliquées ou inapplicables, la solution à leurs problèmes. Une telle loi déclarative s'inscrirait dans une politique criminelle plus sensible aux effets d'annonce qu'à la construction d'une stratégie toujours complexe de réponses organisées, préventives et répressives au phénomène criminel21 ». À chaque jour sa loi pénale, à chaque nouveau fait divers l'édiction d'une nouvelle incrimination. Qu'importe si les incriminations existantes sont suffisantes, il s'agit avant tout de communiquer : l'air du « plus jamais ça ! » suffit à légitimer la consécration d'une nouvelle incrimination. Qu'importent la possibilité de mise en œuvre et les difficultés probatoires : le bruit médiatique qui accompagne l'adoption de la loi est souvent inversement proportionnel à son effectivité. Ainsi, des lois essentielles pour la pratique quotidienne du droit pénal sont-elles adoptées dans une totale indifférence – comme ce fut le cas de la loi du 27 février 2017 qui a doublé tous les délais de prescription en matière pénale sans que nul, ou presque, ne s'en émeuve22 – tandis que de nombreuses lois sont claironnées, alors même qu'on les sait inapplicables, voire anecdotiques. Le phénomène s'est accéléré depuis 2001 avec la loi relative à la sécurité quotidienne. Une exhaustion est illusoire, mais certains exemples sont frappants : incriminée l'occupation des halls d'immeuble23, incriminée la « mendicité agressive24 », incriminé l'outrage au drapeau ou à l'hymne national25, incriminé le port de la cagoule lors d'une manifestation publique26, incriminée la distribution d'argent à des fins publicitaires sur la voie publique27, incriminé le harcèlement moral au sein des couples28, incriminés enfin les rodéos motorisés…29

Le processus, qui se déroule sous nos yeux et s'accélère chaque jour un peu plus, pourrait prêter à sourire : ainsi le journal Charlie Hebdo a-t-il pendant un temps suggéré à ses lecteurs, de rédiger, sur la base d'un fait divers, « la loi pénale de la semaine »30. Cependant, cette avalanche d'incriminations pénales est révélatrice d'un mal plus profond et induit une nouvelle conception du droit pénal spécial qui mérite d'être analysée plus avant dans un chapitre préliminaire.

1.

P. Poncela, P. Lascoumes, Réformer le Code pénal, Où est passé l'architecte ?, PUF, 1998.

2.

C'est du reste dans le Code de l'environnement, et non dans le Code pénal, qu'il est prévu d'inscrire les infractions environnementales issues de la loi « climat et résilience » de 2021 : mise en danger de l'environnement, atteinte grave à l'environnement, et écocide lorsque les dommages à l'environnement sont irréversibles.

3.

Pour un cours de droit pénal général, v. X. Pin, Droit pénal général, « Cours », Dalloz, 12e éd., 2021.

4.

Crim. 3 août 1912, Bull. crim. no 450, DP 1913. 1. 439, S. 1913. 1. 337, note J.A. Roux : par cet arrêt célèbre, la Cour de cassation a considéré que l'électricité était une chose susceptible de vol, solution aujourd'hui consacrée par le Code pénal.

5.

Crim. 5 nov. 1847, DP 47. 1. 510.

6.

Poitiers 20 nov. 1901, DP 1902. 2. 81, note Le Poittevin, S. 1902. 2. 305, note J. Hémard : affaire dite de la séquestrée de Poitiers.

7.

Req. 25 mars 1902, S. 1903. 1. 5, note Lyon-Caen : affaire de Fraville.

8.

Ce que l'on appelle parfois « l'élément légal » correspond en réalité à la mention du texte de référence pour mettre en œuvre la répression (loi pour un crime ou délit, règlement pour une contravention). Ce n'est pas à proprement parler un « élément », d'autant que la loi ou le règlement décrivent, en principe avec précision, l'élément matériel et l'élément moral exigés.

9.

Crim. 30 juin 1987, RSC 1987. 872, obs. J.P. Delmas-Saint-Hilaire.

10.

Crim. 3 oct. 1984, Bull. crim. no 285.

11.

Crim. 6 juin 1979, Bull. crim. no 193.

12.

Crim. 3 mars 1960, Bull. crim. no 138, RSC 1961. 105, obs. A. Légal.

13.

Crim. 4 févr. 1998, D. 1998. 109.

14.

Crim. 26 avr. 2000, Bull. crim. no 167.

15.

Crim. 26 oct. 2005, no 04-87-166.

16.

Crim. 24 janv. 2018, no  16-83.045 : dans cet arrêt très didactique, la Cour de cassation se prononce sur la possibilité de cumuler l'infraction de violences avec d'autres infractions ayant servi de support à l'élément matériel des violences. En l'espèce, une maîtresse éconduite avait entrepris de se venger de la famille de son ancien amant en ayant recours à plusieurs procédés : appels téléphoniques et SMS multiples injurieux, menaces de mort, usurpation d'identité sur les réseaux sociaux, dénonciation mensongère notamment de mauvais traitements sur les enfants… Pour ces faits, les juges du fond avaient condamné la prévenue des chefs de violences, menaces de mort réitérées, dénonciation mensongère, appels téléphoniques malveillants, atteinte à la représentation de la personne, faux et usage. Afin de caractériser les violences, ils avaient considéré que l'élément matériel de cette infraction reposait sur le fait que la prévenue avait « mis en œuvre une machination sur une période d'au minimum seize mois […] en mettant en place, via un système de maillage informatique de l'entourage familial, professionnel et amical du couple […] une entreprise de destruction psychologique, professionnelle et sociale des parties civiles, dans l'unique but d'anéantir, non seulement leur couple, mais également la famille qu'ils avaient construite ». La Cour de cassation censure cette solution dans l'arrêt commenté. Elle énonce en effet, au visa du principe non bis in idem, dans un attendu de principe que « les faits qui procèdent de manière indissociable d'une action unique caractérisée par une seule intention coupable ne peuvent donner lieu, contre le prévenu, à deux déclarations de culpabilité de nature pénale, fussent-elles concomitantes ». Or, « l'infraction de violences et les autres infractions retenues à l'encontre de la prévenue relevaient de la même intention coupable ». Cette décision, qui s'inscrit dans la ligne de la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, témoigne de la volonté de la Haute autorité de ne conclure au cumul de qualifications qu'à la condition que des faits distincts puissent caractériser les qualifications en concours.

17.

Marie-Anne Frison-Roche, « Le droit de la compliance », D. 2016, 1871.

18.

M.E. Boursier, Droit pénal des affaires internationales, Joly, 2016 ; S. Manacorda, « La dynamique des programmes de conformité des entreprises : déclin ou transformation du droit pénal des affaires ? », in L'entreprise dans un monde sans frontières, dir. A. Supiot, Dalloz, 2014, p. 191 s.

19.

Pour un cours de droit pénal des affaires, v. M. Véron et G. Beaussonie, Droit pénal des affaires, Cours Dalloz, 12e éd., 2019.

20.

P. M'Bongo, « De l'inflation législative comme discours doctrinal », D. 2005. Point de vue 1300. Dès 1991, le Conseil d'État dans son célèbre rapport public intitulé « De la sécurité juridique » dénonçait la prolifération des textes et la dégradation des normes. On y évoque une véritable « marée normative » mesurée par le volume croissant du Journal officiel. Ce dernier aurait plus que doublé entre 1976 et 1990. Cela dit, la mesure de cette inflation est elle-même sujette à caution : V. H. Moysan, « À propos de l'inflation des chiffres mesurant l'inflation des lois », D. 2007. 3029.

21.

C. Lazerges, « De la fonction déclarative de la loi pénale », RSC 2004. 194.

22.

Il faut dire que cette réforme, issue d'une proposition de loi portée par un député de la majorité et un député de l'opposition, se voulait consensuelle. L'objectif est de simplifier et de clarifier le droit positif, en mettant fin notamment aux incertitudes jurisprudentielles. Il n'empêche : la loi du 27 février 2017 double les délais de prescription de l'action publique en matière criminelle et délictuelle, ce qui n'est pas rien ; le délai passe ainsi à vingt ans en matière criminelle (C. pr. pén., art. 7) et à six ans en matière correctionnelle (C. pr. pén., art. 8). Outre cet allongement des délais, justifié notamment par les progrès scientifiques qui atténuent les risques de dépérissement des preuves, l'apport de cette réforme est de donner une assise légale à des solutions jurisprudentielles qui étaient jusqu'alors contra legem, qu'il s'agisse des causes d'interruption ou de supension de la prescription (articles 9-2 et 9-3 du Code de procédure pénale) ou du report du point de départ pour les infractions clandestines. L'alinéa 3 du nouvel article 9-1 du Code de procédure pénale prévoit en effet que le délai de prescription de l'action publique de l'infraction occulte ou dissimulée (que les al. 4 et 5 définissent) court à compter du jour où l'infraction est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement de l'action publique. En conséquence, la réforme de 2017 introduit de façon originale un délai butoir en droit pénal : l'article 9-1 prévoit que le report du point de départ de la prescription des infractions occultes ou dissimulées ne peut conduire à ce que le délai de prescription puisse excéder douze années pour les délits et trente années pour les crimes à compter du jour où l'infraction a été commise.

23.

La loi du 15 novembre 2001 relative à la sécurité quotidienne comportait déjà deux dispositions pour renforcer la sécurité des immeubles. Son article 51 permettait aux services de police municipale de bénéficier d'une autorisation d'accès permanent, au même titre que la police et la gendarmerie nationale dans les immeubles collectifs d'habitation. Son article 52 prévoyait que les propriétaires ou exploitants de locaux d'habitation qui respectent leurs obligations en matière de sécurité puissent faire appel aux services de la police et de la gendarmerie nationale (mais pas de la police municipale) en cas d'occupation des espaces communs par des personnes qui entravent l'accès ou nuisent à la sécurité et la tranquillité des lieux (CCH, art. L. 1262).

24.

Dans le chapitre du Code pénal sur l'extorsion, la loi du 18 mars 2003 (art. 65) ajoute une « Section 2 bis : De la demande de fonds sous contrainte » formée d'un article 312-12-1 selon lequel « Le fait, en réunion et de manière agressive, ou sous la menace d'un animal dangereux, de solliciter, sur la voie publique, la remise de fonds, de valeurs ou d'un bien est puni de six mois d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende ».

25.

L'article 433-5-1, issu lui aussi de la loi du 18 mars 2003, qui incrimine le fait, au cours d'une manifestation organisée ou réglementée par les autorités publiques, d'outrager publiquement l'hymne national ou le drapeau tricolore, est puni de 7 500 € d'amende. L'outrage commis en réunion est puni de six mois d'emprisonnement et de 7 500 € d'amende. Le Conseil constitutionnel introduit une réserve d'interprétation concernant l'expression « manifestations réglementées par les autorités publiques » qui « doit s'entendre des manifestations publiques à caractère sportif, récréatif ou culturel se déroulant dans des enceintes soumises par les lois et règlements à des règles d'hygiène et de sécurité en raison du nombre de personnes qu'elles accueillent ». Sont avec certitude exclus du champ d'incrimination les œuvres de l'esprit, les propos tenus dans un cercle privé, ainsi que les actes accomplis lors de manifestations non organisées par les autorités publiques ou non réglementées par elles. La première condamnation pour outrage au drapeau a été prononcée le 22 décembre 2010 à l'encontre d'un jeune algérien qui avait brisé la hampe d'un drapeau français dans une préfecture. L'individu a été condamné à une amende de 750 euros avec sursis.

26.

Le décret du 19 juin 2009 relatif à l'incrimination de dissimulation illicite du visage à l'occasion de manifestations sur la voie publique, a créé l'article R. 645-14 du Code pénal qui dispose désormais : « Est puni de l'amende prévue pour les contraventions de la 5e classe le fait, pour une personne, au sein ou aux abords immédiats d'une manifestation sur la voie publique, de dissimuler volontairement son visage afin de ne pas être identifiée dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l'ordre public. La récidive de la contravention prévue au présent article est réprimée conformément aux articles 132-11 et 132-15. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux manifestations conformes aux usages locaux ou lorsque la dissimulation du visage est justifiée par un motif légitime ».

27.

La loi LOPPSI II du 14 mars 2001 donne naissance à une nouvelle catégorie d'infractions pénales dans le chapitre consacré aux atteintes à la paix publique, au sein d'une nouvelle section intitulée « De la distribution d'argent à des fins publicitaires sur la voie publique ». Ainsi, un nouvel article 431-29 du Code pénal punit de six mois d'emprisonnement et 30 000 € d'amende la distribution sur la voie publique, à des fins publicitaires, de pièces de monnaie ou de billets de banque ayant cours légal. La peine d'amende peut être portée au double des sommes ayant été distribuées. En outre, le fait d'annoncer publiquement, par tout moyen, qu'il sera procédé sur la voie publique, à des fins publicitaires, à la distribution de pièces de monnaie ou de billets de banque ayant cours légal est puni de trois mois d'emprisonnement et 15 000 € d'amende. On reconnaîtra sans doute ici la réaction législative immédiate aux pratiques publicitaires étonnantes de jeunes gens qui avaient distribué de l'argent en petites coupures au pied de la Tour Eiffel. Ces pratiques ne sont plus désormais seulement indécentes et ridicules, elles sont aussi illégales.

28.

« Simple transposition dans le Code pénal d'une disposition travailliste » (C. Duvert, « Harcèlement moral », J.-Cl. Pénal, art. 222-33-2), le harcèlement moral incriminé depuis la loi du 17 janvier 2002 a été étendu par la loi du 9 juillet 2010 au harcèlement au sein des couples (art. 222-33-2-1 du Code pénal). L'objectif du législateur était ici de sanctionner les formes de harcèlement qui interviennent dans le cadre de relations personnelles entre conjoints, partenaires liés par un Pacte civil de solidarité ou concubins. Ce dispositif a été complété par la loi du 4 août 2014 pour « l'égalité réelle entre les femmes et les hommes » afin de réprimer notamment le harcèlement par messages électroniques au sein des couples. En conséquence, l'article 222-16 du Code pénal relatif aux appels téléphoniques malveillants a été complété pour y inclure l'envoi réitéré de messages électroniques malveillants (courriels, tweets). La jurisprudence avait déjà intégré cette possibilité et l'envoi réitéré de messages électroniques peut être poursuivi dans le cadre de la répression des violences par conjoint sur les fondements des articles 222-14-3 et 222-33-2-1 du Code pénal. Ces faits sont punis de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende. Lorsqu'ils ont causé une ITT supérieure à huit jours ou ont été commis alors qu'un mineur était présent, la répression est portée à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 € d'amende. La loi du 30 juillet 2020 prévoit un nouvel alourdissement des peines lorsque ces faits ont conduit la victime « à se suicider ou à tenter de se suicider ». En pareille hypothèse en effet les peines sont portées à dix ans d'emprisonnement et à 150 000 € d'amende. Autant dire que ces retouches législatives ont une fonction plus expressive que normative : la pratique des juges ne s'en trouvera pas bouleversée, mais l'égalité « réelle » entre femmes et hommes (dans cet ordre, c'est déjà un symbole !) est brandie. Puissent les faits se plier à la norme…

29.

En vertu de la loi no  2018-701 du 3 août 2018, un chapitre entier du Code de la route est désormais consacré aux « comportements compromettant délibérément la sécurité ou la tranquillité des usagers de la route ». Sont ici visés les rodéos urbains qui consistent, pour des conducteurs de véhicules à moteur, et plus particulièrement de motos, mini-motos ou quads, à effectuer des démonstrations, des courses ou des figures sur la voie publique, en compromettant leur sécurité (les conducteurs de ces véhicules étant souvent dépourvus de casques) comme celle des autres usagers. Les articles L. 236-1 et L. 236-2 du Code de la route permettent désormais de sanctionner aussi bien la participation à un rodéo motorisé que le fait d'inciter à participer à un tel rodéo, de l'organiser ou d'en faire la promotion.

30.

Sur cette logique de fait-diversion, v., déjà, les propos de P. Bourdieu, Sur la télévision, Liber éditions, 1996 : « Le fait divers, dit-il, c'est cette sorte de denrée élémentaire, rudimentaire, de l'information qui est très importante parce qu'elle intéresse tout le monde sans tirer à conséquences et qu'elle prend du temps, du temps qui pourrait être employé à dire autre chose. »

CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

L'avènement d'une nouvelle acception du droit pénal spécial : le spectre d'un droit pénal d'exception ?

19

Ce qu'il importe de mettre au jour dans ce chapitre préliminaire, c'est une nouvelle acception du droit pénal spécial, conçu non plus seulement comme la partie analytique du droit pénal, mais comme un droit d'exception, souvent gouverné par des règles dérogatoires de droit commun qui brouillent les catégories classiques. Il en va de la bonne compréhension de la matière. En effet, la tension croissante entre sécurité et liberté modifie les équilibres et les frontières de la discipline (section 1), ce qui requiert de la part des étudiants et des praticiens l'adoption de nouveaux réflexes intellectuels pour l'aborder (section 2).

SECTION 1

LA TENSION CROISSANTE ENTRE SÉCURITÉ ET LIBERTÉ31

20

Le droit pénal spécial et la procédure pénale sont à bien des égards plus importants que le droit pénal général pour appréhender la tension croissante entre sécurité et liberté. On le sait, le contrat social est fondé sur l'abdication par chaque individu d'une petite portion de liberté en échange de la sécurité. C'est la somme de ces petites portions de liberté abdiquées qui fonde le droit de punir selon Beccaria. Dans ce cadre, chaque citoyen peut prétendre à la sécurité mais aussi à toute la liberté qui n'a pas été abdiquée : de là le titre d'une célèbre loi dont l'examen au Conseil constitutionnel a permis de poser l'essentiel du droit constitutionnel pénal (Cons. const. 19-20 janv. 1981).

Or, cet équilibre est aujourd'hui en partie remis en cause en raison de la conjonction d'une multitude de facteurs. Dans le cadre de ce manuel, seul un tour d'horizon très général peut être proposé. Il est ainsi possible d'identifier cinq séries de facteurs qui contribuent à tendre davantage le rapport entre sécurité et liberté et à modifier en profondeur les équilibres du droit pénal spécial.

21

Premièrement, la distinction entre infractions politiques et infractions de droit commun, classique en droit pénal général, est depuis très longtemps tombée en désuétude. En effet, la tradition libérale des démocraties consistait à doter les infractions politiques d'un régime plus clément que celui des infractions de droit commun, car le mobile politique était considéré comme plus noble. Cette conception romantique du délinquant politique, élaborée à la fin du XIXe siècle, lorsque la liberté d'expression était encore mal assurée, a vécu. Comment considérer qu'il est noble de jeter des bombes pour défendre ses idées, dès lors que la liberté d'expression est constitutionnellement et légalement assurée ? C'est pourquoi depuis l'arrêt Gorguloff (Crim. 20 août 1932), on considère que dès lors qu'une infraction est trop grave (infractions contre les personnes), elle ne saurait être qualifiée de politique, aussi évident soit son mobile politique. Cette conception tend à vider de sa substance la catégorie « infraction politique », sans que ces infractions reviennent pour autant dans le giron du droit commun. En effet, et précisément, si ces infractions sont « trop graves » (avec toute l'imprécision que laisse deviner ce critère), elles ne sauraient être traitées comme des infractions de droit commun classiques : ce sont des infractions de droit commun très spéciales, comme le montrent, par exemple, les infractions terroristes32 et les crimes contre l'humanité.

22

Deuxièmement, ce processus contribuant à vider de leur substance les catégories « infractions politiques » et « infractions de droit commun » aboutit à la construction d'une vaste nébuleuse d'infractions à régime spécial voire très spécial. Or, ce sont souvent des réformes de procédure pénale qui assurent la mise en place de ces singularités. Que l'on songe, par exemple, aux articles 706-73 et 706-74 relatifs à la bande organisée : la porosité entre procédure pénale et droit pénal de fond est ici patente. En effet, la notion de bande organisée ne gouverne par seulement le déploiement de moyens de poursuite exorbitants du droit commun, elle rejaillit, comme nous le verrons, sur la qualification.

23

Troisièmement, la politique criminelle a fait voler en éclats l'unité de la plupart des notions du droit pénal, et l'étude du droit pénal spécial offre la possibilité de prendre la mesure de cet éparpillement. Que l'on songe à l'intention et à l'imprudence, notions cardinales, qui n'ont aujourd'hui plus aucune unité, comme la seule lecture de l'article 121-3 suffit à s'en convaincre. C'est un véritable millefeuille, à la lisibilité discutable, qui a toutefois pour fonction de personnaliser l'exigence de l'élément moral en fonction du profil criminologique de l'auteur. L'efficacité du système, intégrant une logique comptable de résultats, valorise la personnalisation des procédures pénales33. Or, ce phénomène est aujourd'hui très avancé, et il intéresse l'ensemble des incriminations, selon deux figures plus ou moins inquiétantes. D'un côté, la structure de certaines infractions varie selon le profil criminologique de l'auteur : l'élément moral du recel n'est pas le même selon que l'auteur est socialement privilégié ou non. D'un autre côté, et de façon plus spectaculaire, une affaire sensible peut conduire à modifier, par-delà le cas, la structure générale de l'infraction. C'est ce qu'illustre de façon exemplaire l'impact de l'affaire du sang contaminé sur la définition de l'empoisonnement en général et de son élément moral en particulier. Autant dire que ce troisième facteur de tension invite à rétablir dans leurs droits l'étude de la jurisprudence et même une certaine casuistique en droit pénal spécial.

24

Quatrièmement, la construction des incriminations, qu'il s'agisse de préciser les contours d'une incrimination existante ou d'en forger une nouvelle, s'appuie aujourd'hui sur des figures de « monstres ». De là le regain d'intérêt pour la notion de « dangerosité », convoquée par le Conseil constitutionnel pour justifier la rétention de sûreté34, mais dont les contours sont mal tranchés35. Le droit pénal spécial est davantage construit en tenant compte d'un homme criminel extrême et non plus moyen : les figures du « pédophile » et du « terroriste » légitiment l'adoption de nombreuses mesures dérogatoires de droit commun. Politiquement, cette adoption est facilement justifiée, au nom du bon sens populaire : on n'attrape pas des mouches avec du vinaigre. Cependant, ultérieurement, ces mesures dérogatoires font tache d'huile, bien au-delà de leur terrain d'adoption initial. L'exemple du fichier des empreintes génétiques est ici significatif : instauré pour faire face à la récidive en matière d'infractions sexuelles, il concerne désormais la plupart des infractions « les plus graves ». De proche en proche, c'est l'ensemble du maillage des incriminations pénales qui est conçu pour lutter contre un homme criminel non plus moyen, mais extrême.

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Cinquièmement, la plupart des démocraties occidentales ont connu, après le 11 septembre 2001, un tournant sécuritaire sans précédent. Ce facteur, initialement conjoncturel, est devenu structurel. Ainsi, au lendemain des attentats qui ont frappé la France le 13 novembre 2015, a été instauré un état d'urgence, en application de la loi du 3 avril 1955 qui a du reste été modifiée par des lois des 20 novembre 2015 et 21 juillet 201636. La loi du 30 octobre 2017, renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, est venue intégrer dans le droit commun les prévisions attachées à l'état d'urgence, ce qui affecte les règles de procédure pénale (mise en place de périmètres de protection afin d'assurer la sécurité de lieux ou événements, fermeture de lieux de culte, institution des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance, réglementation des visites et saisies de police administrative…) comme le droit pénal de fond37. Sans doute les philosophes et historiens des idées se pencheront-ils avec intérêt et davantage de recul sur ce phénomène d'ici cinquante ans. On peut d'ores et déjà observer que le curseur se déplace vers une exigence accrue de sécurité, au détriment des libertés individuelles38. La « frénésie sécuritaire39 » et l'idéologie victimaire40 alimentent le développement du droit pénal spécial : le contrôle social préventif, au nom de la dangerosité, prend le pas sur l'exigence traditionnelle de culpabilité. Quand bien même la consistance d'un « droit fondamental à la sécurité » paraît discutable41, les restrictions apportées aux libertés se font bien souvent avec l'assentiment ou, à tout le moins, dans l'indifférence du plus grand nombre. Qu'importe si mes libertés sont rétrécies, dès lors que ma sécurité est garantie. Entre sécurité et liberté, il faut désormais choisir : sécurité ou liberté42. Entre la cinquième et la sixième édition de cet ouvrage, ce processus s'est accéléré. Sur fond d'état d'urgence sécuritaire puis d'état d'urgence sanitaire, l'« envie de pénal »43 ne s'est pas démentie et la boulimie législative a pris des dimensions effarantes : une énième loi sur les infractions sexuelles promulguée le 21 avril 2021, une énième loi sur les infractions terroristes promulguée en juillet 2021. Ces deux « monstres » que sont le délinquant sexuel et le terroriste justifient ainsi une réécriture permanente de la loi, avec des dispositifs dérogatoires qui font tache d'huile et innervent progressivement le droit commun. Certains, parmi les avocats notamment, ont encore la force et l'énergie militante pour s'en émouvoir44. Pour combien de temps ?

En définitive, ces facteurs convergents favorisent un « état d'exception ». Le droit pénal spécial change alors de couleur : il n'est plus simplement la partie analytique du droit pénal, il invite à l'étude d'un droit souvent dérogatoire du droit commun, au regard notamment du socle des principes fondamentaux du droit pénal. Par-delà la dimension éminemment politique de cette question, cela intéresse aussi la technique juridique car il importe désormais, pour bien qualifier une situation de fait, d'intégrer de nouveaux réflexes intellectuels.

SECTION 2

LES NOUVEAUX RÉFLEXES INTELLECTUELS À L'HEURE DE LA « SURCHAUFFE » DU DROIT PÉNAL SPÉCIAL

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La « surchauffe » du droit pénal spécial tend à démultiplier les concours de qualification pénale. Certes, le choix de la qualification pénale est-il encore, aujourd'hui comme hier, gouverné par les règles classiques du concours idéal et du concours réel d'infractions, résolus par les articles 132-3 et suivants du Code pénal. C'est la valeur protégée par l'infraction qui demeure en principe le critère déterminant pour établir la qualification, ce qui peut encore servir de boussole dans les situations délicates de qualification engendrées par la « surabondance » du droit pénal spécial45. Cependant l'intérêt de ces réflexes traditionnels tend à s'émousser pour au moins deux raisons qui tiennent à la prolifération des circonstances aggravantes.

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D'une part, les circonstances aggravantes promues par le législateur contemporain tendent à ériger de nouveaux intérêts défendus par le droit pénal, qui se superposent aux valeurs traditionnellement protégées. En effet, l'exercice de qualification juridique, qui fait tout l'intérêt et la difficulté du droit pénal spécial, est aujourd'hui conditionné par de nouvelles questions récurrentes ; elles reflètent l'extraordinaire inflation des circonstances aggravantes qui accompagnent chaque réforme et viennent souvent saupoudrer l'ensemble des incriminations : l'individu est-il ou non en état de récidive46 ? L'individu a-t-il agi en bande organisée ? La victime est-elle mineure ? L'intervention du droit pénal semble ainsi être déterminée de plus en plus par les circonstances aggravantes et non par les incriminations particulières. Du reste, pour beaucoup d'acteurs du monde judiciaire, la question de l'agissement ou non en bande organisée est, désormais, la question première, avant de préciser la qualification pénale adéquate. On assiste donc à une dissipation des cadres juridiques traditionnels au profit de l'émergence de nouvelles catégories pénales (racisme, homophobie, minorité de la victime, bande organisée, violences conjugales etc.) qui se superposent aux valeurs traditionnelles (protection de la personne dans son intégrité et sa liberté, protection des biens etc.). En d'autres termes, les valeurs promues par les circonstances aggravantes, souvent issues de lois adoptées en réaction à un fait divers, viennent concurrencer les valeurs classiquement défendues par le droit pénal. C'est ici que le système classique de résolution des concours de qualifications pénales trouve ses limites : le pénaliste est en effet habitué à ce que l'intérêt juridique protégé ne soit pas constant, et qu'il puisse fluctuer en raison des circonstances aggravantes, comme c'est le cas par exemple d'un vol à main armée (atteinte au bien aggravée d'une atteinte à la personne). La perplexité le gagne en revanche lorsqu'il constate, comme nous le ferons au cours de cet ouvrage, que le vol en bande organisée encourt la même peine (quinze ans) que les violences mortelles… La stratification de réformes pénales adoptées le plus souvent sous le coup de l'émotion a ainsi progressivement créé un réseau de valeurs parallèles, véhiculées par les circonstances aggravantes, qui sont d'autant plus importantes qu'elles gouvernent des règles dérogatoires de procédure pénale.

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D'autre part, l'extension des procédures pénales dérogatoires47 joue aussi son rôle, en révélant à quel point le droit pénal forme un tout systémique, au-delà des distinctions académiques entre droit pénal de fond et procédure pénale. Cette extension des procédures dérogatoires est en effet assez sournoise. Depuis 1986, et l'adoption d'un régime spécial pour les infractions terroristes48, un certain nombre de réformes ont été promues au titre de simples réformes de procédure pénale, circonscrites qui plus est à des infractions nettement délimitées (terrorisme, proxénétisme, trafic de stupéfiants). Or, désormais, c'est un tout autre constat qui s'impose : non seulement les régimes dérogatoires font tache d'huile, mais encore ils affectent l'ensemble du droit pénal, et non pas seulement les conditions de poursuite et de condamnation des infractions. Qu'on en juge plutôt, avec le pas franchi par la loi Perben II, destinée à lutter contre la criminalité organisée49. Les articles 706-73 et 706-74 du Code de procédure pénale visent évidemment le terrorisme, le trafic de stupéfiants et le proxénétisme mais encore des infractions d'atteintes aux personnes, aux biens ou à l'État et à la paix publique. Toutefois, dans de nombreux cas, l'identification des infractions pour lesquelles la procédure est possible ne se fait pas sur un type d'infraction mais sur une circonstance aggravante : la bande organisée. Il a déjà été relevé que l'existence d'une bande organisée, au sens que lui donne la jurisprudence, n'était pas nécessairement révélatrice de celle d'une forme de criminalité organisée. Or, non seulement la définition française de la bande organisée est plus large que celle retenue par les conventions internationales50, mais encore elle trouve à s'appliquer à des infractions qui n'ont pas été visées par ces conventions51. Un pas supplémentaire a été franchi avec la loi du 13 novembre 2007 qui étend à la corruption et au trafic d'influence la procédure dérogatoire applicable à la bande organisée, alors même que ces infractions ne seraient pas commises en bande organisée. Les infractions énumérées dans l'article 706-73 du Code de procédure pénale sont toutes passibles de peines de réclusion criminelle ou d'un emprisonnement d'une durée de 10 ans. La circonstance aggravante de « bande organisée » criminalise ainsi de nombreux délits et, pour les autres, fait encourir une peine de 10 ans d'emprisonnement. Cela vaut aussi pour le vol, qui n'est pourtant pas une infraction « grave » en soi, au sens de la Convention de Palerme. Dans sa décision du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel n'a pas jugé utile de censurer le choix du législateur français d'intégrer le vol en bande organisée dans la liste des infractions permettant le développement de la procédure spécifique. Se bornant à une réserve d'interprétation, il a affirmé que la procédure ne devait être utilisée que si le vol « présente des éléments de gravité suffisants pour justifier les mesures dérogatoires en matière de procédure pénale prévues à l'article 1er de la loi déférée ; que, dans le cas contraire, ces procédures spéciales imposeraient une rigueur non nécessaire au sens de l'article 9 de la Déclaration de 1789 ; qu'il appartiendra à l'autorité judiciaire d'apprécier l'existence de tels éléments de gravité dans le cadre de l'application de la loi déférée ». L'infraction de vol n'est donc pas en soi suffisante, même commise en bande organisée, pour justifier l'application de la procédure dérogatoire mais peut l'être en certaines circonstances. En d'autres termes, le Conseil a accepté, en matière de vol, de laisser le ministère public juge de la nécessité de saisir une juridiction interrégionale et surtout d'utiliser les dispositions dérogatoires conçues pour la criminalité organisée, ce que l'on peut regretter52.

29

En résumé, le droit pénal spécial se trouve aujourd'hui dans une période transitoire qui, à certains égards, paraît chaotique. Il n'est plus seulement la partie analytique du droit pénal, il est aussi le révélateur d'un système dérogatoire de droit commun, véritable laboratoire du droit commun de demain. Peut-être est-ce la raison pour laquelle la garde des Sceaux en avait appelé en novembre 2009 à une réécriture complète du Code pénal53 : les valeurs promues par la réaction émotionnelle au fait divers, qui se superposent aux valeurs classiques, viendront-elles un jour les supplanter ? En attendant, l'étude du droit pénal spécial en termes de valeurs protégées conserve tout son intérêt didactique. C'est pourquoi nous suivrons sagement le système traditionnel d'ordonnancement, en étudiant successivement les infractions contre les personnes (première partie), les infractions contre les biens (deuxième partie) et les infractions contre la chose publique (troisième partie).

31.

J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 2006, p. 135 : « Alors que du droit pénal on attend la sécurité, il se nourrit de l'insécurité, il vit en tension avec elle » ; adde, M. Delmas-Marty, Libertés et sûreté dans un monde dangereux, Seuil, 2010.

32.

J.P. Marguénaud, « La qualification pénale des actes de terrorisme », RSC 1990. 1.

33.

J.P. Jean, « Politique criminelle et nouvelle économie du système pénal », AJ Pénal 2006. 473 : l'auteur évoque un phénomène de « contingentement progressif du procès pénal de droit commun » : « la nouvelle économie du système pénal repose désormais sur une dichotomie évidente entre procédure garantiste et procédure simplifiée. La procédure garantiste est réservée à l'audience classique, aux affaires complexes et (ou) discutées. Dans un cadre de ressources limitées, afin que le système judiciaire puisse consacrer le temps et les moyens nécessaires à cette justice pénale traditionnelle, la nécessité impose de traiter selon un mode rapide, souvent négocié, selon une procédure simplifiée, au moindre coût humain et financier, un maximum d'affaires qui ne présentent pas les mêmes enjeux » ; adde, J. Danet, Justice pénale : le tournant, Gallimard, 2006.

34.

H. Matsoupoulou, « Le développement des mesures de sûreté justifiées par la dangerosité, Commentaire de la loi no 2008-174 du 25 février 2008 », Dr pénal 2008, étude no  5, p. 7 à 20 ; J. Pradel, « Une double révolution en droit pénal français avec la loi du 25 février 2008 sur les criminels dangereux », D. 2008. Chron. 100 ; J.P. Céré, « La rétention de sûreté à l'épreuve de la Convention européenne des droits de l'homme », AJ pénal 2008. 22 ; Y. Mayaud, « La mesure de sûreté après la décision du Conseil constitutionnel no 2008-562 du 21 février 2008 », D. 2008. 135 ; C. Lazerges, « La rétention de sûreté : le malaise du Conseil constitutionnel », RSC 2008. 731 ; M. Delmas-Marty, Libertés et sûreté dans un monde dangereux, Seuil, 2010 : « Construit sur le couple culpabilité-peine, le droit pénal postule le libre arbitre, alors que le couple dangerosité-mesure de sûreté en est la négation ».

35.

P. Poncela, « Promenade de politique pénale sur les chemins hasardeux de la dangerosité », in P. Mbanzoulou, H. Bazex, O. Razac et J. Alvarez (dir.), Les nouvelles formes de la dangerosité, ENAP, L'Harmattan, 2008 ; G. Giudicelli-Delage et C. Lazerges, La dangerosité saisie par le droit pénal, Étude de droit comparé, PUF, « Les voies du droit », 2010 ; P.J. Delage, « La dangerosité comme éclipse de l'imputabilité et de la dignité », RSC 1997. 797.

36.

À la différence de l'état de siège, qui remet le pouvoir d'exception à l'armée, l'état d'urgence investit essentiellement les autorités administratives, sous le contrôle des juridictions administratives. Les mesures dérogatoires concernent aussi bien les restrictions à la libre circulation des personnes et des véhicules, avec de possibles interdictions des cortèges et rassemblements sur la voie publique, des assignations à résidence, des perquisitions administratives. La loi du 20 novembre 2015 a en revanche supprimé le contrôle de la presse et des médias, tout en permettant au ministre de l'Intérieur d'interrompre un site internet faisant l'apologie du terrorisme, comme nous le verrons lorsque nous envisagerons ces infractions. Cette même loi du 20 novembre 2015 a précisé le régime des perquisitions : aucune perquisition administrative ne peut viser les locaux affectés à l'exercice d'un mandat parlementaire ou à l'activité professionnelle des avocats, magistrats ou journalistes. Le procureur de la République est informé de toute décision de perquisition, qui se déroule en présence d'un officier de police judiciaire. Enfin, la loi du 21 juillet 2016 a renforcé le régime juridique des perquisitions administratives en prévoyant la possibilité de saisir et d'exploiter les données contenues dans tout système informatique ou équipement de communication présent sur le lieu de la perquisition.

37.

Les prévisions de cette loi qui affectent le droit pénal de fond seront abordées dans le cadre des infractions terroristes.

38.

J. Danet, Le tournant pénal, Folio, 2006 ; adde, C. Lazerges, « La tentation du bilan 2002-2007 : une politique criminelle au gré des vents », RSC 2009. 689.

39.

L. Mucchielli (dir.), La frénésie sécuritaire, La Découverte, 2008.

40.

C. Eliacheff, D. Soulez-Larivière, Le temps des victimes, Albin Michel, 2007.

41.

M.A. Granger, « Existe-t-il un droit fondamental à la sécurité ? », RSC 2009. 273 : comme le souligne l'auteur, l'invocation par le législateur d'un « droit fondamental à la sécurité » est purement rhétorique : la sécurité est un devoir de l'État et non un droit subjectif des citoyens.

42.

Sur cette alternative et ce qu'elle recèle d'oppression douce et de perspectives inquiétantes, v. not. F. Sureau, Sans la liberté, Tracts, Gallimard, 2019.

43.

Ph. Muray, « L'envie du pénal », Exorcismes spirituels, 1992 : « Il y a un vide juridique ! Ce n'est qu'un cri sur les plateaux. De la bouillie de tous les débats n'émerge qu'une seule voix, qu'une clameur « Il faut combler le vide juridique ! »

44.

A. Alimi, Le Coup d'état d'urgence. Surveillance, répression et libertés, Paris, Seuil, 2021.

45.

Ph. Conte, « “Effectivité”, “inefficacité”, “sous-effectivité”, “surefficacité”… : variations pour droit pénal », Mélanges Catala, 2001, p. 125.

46.

La lutte contre la récidive fait l'objet d'un ample dispositif pénal, sans cesse renforcé, au point qu'on en vient à donner des numéros à toutes ces réformes qui se bousculent : après la loi récidive I (12 déc. 2005) et la loi récidive II (10 août 2007), la loi récidive III a été publiée le 10 mars 2010. Cette lutte connaît des oscillations qui témoignent des changements de politique pénale en cas d'alternance. Ainsi, les peines planchers, instituées par la loi du 10 août 2007, ont été abrogées par la loi Taubira du 15 août 2014. Sur la loi récidive I : J.H. Robert « Les murailles de silicium. Loi no 2005-1549 du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive des infractions pénales », JCP 2006. 11 ; M. Herzog-Evans, « Les dispositions relatives à la récidive dans la loi du 12 décembre 2005 », D. 2006. Chron. 182. Sur la loi récidive II : J.H. Robert, « Le plancher et le thérapeute », Dr pénal 2007. Étude 2 ; J. Pradel, « Enfin des lignes directrices pour sanctionner les délinquants récidivistes », D. 2007. Chron. 224 ; M. Herzog-Evans, « Prévenir la récidive : les limites de la répression pénale », AJ pénal 2007. 35 ; E. Vergès, C. Ribeyre et A.G. Robert, « Chronique législative », RSC 2007. 858. Sur la loi du 15 août 2014, v. not., M. Herzog-Evans, « Loi Taubira : derrière un angélisme de façade, quelques progrès sur fond de logiques comptables et répressives où l'équité et le réalisme comptent peu », AJ pénal 2014. 456.

47.

E. Rubi-Cavagna, « L'extension des procédures dérogatoires », RSC 2008. 23.

48.

C'est en effet à partir de cette date qu'a commencé à se construire en France « une procédure pénale “parallèle” ou “bis” », un itinéraire de contournement pour certaines infractions dont la liste ne cesse de s'allonger, manifestation d'une dérive de la procédure pénale : C. Lazerges, « La dérive de la procédure pénale », RSC 2003. 644.

49.

La criminalité organisée n'est pas facile à définir car elle correspond à une réalité criminologique complexe. Le législateur a d'ailleurs renoncé à cet exercice, préférant se borner à une énumération d'incriminations existantes. On peut toutefois, à la suite du Professeur Gassin, distinguer trois types de criminalité organisée : « 1o) la criminalité organisée à caractère brutal ou agressif (hold-up, racket, cambriolage, vol à la tire…) ; 2o) l'exercice d'activités illicites rémunératrices (tenue clandestine de maison de jeu, proxénétisme, trafic de stupéfiants…) qui consiste à tirer profit des vices d'autrui ; 3o) le white collar crime qui est le fait de personnes qui appartiennent à des catégories sociales élevées et consiste dans des actes de ruse : fraudes fiscales, infractions aux lois sur les sociétés, corruption de fonctionnaire ». Face à ce phénomène polymorphe, il n'est pas aisé de trouver un accord sur les critères de la criminalité organisée. Il est certain que toute entente ou toute infraction commise à plusieurs ne relève pas nécessairement du crime organisé. En effet, le crime organisé implique des actes intentionnels, planifiés, commis à plusieurs grâce à une organisation structurée et clandestine, inscrite dans la durée, donnant à cette délinquance un type professionnel et facilitant sa mobilité. Certains criminologues considèrent que le crime organisé ne s'attaque pas aux structures politiques d'un État, mais affecte directement et de façon significative son économie. Cela permettrait de distinguer le terrorisme – qui cherche un avantage politique – du crime organisé – qui cherche un profit. La Convention des Nations unies retient ainsi la définition suivante : « L'expression groupe criminel organisé désigne un groupe structuré de trois personnes ou plus existant depuis un certain temps et agissant de concert dans le but de commettre une ou plusieurs infractions graves ou infractions établies conformément à la présente Convention, pour en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel ». Il faut toutefois observer que de nombreux mouvements terroristes ont connu une dérive mafieuse, si bien que leurs agissements renvoient à la fois à des revendications idéologiques (de façade ?) et à la recherche du profit.

50.

La Convention de Palerme de 2000, la recommandation du Conseil de l'Europe de 2001 et la Convention des Nations unies pour la lutte contre la criminalité transnationale organisée retiennent des définitions plus restrictives. Par exemple, ce dernier instrument définit le groupe criminel organisé comme « un groupe structuré de trois personnes ou plus existant depuis un certain temps et agissant de concert dans le but de commettre une ou plusieurs infractions graves ou infractions établies conformément à la présente Convention, pour en tirer, directement ou indirectement, un avantage financier ou un autre avantage matériel ». La « bande organisée » au sens de la loi française ne comporte ni exigence de durée, ni dol spécial qui traduirait une intention particulière.

51.

« La Convention des Nations unies ne retient la qualification de groupe criminel organisé que si les personnes commettent des infractions prévues par la Convention (blanchiment, corruption active et passive, entrave au bon fonctionnement de la justice) ou participent à un groupement qui prépare de telles infractions ou encore si les personnes commettent des infractions graves lesquelles sont, au sens de la Convention de Palerme comme au sens de la recommandation du Conseil de l'Europe, des infractions passibles d'une peine privative de liberté dont le maximum ne doit pas être inférieur à quatre ans ou d'une peine plus lourde ».

52.

E. Rubi-Cavagna, « L'extension des procédures dérogatoires », RSC 2008. 23.

53.

Mme Alliot-Marie, garde des Sceaux, avait déclaré le 6 novembre 2009 devant le congrès de l'Union syndicale des magistrats, vouloir « une réécriture de tout le droit pénal ».

PREMIÈRE PARTIE

LES INFRACTIONS CONTRE LES PERSONNES

30

Éminence et diversité des valeurs protégées par la seconde partie du Code pénal. Parmi toutes les valeurs protégées par le droit pénal, l'intégrité et la liberté de la personne sont certainement les plus précieuses. C'est pourquoi le législateur a mis en place un grand nombre d'incriminations permettant d'appréhender, sous toutes leurs formes, les atteintes qui leur seraient portées. Les deux critères principaux de classification des infractions sont ainsi la valeur protégée et le résultat qu'elles ont atteint ou visé, même si cette notion de résultat est difficile à cerner54. L'ordre choisi par le Code pénal a le mérite d'exprimer les valeurs humanistes portées par la réforme de 1994, en envisageant les infractions contre les personnes dans la deuxième partie du Code, immédiatement après les dispositions générales55. Cela dit, le découpage interne de cette partie ne peut servir de guide unique pour l'organisation du manuel, et cela pour trois raisons. D'une part, la première section envisage depuis 2004 à la fois les crimes contre l'humanité et les crimes contre l'espèce humaine, ce qui fait perdre aux crimes contre l'humanité leur spécificité. C'est pourquoi nous avons préféré distinguer nettement les crimes contre l'humanité (chapitre 1) et les crimes contre l'espèce humaine (chapitre 2). En effet, les crimes contre l'humanité s'attaquent à une victime en raison de son appartenance à un groupe, comme si ce groupe était exclu de l'humanité ; les crimes contre l'espèce humaine sont dirigés contre le genre humain, appréhendé en tant qu'espèce. D'autre part, le Code pénal envisage de si nombreuses incriminations qu'il a été nécessaire d'opérer une sélection, y compris dans la section protéiforme consacrée aux infractions de mise en danger. S'agissant d'un manuel, il a semblé légitime de ne retenir que les infractions dont la connaissance était le plus fréquemment requise dans les principaux exercices des examens et concours juridiques (cas pratiques, commentaires, dissertations). En outre, le découpage de cette première partie est essentiellement gouverné par la valeur (vie, liberté, égalité, santé) ou la catégorie (humanité, espèce humaine, personne) que protège spécifiquement chaque série d'incriminations.

Ces explications liminaires justifient le plan suivant :

Chapitre 1. Les crimes contre l'humanité

Chapitre 2. Les infractions contre l'espèce humaine

Chapitre 3. Les atteintes volontaires à la vie

Chapitre 4. Les atteintes involontaires à la vie et à l'intégrité physique

Chapitre 5. Les atteintes volontaires à l'intégrité et à la liberté des personnes

Chapitre 6. Les infractions de mise en danger

Chapitre 7. Les infractions sexuelles

Chapitre 8. La protection pénale du mineur

Chapitre 9. La protection pénale de l'intimité

Chapitre 10. L'incrimination des atteintes à la dignité individuelle

Chapitre 11. Le trafic de stupéfiants

54.

Le résultat fonde notamment la distinction entre infractions matérielles et formelles. Cependant, la diversification des techniques législatives de prévention brouille la distinction, comme le montre notamment la notion de risque. En ce sens, J. Chacornac, « Le risque comme résultat dans les infractions de mise en danger : les limites de la distinction des infractions matérielles et formelles », RSC 2008. 849.

55.

Pour une analyse de l'ordonnancement de cette première partie, v. P. Couvrat, « Les infractions contre les personnes dans le nouveau Code pénal », RSC 1993. 469.

CHAPITRE 1

Les crimes contre l'humanité

31

Vladimir Jankélévitch, méditant sur la dimension du pardon que toute justice recèle, justifie la notion d'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité en affirmant qu'« oublier ce crime gigantesque contre l'humanité serait un nouveau crime contre le genre humain56 ». Ainsi, parmi les manifestations les plus éclatantes de la volonté du législateur d'exprimer dans le Code pénal des valeurs humanistes, figure l'incrimination des crimes contre l'humanité placée symboliquement en tête des infractions contre les personnes. La notion de crimes contre l'humanité résulte d'un ensemble constitué par des textes de portée internationale – notamment du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l'accord de Londres du 8 août 1945 –, par la jurisprudence de la Cour de cassation et par la loi du 26 décembre 1964 proclamant l'imprescriptibilité de tels crimes. À l'incrimination internationale, s'est ajoutée une incrimination interne : le Code pénal énonce désormais un ensemble cohérent et complet de dispositions en les détachant de toute référence aux événements de la Seconde Guerre mondiale. Afin d'apprécier le chemin parcouru depuis 1945, nous étudierons successivement l'évolution historique de la notion de crimes contre l'humanité (section 1), l'incrimination contemporaine des crimes contre l'humanité (section 2) et les infractions complémentaires (section 3).

SECTION 1

ÉVOLUTION HISTORIQUE DE LA NOTION DE CRIMES CONTRE L'HUMANITÉ

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Naissance de l'incrimination internationale. Atteintes à des valeurs essentielles de civilisation universellement reconnues, les crimes contre l'humanité se présentent d'abord comme des infractions internationales définies pour la première fois dans le Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg annexé à l'accord de Londres du 8 août 194557. Selon la juste formule de Claude Lombois, il est apparu inconcevable de « laisser se diviser, se dénaturer l'holocauste en six millions de fois un meurtre58 ». C'est pourquoi l'article 6, c du Statut du Tribunal de Nuremberg incriminait, à côté des crimes contre la paix (art. 6, a) et des crimes de guerre (art. 6, b), les crimes contre l'humanité définis comme « l'assassinat, l'extermination, la réduction en esclavage, la déportation et tout autre acte inhumain commis contre toutes populations civiles, avant ou pendant la guerre ; ou bien les persécutions, pour des motifs politiques, raciaux ou religieux ». Cependant, cette incrimination, si elle s'imposait politiquement, n'allait pas de soi au regard de la technique juridique, et cela pour deux raisons principales. D'une part, au regard des règles d'application de la loi pénale dans le temps, et notamment du principe de non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère : les faits visés étaient ici antérieurs à l'édiction de l'incrimination. Pour éviter ce grief, les Alliés ont justifié l'incrimination internationale au nom de la coutume internationale : en tout temps, il a été interdit de mettre à mort une personne au nom de sa race ou de sa religion. L'incrimination de 1945 ne serait ainsi que l'expression d'une coutume. C'était toutefois éviter le grief de rétroactivité pour s'exposer à un autre grief : celui d'un droit pénal non écrit… D'autre part, l'accord de Londres a affirmé l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité, ce qui n'a pas manqué de soulever des difficultés dans les pays attachés au système de prescription, comme la France. Autant de questions relatives à la technique juridique qui ont nécessité une acclimatation de l'incrimination internationale en droit interne.

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Acclimatation de l'incrimination internationale en droit interne. Les difficultés de la poursuite en France de l'incrimination internationale ne sont pas apparues dans l'immédiat après-guerre. En effet, les criminels nazis ont été condamnés pour crimes de guerre et les Français l'ont été pour intelligence avec l'ennemi59. Cependant, après la disparition des juridictions pénales internationales temporaires que furent les tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, un certain nombre de pays vainqueurs, dont la France, reçurent des délégations de compétence universelle pour connaître de l'incrimination internationale de crime contre l'humanité. Or, avant l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal, aucun texte de notre droit n'érigeait de tels crimes en infractions autonomes et ne prévoyait les modalités d'une répression effective. C'est la loi du 26 décembre 1964, affirmant l'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité, qui a comblé partiellement ce vide et permis la répression interne de l'incrimination internationale.

Le travail d'acclimatation a été poursuivi par une construction jurisprudentielle audacieuse élaborée lors de trois affaires célèbres. En effet, les affaires Touvier, Barbie et Papon60 ont donné lieu à plusieurs décisions jurisprudentielles qui ont fixé les grandes lignes de la répression nationale de cette incrimination internationale. Il convenait en effet de lever les obstacles du droit interne au regard du principe de légalité et de l'imprescriptibilité. La jurisprudence française s'est prudemment réfugiée derrière l'interprétation de la délégation de compétence universelle reçue par la France et l'intention des signataires de l'accord de Londres : la France a reçu compétence de la communauté internationale pour réprimer les actes des agents au service des puissances de l'Axe qui ont été commis sur son territoire ou contre des ressortissants français. Cette délégation doit être interprétée strictement dans la mesure où elle déroge aux principes de l'égalité entre les souverainetés. Cette restriction à la compétence ratione personae n'entraîne aucune difficulté lorsqu'il s'agit de punir un membre de la Gestapo comme Barbie. En revanche, l'obstacle se dresse pour la répression d'un acte perpétré par un Français. Ce dernier, conformément à la délégation de compétence, ne peut être jugé pour crimes contre l'humanité que s'il a agi en tant qu'agent d'un pays visé par l'Accord de Londres, ou comme complice. Cela explique pourquoi Paul Touvier et Maurice Papon ont été condamnés pour complicité de crimes contre l'humanité.

Cette prudence s'explique moins par des raisons techniques que politiques : elle permet d'éluder la question de la répression des crimes contre l'humanité commis par le régime de Vichy. Au reste, l'articulation entre l'incrimination internationale et l'incrimination interne permet aussi d'éluder les crimes commis par la France coloniale61 : nous allons voir en effet que les crimes étrangers à la Seconde Guerre mondiale et commis avant le 1er mars 1994 ne relèvent ni de l'incrimination internationale, ni de l'incrimination interne62.

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Articulation entre incrimination internationale et incrimination interne. Contrairement à ce qui a parfois été soutenu, la définition des crimes contre l'humanité ainsi dégagée par la jurisprudence française n'a jamais eu vocation à s'appliquer de manière générale et intemporelle. La Cour de cassation eut l'occasion de le préciser clairement dans l'affaire Touvier en indiquant que la qualification n'était applicable qu'aux crimes commis lors de la Seconde Guerre mondiale « pour le compte d'un pays européen de l'Axe »63. Il n'était donc pas possible de l'invoquer à propos des actes commis pendant la guerre d'Indochine64 ou pendant la guerre d'Algérie65. En effet, la réforme du Code pénal a inscrit, dans le titre Ier du livre II relatif aux crimes et délits contre les personnes (art. 211-1 à 213-5), des dispositions permettant de réprimer les crimes contre l'humanité. Ce nouveau dispositif étant plus sévère que l'ancien, il n'a vocation à s'appliquer qu'aux crimes commis après le 1er mars 1994, les règles antérieurement dégagées par la Cour de cassation demeurant applicables aux crimes commis durant la Seconde Guerre mondiale et uniquement à ces crimes. Ainsi, pas plus que le droit antérieur, les dispositions nouvelles ne permettaient de poursuivre les responsables d'atrocités commises durant la guerre d'Indochine ou d'Algérie. Il y a incontestablement un vide juridique pour les crimes qui auraient pu être commis entre la Seconde Guerre mondiale et l'entrée en vigueur du nouveau Code. C'est un peu comme si la coutume internationale, qui a permis d'écarter le grief de rétroactivité de l'incrimination internationale de 1945, connaissait une éclipse entre 1945 et 1994… En dépit de cette étrangeté, le nouveau Code pénal a donc introduit une incrimination interne, ce qui constitue une belle avancée juridique. Notre arsenal a été renforcé par la loi du 9 août 2010 portant adaptation du droit pénal à l'institution de la Cour pénale internationale66 : cette loi a eu pour objectif principal d'introduire dans le Code de procédure pénale des dispositions favorisant l'entraide entre les institutions nationales et la Cour pénale internationale, mais elle a aussi incidemment introduit des modifications qui, nous le verrons, intéressent le droit pénal spécial. Signalons d'emblée que la modification la plus spectaculaire consiste dans l'introduction d'une distinction désormais tranchée entre crimes de guerre et crimes contre l'humanité.

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Crimes de guerre et crimes contre l'humanité. Avant la loi du 9 août 2010, la notion de crime de guerre n'était pas absente de notre droit, mais elle ne se détachait pas clairement de la catégorie des crimes contre l'humanité. Cela tenait essentiellement à deux facteurs. D'une part, la définition de certains crimes contre l'humanité faisait référence à des crimes commis en temps de guerre67. D'autre part, des textes épars s'étaient accumulés progressivement en dehors du Code pénal, ce qui nuisait à l'homogénéité et à la visibilité de la notion de crime de guerre68. Or cette dispersion et cette hétérogénéité étaient peu adaptées aux exigences de la justice pénale internationale. En effet, le traité de Rome consacrant la Cour pénale internationale distingue nettement les crimes de guerre des crimes contre l'humanité, et il propose, dans son article 8, une typologie spécifique des crimes de guerre tenant compte notamment de la particulière vulnérabilité des populations civiles. Ils doivent s'inscrire dans le cadre d'un plan ou d'une politique ou faire partie d'une série de crimes analogues commis sur une grande échelle. Sont visées les infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949 ainsi que les autres violations graves des lois et coutumes applicables aux conflits armés internationaux dans le cadre établi du droit international. Il s'agit « d'infractions graves » justifiant la compétence d'une juridiction internationale, et les définitions données peuvent être prises en compte par la juridiction nationale, mais celle-ci peut être amenée à juger également les autres infractions, crimes ou délits, visées par les textes internationaux ratifiés69. Le législateur français a décidé en 2010 d'adapter notre droit en le modifiant en profondeur puisque désormais un livre complet est consacré aux crimes et délits de guerre. Il s'agit du livre IV bis, intitulé « Des crimes et des délits de guerre ». Le chapitre premier de ce nouveau livre distingue les différents crimes et délits de guerre, définis comme les infractions « commises, lors d'un conflit armé international ou non international et en relation avec ce conflit, en violation des lois et coutumes de la guerre ou des conventions internationales applicables aux conflits armés, à l'encontre des personnes ou des biens visés aux articles 461-2 à 461-31 » (C. pén., art. 4611). Sans entrer dans le détail de ce livre, on peut relever les traits essentiels. D'abord, la catégorie des crimes de guerre est désormais non seulement autonomisée mais très élaborée : sont détaillés de façon minutieuse les crimes de guerre incriminés pour lesquels il convient de distinguer entre guerre internationale et guerre civile. Ensuite, des sous-distinctions sont opérées, qui sont tantôt classiques (atteintes aux personnes, atteintes aux biens, atteintes à la nation), tantôt propres aux conflits armés. Les circonstances de guerre sont prises en considération au titre des éléments constitutifs, comme en témoigne par exemple l'article 461-27 du Code pénal qui incrimine le fait de lancer une attaque délibérée en sachant qu'elle causera incidemment des pertes en vies humaines dans la population civile ou des blessures parmi cette population qui seraient manifestement disproportionnées par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu de l'ensemble de l'attaque. Enfin, au titre de la répression, le nouveau livre du Code pénal fait aussi montre de précision. En effet, l'article 462-2 du Code pénal prévoit l'application des articles 132-23 du même Code, relatif à la période de sûreté, pour les crimes et délits de guerre punis de dix ans d'emprisonnement. Certaines peines complémentaires sont encourues : interdiction des droits civiques, civils ou de famille, interdiction d'exercer une fonction publique, interdiction de séjour (art. 462-3), interdiction du territoire français (art. 462-4), confiscation de tout ou partie des biens (art. 4626). S'agissant des faits justificatifs, la loi vient préciser aux articles 462-7 à 462-9 leur application. L'article 462-7 dispose ainsi que : « Sans préjudice de l'application des dispositions de l'article 121-7, est considéré comme complice d'un crime ou d'un délit de guerre visé par le présent livre commis par des subordonnés placés sous son autorité et son contrôle effectifs le chef militaire ou la personne qui en faisait fonction qui savait ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir que ces subordonnés commettaient ou allaient commettre ce crime ou ce délit et qui n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites. Sans préjudice de l'application des dispositions de l'article 121-7, est également considéré comme complice d'un crime ou d'un délit de guerre visé par le présent livre et commis par des subordonnés placés sous son autorité et son contrôle effectifs le supérieur hiérarchique, n'exerçant pas la fonction de chef militaire, qui savait que ces subordonnés commettaient ou allaient commettre une telle infraction ou a délibérément négligé de tenir compte d'informations qui l'indiquaient clairement et qui n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites, alors que le crime ou le délit était lié à des activités relevant de sa responsabilité ou de son contrôle effectifs ». L'article 462-8 du même Code écarte le fait justificatif tiré de l'ordre de la loi ou de l'autorité légitime. Toutefois, la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu'elle détermine la peine et en fixe le montant. « En outre, l'auteur ou le complice n'est pas pénalement responsable dans le cas où il ne savait pas que l'ordre de l'autorité légitime était illégal et où cet ordre n'était pas manifestement illégal ». L'article 462-9 de ce Code fait en revanche preuve de nouveauté lorsqu'il dispose : « N'est pas pénalement responsable d'un crime ou d'un délit de guerre visé par le présent livre la personne qui a agi raisonnablement pour sauvegarder des biens essentiels à sa survie ou à celle d'autrui ou essentiels à l'accomplissement d'une mission militaire contre un recours imminent et illicite à la force, sauf s'il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité du danger couru ». L'action publique à l'égard de ces crimes se prescrit par 30 ans et à l'égard des délits par 20 ans. La prescription de la peine est de la même durée (art. 462-10). On le voit, c'est un véritable droit pénal de la guerre qui a été consacré en 2010, enrichissant notre Code de nombreuses incriminations qui n'hésitent pas à spécifier très clairement et précisément les méthodes de combat prohibées. Or, cette même loi a eu également une incidence non négligeable sur la définition des crimes contre l'humanité.

SECTION 2

L'INCRIMINATION CONTEMPORAINE DES CRIMES CONTRE L'HUMANITÉ

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Cette incrimination interne visée aux articles 211-1 et suivants du Code pénal poursuit un double objectif : d'une part, il s'agit d'apporter une définition élargie du crime contre l'humanité en l'extrayant du contexte historique de la Seconde Guerre mondiale70 ; d'autre part, l'incrimination interne cherche à objectiver la poursuite des crimes contre l'humanité afin de surmonter les difficultés probatoires rencontrées lors de la répression interne de l'incrimination internationale. Nous le vérifierons en considérant successivement les éléments d'incrimination (§ 1) et les conditions de la répression (§ 2).

§ 1.

Les éléments d'incrimination

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Les crimes contre l'humanité sont des infractions collectives. En tant que telles, elles ne se conçoivent pas sans que soit établi le plan concerté (B) qui constitue l'élément d'incrimination commun à tous les types d'actes visés (A).

A. La diversité des crimes contre l'humanité

1. Le génocide et la provocation à commettre un génocide (C. pén., art. 211-1et 211-2)

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Aux termes de l'article 211-1, « constitue un génocide le fait en exécution d'un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d'un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d'un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire, de commettre ou de faire commettre, à l'encontre de membres de ce groupe, l'un des actes suivants : atteinte volontaire à la vie, atteinte grave à l'intégrité physique ou psychique, soumission à des conditions d'existence de nature à entraîner la destruction totale ou partielle du groupe, mesure visant à entraver les naissances, transfert forcé d'enfants ». Le génocide est donc constitué par la destruction délibérée et planifiée d'un groupe humain, soit par l'élimination physique de ses membres, soit par d'autres moyens qui privent ceux-ci de toute descendance, tels que la stérilisation, la séparation des adultes des deux sexes en état de procréer ou le transfert des enfants. Le crime peut être commis en tout temps, de paix, de guerre extérieure, ou de guerre civile. Est considéré comme auteur de génocide celui qui commet le crime, mais aussi celui qui le fait commettre.

La loi du 9 août 2010 a cherché à adapter notre droit interne au Statut de la Cour pénale internationale. Or ce statut prévoit qu'est responsable pénalement l'individu qui incite directement ou indirectement autrui à commettre un génocide. Notre droit connaissait déjà l'apologie publique de crimes contre l'humanité visée à l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881 mais il est apparu nécessaire de renforcer encore la répression. C'est pourquoi ont été introduites à l'article 211-2 deux incriminations nouvelles visant la provocation publique et directe à commettre un génocide. D'une part, la provocation publique et directe, par tous moyens, à commettre un génocide est un crime puni de la réclusion criminelle à perpétuité si cette provocation a été suivie d'effet. D'autre part, la qualification est correctionnelle si la provocation n'a pas été suivie d'effet et les peines encourues sont alors de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 € d'amende. Notons que le dispositif est complété par la complicité passive du chef qui savait ou aurait dû savoir et n'a pas empêché le génocide commis par ses subordonnés (art. 213-4-1 et 213-42).

2. Les autres crimes contre l'humanité (C. pén., art. 212-1 à 212-3)

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Avant la réforme de 2010, l'article 212-1 du Code pénal, fortement inspiré de l'article 6, c du Statut du Tribunal de Nuremberg réprimait « la déportation, la réduction en esclavage ou la pratique massive et systématique d'exécutions sommaires, d'enlèvements de personnes suivis de leur disparition, de la torture ou d'actes inhumains, inspirées par des motifs politiques, philosophiques, raciaux ou religieux et organisées en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile ». Se trouvaient ici qualifiés de crimes contre l'humanité un certain nombre d'actes criminels qui, sans tendre à la destruction d'un groupe humain déterminé, sont pratiqués de façon massive et systématique à l'encontre d'une population civile pour des motifs idéologiques. Entrent notamment dans cette catégorie les entreprises tendant à réduire à l'état de sous-hommes, voire de choses, les membres d'une partie de la population. Or, la définition française ne convergeait qu'imparfaitement avec la définition internationale.

D'une part, la liste des actes incriminés est plus large dans le Statut de la Cour pénale internationale71, ce qui a incité le législateur à retoucher l'article 212-1 afin d'enrichir la liste des actes matériels susceptibles de constituer un crime contre l'humanité. Le nouvel article 212-1 dispose désormais que constitue un crime contre l'humanité : 1° L'atteinte volontaire à la vie ; 2° L'extermination ; 3° La réduction en esclavage ; 4° La déportation ou le transfert forcé de population ; 5° L'emprisonnement ou toute autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international ; 6° La torture ; 7° Le viol, la prostitution forcée, la grossesse forcée, la stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable ; 8° La persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste ou en fonction d'autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international ; 9° L'arrestation, la détention ou l'enlèvement de personnes, suivis de leur disparition et accompagnés du déni de la reconnaissance de la privation de liberté ou de la dissimulation du sort qui leur est réservé ou de l'endroit où elles se trouvent dans l'intention de les soustraire à la protection de la loi pendant une période prolongée ; 10° Les actes de ségrégation commis dans le cadre d'un régime institutionnalisé d'oppression systématique et de domination d'un groupe racial sur tout autre groupe racial ou tous autres groupes raciaux et dans l'intention de maintenir ce régime ; 11° Les autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou psychique. Cette liste est à présent beaucoup plus proche de la liste retenue par la Statut de la Cour pénale internationale, mais quelques différences demeurent. On notera notamment que le législateur français a renoncé à viser le « crime d'apartheid » contenu dans la liste internationale, considérant que la formule « actes de ségrégation commis dans le cadre d'un régime institutionnalisé d'oppression systématique et de domination d'un groupe racial sur tout autre groupe racial ou tous autres groupes raciaux et dans l'intention de maintenir ce régime » était plus conforme aux exigences de la légalité criminelle.

D'autre part, l'expression « motifs politiques, philosophiques, sociaux ou religieux » contenue dans la définition ancienne de l'article 212-1 a été supprimée, car elle est apparue trop étroite par rapport à la définition internationale. Outre ces modifications, la loi du 9 août 2010 a également repensé la question du plan concerté, et les travaux parlementaires montrent que c'est cette question qui fut la plus débattue.

B. Le plan concerté

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De façon classique, les actes spécifiés par la loi doivent être commis « en exécution d'un plan concerté » afin de distinguer ces actes inhumains des infractions de droit commun, ce qui appelle trois séries de précisions. En premier lieu, le plan concerté suppose une organisation collective à l'origine de son élaboration. C'est cette planification qui fait la spécificité des crimes contre l'humanité. On ne saurait admettre qu'un individu isolé soit poursuivi pour crimes contre l'humanité, quand bien même il aurait commis une succession de meurtres racistes par exemple. Cela dit, les crimes contre l'humanité ne sont pas pour autant nécessairement des crimes de masse : un meurtre ou un viol peut très bien être qualifié de crime contre l'humanité dès lors qu'il s'inscrit dans un plan concerté. La seule appartenance à l'organisation collective dont émane le plan concerté n'est pas punissable. En deuxième lieu, sont visés par le plan concerté les membres d'un groupe déterminé. Il y a rupture de l'égalité entre les hommes : un groupe a décidé qu'un autre groupe devait être détruit. En troisième lieu, et c'est là le point le plus délicat, le Code pénal requiert un lien entre les actes incriminés et le plan concerté. Cela renvoie à la fois au lien de causalité (lien objectif) et à l'élément moral (lien subjectif). Tous les crimes contre l'humanité sont intentionnels : l'auteur doit avoir conscience et volonté que son acte intervient en exécution d'un plan concerté visant à la destruction totale ou partielle d'un groupe. La participation à l'élaboration du plan n'est pas nécessairement requise : ce qui compte, c'est à tout le moins la connaissance de l'existence de ce plan concerté. S'agissant du dol spécial, il renvoie à la conscience et la volonté de l'agent d'atteindre non seulement la victime, mais encore, à travers elle, le groupe auquel il sait ou croit savoir qu'elle appartient. C'est avec le bénéfice de ces remarques liminaires qu'il convient de considérer les termes du débat de 2010. Le Statut de la Cour pénale internationale ignore en effet l'expression « plan concerté », lui préférant celle d'« attaque généralisée ou systématique lancée contre toute population civile ». Fallait-il dès lors supprimer cette condition pour accroître la convergence entre le droit français et le Statut de la Cour pénale internationale ? En faveur de cette suppression, certains parlementaires ont avancé trois séries d'arguments. D'abord, la notion de plan concerté issue du Statut du Tribunal pénal militaire international de Nuremberg serait datée et déphasée par rapport à la définition contemporaine des crimes contre l'humanité visée par le traité de Rome du 17 juillet 1998. Ensuite, certains parlementaires, prenant notamment l'exemple du Rwanda en 1994, ont fait valoir que des crimes contre l'humanité pouvaient être commis en dehors d'un plan concerté. Enfin, certains députés et sénateurs ont relevé que l'exigence du plan concerté conduisait à alourdir la charge probatoire et rendait plus difficile la poursuite de faits pourtant très graves. Cependant ces arguments, pour pertinents qu'ils soient, ne doivent pas faire oublier que c'est grâce au plan concerté que l'on parvient à qualifier les crimes contre l'humanité et à délimiter leurs contours par rapport aux crimes de guerre et aux infractions de droit commun. D'ailleurs, la notion de plan concerté a trouvé des défenseurs au Parlement72, certains élus rappelant de façon opportune que la preuve de cet élément ne requérait pas nécessairement un écrit mais pouvait s'évincer de l'ampleur, tant spatiale que temporelle, des faits incriminés. Au terme de ces débats, c'est une cote mal taillée qui a été adoptée… En effet, le nouveau dol spécial retenu par le législateur combine les éléments du Statut de Rome et l'ancienne définition du Code pénal, puisque les actes visés à l'article 212-1 du Code pénal doivent désormais être accomplis « en exécution d'un plan concerté à l'encontre d'un groupe de population civile dans le cadre d'une attaque généralisée ou systématique ». Ne pas choisir, est-ce encore choisir ? On peut craindre que la combinaison des deux formules ne vienne alourdir le fardeau probatoire, sauf si l'on choisit d'y voir une redondance73…

§ 2.

Les conditions de la répression

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Tous les crimes contre l'humanité sont punis de la réclusion criminelle à perpétuité avec, pour les condamnations d'une durée supérieure ou égale à dix ans, une période de sûreté obligatoire. Sont également encourues l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, l'interdiction d'exercer une fonction publique, l'interdiction de séjour, la confiscation de tout ou partie des biens et, pour les étrangers, l'interdiction du territoire (C. pén., art. 213-1 et 2132). Ni l'écoulement du temps, ni les frontières ne doivent en principe empêcher la répression des atteintes portées à l'humanité. Les crimes contre l'humanité font ainsi l'objet d'une double spécificité puisque la sanction peut intervenir en tout temps (A) et en tout lieu (B).

A. Une sanction en tout temps

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La répression des crimes contre l'humanité est caractérisée par l'imprescriptibilité (1) et par le fait qu'aucune justification du crime ne peut être invoquée (2).

1. L'imprescriptibilité des crimes contre l'humanité

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Les crimes contre l'humanité sont les seules infractions déclarées imprescriptibles. La règle, directement issue des normes internationales, est posée par l'article 213-5 du Code pénal, qui l'applique tant à l'action publique qu'aux peines, conformément à la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation (Crim. 3 juin 1988, aff. Barbie). La Cour de cassation a en outre précisé que cette imprescriptibilité s'étendait à l'action civile (Crim. 1er juin 1995, aff. Touvier). C'est là une différence fondamentale avec les crimes de guerre qui, en France, se prescrivent selon le droit commun. Quant aux associations d'anciens déportés, elles ont vocation à agir pour la défense de leur intérêt collectif jusqu'à la mort du dernier survivant (C. pr. pén., art. 24). L'avantage conféré aux victimes des crimes contre l'humanité par la règle de l'imprescriptibilité doit toutefois être nuancé par la difficulté de conservation des preuves notamment lorsque les poursuites ne sont engagées qu'après de nombreuses années. Cet inconvénient doit toutefois être relativisé au regard de l'impossibilité de justification de ces crimes.

2. L'absence de justification par le commandement de l'autorité légitime

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Contrairement aux autres infractions, les crimes contre l'humanité ne peuvent être justifiés par l'ordre de la loi ou le commandement de l'autorité légitime. Admettre un tel fait justificatif serait en effet s'interdire toute répression, ces crimes étant le plus souvent perpétrés en conformité avec l'ordre juridique en vigueur au moment de leur commission. La dérogation est prévue par l'article 213-4 du Code pénal inspiré de l'article 8 du Statut du Tribunal de Nuremberg. L'article L. 311-14 du Code de justice militaire applicable aux crimes de guerre comporte des dispositions similaires. Il s'agit d'un acte de conscience, on considère à juste titre que pour des actes aussi graves, l'agent doit avoir la capacité et la conscience de désobéir à de tels ordres conformément à la théorie dite des « baïonnettes intelligentes » imposant au subordonné de s'assurer de la légalité de l'ordre avant de l'exécuter. De la même façon, les crimes contre l'humanité ne devraient pas pouvoir être amnistiés. En effet, les considérations relatives à l'ordre de la loi et au commandement de l'autorité légitime peuvent être reprises ici : il peut sembler incohérent, au regard des principes qui gouvernent la poursuite et la répression des crimes contre l'humanité, que l'État dont les agents sont mis en cause, puisse arrêter ou empêcher des poursuites de ce chef. Parce qu'elle transcende les droits nationaux, l'incrimination devrait échapper aux appréciations portées par les autorités politiques nationales. La chambre criminelle n'a jamais eu à trancher cette question mais il semble qu'elle n'ait pas été insensible à cet argument. En effet, lorsqu'elle a accordé à l'auteur présumé de crimes commis pendant la guerre d'Indochine le bénéfice de la loi d'amnistie du 18 juin 1966, elle a précisé que les crimes considérés devaient être regardés comme des infractions « de droit commun74 ». Il en est de même pour la période concernant l'Algérie75.

B. Une sanction en tout lieu

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Afin d'assurer au mieux la répression des crimes contre l'humanité et d'accentuer leur régime dérogatoire au droit commun, il a été institué une compétence universelle (1) et la mise en place de juridictions pénales internationales (2).

1. La compétence universelle

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Le système de la compétence universelle – ou encore système de l'universalité du droit de punir – donne vocation à juger une infraction aux tribunaux de l'État sur le territoire duquel le délinquant a été arrêté ou se trouve même passagèrement, quel que soit le lieu de commission de l'infraction et quelles que soient les nationalités de l'auteur et de la victime. La compétence universelle est un principe procédural ayant essentiellement pour objet de fixer la compétence des juridictions françaises et non une règle de fond tendant à attribuer compétence à la loi française. C'est donc une compétence juridictionnelle et non législative. Cette opinion, majoritaire en doctrine, a été consacrée par le législateur. En effet, après quelques hésitations, le Parlement a renoncé à introduire dans le Code pénal les dispositions concernées. Elles demeurent donc dans le Code de procédure pénale dans une section consacrée à la compétence des juridictions françaises (C. pr. pén., art. 689-1 à 689-14). Il s'ensuit que les dispositions nouvelles sont immédiatement applicables aux instances en cours, conformément aux règles relatives à l'application dans le temps des lois de procédure (Crim. 26 mars 1996). La compétence universelle constitue l'un des grands systèmes de détermination de la compétence pénale internationale. Lorsque les juridictions françaises sont compétentes en vertu de ce principe, elles appliquent toujours la loi pénale française conformément au principe de solidarité des compétences législative et juridictionnelle. Cette conséquence tirée par la jurisprudence n'est toutefois pas imposée par le législateur. Des évolutions sont donc possibles, et souhaitées par de nombreux auteurs qui regrettent que la jurisprudence n'accepte pas ici de dissocier compétence législative et juridictionnelle. Sans appliquer la loi étrangère, la jurisprudence pourrait, par exemple, veiller à ce que la répression selon la loi française (lex fori) n'excède pas celle qui était encourue par application de la loi du lieu de l'infraction (lex loci delicti). Le principe de légalité semble, sauf exceptions, imposer une telle évolution, car la compétence des juridictions françaises a ici un caractère « accidentel » ; même si la loi applicable ne doit pas être désignée par le « hasard de l'arrestation » (C. Lombois). La compétence universelle des juridictions françaises ne peut résulter que d'une convention internationale et ne vaut que pour les infractions désignées par celle-ci. Elle est en outre subordonnée, selon une exigence commune à l'ensemble des conventions intervenues à ce jour, au fait que le présumé coupable ait été trouvé en France76. Ces conditions générales de mise en œuvre sont rappelées par l'article 689-1 du Code de procédure pénale. Les poursuites sont exclues lorsque l'intéressé a déjà été jugé à l'étranger pour les mêmes faits. La règle non bis in idem s'applique donc en cas de compétence universelle (C. pr. pén., art. 692 reprenant C. pén., art. 1139). Les cas de compétence universelle tendent à se multiplier. Les principaux d'entre eux figurent aux articles 689-2 à 689-14 du Code de procédure pénale. Ils résultent des conventions internationales comme par exemple la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, adoptée à New York le 10 décembre 1984 pour le jugement des personnes coupables de tortures au sens de l'article 1er de la Convention, la Convention européenne pour la répression du terrorisme signée à Strasbourg le 27 janvier 1977 ou bien encore le deuxième protocole relatif à la convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, fait à La Haye le 26 mars 1999, et transposé en droit français par la loi du 13 juillet 2018.

En cas de crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale (en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998), l'article 689-11 du Code de procédure pénale issu de la loi du 9 août 2010 encadre très strictement la compétence universelle. En effet, les juridictions françaises ne peuvent être compétentes que lorsque quatre conditions cumulatives sont réunies. Il faut en premier lieu que les faits soient punis par l'État du lieu de commission de l'infraction, ce qui renvoie à l'exigence de double incrimination que l'on retrouve en cas de délit pour déterminer la compétence personnelle active. Il faut en deuxième lieu une requête préalable du ministère public, ce qui revient à donner au pouvoir exécutif la possibilité de choisir qui sera justiciable devant les juridictions françaises, en tenant compte le cas échéant de la Realpolitik et des impératifs diplomatiques. En troisième lieu, il faut que l'auteur supposé des faits ait sa résidence habituelle en France pour que l'on puisse exercer notre compétence répressive, condition aussi surprenante qu'exigeante, car en principe la compétence universelle dépend de la seule présence en France de l'auteur des faits. En quatrième lieu, il faut que la Cour pénale internationale « décline expressément sa compétence » pour poursuivre la personne suspectée de crimes internationaux ; cette dernière condition, qui inverse le principe de subsidiarité, n'est pas conforme au statut de Rome, car ce dernier prévoit que la Cour pénale internationale n'est compétente qu'en cas de défaillance des tribunaux nationaux. Dans le système de justice pénale internationale issu du statut, le juge de droit commun des crimes internationaux doit être le juge national. On comprend dès lors pourquoi cette compétence universelle spécifique de l'article 689-11 du Code de procédure pénale, très verrouillée, était quasiment impossible à mettre en œuvre. Or, la loi de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice adoptée en 2019 a contribué à faire sauter trois des quatre verrous de l'article 689-11 du Code de procédure pénale qui dispose désormais que « la poursuite (…) ne peut être exercée, si aucune juridiction internationale ou étrangère ne demande sa remise ou son extradition, qu'à la requête du ministère public, lequel s'assure au préalable de l'absence de poursuite diligentée par la Cour pénale internationale ou un État compétent ». En d'autres termes, seule demeure la condition d'une requête du Parquet.

Dans l'hypothèse où la compétence universelle ferait défaut, il reste la coopération interétatique. En effet, l'article 7 de la Convention du 9 décembre 1948 prend soin de préciser que le génocide ne peut être considéré comme un crime politique au regard de l'extradition, ce qui se déduit, en droit interne, de l'article 696-4, 2o du Code de procédure pénale. De plus, la résolution des Nations unies du 3 décembre 1973 prévoit une coopération internationale pour « le dépistage, l'arrestation, l'extradition et le châtiment » des personnes coupables de crimes contre l'humanité. Marquant le caractère exceptionnel des règles applicables en la matière, la Cour de cassation a reconnu la régularité de l'arrestation de Klaus Barbie après qu'il eut été expulsé en territoire français par les autorités boliviennes (Crim. 6 oct. 1983). Ces problèmes d'extradition mettent en lumière la question de l'effectivité de la loi pénale : lorsqu'un État se trouve confronté à de tels crimes de dimension internationale, la difficulté d'appréhender le ou les coupables ne peut se conjurer qu'avec la coopération entre États. C'est d'ailleurs au regard de cet objectif qu'a été introduit par la loi du 9 mars 2004 le mandat d'arrêt européen transposant en droit français la décision-cadre du 13 juin 2002 relative « au mandat d'arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres ». Ce mécanisme dont le but est d'alléger les lourdes et longues procédures de l'extradition a, si l'on en croit les premiers résultats, rempli ses objectifs. Le mandat d'arrêt européen a mis un terme au rôle primordial autrefois joué par les autorités centrales, c'est-à-dire les États, puissances publiques souveraines sur leur territoire, en accordant l'extradition d'une personne réclamée par un autre État. De plus, le mandat d'arrêt a substitué une relation de juge à juge. Enfin, il abolit le privilège de juridiction que constituait le principe de non-extradition des nationaux adopté et pratiqué par la plupart des États membres de l'Union européenne. Toutefois, si l'on excepte les réticences de certains États dans la coopération (Allemagne, Chypre, Pologne), le mécanisme ne fonctionne qu'à la condition qu'il s'agisse d'un État de l'Union européenne. Le problème de l'arrestation connaît donc des difficultés d'effectivité ce qui contraste avec le jugement de ces criminels, qui lui, devrait désormais être rendu possible.

2. Les juridictions pénales internationales

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La protection de l'humanité à l'échelle internationale a été assurée par des Tribunaux pénaux internationaux temporaires tels que le Tribunal pénal international de La Haye pour l'ex-Yougoslavie, ou bien celui d'Arusha pour le Rwanda et les États voisins pour les crimes commis entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994. Ces deux tribunaux sont ad hoc, c'est-à-dire que contrairement à l'institution de la Cour pénale internationale, ils ont vocation à disparaître une fois les contentieux traités. Ils n'ont été institués que pour juger des crimes bien précis. Ils ont d'ailleurs rendu des décisions puisque le tribunal de La Haye a prononcé plusieurs condamnations depuis 1998, pour crimes de guerre ou pour crimes contre l'humanité, contre des militaires des différentes factions, et des poursuites étaient en cours contre Slobodan Milosevic, mort en détention en mars 2006. Concernant la Cour pénale internationale (CPI), elle siège à La Haye et a été créée par la Convention de Rome du 17 juillet 1998 après de longues années de discussions77. En effet, de nombreux États ne souhaitaient pas abdiquer la moindre parcelle de souveraineté. Cent vingt États (dont la France) ont adopté à Rome la Convention portant création de la Cour pénale internationale. Elle est entrée en vigueur le 1er juillet 2002. Sa compétence s'exerce sur les crimes de génocide, les crimes contre l'humanité et les crimes de guerre, à condition que ces crimes soient commis sur le territoire d'un État partie à la Convention ou par un ressortissant d'un État partie. La CPI est également compétente pour le crime d'agression, depuis 2009, soit sept ans après l'entrée en vigueur de la Convention. Il était toutefois permis aux États parties de refuser la compétence de la CPI en matière de crime de guerre – autrement dit les crimes qui sont le plus fréquemment commis dans les conflits armés modernes – pendant une durée de sept ans à compter de l'entrée en vigueur de la Convention, ce qui en limite singulièrement la portée. Malgré quelques hésitations sur le sujet, cette possibilité n'a heureusement pas été utilisée par la France lors de la ratification de la Convention. Afin d'éviter que dans certaines situations de conflit l'intervention de la justice ne puisse compromettre les chances d'une négociation de paix, le Conseil de sécurité de l'ONU peut demander à la CPI de suspendre toute enquête et poursuite sur une affaire pendant douze mois. Le fonctionnement de la Cour est gouverné par le principe de subsidiarité (seuls les criminels dont il est avéré que leur propre pays n'est pas en mesure de les juger ou n'a pas la volonté de le faire peuvent relever de la juridiction internationale). Elle peut prononcer des peines de détention à perpétuité, ou de détention à temps (celle-ci ne pouvant excéder 30 ans, comme dans le Code pénal français). La peine de mort est proscrite. L'institution de cette Cour, malgré les réticences de quelques grands États comme les États-Unis ou la Chine, est, sans conteste, une avancée juridique considérable même si l'on se heurte encore une fois à un problème d'effectivité juridique78. En effet, seuls les crimes commis sur le territoire ou par des ressortissants des États parties pourront être poursuivis devant la Cour. Or, à ce jour, le bilan de l'activité de la Cour pénale internationale est mince. En quinze ans, l'institution n'a délivré que vingt-neuf mandats d'arrêt et n'a condamné que trois personnes. Cela s'explique, en premier lieu, par la complexité des enquêtes et par la dépendance de la CPI à l'égard des États, puisqu'elle ne dispose pas de sa propre force de police. En deuxième lieu, sa légitimité fait l'objet d'une sourde contestation : d'aucuns lui reprochent de ne poursuivre que des infractions commises en Afrique, ignorant les crimes contre l'humanité commis sur d'autres continents79. Le reproche n'est pas dénué de fondement, puisque l'essentiel des enquêtes concerne effectivement l'Afrique, à l'exception notable d'une affaire géorgienne. En troisième lieu, et précisément, la défiance à son égard s'est manifestée de façon spectaculaire en octobre 2016, lorsque l'Afrique du Sud et le Burundi ont annoncé leur volonté de dénoncer l'accord CPI. Sous couvert de la dénonciation d'un supposé « néocolonialisme », on peut toutefois analyser cette démarche comme une volonté de faire échapper certains dictateurs ou satrapes africains à la vindicte de la CPI. Rien d'étonnant à ce que certains s'accommodent mal de la fin de l'impunité…

SECTION 3

LES INFRACTIONS COMPLÉMENTAIRES

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À côté de la diversité de ces crimes contre l'humanité, le législateur a introduit dans l'arsenal répressif des infractions complémentaires. Il s'agit de la contestation de crimes contre l'humanité, de l'apologie des crimes contre l'humanité et des crimes de guerre ou encore le port ou l'exhibition en public d'uniformes ou d'insignes. La loi Taubira, qui a désigné la traite négrière et l'esclavage comme un des crimes contre l'humanité, ne sera pas envisagée, car il s'agit d'une loi simplement expressive de valeurs, sans portée normative80. On peut dès lors distinguer les infractions de presse (§ 1) et le port ou l'exhibition en public d'uniformes ou d'insignes (§ 2).

§ 1.

Les infractions de presse

49

Les infractions d'apologie des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité (A) et de contestation de l'existence des crimes contre l'humanité (B) obéissent au régime spécifique des infractions de presse, tant au regard de la détermination du responsable que du délai de prescription de trois mois. Les associations peuvent se porter partie civile en vertu de l'article 48-2 de la loi du 29 juillet 1881 modifiée par la loi du 13 juillet 1990, dite loi Gayssot.

A. Apologie des crimes de guerre ou des crimes contre l'humanité

50

L'apologie des crimes contre l'humanité est un délit, puni de cinq d'emprisonnement et de 45 000 € d'amende, aux termes de l'article 24 de la loi du 29 juillet 1881.

B. Contestation de l'existence des crimes contre l'humanité

51

La contestation publique de l'existence d'un ou plusieurs crimes contre l'humanité, tels qu'ils ont été définis par l'article 6 du Statut du Tribunal militaire international annexé à l'Accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis par les membres d'une organisation déclarée criminelle en application de l'article 9 dudit Statut ou encore par une personne reconnue coupable de tels faits par une juridiction française ou étrangère, est un délit puni d'un an d'emprisonnement et 45 000 € d'amende (L. 29 juill. 1881, art. 24 bis, mod. L. 13 juill. 1990, dite loi Gayssot). Il convient de souligner que ce délit réprime la contestation des crimes contre l'humanité liés à Seconde Guerre mondiale, et seulement ceux-ci. Ce délit ne permet donc pas de poursuivre la contestation d'autres crimes contre l'humanité tels que visés par les articles 211-1 et suivants du Code pénal. Cette inégalité dans la poursuite de la contestation a été critiquée, en vain, devant le Conseil constitutionnel, au nom du principe d'égalité devant la loi de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, dès lors qu'il s'agit de crimes de même nature81 : le Conseil constitutionnel a repoussé cet argument et justifié cette circonscription du délit de négationnisme, en considérant que ces propos constituent « en eux-mêmes une incitation au racisme et à l'antisémitisme » (considérants 6 et 7 de la décision du Conseil constitutionnel du 6 janvier 2016). Ce lien entre négationnisme et incitation à la haine n'a pas convaincu tous les commentateurs, d'autant que cette incitation à la haine est déjà incriminée sur le fondement de l'article 24 alinéa 5 de la loi du 29 juillet 1881. Ce faisant, le Conseil constitutionnel, loin de conforter la spécificité de l'article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, pourrait au contraire l'avoir fragilisée, au regard du principe de nécessité de la loi pénale82.

§ 2.

Le port ou l'exhibition en public d'uniformes ou d'insignes

52

Le port, l'exhibition d'uniformes rappelant ceux portés soit par les membres d'une organisation criminelle, soit par une personne reconnue coupable de crime contre l'humanité, constitue une contravention de 5e classe assortie obligatoirement de la saisie et de la confiscation en vertu de l'article R. 645-1 du Code pénal. Les organisations criminelles au sens de l'article 9 du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg sont la SS, la Gestapo et le corps des chefs du parti nazi. Une exception a été ménagée pour les cas où le port ou l'exhibition de l'uniforme sont liés aux besoins d'un film, d'un spectacle ou d'une exposition.

56.

V. Jankélévitch, L'imprescriptible. Pardonner ? Dans l'honneur et la dignité, Seuil, 1997.

57.

Cet accord signé par les États-Unis, la Grande-Bretagne, la France et l'URSS vise « la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des puissances européennes de l'Axe », c'est-à-dire l'Allemagne nazie, l'Italie fasciste et le Japon autoritaire. C'est pourquoi le Statut du Tribunal militaire international de Tokyo constitué le 19 janvier 1946 pour juger les crimes commis en Extrême-Orient comportait des dispositions identiques.

58.

C. Lombois, « Un crime international en droit positif français : l'apport de l'affaire Barbie à la théorie française du crime contre l'humanité », Mélanges Vitu, Cujas, Paris, 1989, p. 367.

59.

A. Vitu, « Crimes et délits contre la chose publique, intelligence avec l'ennemi, crime de guerre et crime contre l'humanité », RSC 1976. 97.

60.

Dans l'affaire Touvier, il s'agissait de connaître des actes du chef de la Milice de Lyon : par un arrêt du 30 juin 1976, la chambre criminelle affirma que les crimes contre l'humanité étaient « des crimes de droit commun commis dans certaines circonstances et pour certains motifs précisés dans le texte qui les définit », en l'occurrence, l'article 6, c du Statut du Tribunal de Nuremberg. C'est ainsi que les auteurs de crimes contre l'humanité pouvaient donc être poursuivis, sur le fondement des textes de droit interne réprimant, par exemple, l'assassinat, la séquestration ou les violences. Ensuite, dans l'arrêt Barbie du 20 décembre 1985, qui concernait les actes commis par le chef de la Gestapo de l'Einsatz-Kommando de Lyon, la Cour de cassation précisa davantage les circonstances et les motifs spécifiques conférant à ces infractions communes le caractère de crimes contre l'humanité. Ainsi selon cet arrêt célèbre, constituent des crimes contre l'humanité au sens de l'article 6, c du Statut du Tribunal de Nuremberg « les actes inhumains et les persécutions qui, au nom d'un État pratiquant une politique d'hégémonie idéologique, ont été commis de façon systématique non seulement contre des personnes en raison de leur appartenance à une collectivité raciale ou religieuse, mais aussi contre les adversaires de cette politique, quelle que soit la forme de leur opposition ». On observait donc une particularité concernant l'élément moral en droit international qui résidait dans la connaissance de la politique d'extermination menée par les nazis. Or, la preuve de cette connaissance pouvait s'avérer délicate. Enfin, et précisément, l'arrêt Papon a montré que cette connaissance pouvait être établie par des présomptions : le prévenu ne pouvait ignorer la religion des victimes (Crim. 23 janv. 1997).

61.

P. Poncela, « L'humanité, une victime peu présentable », D. 1991. 229.

62.

J. Lelieur-Fischer, « L'impossible poursuite de tous les crimes contre l'humanité commis avant l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal ? », RSC 2004. 31.

63.

Crim. 27 nov. 1992, Bull. crim. no 394 ; JCP 1993. II. 21977, note Dobkine.

64.

Crim. 1er avr. 1993 Boudarel, Bull. crim. no 143 ; Dr pénal 1994. Comm. 38, obs. J.H. Robert.

65.

Crim. 17 juin 2003 Aussaresses, Bull. crim. no 122 ; D. 2004. 92, note J. Daniel.

66.

E. Vergès, « La loi du 9 août 2010 portant adaptation de notre droit à la Cour pénale internationale : une avancée marquante de la répression en France des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité », RSC 2010, 4, p. 896 s.

67.

Ainsi, l'article 212-2 ancien du Code pénal disposait-il que « lorsqu'ils sont commis en temps de guerre en exécution d'un plan concerté contre ceux qui combattent le système idéologique au nom duquel sont perpétrés des crimes contre l'humanité, les actes visés à l'article 212-1 sont punis de la réclusion criminelle à perpétuité ».

68.

On retrouvait ainsi des incriminations de crimes de guerre dans le Code de la justice militaire.

69.

Rappelons toutefois qu'en application de l'article 124 du Statut de la Cour pénale internationale, « la République française a déclaré qu'elle n'acceptait pas la compétence de la Cour en ce qui concerne les crimes de guerre lorsqu'il est allégué qu'un crime a été commis sur son territoire ou par ses ressortissants ».

70.

Sur cette définition, v. not. M. Delmas-Marty, « Le crime contre l'humanité, les droits de l'homme et l'irréductible humain », RSC 1994. 477-49 ; C. Grynfogel, « Le concept de crime contre l'humanité, hier, aujourd'hui et demain », RD pén. 1994. 13-5 ; Y. Jurovics, Réflexions sur la spécificité du crime contre l'humanité, LGDJ, Paris, 2002 ; E. Zoller, « La définition des crimes contre l'humanité », JDI 1993. 549-568.

71.

L'article 7 du Statut de la Cour pénale internationale vise ainsi le meurtre, l'extermination, la réduction en esclavage, la déportation ou transfert forcé de population, l'emprisonnement ou autre forme de privation grave de liberté physique en violation des dispositions fondamentales du droit international, la torture, le viol, l'esclavage sexuel, la prostitution forcée, la grossesse forcée, la stérilisation forcée ou toute autre forme de violence sexuelle de gravité comparable, la persécution de tout groupe ou de toute collectivité identifiable pour des motifs d'ordre politique, racial, national, ethnique, culturel, religieux ou sexiste au sens du paragraphe 3, ou en fonction d'autres critères universellement reconnus comme inadmissibles en droit international, en corrélation avec tout acte visé dans le présent paragraphe ou tout crime relevant de la compétence de la Cour, la disparition forcée de personnes, le crime d'apartheid, les autres actes inhumains de caractère analogue causant intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l'intégrité physique ou à la santé physique ou mentale.

72.

V., par ex., Th. Mariani, Rapp. AN no  2517, p. 48.

73.

Dans le même sens, v. E. Vergès, « La loi du 9 août 2010 portant adaptation de notre droit à la Cour pénale internationale : une avancée marquante de la répression en France des crimes de guerre et des crimes contre l'humanité », RSC 2010. 4. 900.

74.

Crim. 1er avr. 1993, Bull. crim. no 143.

75.

Crim. 30 mai 2000, Bull. crim. no 204.

76.

Cette compétence universelle a été validée par CEDH 17 mars 2009, Ould Dah c. France ; V. J.-F. Renucci, « La CEDH consacre le principe de la compétence universelle », D. 2009. 1573 : en l'espèce, un officier mauritanien a participé à des actes de torture dans son pays mais ces faits furent amnistiés par une loi de cet État. Alors qu'il se trouvait sur le sol français, il fut néanmoins arrêté et poursuivi, notamment sur le fondement de la Convention des Nations unies contre la torture du 10 décembre 1984 et de l'article 689-1 du Code de procédure pénale. L'officier, condamné par contumace après avoir fui la France, contestait l'application de la loi française à son égard et alléguait une violation de l'article 7 (pas de peine sans loi). Sa requête a été rejetée.

77.

C. Girault, B. Gravelet, « La Cour pénale internationale : illusion ou réalité ? », RSC 1999. 410.

78.

Omar El Béchir, président du Tchad, a été mis en examen par la CPI en 2009 pour génocide dans le cadre de la guerre civile au Darfour. C'est la première fois qu'un chef d'État en exercice est mis en accusation par la CPI. Cela dit, le président El Béchir a été réélu en avril 2010 au terme d'un scrutin très contesté, et le mandat d'arrêt international émis contre lui n'a pas été exécuté. Chassé du pouvoir en 2019, Omar El Béchir ne sera finalement pas jugé par la CPI mais par le Soudan.

79.

L'acquittement le 15 janvier 2019 de l'ex-président ivoirien Laurent Gbagbo et de son ancien ministre de la jeunesse Charles Blé Goudé peut être perçu comme une étape importante dans la légitimation de la Cour. Les deux responsables politiques africains étaient poursuivis par la Cour pénale internationale pour crimes contre l'humanité en lien avec la crise postélectorale de 2010-2011, lors de laquelle plus de 3 000 personnes ont perdu la vie. Faute de preuves suffisantes, les juges ont su se montrer indépendants et s'en sont tenus aux faits, résistant aux tentatives d'instrumentalisation de la CPI. Cela dit, c'est aussi la preuve que l'accusation n'était sans doute pas assez étayée et cela laisse sans justice les victimes de la crise postélectorale et de leurs proches, car la CPI qui n'a pour le moment désigné aucun coupable, tandis qu'une amnistie est offerte par le gouvernement ivoirien à plus de 800 personnes condamnées pour des crimes commis pendant la crise.

80.

Rangée dans la catégorie composite des lois dites « mémorielles », la loi Taubira du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité prévoit que « les programmes scolaires (leur) accordent (…) la place conséquente qu'ils méritent ».

81.

Cons. const., 8 janv. 2016, no  2015-512 QPC, D. 2016. 76, obs. P. Wachsmann, 521, et 492, point de vue D. Chagnollaud de Sabouret ; Constitutions 2016. 59, chron. F. Hamon, et 182, Décision ; RSC 2016. 81, obs. J. Francillon, et 406, obs. B. de Lamy.

82.

En ce sens, J.B. Perrier et E. Raschel, « Le négationnisme face aux droits et libertés garantis par la Constitution », D. 2016, 521.