COURS DALLOZ

Série Droit public

Sous la direction de Dominique Chagnollaud de Sabouret Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris II)

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31-35, rue Froidevaux - 75685 Paris Cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2021

ISBN numérique : 978-2-247-21292-7
ISBN papier : 978-2-247-20643-8

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PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

AAU | Acte administratif unilatéral
AFDI | Annuaire français de droit international
AJDA | Actualité juridique, droit administratif
C. aviat. | Code de l'aviation
C. civ. | Code civil
C. com. | Code du commerce
CCP | Code de la commande publique
C. consom. | Code de la consommation
C. douanes | Code des douanes
C. éduc. | Code de l'éducation
C. élect. | Code électoral
C. envir. | Code de l'environnement
C. expr. | Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique
C. patr. | Code du patrimoine
C. pén. | Code pénal
C. pr. civ. | Code de procédure civile
C. pr. pén. | Code de procédure pénale
C. route | Code de la route
C. rur. | Code rural et de la pêche maritime
C. urb. | Code de l'urbanisme
CAA | Cour administrative d'appel
Cass. | Cour de cassation
CCH | Code de la construction et de l'habitation
CCIA | Code du cinéma et de l'image animée
CE | Conseil d'État
CEDH | Cour européenne des droits de l'Homme
CESEDA | Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile
CGCT | Code général des collectivités territoriales
CGPPP | Code général de la propriété des personnes publiques
Cie | Compagnie
CJA | Code de justice administrative
CJUE | Cour de justice de l'Union européenne
Cne | Commune
Cons. const. | Conseil constitutionnel
CRDF | Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux
CRPA | Code des relations entre le public et l'administration
CSI | Code de la sécurité intérieure
CSP | Code de la santé publique
CSS | Code de la sécurité sociale
Cts | Consorts
D. | Recueil Dalloz
DA | Droit administratif (précis de…, traité de…, etc.)
Doc. fr. | La Documentation française
Dpt | Département
Dr. adm. | Revue Droit administratif
EDCE | Études et documents du Conseil d'État
GAJA | Grands arrêts de la jurisprudence administrative
GDCC | Grandes décisions du Conseil constitutionnel
J.Cl. Adm. | Jurisclasseur administratif
JCP | La Semaine juridique, édition Générale
JO | Journal officiel
Lebon | Recueil des décisions du Conseil d'État, du Tribunal des conflits et des jugements des tribunaux administratifs (Recueil Lebon)
LGDJ | Librairie générale de droit et de jurisprudence
LPA | Les Petites Affiches
LPF | Livre des procédures fiscales
PGD | Principe général du droit
PUF | Presses universitaires de France
RD publ. | Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger
RDSS | Revue de droit sanitaire et social
Rev. adm. | Revue administrative
Rec. CJUE | Recueil des arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne
REP | Recours pour excès de pouvoir
Rev. crit. DIP | Revue critique de droit international privé
RFDA | Revue française de droit administratif
RGDIP | Revue générale de droit international public
RPDA | Revue pratique du droit administratif
RSC | Revue de sciences criminelles
S. | Recueil Sirey
SPA | Service public administratif
SPIC | Service public industriel et commercial
ss | Sous paragraphe numéro
Sté | Société
T. confl. | Tribunal des conflits
TA | Tribunal administratif
TGI | Tribunal de grande instance
TJ | Tribunal judiciaire

Introduction

1

Le droit administratif est un droit qui fait peur. Éloigné du modèle sécurisant du droit commun, il est en effet perçu par l'opinion publique, qui le connaît mal, comme un droit de privilèges au service de l'administration, forgé par le pouvoir exécutif, sous le contrôle factice de juridictions complaisantes, pour réduire les citoyens à l'état d'administrés.

Or cette mauvaise réputation est largement injustifiée. Quel que soit l'angle d'approche du droit administratif que l'on adopte, sa définition (section 1), son développement historique (section 2), et ses fondements idéologiques (section 3) plaident en effet en sa faveur.

SECTION 1

DÉFINITION DU DROIT ADMINISTRATIF

2

Le droit administratif est la branche du droit public qui régit l'activité de l'administration. Contrairement au droit privé, qui régit en principe les relations entre particuliers, il gouverne les relations de l'administration avec les particuliers, ou les relations entre administrations. Et par opposition avec le droit constitutionnel, qui est l'autre grande branche du droit public, il n'a pas vocation à examiner les rapports entre le peuple et les détenteurs du pouvoir politique, qui se situent à un niveau où l'administré se transmue en citoyen.

Le droit administratif a donc par essence un champ d'action limité, de nature à refréner les tentations d'expansionnisme qu'on lui prête à tort. S'il fait de l'individu un administré, il ne saurait lui contester pour autant les qualités de citoyen et de « bon père de famille » qui lui appartiennent concurremment, en vertu de la Constitution et du Code civil.

Cela étant, les frontières qu'on vient de tracer à grands traits entre droit administratif d'une part, droit constitutionnel et droit privé d'autre part n'ont pas, il faut l'avouer, une clarté absolue.

– La notion d'« administration », qui est au cœur de la définition du droit administratif, demeure en effet relativement indéterminée. Elle désigne l'ensemble des autorités, agents et organismes compétents pour décider ou exécuter des actions d'intérêt général incombant à l'État ou aux collectivités locales. À son sommet, elle englobe donc le gouvernement qui, étant à la tête de l'organisation administrative, en fait lui-même partie intégrante. Ainsi le gouvernement relève-t-il de l'étude du droit constitutionnel lorsqu'on le considère en sa qualité de détenteur du pouvoir exécutif, mais de l'étude du droit administratif lorsqu'on l'examine en tant que chef de l'administration. De même, l'administration, au sens où nous l'avons définie, n'englobe pas seulement les personnes morales de droit public, mais aussi certaines personnes morales de droit privé, voire certains particuliers. C'est notamment le cas des fédérations sportives, associations de la loi de 1901, que la législation actuelle habilite à assurer le service public de l'organisation des compétitions sportives. L'activité de ces organismes du troisième type, ni totalement privés ni réellement publics, relève en conséquence du droit administratif lorsque sont directement en cause les fonctions administratives qui leur ont été confiées, mais du droit privé et du juge judiciaire dans les autres cas.

– Même si l'on fait abstraction de l'incertitude qui pèse sur la notion d'administration, force est d'avouer que la frontière tracée entre droit administratif et droit constitutionnel est de toute façon largement théorique. Car le droit administratif, plongeant ses racines dans la Constitution, n'est pas autonome par rapport au droit constitutionnel. Systématisant ce rapport de filiation qui existe entre les deux disciplines, le doyen Georges Vedel a développé une théorie célèbre, dite des « bases constitutionnelles » du droit administratif. Il est par exemple impossible de comprendre l'organisation administrative si on ignore qu'aux termes de l'article 20 de la Constitution, « le gouvernement […] dispose de l'administration », et que selon son article 72 les collectivités territoriales « s'administrent librement par des conseils élus ». En amont de la Constitution, la tradition constitutionnelle française, telle qu'elle résulte notamment de la Déclaration de 1789 et des trois lois constitutionnelles de 1875, et, en aval, la jurisprudence du Conseil constitutionnel, ont également joué un rôle important dans la formation et le développement du droit administratif.

– La frontière entre droit administratif et droit privé n'est guère plus hermétique. Certaines activités de l'administration relèvent en effet du juge judiciaire et du droit privé. C'est le cas de toutes celles – fort nombreuses – qu'elle exerce sous un régime de « gestion privée », à chaque fois qu'elle agit comme le ferait un simple particulier, sans recourir à la puissance publique. C'est également le cas, en vertu de divers textes et jurisprudences, de ses actes ou de ses agissements qui, dans le cadre de l'exercice de sa puissance publique, portent atteinte de façon légale (C. expr.) ou illégale (Const., art. 66) au droit de propriété ou à la « liberté individuelle ». C'est enfin le cas, de façon plus générale, de toutes les violations graves et grossièrement illégales qu'elle commet à l'encontre du droit de propriété ou de n'importe quelle liberté publique (théorie jurisprudentielle de la « voie de fait »). Dans l'ensemble de ces hypothèses, droit administratif et compétence du juge administratif sont écartés au profit du droit privé et de la compétence du juge judiciaire. Le droit administratif n'a donc pas de monopole à l'égard de l'administration. Ce constat confirme, s'il en était besoin, que son expansionnisme supposé relève davantage du fantasme kafkaïen que de la stricte observation de la réalité.

SECTION 2

DÉVELOPPEMENT HISTORIQUE DU DROIT ADMINISTRATIF

3

Le droit administratif n'a pas l'arrogance qu'on lui prête parfois. L'étude de son développement historique montre au contraire qu'il s'agit d'un droit d'extraction modeste. Contrairement au droit civil moderne, sorti casqué de la cuisse de Jupiter par la solennité législative d'un acte fondateur (le Code civil de 1804), il est en effet né par surprise, puis a mis un siècle à atteindre sa maturité. Quatre étapes ont marqué cette étonnante aventure.

A. La loi des 16 au 24 août 1790

4

Pour que le droit administratif puisse naître un jour, il était sans doute nécessaire de soustraire préalablement l'administration à la compétence des tribunaux judiciaires. C'est ce qu'a fait la loi des 16 au 24 août 1790 en leur interdisant de « troubler de quelque manière que ce soit les opérations des corps administratifs ». Mal respectée, cette interdiction sera réitérée par le décret du 16 fructidor an III, leur faisant défense « de connaître des actes d'administration, de quelque espèce qu'ils soient ». Ces deux textes sont toujours en vigueur.

Deux raisons expliquent cette volonté des révolutionnaires de soustraire l'administration au juge judiciaire.

L'une, d'ordre théorique, découle de la conception française de la séparation des pouvoirs, construite à partir de la pensée de Montesquieu. Selon cette conception, aucun des trois pouvoirs distingués par l'éminent auteur (Législatif, Exécutif et Judiciaire) ne doit empiéter sur la compétence des deux autres. On en a déduit qu'il fallait empêcher les tribunaux judiciaires de contrôler l'administration, un tel contrôle étant assimilé à une immixtion du pouvoir judiciaire dans le domaine de compétence du pouvoir exécutif. À l'évidence, cette déduction était fausse, car les tribunaux judiciaires auraient pu contrôler l'administration sans aucun danger pour le pouvoir exécutif, si on les avait cantonnés dans leur mission qui est de juger, et non d'administrer. Pour leur part, les États-Unis l'ont d'ailleurs bien compris.

La seconde raison est heureusement plus convaincante. D'ordre pratique, elle reposait sur la très grande méfiance qu'éprouvaient les révolutionnaires à l'égard des tribunaux judiciaires. Cette méfiance était, il faut l'avouer, parfaitement justifiée. En 1790 comme en l'an III, le souvenir des abus des Parlements de l'Ancien Régime était en effet encore particulièrement vivace. Nul n'ignorait que les Parlements avaient voulu diriger l'administration à la place du roi, et avaient tenté de briser sa résistance en refusant d'enregistrer ses ordonnances, et en lui adressant de cinglantes « remontrances ». La tentative avait été d'autant plus inquiétante qu'ils l'avaient menée beaucoup plus pour accroître leurs privilèges que pour favoriser l'avènement d'une société plus égalitaire dont ils ne voulaient pas. Les révolutionnaires craignaient donc que les tribunaux judiciaires ne renouent avec les pratiques de leurs prédécesseurs. Paradoxalement, les textes de 1790 et de l'an III ne faisaient d'ailleurs que réitérer une interdiction que le roi avait déjà posée, sans succès durable, dans l'édit de Saint-Germain de février 1641, puis dans son arrêt du conseil du 8 juillet 1661.

En rapprochant ces deux raisons, on s'aperçoit par conséquent que le droit administratif moderne trouve en quelque sorte son origine lointaine dans une crainte et dans un malentendu.

B. L'apparition d'une juridiction administrative

5

Les textes de 1790 et de l'an III écartaient les tribunaux judiciaires des litiges administratifs, mais ils ne créaient pas de tribunaux administratifs pour autant. On y avait pourtant songé dès 1790. Mais l'Assemblée constituante avait finalement renoncé à les instaurer, estimant qu'ils auraient ressemblé un peu trop aux juridictions d'exception de l'Ancien Régime, de sinistre mémoire.

En l'absence de toute juridiction compétente, c'est donc à l'administration elle-même qu'il revenait de juger ses propres litiges. Concrètement, chacun des ministres se retrouvait compétent pour juger les affaires relevant de son département ministériel. Comme on peut s'en douter, ce curieux système de l'administrateur-juge ne s'avéra guère favorable aux intérêts des administrés. Sur le plan théorique, on estimait pourtant qu'il ne violait pas le principe de séparation des pouvoirs, car à l'époque on pensait que l'action de juger les litiges administratifs était le complément naturel de l'action d'administrer, autrement dit que « juger l'administration, c'est encore administrer ».

Un début d'évolution se dessine heureusement dès l'an VIII, avec l'apparition des premières juridictions administratives. Un Conseil d'État est en effet institué par la Constitution du 22 frimaire an VIII (15 déc. 1799), cependant que dans chaque département la loi du 28 pluviôse an VIII crée un « conseil de préfecture ». Leurs débuts sont modestes. Ces juridictions sont en effet conçues avant tout, comme leur nom l'indique, comme des conseils de l'administration active. Leur fonction juridictionnelle paraît donc secondaire par rapport à leur mission essentielle, qui est de conseiller les ministres et les préfets. Au fond, on vit toujours sous l'emprise du fameux principe selon lequel « juger l'administration, c'est encore administrer ». Le juge administratif, s'il n'est plus tout à fait l'administration, n'en demeure pas moins à son service.

Aussi n'est-il pas question de lui confier la « justice déléguée » qui le rendrait indépendant. Le Conseil d'État ne reçoit qu'une « justice retenue ». Cela signifie qu'il n'a pas le droit de juger seul, mais qu'il doit se borner à proposer ses jugements au chef de l'État. Tout se passe au fond comme si la fonction consultative englobait la fonction contentieuse : éclairé par l'avis de son Conseil, qu'il n'est pas obligé de suivre (mais qu'en pratique il suit presque toujours), l'Exécutif rend ses sentences de la même façon qu'il prend ses actes administratifs. Il faudra attendre le 24 mai 1872 (après une première expérience entre 1848 et 1852) pour qu'une loi mette fin à ce système archaïque, en confiant la « justice déléguée » au Conseil d'État.

Mais ce cantonnement à une « justice retenue » n'est pas le seul moyen imaginé par le Consulat pour empêcher le Conseil d'État d'acquérir trop d'autonomie par rapport à l'administration active. De façon arbitraire, on considère en effet que la réforme de l'an VIII n'a pas ôté aux ministres leur qualité de juges. Ils demeurent donc les juges « de droit commun » en premier ressort du contentieux administratif, ce qui signifie qu'ils ont une compétence de principe dans toute la mesure où la loi n'a pas attribué compétence à d'autres juges. Cette théorie du « ministre-juge » se concilie facilement avec l'institution des conseils de préfecture, auxquels la loi du 28 pluviôse an VIII donne compétence en premier ressort (sous le contrôle du Conseil d'État en appel), mais uniquement en qualité de juges « d'exception », cantonnés aux catégories de litiges (principalement travaux publics et contributions directes) qu'elle leur a expressément attribuées. En revanche, elle se concilie beaucoup plus difficilement avec la création du Conseil d'État, qu'elle transforme en juge d'appel des jugements ministériels, alors que le système de l'an VIII semblait l'ériger en juge de droit commun en premier ressort à la place des ministres. Prudent, le Conseil d'État choisit néanmoins de s'incliner devant le fait accompli jusqu'à ce que l'évolution des mentalités et de la situation politique lui permette de réagir. Et ce n'est finalement qu'en 1889, par le célèbre arrêt Cadot, qu'il met fin à la théorie du ministre-juge (CE 13 déc. 1889, Cadot, GAJA).

Passé ce dernier écueil, la suite est plus calme et permet au Conseil d'État, grâce à une série de « grands arrêts », de renforcer progressivement son indépendance par rapport au pouvoir exécutif. Victime de son succès, il est bientôt menacé d'engorgement. C'est pourquoi on transfère sa qualité de juge de droit commun en premier ressort à des « tribunaux administratifs », qu'un décret du 30 septembre 1953 crée en remplacement des conseils de préfecture, qui n'étaient que des juges d'attribution. À cette date, le Conseil d'État devient donc pour l'essentiel un juge d'appel. Mais devant son encombrement renouvelé, il s'avère rapidement nécessaire de créer des « cours administratives d'appel ». Tel est l'objet de la loi du 31 décembre 1987, qui leur transfère sa qualité de juge d'appel de droit commun. Depuis lors, le Conseil d'État est donc devenu essentiellement un juge de cassation, même s'il conserve, comme on le verra, d'importantes compétences d'attribution en tant que juge de premier et dernier ressort et en tant que juge d'appel.

C. L'apparition d'un droit administratif lié aux critères de compétence des juridictions administratives

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Dès leur apparition, les juridictions administratives se sont efforcées de délimiter leur sphère de compétence par rapport à celle des tribunaux judiciaires. Cette entreprise les a logiquement conduites à dégager des critères de compétence, opération qui les a forcées à réfléchir sur ce qui, au sein de l'activité administrative, devait relever du droit privé, et sur ce qui devait lui être soustrait. Au « régime administratif », mal défini et plus ou moins arbitraire d'avant l'an VIII, a pu ainsi être substitué un droit administratif en quête de cohérence. La recherche par le juge administratif des critères de sa compétence a donc été à l'origine directe de l'apparition du droit administratif.

Plusieurs critères ont été expérimentés de l'an VIII à 1873. Le Conseil d'État a en effet refusé de retenir le critère organique, clair mais simpliste, que l'administration avait tenté de promouvoir sous la Révolution. Selon ce critère, tout litige intéressant une personne publique ou mettant en cause l'un de ses agents devait échapper aux tribunaux judiciaires. L'adopter aurait donc signifié que l'on s'engageait dans la voie dangereuse d'une conception singulièrement extensive du droit administratif. Le refus du critère organique a par conséquent amené le Conseil d'État à rechercher des critères matériels, c'est-à-dire des critères tenant à la nature ou aux modalités de l'activité administrative.

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Trois critères ont ainsi coexisté jusqu'en 1873 : le critère de l'État débiteur, le critère de l'acte d'autorité, et le critère de la gestion publique.

Le critère de l'État débiteur est le plus simple des trois. Il repose sur l'idée que les tribunaux judiciaires n'ont jamais le droit de condamner l'État à payer une somme d'argent, quelle que soit l'origine de la dette. Mal fondé en droit (il découle d'une interprétation erronée de deux vieux textes révolutionnaires), et de toute façon inapte à fonder l'ensemble du droit administratif (lequel ne saurait se résumer à la responsabilité pécuniaire de l'État), il est en voie d'abandon dès le milieu du XIXe siècle.

Plus ambitieux, et défendu par de grands auteurs (Laferrière, Berthélémy), le critère de l'acte d'autorité a longtemps fait figure de critère dominant. Selon lui, les actes de l'administration peuvent être répartis en deux catégories. Ceux qui comportent utilisation de la puissance publique, c'est-à-dire de privilèges exorbitants du droit commun, sont des « actes d'autorité », alors que ceux qui n'en comportent pas sont des « actes de gestion ». Les premiers (parmi lesquels les actes administratifs unilatéraux) relèvent du juge administratif et du droit administratif, les seconds (notamment l'ensemble des contrats de l'administration) du juge judiciaire et du droit privé. Avec ce critère, le droit administratif reçoit donc une définition cohérente, apte à rendre compte de son champ d'application : il est le droit des actes par lesquels l'administration met en œuvre ses prérogatives de puissance publique.

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Mais malgré ses mérites, le critère de l'acte d'autorité se voit supplanté à partir de 1873 par un autre critère, qui vivait jusque-là dans son ombre : on fait allusion au critère de la gestion publique.

Cette petite révolution est l'œuvre du célèbre arrêt Blanco, du Tribunal des conflits (T. confl. 8 févr. 1873, Blanco, GAJA). Dans cette affaire, une enfant avait été renversée et blessée par un wagonnet d'une manufacture de tabacs, exploitée en régie par l'État. Son père avait alors saisi les tribunaux judiciaires d'une action en dommages-intérêts contre l'État, qu'il estimait civilement responsable par application des articles 1382 à 1384 du Code civil. Mais, contestant la compétence des tribunaux judiciaires, le préfet avait « élevé le conflit », ce qui signifie qu'il avait saisi le Tribunal des conflits afin que celui-ci décide qui, du juge judiciaire ou administratif, était réellement compétent en l'espèce. Or, le Tribunal des conflits allait trancher en faveur du juge administratif. Était donc indiscutablement écarté le critère de l'acte d'autorité qui, s'il avait été appliqué, aurait mené à la solution inverse, l'exploitation de la manufacture de tabacs étant manifestement une activité « de gestion » et non « d'autorité ». Était de même définitivement abandonné le critère de l'État-débiteur (qui aurait pourtant permis de justifier la compétence du juge administratif), aucune référence n'étant faite par la décision du Tribunal des conflits aux deux vieux textes révolutionnaires sur lesquels il se fondait.

La solution du Tribunal des conflits s'expliquait donc bien par la consécration d'un troisième critère : le critère de la gestion publique1. Selon celui-ci, l'administration peut exercer deux types d'activités : des activités de « gestion privée », qu'elle exerce en utilisant les mêmes procédés que ceux dont usent les particuliers, et des activités de « gestion publique », à l'occasion desquelles elle met en œuvre des prérogatives ou des obligations exorbitantes du droit commun, manifestant l'emploi de la puissance publique. Ces dernières seules relèvent du juge administratif, les premières appartenant pour leur part à la sphère de compétence du juge judiciaire.

Ainsi défini, le critère de la gestion publique ressemble un peu au critère de l'acte d'autorité. C'est normal dans la mesure où ils se réfèrent tous les deux à la notion centrale de « puissance publique ». Mais à y mieux regarder, le critère de la gestion publique est beaucoup plus subtil que le critère de l'acte d'autorité, car contrairement à lui il refuse de faire des multiples activités de gestion de l'administration un bloc monolithique, qui relèverait inévitablement du juge judiciaire. Préférant les répartir en deux catégories, dont l'une seulement relève du juge judiciaire, il réalise par là même une extension considérable du champ de compétence du juge administratif. Ainsi, dans l'affaire Blanco, le fait de conduire un wagonnet est considéré comme un acte qui entre dans la gestion publique du service des tabacs. Et depuis 1912 (CE 31 juill. 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges, GAJA), on estime que les contrats de l'administration – « actes de gestion » par excellence selon les tenants de l'ancien critère de l'acte d'autorité – s'insèrent dans la gestion publique dès lors qu'ils contiennent des clauses exorbitantes du droit commun.

9

Cette interprétation de l'arrêt Blanco est combattue par certains auteurs2. Selon eux, l'arrêt Blanco n'aurait pas consacré le critère de la gestion publique, mais le critère du « service public ». Cette opinion était déjà défendue par Léon Duguit, doyen de la Faculté de droit de Bordeaux, au début du XXe siècle. Elle repose essentiellement sur la constatation que l'arrêt Blanco utilise l'expression « service public ». Or, à l'époque de Duguit, le service public était défini comme l'activité d'intérêt général exercée par une personne publique. Contrairement à la gestion publique, il s'agissait donc d'un critère qui ne faisait pas directement appel à la notion de puissance publique pour fonder la compétence du juge administratif. Soucieux de substituer à l'administration de commandement, héritée des conceptions napoléoniennes, une administration prestataire de services, adaptée à la transformation de l'État-gendarme en État-providence, Duguit s'est emparé de l'arrêt Blanco pour faire du service public la pierre angulaire du droit administratif. Selon lui, le juge administratif n'est compétent, et le droit administratif ne s'applique, que si un service public est en cause : ils ne sont donc respectivement rien d'autre que le juge et le droit des services publics. Cette vision claire et généreuse du droit administratif a immédiatement séduit une partie de la doctrine (Jèze, Bonnard, Rolland), qui a constitué ce qu'on a appelé « l'école du service public ». Elle a aussi influencé la jurisprudence jusqu'en 1912 (notamment T. confl. 29 févr. 1908, Feutry, RD publ. 1908. 206, note Jèze, et CE 4 mars 1910, Thérond, GAJA, qui appliquent le critère du service public).

Pourtant, répétons-le, c'est bien le critère de la gestion publique, et non celui du service public, qu'entendait consacrer l'arrêt Blanco. Certes, l'arrêt est rédigé de façon ambiguë. Mais, par chance, tout arrêt du Tribunal des conflits ou du Conseil d'État est éclairé par les « conclusions » d'un « commissaire du gouvernement » (dénomination en vigueur jusqu'au 1er février 2009) ou d'un « rapporteur public » (dénomination en vigueur depuis cette date), c'est-à-dire par l'avis personnel, donné en toute indépendance, d'un magistrat administratif. Or, dans l'affaire Blanco, le commissaire du gouvernement David avait indiqué qu'il fallait distinguer entre l'« État puissance publique » et l'« État personne civile », c'est-à-dire entre gestion publique et gestion privée. Dans son esprit, le service public des tabacs ne devait donc relever du juge administratif que parce qu'il s'agissait d'un service public à gestion publique, et non d'un service public à gestion privée (confirmant cette analyse, v. CE sect. 12 nov. 1937, Dame Garnero, Lebon 928 : en 1937, comme en 1873, le SP des tabacs était un « SPA », autrement dit un SP à gestion publique). Le critère de la gestion publique fut d'ailleurs réaffirmé, avec une clarté encore plus remarquable, par le commissaire du gouvernement Romieu dans ses conclusions sur l'arrêt Terrier (CE 6 févr. 1903, Terrier, GAJA), et défendu avec talent par Maurice Hauriou, doyen de la Faculté de droit de Toulouse3.

10

Au-delà de cette controverse, d'ailleurs tardive puisque l'arrêt Blanco passa inaperçu pendant plus de trente ans, la majorité de la doctrine s'accorde aujourd'hui à voir dans la gestion publique le critère principal de la compétence du juge administratif. Sa victoire sur le critère du service public s'est en effet dessinée dès 1912 (v. CE 31 juill. 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges, préc.) pour s'affirmer avec éclat en 1921 grâce au célèbre arrêt dit « du bac d'Éloka » (T. confl. 22 janv. 1921, Sté commerciale de l'Ouest africain, GAJA). Depuis cet arrêt, la jurisprudence classe en effet les services publics en deux catégories : les « SPA » (services publics administratifs), services publics à gestion publique relevant du juge administratif et du droit administratif, et les « SPIC » (services publics industriels et commerciaux), services publics à gestion privée relevant du juge judiciaire et du droit privé. Elle a donc clairement rompu avec les thèses de Duguit et de « l'école de service public », selon lesquelles tout service public devait nécessairement entraîner l'application du droit administratif et la compétence du juge administratif.

11

Cela ne signifie pas, cependant, que le critère du service public ait perdu tout intérêt. Entré en crise à la suite de l'arrêt de 1921, ce critère possède en effet une force d'attraction telle qu'il n'a jamais totalement disparu. Depuis les années cinquante, il connaît même un regain de vitalité, puisque la jurisprudence le fait désormais intervenir, concurremment avec d'autres critères plus anciens, pour définir les travaux publics (T. confl. 28 mars 1955, Effimieff, GAJA) et le domaine public (CE sect. 19 oct. 1956, Sté « Le Béton », GAJA), et, concurremment avec le critère de la gestion publique, pour définir les contrats administratifs (CE sect. 20 avr. 1956, Épx Bertin, GAJA).

C'est dire qu'il n'existe pas de critère unique du droit administratif. À côté du critère principal (la gestion publique) prend place un critère secondaire (le service public), autour desquels gravite une multitude de critères textuels ou jurisprudentiels de moindre importance (v. ss 366). Il en résulte une situation si complexe qu'un auteur, le conseiller d'État Bernard Chenot, a pu estimer qu'il n'y avait pas réellement de critère du droit administratif. Selon lui, il faudrait s'en remettre à la sagesse du juge pour déterminer, cas par cas, dans une sorte d'« existentialisme juridique », ce qui relève du droit administratif. Un tel empirisme ne saurait être admis. Il est en effet contraire à l'une des fonctions essentielles du Droit, qui est d'assurer la sécurité des relations humaines en fixant à l'avance un ensemble de règles cohérent, obéissant à une certaine logique. Les critères existants, même complexes, ont le mérite de répondre à cette exigence de rationalité. Ils doivent donc être défendus avec fermeté tant que l'on ne parvient pas à les remplacer par des critères plus simples.

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L'existence de critères est d'autant plus importante que la jurisprudence ne s'en sert pas seulement pour délimiter la compétence du juge administratif, mais aussi pour fixer le champ d'application d'un droit administratif autonome par rapport au droit privé. Une autre solution aurait été possible, dans la mesure où les textes de 1790 et de l'an III se bornaient à arracher l'administration à la compétence du juge judiciaire, non à l'application des règles de fond du droit privé. On aurait donc pu imaginer que le juge administratif se contente d'appliquer à l'administration le droit privé. Pourtant, dès ses débuts, la jurisprudence administrative a choisi de placer l'administration en dehors du droit commun. Une tradition française, qui remonte à l'Ancien Régime4, accorde en effet à l'administration, en raison de sa participation à l'exercice de la puissance publique, le privilège de bénéficier d'un droit spécial. L'arrêt Blanco ne fait donc qu'officialiser une situation acquise depuis longtemps lorsqu'il affirme, dans des termes qui sont devenus célèbres, que la responsabilité de l'État « ne peut être régie par les principes qui sont établis dans le Code civil, pour les rapports de particulier à particulier », mais « qu'elle a ses règles spéciales ». Compte tenu de la tradition, le juge administratif ne pouvait effectivement qu'être voué à appliquer à l'administration des « règles spéciales », autrement dit un droit administratif autonome par rapport au droit privé.

L'adage « la compétence suit le fond » désigne cette situation, consacrée par l'arrêt Blanco, selon laquelle la nature du droit en cause (que l'on repère grâce aux critères susmentionnés) détermine l'ordre de juridictions compétent. Au juge administratif le droit administratif, au juge judiciaire le droit privé. On prendra toutefois garde au fait qu'il arrive parfois, par exception au principe, que le juge judiciaire soit compétent pour appliquer les règles du droit administratif (v. notamment jurisprudence Civ. 23 nov. 1956, Trésor public c/ Giry, GAJA).

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Né de critères élaborés par le juge, et délibérément coupé des règles du Code civil, le droit administratif français a donc pour caractéristique majeure d'être un droit jurisprudentiel (ou « prétorien »). C'est ce qui explique son pragmatisme, que la doctrine qualifie volontiers de subtilité. S'étant développé progressivement, au fil du contentieux, le droit administratif a pu en effet s'adapter à l'évolution des pratiques administratives en échafaudant des solutions nuancées, sans avoir à surmonter le handicap qu'aurait constitué la lourdeur d'une législation gravée dans le marbre. Historiquement, l'absence de codification du droit administratif a bel et bien été une chance.

Aujourd'hui, cependant, les temps héroïques de la conquête de l'administration par le droit sont révolus. Même si tout n'est pas encore parfait, le droit administratif est parvenu à maturité. Bien enraciné dans la sédimentation de règles jurisprudentielles stables, il s'est débarrassé de plusieurs de ses défauts de jeunesse – dont le goût du secret – grâce à l'apport de textes épars (notamment loi du 17 juillet 1978 sur l'accès aux documents administratifs, loi du 11 juillet 1979 sur la motivation de certains actes administratifs, loi du 16 juillet 1980 relative à l'astreinte et à l'exécution des jugements par les personnes publiques, loi du 8 février 1995 relative à l'efficacité de la justice administrative, loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, et loi du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives). C'est pourquoi nous pensons qu'il est devenu temps de le codifier.

Car pour qu'un État soit un « État de droit », il ne suffit pas que l'administration soit soumise à un droit sagement conçu. Encore faut-il que ce dernier soit accessible aux administrés, ce que le Conseil d'État qualifie joliment d'exigence de « lisibilité » (CE 6 sept. 2020, Min. des Solidarités et de la Santé, AJDA 2020. 1638, obs. de Montecler). Un droit ésotérique, dont la compréhension est réservée à une caste d'initiés (les juristes !), est en effet un droit inefficace. Or, tel est malheureusement le cas du droit administratif français. Quiconque veut prendre connaissance des grands principes du droit civil peut parcourir le Code civil en quelques heures. Plusieurs mois d'effort sont au contraire indispensables pour tenter de défricher le maquis d'arrêts et de textes foisonnants qui forment la substance du droit administratif. La codification s'impose donc pour parfaire l'État de droit. Le Conseil constitutionnel l'a bien compris : il la justifie en affirmant qu'elle répond « à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi » (Cons. const. 16 déc. 1999, Codification par ordonnances, D. 2000. 361, chron. Frison-Roche et Baranès).

Cette codification a d'ailleurs déjà commencé, puisqu'elle a été décidée par un décret du 10 mai 1948, auquel s'est ensuite substitué un décret du 12 septembre 1989. Ainsi, ont notamment été édifiés un « Code de l'urbanisme » (1972), un « Code de l'expropriation » (1977, refondu en 2014), un « Code de la voirie routière » (1989), un « Code général des collectivités territoriales » (remplaçant en 1996 le « Code des communes » de 1977), un « Code de justice administrative » (remplaçant en 2000 le « Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel » de 1989), un « Code de l'éducation » (2000), un « Code de l'environnement » (2000), un « Code du patrimoine » (2004), un « Code de la défense » (2004), un « Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile » (2004, refondu en 2020), un « Code général de la propriété des personnes publiques » (remplaçant en 2006 le « Code du domaine de l'État » de 1957), un « Code du sport » (2007), un « Code des transports » (2010), un « Code de l'énergie » (2011), un « Code de la sécurité intérieure » (2012), un « Code des relations entre le public et l'administration » (2015), et un « Code de la commande publique » (remplaçant en 2019 le « Code des marchés publics » de 1964 refondu en 2001, 2004, 2006 puis 2016).

Mais cette codification, certes utile, n'a pas la portée générale de celle que nous appelons de nos vœux. Car elle ne concerne que des branches techniques et bien délimitées du droit administratif, dont les racines et le tronc restent constitués par des principes jurisprudentiels. Ce sont en effet des principes jurisprudentiels qui continuent à régir le régime de l'acte administratif unilatéral et du contrat administratif, à fixer les contours du service public et de la police administrative, ou encore à déterminer les cas d'ouverture du recours pour excès de pouvoir et les conditions de la responsabilité administrative. Or, ce sont bien ces matières qui forment le cœur du droit administratif, qu'il faudrait codifier en un « Code administratif » (à ne pas confondre avec le Code administratif Larcier, sans valeur officielle, qui n'est qu'un recueil de textes épars). Ainsi serait utilement complétée l'œuvre de codification générale commencée, pour le droit privé, dès l'époque napoléonienne.

D. La constitutionnalisation de la juridiction administrative et du droit administratif

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Certains États, comme les États-Unis ou le Royaume-Uni, n'ont ni juridiction administrative ni droit administratif autonome. Leur exemple prouve donc que l'existence de l'une et de l'autre n'est nullement une nécessité. D'où la question de savoir si l'on pourrait, en France, supprimer la juridiction administrative et le droit administratif.

Rien, dans le texte même de la Constitution du 4 octobre 1958, ne fait obstacle à cette suppression. Alors qu'elle consacre tout son titre 8 à « l'autorité judiciaire », notre Constitution omet en effet de mentionner l'existence de la juridiction administrative. Seul son article 13 fait référence aux « conseillers d'État », mais il ne le fait qu'en vue de régler leur mode de nomination, et non afin de protéger leur activité de juges. À plus forte raison ne dit-elle pas un mot du droit administratif. Rien dans la Constitution ne garantit donc la survie de la juridiction administrative et du droit administratif. À première vue, une simple loi pourrait donc supprimer l'une et l'autre.

Le Conseil constitutionnel a fort heureusement remédié à cette situation inconfortable à partir de 1980. Dans une décision du 22 juillet 1980, il s'est en effet référé à la loi (v. ss 5) du 24 mai 1872 pour affirmer que l'indépendance – donc l'existence – de la juridiction administrative est au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », et qu'elle a donc valeur constitutionnelle (Cons. const. 22 juill. 1980, Lois de validation, GDCC). Il a ainsi procédé à une constitutionnalisation de la juridiction administrative qui interdit désormais au législateur de la supprimer. Si une simple loi peut continuer à modifier le nombre ou le nom des juridictions administratives, seule une révision constitutionnelle peut depuis 1980 les anéantir.

Restait alors à constitutionnaliser le droit administratif. C'est ce qu'a fait le Conseil constitutionnel par une décision du 23 janvier 1987. Il y affirme en effet, selon un mode de raisonnement désormais classique, que figure au nombre des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République », à valeur constitutionnelle, le principe (assorti d'exceptions) selon lequel « relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique », par les autorités administratives (Cons. const. 23 janv. 1987, Conseil de la concurrence, GAJA et GDCC). Est ainsi constitué, autour de la notion de puissance publique, autrement dit de gestion publique, un noyau dur du droit administratif auquel même le législateur ne peut en principe porter atteinte.

De cette jurisprudence, il ressort donc que l'existence de la juridiction administrative et du droit administratif fait tellement partie de la tradition juridique française, qu'elle a tellement contribué à forger notre État de droit, que seule une révision constitutionnelle peut désormais la remettre en cause.

SECTION 3

FONDEMENTS IDÉOLOGIQUES DU DROIT ADMINISTRATIF

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Le droit n'est pas neutre. Étant un instrument de régulation sociale, il repose en effet nécessairement sur des « valeurs », dont l'adoption suppose elle-même le ralliement subjectif à un choix idéologique. C'est dire qu'en droit, comme en toute autre science sociale, l'objectivité n'existe pas. Le projet de Kelsen, consistant à bâtir une « théorie pure du droit », était donc voué à l'échec, car il reposait sur la croyance erronée qu'on pourrait ériger le droit en un ordre clos, animé d'une logique interne indifférente aux facteurs historique, sociologique, et idéologique5.

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Droits de l'Homme. En France, l'ensemble de notre droit repose sur des valeurs issues de « l'idéologie des droits de l'Homme ». Il ne pouvait en être autrement, car un droit n'est légitime que s'il reflète les aspirations de la conscience collective. Or, depuis 1789, la conscience collective des Français s'est précisément ralliée à cette idéologie des droits de l'Homme.

D'inspiration chrétienne et rationaliste, l'idéologie des droits de l'Homme est humaniste, individualiste et libérale. Humaniste, elle prône comme valeur fondamentale l'absolu respect de la dignité de la personne humaine. Individualiste, elle veut constituer autour de l'individu une sphère d'autonomie, afin de lui permettre de s'arracher à l'emprise de l'État et des corps intermédiaires. Libérale, elle vénère l'activité humaine dans sa diversité et sa spontanéité, et recherche en conséquence le pluralisme des courants d'opinion dans l'ordre politique, la concurrence des initiatives publiques ou privées dans l'ordre économique.

Le droit administratif français n'a évidemment pas échappé à la prégnance de l'idéologie des droits de l'Homme. Humaniste par excellence, la théorie de la voie de fait a ainsi été forgée pour répondre avec une sévérité exemplaire aux agissements de l'administration les plus gravement liberticides. Le respect de l'individualisme s'exprime, quant à lui, par l'interdiction faite à l'administration de contraindre quiconque à signer un contrat administratif, et par la mission assignée à la police administrative générale d'assurer la tranquillité des administrés. La philosophie libérale inspire enfin, dans le domaine des marchés publics, le vieux procédé de l'appel d'offres et, depuis la fin du XXe siècle, sous l'influence du droit communautaire, la pénétration du droit administratif par le « droit de la concurrence ».

Cette perméabilité à l'idéologie des droits de l'Homme prouve à l'évidence que le droit administratif n'est pas qu'un droit de privilèges au service de l'administration. Il est aussi et surtout un instrument de soumission de l'administration au respect des administrés, ainsi que le rappelle d'ailleurs un ensemble de textes (v. lois de 1978, 1979, 1980, 1995 et 2000, v. ss 13). Le droit administratif français n'est donc pas le monstre que certains voudraient y voir.

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« L'idéologie de l'intérêt général ». Force est toutefois d'avouer que le malaise qu'il suscite parfois n'est pas dénué de fondements. Alors que l'idéologie des droits de l'Homme gouverne sans discussion le droit privé, elle est en effet fortement concurrencée, sur le terrain du droit administratif, par ce qu'on propose d'appeler « l'idéologie de l'intérêt général ». Selon celle-ci, l'administration a pour raison d'être de mettre en œuvre le bien commun défini par les organes compétents de l'État (roi en son Conseil sous l'Ancien Régime, gouvernement sous la Ve République), et doit donc assurer, au besoin par la puissance publique, sa prééminence sur les intérêts particuliers et sur les droits des administrés. Or cette idéologie de l'intérêt général, en soi parfaitement estimable, a pris, pour des raisons historiques, une coloration technocratique qui la rend inacceptable dans une démocratie.

L'origine de ce phénomène est antérieure à la Révolution. Elle remonte à la monarchie absolue, qui a mis en place une souveraineté administrative de l'État contre la féodalité. Une administration moderne se constitue en effet dès cette époque. Formée d'hommes recrutés pour leur compétence, et non pour leur fortune ou pour leur naissance, elle obtient la confiance du roi et exerce sur ses décisions, en tant que spécialiste ès intérêt général, une influence déterminante. Elle parvient alors à accréditer l'idée, dont on n'a toujours pas réussi à se débarrasser, que l'intérêt général est l'affaire des bureaux et non des citoyens.

Malgré le spasme révolutionnaire, Napoléon Bonaparte reste fidèle à cette conception. Commentant la création du Conseil d'État, il explique en effet qu'il veut « instituer un corps demi-administration, demi-judiciaire, qui réglera l'emploi de cette position d'arbitraire nécessaire dans l'administration de l'État » ; car, poursuit-il, « on ne peut laisser cet arbitraire dans les mains du prince, parce qu'il l'exercera mal », auquel cas « il y aura tyrannie6 ». On le voit, Napoléon oppose l'« arbitraire » à la « tyrannie ». Dans son esprit, ce terme n'a donc pas la connotation péjorative qu'il revêt aujourd'hui. Ce qu'il qualifie d'« arbitraire nécessaire » n'est en réalité rien d'autre que la gestion de l'intérêt général. Et comme les rois de l'Ancien Régime, il confie celle-ci à l'administration. Conformément à la tradition française d'un absolutisme de principe, modéré de l'intérieur, il en réserve en outre le contrôle à cette partie intégrante de l'administration qu'est selon lui le Conseil d'État, lequel n'est rien d'autre qu'une restauration modernisée de l'ancien Conseil du roi. Soumis aux impératifs d'un intérêt général à la détermination duquel il n'est pas convié à participer, le citoyen n'est donc plus qu'un administré passif.

En dépit de quelques améliorations, cet état de choses n'a pas fondamentalement changé. La conquête de la démocratie politique s'est conjuguée avec la résistance de la technocratie administrative. En témoigne la « théorie du troisième personnage », selon laquelle l'intérêt général viendrait s'interposer, lors du procès administratif, entre le plaideur privé et l'administration, et que le juge administratif ferait systématiquement prévaloir7. Cette théorie montre en effet que les membres les plus influents du Conseil d'État se considèrent davantage comme des super-fonctionnaires, chargés de requalifier des situations au regard de l'intérêt général, que comme des juges véritables. Elle montre aussi et surtout que la détermination de l'intérêt général demeure réservée au bloc technocratique que constituent l'administration et son juge.

L'idéologie de l'intérêt général, répétons-le, n'est pas intrinsèquement en cause pour autant. Elle a au contraire le mérite de légitimer la plupart des privilèges que le droit administratif reconnaît à l'administration, notamment son pouvoir de commandement (qui s'exprime essentiellement par des « actes administratifs unilatéraux », qui s'imposent aux administrés dès leur édiction, sans recours préalable au juge, et indépendamment de leur consentement), et son pouvoir d'orientation (qui s'exerce par des « directives », auxquelles les autorités subordonnées peuvent déroger à certaines conditions). Elle explique aussi, dans une certaine mesure, le caractère « objectif » du droit administratif, lequel n'appartient pas à « l'univers du sujet » – centré sur les droits de l'individu – qui englobe le droit privé et le droit des libertés publiques, mais constitue un monde particulier de normes anonymes et abstraites visant à faire prévaloir le bien commun, et de recours dits « objectifs » parce qu'ils posent au contentieux de pures questions de légalité au lieu de tendre à la reconnaissance d'un droit subjectif (v. « recours pour excès de pouvoir », par lequel on demande au juge l'annulation d'un acte administratif unilatéral qu'on estime illégal, et « recours objectifs de plein contentieux », grâce auxquels le juge dispose de pouvoirs plus étendus, lui permettant notamment de modifier la décision attaquée plutôt que de l'annuler).

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Déformation technocratique. Ce qui est critiquable, c'est la déformation technocratique de cette idéologie. C'est en effet ce qui a fourvoyé le droit administratif dans un autoritarisme excessif. La conviction d'incarner l'intérêt général a poussé l'administration à revendiquer une liberté d'action étendue que la super-administration, qu'est – on l'a vu – à certains égards le Conseil d'État, lui a accordée sans états d'âmes. C'est ainsi qu'existent aujourd'hui des jurisprudences complaisantes qui admettent l'immunité juridictionnelle de plusieurs catégories d'actes de l'administration (« lois présidentielles », « actes de gouvernement », « mesures d'ordre intérieur »), et qui refusent de faire obstacle à l'exécution des actes administratifs illégaux (par une utilisation certes en progrès mais encore insuffisante du « référé » et de la « suspension »), même lorsque ceux-ci continuent à produire leurs effets en violation de l'autorité de chose jugée (en vertu de la règle selon laquelle l'ouvrage public ne se détruit pas, même s'il a été illégalement édifié sur la propriété d'autrui ; ou plus généralement par la répugnance à adresser des injonctions à l'administration, et à lui infliger des astreintes). D'autres jurisprudences, en apparence plus audacieuses, sont quant à elles discrètement escamotées lorsqu'un intérêt général particulièrement important – proche de la « raison d'État » – est en cause (c'est le cas de la jurisprudence « Ville Nouvelle Est », relative au contrôle du « bilan coût-avantages » des déclarations d'utilité publique, qui ne provoque jamais leur annulation lorsqu'elles portent sur des autoroutes, sur des camps militaires, sur des lignes de TGV ou sur des centrales nucléaires…).

Une telle situation, qui jette le discrédit sur l'ensemble du droit administratif, n'est pas admissible. La solution consiste à promouvoir une lecture démocratique, dont on trouve la grille dans l'œuvre de Jean-Jacques Rousseau, de l'idéologie de l'intérêt général. Ayant en vue la satisfaction de tous, l'intérêt général doit être l'œuvre de tous. L'administration et son juge ne doivent donc pas en effectuer la détermination dans le splendide isolement de leur tour d'ivoire, mais doivent s'efforcer de le découvrir dans les aspirations de la conscience collective. Or, il est douteux qu'une telle recherche permettrait de légitimer l'autoritarisme ci-dessus constaté. L'approche démocratique de l'idéologie de l'intérêt général aboutirait donc à renverser les jurisprudences complaisantes8 et à rendre leur effectivité aux jurisprudences faussement audacieuses. Elle permettrait sans doute d'aller encore plus loin, en scindant le Conseil d'État en deux entités distinctes et séparées – l'une juridictionnelle, composée de magistrats spécialisés, l'autre consultative, composée de hauts fonctionnaires –, en ouvrant le recours pour excès de pouvoir à l'action populaire (en abolissant l'exigence d'un « intérêt à agir »), et en donnant enfin à la justice administrative la rapidité qui lui manque9. Ainsi serait mis en place un droit administratif réconciliant la poursuite de l'intérêt général avec les exigences de la démocratie.

Au terme de cette introduction, on s'aperçoit donc que le droit administratif français mérite plus de considération qu'on ne lui en accorde d'ordinaire. Car s'il est vrai qu'il présente encore de graves défauts, on a vu d'une part qu'il était possible de les corriger, d'autre part qu'ils ne devaient pas occulter l'importance de l'œuvre accomplie malgré des circonstances historiques difficiles. L'étude approfondie de l'action administrative (première partie), et de son contrôle (deuxième partie), permettra de prendre l'exacte mesure de ce bilan globalement positif.

1.

V. en ce sens R. Chapus, Responsabilité publique et responsabilité privée, thèse Paris 1954 et LGDJ 1957, et manuels de R. Chapus, J. Rivero – J. Waline, et G. Vedel – P. Delvolvé.

2.

V. manuels de A. de Laubadère – J.C. Vénézia – Y. Gaudemet, J. Morand – Deviller et J. Moreau ; voir aussi l'hésitation des GAJA de M. Long – P. Weil – G. Braibant – P. Delvolvé – B. Genevois, perceptible si on rapproche les notes sous les arrêts Blanco et Terrier.

3.

La gestion administrative, Larose, 1899, p. 72 à 77 et p. 83-84, et préface de la 11e édition de son Précis de droit administratif, 1927.

4.

V. J.-L. Mestre, Introduction historique au droit administratif français, PUF, 1985.

5.

H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Eisenmann, Dalloz, 1962.

6.

Cité dans le Conseil d'État, son histoire à travers les documents d'époque, CNRS, 1974, p. 134.

7.

Théorie développée par P. Nicolay, alors vice-président du Conseil d'État, dans Le Monde du 2 avr. 1985.

8.

Sa prise en compte a inspiré deux progrès, attendus depuis longtemps : une loi du 30 juin 2000 a assoupli le référé et remplacé le « sursis à exécution » par la « suspension », un peu moins difficile à obtenir (v. ss 586 à 592) ; quant à la jurisprudence, elle accepte depuis 2002 de déroger dans certains cas à la règle de l'intangibilité de l'ouvrage public (v. ss 413).

9.

La CEDH condamne en effet régulièrement la France en raison de la lenteur de sa justice administrative (v. ss 421). Divers lois et décrets tentent depuis 1995 d'améliorer la situation en faisant juger les affaires de faible importance par des juges uniques sans possibilité d'appel (v. ss 422). Il en résulte un tel risque de dégradation de la qualité de la justice administrative que deux syndicats ont appelé les juges à faire grève une journée en juin 2009, pour dénoncer « le passage d'une justice réfléchie à une justice d'abattage » (AJDA 2009. 676). Une deuxième journée de grève, dictée par les mêmes motifs, a eu lieu en février 2011 (AJDA 2011. 409). Puis les deux syndicats ont, toujours en vain, publié une lettre de protestation contre le décret du 13 août 2013 qui attribue les contentieux sociaux aux juges uniques sans possibilité d'appel (AJDA 2013. 1652). Ils ont ensuite attaqué, encore en vain, le décret du 2 novembre 2016 élargissant le champ de compétence des juges uniques (AJDA 2019. 365). Plutôt que d'instituer ainsi une sorte de « justice du pauvre », une solution véritablement démocratique consisterait à donner aux tribunaux les moyens humains et financiers dont ils ont besoin.

PREMIÈRE PARTIE

L'ACTION ADMINISTRATIVE

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En France, l'action administrative a pour raison d'être de satisfaire les besoins des administrés. C'est ce qui explique qu'elle soit conditionnée par sa soumission au principe de légalité (titre 1), qu'elle ait pour mission d'assurer le bon fonctionnement des services publics et d'exercer la police administrative (titre 2), et qu'elle se caractérise par l'utilisation de procédés exorbitants du droit commun que sont l'acte administratif unilatéral et le contrat administratif (titre 3).

TITRE 1

La condition de l'action administrative : la soumission au principe de légalité

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Alors que dans « l'État de police » le droit ne s'impose qu'aux gouvernés, dans « l'État de droit » il s'impose aussi à l'administration et aux gouvernants.

Trois éléments caractérisent l'État de droit : la présence d'une hiérarchie des normes, c'est-à-dire d'un ensemble cohérent de règles juridiques, disposées en couches superposées selon un ordre pyramidal ; l'existence de juges indépendants des gouvernants et de l'administration, aptes à sanctionner les violations de la hiérarchie des normes commises par le Législatif ou par l'Exécutif ; et le respect des valeurs prônées par l'idéologie des droits de l'Homme, dont l'affirmation s'exprime en principe par le placement, au sommet de la hiérarchie des normes, d'une « déclaration des droits de l'Homme ».

On observera au passage qu'il faut se garder de confondre État démocratique et État de droit. Car d'un point de vue théorique l'État démocratique n'est rien d'autre que l'État dans lequel le peuple détient le pouvoir politique, et l'exerce lui-même (démocratie directe) ou par l'intermédiaire de représentants (démocratie représentative). Rien n'empêche donc le peuple, dans le cadre d'un État démocratique, de se détourner du modèle de l'État de droit, et d'abattre la hiérarchie des normes, l'indépendance des juges, et l'idéologie des droits de l'Homme. C'est d'ailleurs ce qu'il a fait sous la Convention. À l'heure actuelle, toutefois, les États démocratiques choisissent pratiquement tous de se constituer en États de droit.

En France, on l'a vu dans l'Introduction générale, l'attachement à l'idéologie des droits de l'Homme ne fait aucun doute, et l'indépendance des juges est globalement acquise. Comme on peut le deviner, le troisième élément caractéristique de l'État de droit, l'existence d'une hiérarchie des normes, y est également présent. La soumission au « principe de légalité » désigne précisément l'obligation faite à l'administration de respecter le droit, tel qu'il est ordonné selon le principe de hiérarchie des normes. Complétant les deux autres, ce troisième élément permet donc à la France de constituer un État de droit.

L'importance du principe de légalité justifie ainsi qu'on en étudie les sources (chapitre 1) et les limites (chapitre 2).

CHAPITRE 1

Les sources de la légalité

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Du point de vue formel, que nous retiendrons ici, les « sources » de la légalité sont les règles juridiques dont le respect s'impose à l'action administrative. Par ordre décroissant dans la hiérarchie des normes, il s'agit des sources à valeur constitutionnelle (section 1), des traités (section 2), des lois (section 3), des principes généraux du droit (section 4), des décisions juridictionnelles, des règles jurisprudentielles et des actes édictés unilatéralement par l'administration elle-même (section 5). Tout acte administratif unilatéral ou tout contrat administratif violant l'une de ces sources est donc illégal, et susceptible d'être annulé par le juge administratif. On voit ainsi à quel point le mot « légalité » est trompeur, puisqu'il n'implique pas seulement le respect des lois, mais plus généralement le respect des règles juridiques. C'est donc uniquement par fidélité envers une tradition bien établie que l'on continue à employer l'expression « principe de légalité ». En toute logique, mieux vaudrait en effet parler de « principe de juridicité » ou de « principe de régularité ».

Mais ces querelles de sémantique sont de peu d'importance au regard du problème de la légitimité de l'action administrative. Dans l'optique du positivisme juridique, qui est celle de Kelsen (v. ss 15) et de la plupart des auteurs de manuels, l'action administrative est en effet légitime dès lors qu'elle est conforme aux sources formelles de la légalité. Sa légitimité est en quelque sorte assimilée à sa légalité. Du point de vue du positivisme sociologique, que nous défendons, cette conception a le tort d'oublier que la légalité possède, en amont de ses sources formelles, des sources matérielles, qui sont les préoccupations dont procèdent les règles juridiques. L'action administrative ne saurait en effet être coupée de la réalité sociale ; elle doit au contraire constituer une réponse aux aspirations de la conscience collective. Si, par conséquent, il suffit qu'elle respecte la réglementation juridique pour être légale, il faut en outre, pour être légitime, qu'elle réponde loyalement à celles-ci. Cette exigence ne pose aucun problème tant que la réglementation juridique reflète fidèlement l'attente de la société, car en respectant l'une, l'action administrative répond alors nécessairement à l'autre. Mais lorsqu'au contraire la première trahit la seconde, l'administration doit choisir son camp. Si la « démocratie » est autre chose qu'un mot qui masque le congédiement du peuple entre deux élections, ce camp ne peut être que celui de la légitimité contre celui de la légalité. C'est dire qu'il ne faut pas donner aux sources formelles de la légalité, que nous allons étudier, un caractère sacré qu'elles n'ont pas.

SECTION 1

LES SOURCES À VALEUR CONSTITUTIONNELLE

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Il s'agit de la Constitution du 4 octobre 1958 (A), de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen du 26 août 1789 et du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (B), de la Charte de l'environnement de 2004 (C), des principes dégagés par le Conseil constitutionnel (D), et des décisions rendues par ce dernier (E). L'état du droit positif impose à l'administration de les respecter, sauf dans l'hypothèse de l'écran législatif (F).

A. La Constitution du 4 octobre 1958

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C'est dans son ensemble, et telle qu'elle a été révisée à de multiples reprises, que la Constitution s'impose à l'administration. Seuls certains de ses articles ont toutefois vocation à encadrer son action, en soumettant celle-ci à des règles de compétence, de procédure, et de fond.

Les règles de compétence ont pour objet de répartir le pouvoir réglementaire général et le pouvoir de nomination des fonctionnaires de l'État entre le président de la République (art. 13) et le Premier ministre (art. 21), et de délimiter les matières législatives, qui appartiennent à la loi (art. 34), par rapport aux matières réglementaires, qui relèvent du gouvernement (art. 37). Elles précisent aussi les conditions auxquelles le gouvernement peut intervenir en matière législative, par dérogation à cette délimitation (art. 38). D'autres règles, de portée moins générale, peuvent également avoir des incidences sur l'action administrative : ce sont celles qui déterminent les pouvoirs respectifs du gouvernement et du Parlement dans la mise en œuvre de l'état de siège (art. 36), du président de la République et du Parlement en ce qui concerne la ratification des traités (art. 52 et 53), du président de la République et des pouvoirs publics en cas de crise (art. 16), du peuple et de ses représentants dans le vote des lois (art. 11). Enfin, on aura garde d'oublier qu'une dernière règle de compétence, aujourd'hui caduque, a permis au gouvernement de prendre, pendant la période de quatre mois de mise en place des institutions de la Ve République, des ordonnances « ayant force de loi » (art. 92).

Moins nombreuses, les règles de procédure précisent essentiellement le régime du contreseing ministériel des actes du président de la République (art. 19) et du Premier ministre (art. 22).

Plus intéressantes, les règles de fond s'emploient pour leur part à traduire l'attachement du peuple français à deux idéologies : à l'idéologie démocratique (qu'il ne faut pas confondre avec l'idéologie de l'intérêt général, analysée dans l'Introduction générale), par l'affirmation des principes d'« égalité devant la loi de tous les citoyens » (art. 1), d'universalité, d'égalité et de secret du suffrage (art. 3), et de libre administration des collectivités locales par des conseils élus, sous le contrôle d'un « représentant de l'État » (art. 72) ; et à l'idéologie des droits de l'Homme, par la proclamation de la liberté de constitution et d'activité des partis politiques (art. 4), de la « liberté individuelle » (art. 66), et de la supériorité des traités ratifiés sur les lois, symptomatique de sa logique internationaliste (art. 55).

B. La Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946

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Le Préambule de la Constitution de 1958 proclame l'« attachement » du peuple français « aux droits de l'Homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le Préambule de la Constitution de 1946 ». La question s'est donc immédiatement posée de savoir si ce renvoi explicite aux textes de 1789 et de 1946 entendait leur conférer une valeur constitutionnelle, ou leur reconnaître une simple valeur philosophique.

Dès la première occasion qui s'offrait à lui, le Conseil d'État a opté pour leur valeur constitutionnelle (CE 12 févr. 1960, Sté Eky, JCP 1960. 11629 bis, note Vedel). Il avait déjà retenu cette solution sous la IVe République, à une époque où le problème se posait en termes voisins (v. not. CE 7 juin 1957, Condamine, RD publ. 1958. 98, note Waline). Par la suite, le Conseil constitutionnel a également saisi les premières opportunités qui se présentaient à lui pour confirmer la valeur constitutionnelle du Préambule de 1946 (Cons. const. 16 juill. 1971, Liberté d'association, GDCC) et de la Déclaration de 1789 (Cons. const. 27 déc. 1973, Taxation d'office, GDCC).

Si on l'examine sous l'angle du positivisme juridique, cette solution est difficilement justifiable. Lors de l'élaboration de la Constitution de 1958, un amendement visant à donner force juridique à son Préambule avait en effet été rejeté. À cette occasion, les rédacteurs de la Constitution avaient nettement manifesté leur intention de n'accorder aux textes de 1789 et de 1946 qu'une valeur philosophique. Si on considère le droit comme un ordre clos, dont la validité dépend uniquement de l'intervention d'autorités compétentes selon des procédures prescrites, force est donc de s'étonner de la solution retenue par nos juridictions.

En réalité, ce n'est que si l'on adopte le point de vue du positivisme sociologique qu'on peut parvenir à comprendre et à justifier celle-ci. Le droit n'est pas un ordre clos, cloîtré dans une logique interne, mais une réponse apportée par les acteurs juridiques, dont font partie les juges, aux aspirations de la conscience collective. Si le Conseil d'État et le Conseil constitutionnel ont opté, contre la volonté des rédacteurs de la Constitution de 1958, pour la valeur constitutionnelle de la Déclaration de 1789 et du Préambule de 1946, c'est donc tout simplement parce qu'ils ont estimé que telle était la solution attendue par le peuple français.

Certains auteurs ont tenté d'en minimiser la portée en avançant l'idée que seules certaines dispositions des textes de 1789 et de 1946 auraient valeur constitutionnelle10. En réalité, c'est bien à la totalité de leurs dispositions que le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État ont entendu accorder valeur constitutionnelle. Il suffit de lire leurs décisions précitées pour s'en convaincre. Profondément attaché au Préambule de 1946, et plus encore à la Déclaration de 1789 qu'il considère comme un « trésor intangible » (Georges Vedel), le peuple français n'aurait d'ailleurs pas compris qu'on sélectionne ainsi certains de ses joyaux.

À l'inverse, d'autres auteurs ont exagéré la portée de la solution jurisprudentielle en affirmant la valeur « supra-constitutionnelle » de certaines dispositions incluses dans la Déclaration de 1789 ou le Préambule de 194611. Or, force est de constater que cette affirmation apparaît davantage comme la formulation d'un souhait que comme l'expression de la réalité. En l'état actuel du droit positif, la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946 ont en effet la même valeur constitutionnelle que la Constitution de 1958. Le Conseil constitutionnel l'indique clairement lorsque, refusant toute hiérarchie entre ces trois textes, il affirme la nécessité de concilier leurs dispositions12. À notre avis, il ne faut pas le regretter. Admettre la supraconstitutionnalité de certaines normes reviendrait en effet à tenter de dépouiller le peuple du pouvoir d'y porter atteinte, même par la voie d'une révision constitutionnelle. Or, du point de vue du positivisme sociologique, le droit ne doit pas être un rempart contre les aspirations de la conscience collective, mais leur fidèle reflet. Cette conception se situe donc aux antipodes du jusnaturalisme, qui inspire généralement les partisans de la supraconstitutionnalité, et selon lequel des « droits naturels », réputés inhérents à la nature humaine, doivent être respectés même contre le vœu de la conscience collective.

C. La Charte de l'environnement de 2004

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La révision constitutionnelle du 1er mars 2005 a modifié le Préambule de la Constitution de 1958 afin d'y proclamer l'attachement du peuple français aux « droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004 ».

En plaçant ainsi cette Charte sur le même plan que la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1946, le constituant a nécessairement entendu lui conférer une valeur constitutionnelle. Sans surprise, c'est ce qu'a confirmé le Conseil constitutionnel (Cons. const. 19 juin 2008, Loi relative aux OGM, AJDA 2008. 1614, note Dord. Pour un exemple d'abrogation d'une loi violant la Charte, v. Cons. const. 19 mars 2021, no 891 QPC, Assoc. Générations futures, AJDA 2021. 656, obs. Maupin : viol de l'article 7).

L'ensemble de la Charte de l'environnement s'impose donc à l'administration, même si le Conseil d'État a précisé que seul son article 5, relatif au principe de précaution, était d'applicabilité immédiate, les autres articles n'ayant en principe vocation, en raison de leur généralité, qu'à inspirer des lois de transposition (CE 6 avr. 2006, Ligue pour la protection des oiseaux, et 19 juin 2006, Assoc. Eau et rivières de Bretagne, AJDA 2006. 1584, chron. Landais et Lenica). Il en résulte notamment qu'un règlement ne peut intervenir dans le champ d'application de l'article 7 de la Charte, relatif à la participation du public à l'élaboration des décisions environnementales, qu'en application d'une loi de transposition, sous peine d'être annulé (CE ass. 3 oct. 2008, Cne d'Annecy, GAJA).

Depuis 2013, le Conseil d'État a toutefois infléchi sa position de 2006 en acceptant de confronter directement un règlement à l'article 3 de la Charte, relatif à l'obligation de respecter l'environnement, dès lors qu'il ne se borne pas à « tirer les conséquences nécessaires » d'une loi de transposition (CE ass. 12 juil. 2013, Féd. nat. de la pêche en France, AJDA 2013. 1737, chron. Domino et Bretonneau).

On peut enfin s'interroger sur la réticence du Conseil d'État à faire respecter le principe de précaution. C'est ainsi qu'il a validé une exploitation de granulats en mer malgré le risque d'érosion des côtes de Noirmoutier qu'elle suscite (CE 25 févr. 2019, Assoc. Peuple des dunes des Pays de la Loire, AJDA 2019. 431 obs. de Montecler).

D. Les principes à valeur constitutionnelle dégagés par le Conseil constitutionnel

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La Constitution de 1958, la Déclaration de 1789, le Préambule de 1946 et la Charte de 2004 ne constituent pas les seules sources à valeur constitutionnelle de la légalité. Depuis 1971, le Conseil constitutionnel a en effet complété ces quatre textes par des « principes » qu'il a dégagés de la tradition juridique française, et auxquels il n'a pas hésité à conférer valeur constitutionnelle.

Son audace est parfaitement légitime dans la perspective du positivisme sociologique. Les quatre textes ont en effet omis de protéger certains principes, comme la liberté d'association ou la liberté de l'enseignement, auxquels les Français sont pourtant traditionnellement attachés. En réparant cette omission, le Conseil constitutionnel a donc répondu aux attentes de la conscience collective.

Son entreprise est beaucoup plus problématique du point de vue du positivisme juridique, toujours réticent à admettre qu'un juge puisse être autre chose qu'un garde-chiourme du droit écrit.

C'est ce qui explique que, pour désamorcer les critiques, le Conseil constitutionnel se soit emparé de la clause de style par laquelle le Préambule de 1946 affirme l'attachement du peuple français aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (PFR). Il applique en effet ce label providentiel, qui à l'origine ne recouvrait rien de précis, aux principes à valeur constitutionnelle qu'il dégage, afin de les faire passer pour des principes écrits, doublement ancrés dans le Préambule de 1946 et dans la législation de la IIIe République, et de masquer ainsi leur nature véritable de principes généraux du droit (sur cette notion, v. ss 41). Ce stratagème, pourtant grossier, a séduit la majorité de la doctrine, satisfaite de pouvoir se raccrocher au schéma rassurant du positivisme juridique13.

C'est avec le principe de la liberté d'association que le Conseil constitutionnel a inauguré la liste des PFR (Cons. const. 16 juill. 1971, Liberté d'association, GDCC ; arrêt précurseur : CE ass. 11 juill. 1956, Amicale des Annamites de Paris, Lebon 317). En la circonstance, il s'est appuyé sur la loi du 1er juillet 1901, relative aux associations, pour prouver l'existence de la tradition législative républicaine exigée par la formule du Préambule.

Par la suite, outre la liberté d'association, ont également été qualifiés de PFR : le principe du respect des droits de la défense (Cons. const. 2 déc. 1976, Prévention des accidents du travail, RD publ. 1978. 817, note Favoreu ; 17 janv. 1989, CSA, GDCC) ; le principe de la liberté individuelle (Cons. const. 12 janv. 1977, Fouille des véhicules, GDCC) ; le principe de la liberté de l'enseignement (Cons. const. 23 nov. 1977, Liberté de l'enseignement, GDCC) ; le principe de la liberté de conscience (même décision) ; le principe de l'indépendance de la juridiction administrative (Cons. const. 22 juill. 1980, Validation d'actes administratifs, GDCC) ; le principe de l'indépendance des professeurs d'université (Cons. const. 20 janv. 1984, Libertés universitaires, GDCC) ; le principe selon lequel, sauf exceptions, relève du juge administratif « l'annulation ou la réformation des décisions prises, dans l'exercice des prérogatives de puissance publique », par l'administration (Cons. const. 23 janv. 1987, Conseil de la concurrence, GDCC), le principe – un peu flou – consacrant « l'importance des attributions conférées à l'autorité judiciaire en matière de protection de la propriété immobilière » (Cons. const. 25 juill. 1989, TGV Nord, RFDA 1989. 1009, note Bon), le principe consacrant l'existence d'une justice pénale des mineurs (Cons. const. 29 août 2002, Loi d'orientation pour la justice, RD publ. 2002. 1619, note Luchaire), et le principe reconnaissant l'existence d'un droit local en Alsace-Moselle (Cons. const. 5 août 2011, no  157 QPC, RFDA 2011. 1209, chron. Roblot-Troizier). Dans un arrêt de 1996, le Conseil d'État s'est, de façon étonnante, reconnu le pouvoir de dégager un autre PFR : le principe « selon lequel l'État doit refuser l'extradition d'un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique » (CE ass. 3 juill. 1996, Koné, GAJA).

On observera toutefois qu'il arrive parfois au Conseil constitutionnel de retirer à un principe le label de PFR qu'il lui avait précédemment attribué. C'est notamment le cas du principe de liberté individuelle, dont le Conseil constitutionnel préfère aujourd'hui déduire la valeur constitutionnelle de l'article 66 de la Constitution (v. par ex. Cons. const. 13 août 1993, Maîtrise de l'immigration, § 113, GDCC). Le détour par le label de PFR est en somme abandonné lorsque, ayant été emprunté à tort pour justifier la valeur constitutionnelle d'un principe expressément mentionné par la Constitution de 1958, par le Préambule de 1946, ou par la Déclaration de 1789, il apparaît finalement superflu. Cela revient à dire que les PFR sont, par rapport à ces trois textes, une source subsidiaire de constitutionnalité.

Mais tous les « principes » à valeur constitutionnelle n'en sont pas des PFR pour autant. L'exemple du principe de « continuité du service public » le prouve. Depuis 1979, le Conseil constitutionnel affirme en effet la valeur constitutionnelle de ce principe ; mais, bien qu'il ne soit mentionné par aucun des trois textes précités, il se refuse à lui appliquer le label de PFR et se borne à le qualifier, sans plus d'explications, de « principe de valeur constitutionnelle » (Cons. const. 25 juill. 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision, GDCC). C'est bien la preuve qu'existent deux catégories de principes à valeur constitutionnelle dégagés par le Conseil constitutionnel : les « PFR » et les « principes ». Alors que les premiers sont, comme on l'a vu, des principes généraux du droit qu'on tente de travestir en principes écrits, les seconds sont, de l'aveu même de la doctrine positiviste (à l'exception notable du doyen Vedel, qui les considère eux aussi comme des principes écrits), des principes généraux du droit qui s'avancent à visage découvert.

E. Les décisions du Conseil constitutionnel

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Aux termes de l'article 62 de la Constitution, « les décisions du Conseil constitutionnel […] s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ». Cette disposition équivaut donc à leur donner une valeur constitutionnelle.

Reste à savoir ce que recouvre exactement l'expression utilisée par l'article 62. La réponse a été fournie dès 1962 par le Conseil constitutionnel lui-même. Selon lui, l'autorité de chose jugée – autrement dit la valeur constitutionnelle – s'attache seulement à deux éléments de ses décisions : « à leur dispositif » (c'est-à-dire à leur partie finale, exprimée sous forme d'articles), et « aux motifs qui en sont le soutien nécessaire » (autrement dit au raisonnement, énoncé dans les considérants les plus importants, qui constitue le fondement même du dispositif) (Cons. const. 16 janv. 1962, Loi d'orientation agricole, GDCC) ; conformément à ce schéma, le juge administratif veille donc à ce que l'administration respecte ces deux éléments (arrêt de principe : CE ass. 20 déc. 1985, SA Établissements Outters, D. 1986. 283, note Favoreu), y compris les « réserves d'interprétation » de la loi qu'on y trouve parfois (CE ass. 11 mars 1994, SA La Cinq, RFDA 1994. 429, concl. Frydman). Les autres motifs n'ont au contraire aucune autorité de chose jugée ; ils ne font pas partie intégrante des « décisions » au sens de l'article 62, mais constituent simplement la jurisprudence du Conseil constitutionnel ; les pouvoirs publics et l'administration ne sont donc pas obligés de les respecter ; quant aux autres juridictions, elles peuvent s'en inspirer, mais rien ne les y force (v. par ex. CE sect. 22 juin 2007, Lesourd, AJDA 2007. 2130, chron. Boucher et Bourgeois-Machureau).

F. Le problème de l'écran législatif

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L'ensemble des sources à valeur constitutionnelle de la légalité, qu'on vient de passer en revue, s'impose normalement à l'administration. Tout acte administratif qui viole l'une d'elles a donc vocation à être annulé par le juge administratif. Ce principe supporte toutefois une exception, qui correspond à l'hypothèse de l'écran législatif (ou de « la loi-écran »).

Le juge administratif refuse en effet de confronter l'acte administratif qui lui est déféré à la Constitution (ou à une autre source à valeur constitutionnelle), lorsqu'une loi – même inconstitutionnelle – s'intercale, « fait écran » entre eux. Cela signifie qu'un acte contraire à la Constitution n'est pas annulé s'il est par ailleurs conforme à une loi (v. par ex. CE sect. 15 oct. 1965, Union fédérale des magistrats et Reliquet, AJDA 1965. 590, chron. Puissochet et Lecat ; CE 8 juill. 2002, Cne de Porta, AJDA 2002. 1005, chron. Donnat et Casas ; et CE 19 nov. 2008, Cté urbaine de Strasbourg, AJDA 2009. 425, note Verpeaux).

Cette solution paradoxale est parfaitement logique dans l'optique du positivisme juridique. Dans la hiérarchie des normes, les décisions des juridictions administratives (v. ss 57) se situent en effet au-dessous des lois. Les positivistes en tirent donc la conclusion que le juge administratif doit se borner à contrôler la légalité des actes administratifs, sans se mêler de vérifier la constitutionnalité des lois, tâche dévolue au Conseil constitutionnel. La logique de « l'ordre clos » s'exprime ici, on le voit, dans toute sa rigidité.

La perspective est évidemment différente dans le cadre du positivisme sociologique. L'attitude qui consiste à faire prévaloir la loi inconstitutionnelle sur la Constitution méconnaît en effet très probablement les aspirations de la conscience collective. Elle est dès lors injustifiable. C'est pourquoi nous souhaitons que, par un changement de jurisprudence (devenu toutefois moins urgent depuis la révision constitutionnelle de 2008, v. ss 40), le juge administratif accepte d'annuler l'acte administratif qui, quoique conforme à une loi, est contraire à la Constitution. Ainsi l'absurde théorie de l'écran législatif sera-t-elle abandonnée.

SECTION 2

LES TRAITÉS

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Les traités prennent place, dans la hiérarchie des normes, au-dessous des normes à valeur constitutionnelle (CE ass. 30 oct. 1998, Sarran, GAJA ; Cons. const. 19 nov. 2004, Traité établissant une Constitution pour l'Europe, GDCC). Cette supériorité de la Constitution sur les traités vaut même à l'égard du droit de l'Union européenne (Cons. const. 19 nov. 2004, préc. ; CE ass. 21 avril 2021, French data network, AJDA 2021. 828, obs. de Montecler). Le Conseil d'État estime toutefois qu'il ne lui appartient pas de se prononcer sur la conformité d'un traité à la Constitution (CE ass. 9 juill. 2010, Féd. nat. de la libre pensée, AJDA 2010. 1635, chron. Liéber et Botteghi), préférant laisser ce rôle au Conseil constitutionnel (Const., art. 54). Selon l'article 55 de la Constitution de 1958, reprenant l'article 28 de la Constitution de 1946, les traités ratifiés ou approuvés ont dès leur publication (et sous réserve de leur application réciproque par les autres parties) « une autorité supérieure à celle des lois ». Étant ainsi situés au-dessus des lois, leur respect s'impose donc a fortiori aux actes administratifs. Depuis 1952, la jurisprudence en déduit fort logiquement qu'on peut invoquer la violation d'un traité comme moyen d'annulation d'un acte administratif (CE ass. 30 mai 1952, Dame Kirkwood, RD publ. 1952. 781, concl. Letourneur, note Waline).

À cet égard, deux traités méritent d'être mentionnés en raison du succès qu'ils rencontrent auprès des requérants, et de l'influence considérable qu'ils exercent sur le droit administratif français. Le premier, ratifié par la France en 1974, est la « Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales », adoptée le 4 novembre 1950 par le Conseil de l'Europe (organisation créée en 1949, et regroupant une quarantaine d'États européens, qu'il ne faut pas confondre avec l'Union européenne), et complétée par plusieurs « protocoles ». On notera que le protocole no 16 permet au Conseil d'État de demander l'avis de la Cour européenne des droits de l'Homme quand il éprouve des difficultés à interpréter cette Convention (1re application par CE 15 avr. 2021, Forestiers privés de France, AJDA 2021. 831, obs. de Montecler, sur la conformité de la loi française sur la chasse à la Convention). La jurisprudence se fonde notamment sur son article 8 pour annuler les actes administratifs qui portent une atteinte excessive au droit de l'individu « au respect de sa vie privée et familiale », qu'il garantit expressément (v., s'agissant des arrêtés d'expulsion ou de reconduite à la frontière des étrangers, CE ass. 19 avr. 1991, Belgacem et Babas, AJDA 1991. 551, note Julien-Laferrière), et pour valider ceux qui ordonnent de reconnaître la nationalité française aux enfants de Français nés illégalement d'une gestation pour autrui (CE 12 déc. 2014, Assoc. Juristes pour l'enfance, AJDA 2015. 357 note Lepoutre) ; elle s'appuie d'autre part sur son article 14 pour qualifier de « discriminatoire » toute distinction qui « n'est pas assortie de justifications objectives et raisonnables » (CE ass. 30 nov. 2001, Diop, GAJA), et sur son article 6 pour imposer à certaines autorités administratives des garanties d'impartialité accrues (CE ass. 3 déc. 1999, Didier, GAJA). Le second est le traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la CEE (Communauté économique européenne), modifié par le traité sur l'Union européenne signé à Maastricht le 7 février 1992, par le traité d'Amsterdam du 2 octobre 1997, par le traité de Nice du 26 février 2001, et par le traité de Lisbonne du 13 décembre 2007. Son importance et sa spécificité sont telles qu'il est nécessaire de s'y arrêter (A) avant d'évoquer les problèmes plus généraux de l'interprétation des traités (B), du contrôle de leur ratification et de la réciprocité de leur application (C), et de la transposition de la théorie de l'écran législatif vis-à-vis des traités (D).

A. Le cas particulier du droit de l'Union européenne

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Le traité de Rome, tel qu'il a été modifié, constitue le « droit originaire » de l'Union européenne. Comme tout traité ratifié, il crée directement des droits et des obligations à l'égard des administrés dès lors que ses dispositions sont suffisamment précises. Tout administré peut donc s'en prévaloir à l'encontre des actes administratifs qui lui sont contraires (CE ass. 22 janv. 1982, Conseil rég. de Paris de l'Ordre des experts-comptables, AJDA 1982. 170, note Boulouis, et 402, concl. Franc).

Mais, et c'est là sa principale particularité, le traité de Rome permet en outre aux autorités européennes qu'il institue d'édicter un « droit dérivé », particulièrement contraignant lorsqu'il s'exprime sous forme de règlements ou de directives.

Les « règlements » européens sont, en vertu de l'article 189 du traité de Rome (devenu l'article 288 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne), directement applicables dans les États membres. Le juge administratif est donc tenu d'annuler les actes administratifs qui les violent (CE sect. 22 déc. 1978, Synd. viticole des Hautes-Graves, D. 1979. 125, note Delvolvé).

Les « directives » européennes ont, en vertu du même article, des effets plus complexes. Elles lient en effet les États membres quant aux résultats à atteindre, mais leur laissent la liberté de choisir les moyens d'y parvenir. Contrairement aux règlements européens, elles ne se suffisent donc pas à elles-mêmes, mais exigent que leurs objectifs soient réalisés (dans un délai qu'elles fixent) par l'élaboration de lois ou de règlements nationaux.

C'est pourquoi le Conseil d'État refusait jusqu'en 2009 qu'on puisse invoquer une directive contre un acte administratif individuel (arrêt de principe : CE ass. 22 déc. 1978, Cohn-Bendit, Lebon 524 ; v. toutefois CE ass. 6 févr. 1998, Tête, AJDA 1998. 403, chron. Raynaud et Fombeur : un acte individuel est annulable pour défaut de base légale s'il repose sur une norme législative, réglementaire, ou jurisprudentielle française incompatible avec une directive dont le délai de transposition est expiré) : même précise, elle n'avait vocation qu'à inspirer les réglementations nationales, non à régir directement, sans leur intermédiaire, les situations individuelles des administrés. Cette solution contredisait donc à juste titre la jurisprudence de la CJCE (Cour de justice des communautés européennes) qui, en affirmant l'invocabilité directe des directives suffisamment précises, tend dangereusement à les confondre avec les règlements communautaires (CJCE 17 déc. 1970, Sté SACE, Rec. CJCE, 1213, concl. Roemer). Mais le Conseil d'État a finalement capitulé en 2009 (CE ass. 30 oct. 2009, Mme Perreux, GAJA, AJDA 2009. 2385, chron. Liéber et Botteghi), et renoncé à sa jurisprudence Cohn-Bendit. Le juge administratif interdit en revanche à l'État de se prévaloir à l'encontre des particuliers des directives qu'il n'a pas transposées en droit interne (CE sect. 23 juin 1995, SA Lilly France, AJDA 1995. 496, chron. Stahl et Chauvaux).

Depuis beaucoup plus longtemps, le Conseil d'État accepte également qu'on puisse invoquer une directive contre un acte administratif réglementaire. Cette solution est une conséquence normale du lien étroit qui unit les directives européennes aux règlements nationaux, les premières ayant vocation, comme on l'a vu, à inspirer les seconds. Elle permet au juge administratif français d'écarter les règlements nationaux dont les dispositions sont incompatibles avec les objectifs définis par les directives. Concrètement, il peut s'agir : d'un règlement postérieur à la directive invoquée, qui la viole ouvertement (CE 7 déc. 1984, Féd. française des sociétés de protection de la nature, AJDA 1985. 83, chron. Schoettl et Hubac : annulation des règlements de 1982 autorisant la chasse aux tourterelles pendant leur trajet de retour vers leur lieu de nidification, en violation d'une directive de 1979) ; d'un règlement postérieur à la directive invoquée, qui la trahit sous couvert de l'appliquer (CE 28 sept. 1984, Conf. nat. des sociétés de protection des animaux de France, AJDA 1984. 695, concl. Jeanneney : annulation du règlement de 1980 prescrivant, conformément à une directive de 1977, l'abattage des animaux transportés lorsqu'il se révèle nécessaire pour leur épargner des souffrances inutiles, mais subordonnant celui-ci, en vue de l'éviter et de trahir ainsi la directive, à l'accord de leur propriétaire) ; ou d'un règlement antérieur à celle-ci, dont l'autorité administrative compétente laisse subsister les dispositions après l'expiration du délai de transposition imparti par la directive, bien qu'elles soient incompatibles avec les objectifs définis par cette dernière (CE ass. 3 févr. 1989, Cie Alitalia, GAJA : annulation du refus du Premier ministre d'abroger son règlement de 1967, lequel était devenu incompatible avec une directive de 1977, plus généreuse que lui en ce qui concerne les possibilités de déduire la TVA).

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Ainsi assuré d'être appliqué, le « droit dérivé » en a malheureusement profité pour enfler dans des proportions inquiétantes. On assiste en effet aujourd'hui à une inflation galopante de règlements et de directives européens, dont le Conseil d'État s'est alarmé (v. ses rapports pour 1991 et pour 1992, EDCE 1992, no  43, p. 18, et 1993 no  44, p. 17) avant de s'en réjouir (v. son rapport 2007, EDCE 2007, no  58, p. 231, où il chante les louanges de la construction européenne). Ce phénomène est d'autant plus inquiétant qu'il trouve son origine dans l'ardeur normative de la Commission de Bruxelles, c'est-à-dire d'un aréopage de fonctionnaires dont la légitimité démocratique est incertaine. Sorte de « tête sans corps » (Conseil d'État, rapport 1991, p. 24), coupée des réalités et des aspirations des peuples, la Commission semble aspirer, au nom d'une rationalité supérieure dont elle se croit l'oracle, à tout régir. Elle s'est déjà penchée sur la pasteurisation des fromages et sur la courbure des bananes. On ne serait pas autrement étonné de la voir réglementer le cheminement des mille-pattes. Ce n'est pas la formulation ambiguë du « principe de subsidiarité », concoctée dans l'article 3 B du traité de Maastricht (TUE, art. 5), qui pourra l'en empêcher longtemps. Face à cette menace, le Conseil d'État a réagi en acceptant d'annuler les règlements français de transposition d'une directive européenne qui violent des principes à valeur constitutionnelle n'ayant pas d'équivalent en droit de l'UE (CE ass. 8 févr. 2007, Sté Arcelor, Atlantique et Lorraine, GAJA, transposant Cons. const. 10 juin 2004, Confiance dans l'économie numérique ; V. aussi CE 3 oct. 2016, Confédération paysanne, AJDA 2017. 288, note Tarlet et Léonard). Depuis 2008, il accepte aussi d'écarter l'application des directives qui lui paraissent « incompatibles » avec « les droits fondamentaux garantis par la Convention européenne » de 1950 (CE sect. 10 avr. 2008, Conseil national des barreaux, AJDA 2008. 1085, chron. Boucher et Bourgeois-Machureau) ; mais comme ce contrôle de compatibilité doit respecter les interprétations de la CJUE, il apparaît largement fictif.

B. Le problème de l'interprétation des traités

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Lorsqu'un traité est obscur, le juge administratif est-il compétent pour l'interpréter ? La réponse varie selon qu'on a affaire au traité de Rome ou à un autre traité.

Lorsqu'une disposition du traité de Rome ou d'un acte européen dérivé est obscure, le juge administratif doit en principe (du moins lorsqu'il statue en dernier ressort) surseoir à statuer, et renvoyer la résolution du problème d'interprétation à la CJUE (TFUE, art. 267). Mais le Conseil d'État refuse parfois d'effectuer ce renvoi, en prétextant la clarté des dispositions litigieuses (v. par ex. CE 25 avr. 2006, Assoc. Avenir navigant, RFDA 2006. 1065, comm. Cassia). Il procède alors lui-même à l'interprétation, manifestant ainsi son attachement à une sorte de « nationalisme contentieux ». Cette attitude a valu à la France d'être condamnée en 2018 par la CJUE (CJUE 4 oct. 2018, Commission c. France, AJDA 2018. 2280, chron. Bonneville). Mais le Conseil d'État n'entend pas y renoncer pour autant (CE 1er avril 2019, Spedding, AJDA 2019. 727 obs. Pastor : refus de saisir la CJUE de la conformité à la jurisprudence Bosman de la règle imposant aux clubs professionnels de rugby de recruter au moins 40 % de joueurs issus des centres français de formation).

Lorsque la disposition obscure relève au contraire d'un traité régi par le droit international général, le juge administratif possède beaucoup plus de liberté. Depuis 1990, il se reconnaît en effet le pouvoir d'interpréter lui-même les traités obscurs (CE ass. 29 juin 1990, GISTI, GAJA : estime que le terme de « mineurs », utilisé par un traité franco-algérien, désigne les moins de dix-huit ans, contrairement au requérant qui soutenait qu'il visait, selon la conception du droit algérien, les garçons de moins de dix-neuf ans et les filles de moins de vingt et un ans).

Cette solution renverse très opportunément la jurisprudence antérieure, par laquelle le juge administratif attribuait le pouvoir d'interpréter les traités obscurs au ministre des Affaires étrangères, et s'obligeait à surseoir à statuer dans l'attente de son interprétation (CE 23 juill. 1823, Vve Murat, Lebon 545 ; CE 27 janv. 1989, Beaumartin, Lebon 35). La solution ancienne présentait en effet le grave inconvénient de permettre au ministre de choisir les interprétations propres à lui faire gagner ses procès, et d'être ainsi à la fois juge et partie.

La jurisprudence de 1990 n'exclut pas toutefois toute intervention de sa part. Le juge administratif continue en effet à lui demander son interprétation. Mais celle-ci ne le lie plus. Elle n'est désormais qu'un simple avis qu'il sollicite pour s'éclairer, et qu'il peut décider de ne pas suivre.

Dans le même ordre d'idées, le juge administratif est également compétent pour procéder à la « combinaison » des traités invoqués devant lui, « de manière à assurer leur conciliation, en les interprétant » (CE ass. 23 déc. 2011, Kandyrine de Brito Paiva, AJDA 2012. 201, chron. Domino et Bretonneau). Il a toutefois tendance à privilégier le respect du droit de l'UE (originaire ou dérivé) par rapport à celui d'un traité bilatéral (CE ass. 19 juill. 2019, Assoc. des Américains accidentels, AJDA 2019. 1986, chron. Malverti et Beaufils). Il est aussi compétent pour déterminer si une stipulation d'un traité est d'effet direct : c'est le cas lorsqu'« elle n'a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert l'intervention d'aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers » (CE ass. 11 avr. 2012, GISTI, AJDA 2012. 936, chron. Domino et Bretonneau).

De façon audacieuse, il se reconnaît même compétent depuis 2016 pour exercer son contrôle de conventionnalité non pas seulement in abstracto mais aussi in concreto, ce qui lui permet d'écarter l'application d'une loi pourtant conforme à un traité quand cette application aurait des effets inéquitables dans un cas particulier (CE ass. 31 mai 2016, Mme Gonzalez Gomez, AJDA 2016. 1392, chron. Dutheillet de Lamothe et Odinet : écarte au profit d'une Espagnole la loi française, pourtant conforme à la Convention de 1950, qui interdit à toute veuve d'obtenir le sperme congelé de son mari en vue d'une insémination post mortem, dans la mesure où la législation espagnole autorise cette dernière).

C. Le contrôle de la ratification et de la réciprocité d'application des traités

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Ainsi dépouillé de son pouvoir d'interprétation, le ministre des Affaires étrangères est en revanche resté, jusqu'en 2003, seul compétent pour apprécier si la condition, posée par l'article 55 de la Constitution, de la réciprocité d'application des traités est remplie (CE ass. 9 avr. 1999, Mme Chevrol-Benkeddach, AJDA 1999. 401, chron. Raynaud et Fombeur). Mais cette compétence a été condamnée par la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH 13 févr. 2003, Chevrol c/ France, D. 2003. 931, note Moutouh). C'est donc là aussi le juge administratif qui en a hérité (CE ass. 9 juill. 2010, Mme Cheriet-Benseghir, AJDA 2010. 1635, chron. Liéber et Botteghi).

Depuis 1998, le juge administratif accepte également de contrôler si les traités ont été, conformément à l'article 55 de la Constitution, « régulièrement ratifiés » (CE ass. 18 déc. 1998, SARL du parc d'activités de Blotzheim, AJDA 1999. 127, chron. Raynaud et Fombeur ; complété par CE ass. 5 mars 2003, Aggoun, AJDA 2003. 726, chron. Donnat et Casas). Cela lui permet d'annuler les actes administratifs qui publient ou appliquent un traité irrégulièrement ratifié.

D. L'hypothèse de la loi contraire au traité

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Il arrive parfois qu'une loi soit contraire à un traité. Le Conseil constitutionnel n'a en effet pas les moyens d'empêcher cette hypothèse de se réaliser, car il estime que l'article 61 de la Constitution le charge uniquement de vérifier la conformité des lois par rapport aux sources à valeur constitutionnelle, et non par rapport aux traités (Cons. const. 15 janv. 1975, Interruption volontaire de grossesse, GDCC). Sa compétence se limite donc à contrôler la constitutionnalité des lois, non leur conventionnalité.

Il est toutefois nécessaire, pour que l'État de droit soit respecté, que d'autres juridictions exercent le contrôle de conventionnalité ainsi délaissé. En France, ce rôle appartient aux juridictions administratives et judiciaires. Le Conseil constitutionnel estime en effet que l'article 55 de la Constitution les habilite directement à se prononcer, même en première instance, sur la conventionnalité des lois (même décision). N'importe quelle juridiction administrative ou judiciaire peut donc refuser d'appliquer une loi qu'elle juge contraire à un traité, et (dans les limites tracées par la jurisprudence T. confl. 16 juin 1923, Septfonds, GAJA) frapper d'illégalité l'acte administratif qui respecte la loi plutôt que le traité.

Concrètement, les juges administratifs et judiciaires n'ont pas attendu l'invitation du Conseil constitutionnel pour refuser d'appliquer une loi contraire à un traité, lorsque celle-ci est antérieure à celui-là (v. par ex. CE sect. 23 déc. 1949, Sté Cominfi, Lebon 570 ; CE sect. 11 déc. 1970, Dlle Benz, Lebon 763). Le législateur, auquel l'article 53 de la Constitution donne compétence pour ratifier les traités importants, semblait en effet les inciter lui-même à faire prévaloir sa volonté la plus récente, exprimée par sa décision de ratification. La solution ne portait donc pas atteinte à sa souveraineté.

Les tribunaux refusaient en revanche d'écarter une loi contraire à un traité, lorsque celle-ci lui était postérieure. Car dans cette hypothèse la volonté la plus récente du législateur était bel et bien exprimée par la loi, et non plus par la ratification. Écarter la loi serait donc revenu à porter atteinte à la souveraineté du législateur. Effrayés par cette perspective, les tribunaux préféraient en somme se réfugier derrière la théorie de l'écran législatif (v. ss 28), transposée pour la circonstance à l'égard des traités : la loi était réputée faire écran entre l'acte administratif qui l'appliquait et le traité qu'ils violaient tous les deux (arrêt de principe : CE sect. 1er mars 1968, Synd. gén. des fabricants de semoules de France, AJDA 1968. 235, concl. Questiaux).

Mais en déduisant de l'article 55 de la Constitution leur habilitation à vérifier la conventionnalité de toutes les lois, la décision du Conseil constitutionnel du 15 janvier 1975 les a implicitement invités à vaincre leurs scrupules, et à abandonner cette solution timorée. Les tribunaux judiciaires ont aussitôt déféré à cette invitation (Ch. mixte 24 mai 1975, Sté des cafés Jacques Vabre, AJDA 1975. 567, note Boulouis). Plus hésitant, le Conseil d'État n'a permis aux juridictions administratives d'en faire autant qu'à partir de 1989 (CE ass. 20 oct. 1989, Nicolo, GAJA et LPA 11 déc. 1989, avec notre note ; transposition en faveur des règlements communautaires par CE 24 sept. 1990, Boisdet, AJDA 1990. 863, chron. Honorat et Schwartz ; des directives communautaires par CE ass. 28 févr. 1992, Sté Rothmans International France, AJDA 1992. 210 et 329, concl. Laroque et chron. Maugüe et Schwartz ; et des principes généraux du droit communautaire par CE 3 déc. 2001, Synd. nat. de l'ind. Pharmaceutique, AJDA 2002. 1219, comm. Valembois. Pas de transposition, en revanche, en faveur des coutumes internationales, que le CE juge inférieures aux lois : CE ass. 6 juin 1997, Aquarone, AJDA 1997. 630, chron. Chauvaux et Girardot). Au terme de cette évolution, il n'y a donc plus lieu aujourd'hui de distinguer selon que la loi est postérieure ou antérieure au traité (ou à l'acte communautaire dérivé) qu'elle viole. Par cela seul qu'elle le viole, elle sera écartée par le juge. Tout acte administratif qui respecte la loi plutôt que le traité sera donc annulé (si on se situe dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir) ou déclaré illégal : la théorie de l'écran législatif, encore vivante vis-à-vis de la Constitution (v. ss 28), est définitivement morte à l'égard des traités.

Cette jurisprudence Jacques Vabre-Nicolo, que nous avions imprudemment approuvée dans la première édition de ce manuel, s'est révélée problématique. Elle incite en effet les juges judiciaire et administratif à concurrencer le Conseil constitutionnel en matière de protection des droits fondamentaux, domaine dans lequel des traités, notamment la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme de 1950, ont un contenu identique à celui de la Constitution : en la matière, leur contrôle de conventionnalité tend du coup à se confondre avec un véritable contrôle de constitutionnalité des lois (v. par ex. CE ass. 5 déc. 1997, Dame Lambert, AJDA 1998. 149, concl. Bergeal, dans lequel le CE s'inspire de la jurisprudence du Conseil constitutionnel plutôt que de celle de la Cour européenne des droits de l'Homme pour vérifier la conformité d'une loi à la Convention de 1950). La meilleure solution, pour dissiper cette confusion des rôles, serait sans doute que le Conseil constitutionnel renverse sa jurisprudence IVG et se reconnaisse le pouvoir de contrôler la conventionnalité des lois en lieu et place des juges administratif et judiciaire.

SECTION 3

LES LOIS

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Parce qu'elles émanent d'un organe démocratiquement élu (le Parlement), les lois occupent le troisième rang dans la hiérarchie des normes. Il est nécessaire de préciser leur définition (A) et leur autorité (B) pour apprécier dans quelle mesure elles s'imposent à l'administration.

A. Définition

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Jusqu'en 1958, la loi était uniquement définie par référence aux critères organique et formel. Cela signifie qu'elle se définissait simplement par son auteur (critère organique) et par sa procédure d'élaboration (critère formel). Elle était ainsi présentée comme l'acte voté par le Parlement selon la procédure prévue à cet effet par la Constitution. Aucune considération « matérielle », c'est-à-dire de contenu, n'intervenait. La loi avait donc un domaine d'application illimité. Comme l'avait très bien expliqué le célèbre juriste Carré de Malberg, le Parlement était « maître de légiférer sur tout objet » (La loi, expression de la volonté générale, Sirey, 1931). Cette toute-puissance incitait même à parler de « souveraineté du législateur » (l'expression est demeurée usuelle), alors qu'en toute logique dans un État démocratique la souveraineté – c'est-à-dire le pouvoir de déterminer soi-même sa propre compétence – ne saurait appartenir qu'au peuple.

Avec la Constitution de 1958, la définition de la loi a été profondément modifiée. En assignant au législateur une compétence d'attribution, son article 34 a en effet fait voler en éclats le mythe de sa souveraineté, en même temps qu'il a introduit le critère matériel aux côtés des critères organique et formel. Désormais, la loi ne se définit plus simplement par son auteur et par sa procédure d'élaboration, mais aussi par son contenu, par son domaine d'application : à s'en tenir à une lecture stricte de la Constitution, elle est l'acte voté par le Parlement selon la procédure prévue à cet effet et dont le contenu porte sur l'une des matières énumérées par l'article 34.

Pour l'administration, ce changement de définition produit des conséquences très importantes. Jusqu'en 1958, la loi avait vocation à encadrer la totalité de son action. Même lorsqu'il consentait à « délégaliser » certaines matières au profit du pouvoir réglementaire, comme il l'avait fait par sa célèbre loi du 17 août 1948, le législateur demeurait libre de reprendre ce qu'il avait donné. L'administration ne disposait donc, dans le meilleur des cas, que d'une autonomie librement révocable. Avec l'article 34, au contraire, la loi est cantonnée dans un domaine limité, dont il lui est impossible, ou au moins très difficile, de sortir. Tout un pan de l'action administrative – celui-là même qui ne recoupe pas les matières énumérées par l'article 34 – échappe ainsi à l'encadrement législatif : des « règlements autonomes », dont l'existence est constitutionnellement protégée par l'article 37, prennent place à côté des classiques règlements d'application des lois.

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La définition de la loi qu'on vient d'esquisser doit toutefois être relativisée pour deux raisons. La première tient à l'imprécision du critère matériel. Initialement cantonné à l'article 34, le domaine de la loi s'est en effet progressivement accru, au point d'avoir aujourd'hui des contours incertains. Ce phénomène est dû en majeure partie au Conseil constitutionnel, qui a découvert d'autres sources de compétence législative que l'article 34 : notamment l'article 66 de la Constitution (Cons. const. 28 nov. 1973, Mesures privatives de la liberté, GDCC 3e éd.), la Déclaration de 1789 (même décision), et des principes généraux du droit (Cons. const. 26 juin 1969, Protection des sites, GDCC). La Haute juridiction a même poussé l'audace jusqu'à permettre à la loi d'envahir ce qui subsiste encore du domaine réservé aux règlements autonomes, dès lors que le gouvernement ne s'y oppose pas (Cons. const. 30 juill. 1982, Blocage des prix et des revenus, GDCC). Tant et si bien que certains auteurs en arrivent à conclure, non sans excès, que « les règlements autonomes n'existent pas » (titre d'un article de L. Favoreu, RFDA 1987. 871) et que le brouillage du critère matériel équivaut à un « retour au critère organique » (P. Pactet, Mélanges Chapus, 1992, p. 503). Sans aller jusque-là, force est aujourd'hui de définir la loi comme l'acte voté par le Parlement selon la procédure prévue à cet effet et dont le contenu porte, soit sur l'une des matières énumérées par l'article 34 ou par le Conseil constitutionnel, soit, avec l'accord du gouvernement, sur une autre matière.

La seconde raison pour laquelle il faut relativiser la définition de la loi tient à l'existence d'exceptions au critère organique. Il existe en effet des lois dont l'auteur n'est pas le Parlement mais le peuple (lois référendaires de l'article 11), le président de la République (lois présidentielles de l'article 16) ou le gouvernement (lois gouvernementales de l'article 92, aujourd'hui abrogé, mais non ordonnances de l'article 38, qui sont de simples règlements jusqu'à ce que l'intervention du Parlement les transforme en lois). La définition proposée n'est donc acceptable qu'à condition de préciser qu'elle ne s'applique qu'aux lois parlementaires, qui sont de loin les plus nombreuses.

B. Autorité

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Incontestabilité.Si la définition de la loi a évolué à partir de 1958, en revanche son autorité n'a pas changé. Là où elle existe, la loi s'impose à l'administration comme aux administrés. C'est ainsi que la loi du 8 août 2016 impose au pouvoir règlementaire de respecter un principe dit de « non-régression », en vertu duquel « la protection de l'environnement (…) ne peut faire l'objet que d'une amélioration constante » (C. envir., art. L. 110-1 9°) : le juge annule les règlements qui ne s'y conforment pas (CE 8 déc. 2017, Féd. Allier nature, AJDA 2017. 2438). Une fois promulguée, elle demeure un acte incontestable, inattaquable. Aucun recours contentieux n'est en principe possible contre elle, pas même le recours en déclaration d'inconstitutionnalité, prévu par l'article 61 de la Constitution, qui n'est recevable qu'avant sa promulgation. Sa validité ne peut pas non plus être critiquée par la voie de « l'exception d'inconstitutionnalité », c'est-à-dire à l'occasion d'un recours contentieux exercé non contre elle, mais contre une autre loi. La survivance de la vieille théorie de l'écran législatif (v. ss 28) montre à quel point le droit français reste attaché au dogme de l'incontestabilité de la loi, lequel n'est probablement rien d'autre que le dernier avatar du mythe de la souveraineté du législateur.

Par comparaison, les règlements, même « autonomes » au sens de l'article 37 de la Constitution, jouissent d'une autorité bien plus faible. N'importe quel administré ayant un « intérêt à agir » peut en effet les attaquer, dans les deux mois de leur publication, par la voie du recours pour excès de pouvoir. Il peut aussi demander à tout moment à l'administration de les abroger, ce qu'elle sera tenue de faire s'ils sont illégaux, son refus éventuel pouvant faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (CE ass. 3 févr. 1989, Cie Alitalia, GAJA). Il peut enfin invoquer leur illégalité « par voie d'exception », à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir contre un autre acte administratif qui les applique ou les prolonge. Dans ces conditions, on comprend que le doyen Vedel, qui avait suggéré en 1958 que certains règlements (les « règlements autonomes ») pourraient avoir « la même force juridique que la loi » (v. 1re éd. de son Droit administratif, PUF, 1958, p. 631), ait rapidement abandonné cette idée.

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Validation législative.On comprend également tout l'intérêt présenté par le procédé de la « validation législative » de certains actes administratifs (réglementaires ou individuels) irréguliers. Ce procédé, dont la constitutionnalité est admise par le Conseil constitutionnel (Cons. const. 22 juill. 1980, Validation d'actes administratifs, GDCC), consiste à valider par une loi un acte administratif qui n'a pas encore été annulé par une décision juridictionnelle passée en « force de chose jugée » (sur cette notion, v. ss 57). On y recourt notamment pour valider les nominations prononcées à l'issue d'un concours de recrutement de la fonction publique, lorsque les opérations de ce concours sont annulées, plusieurs années après qu'elles aient eu lieu, par le juge administratif ; la loi donne ainsi aux nominations son caractère incontestable, et sauve fort judicieusement de l'anéantissement les carrières des fonctionnaires concernés. Malgré son indéniable utilité, le procédé de la validation législative présente toutefois un certain danger, car le Parlement peut être tenté de l'employer, non pour préserver le déroulement normal des carrières ou un quelconque intérêt général, mais pour soustraire un acte administratif arbitraire au contrôle du juge administratif. Ce danger a été dénoncé par la CEDH, qui a condamné la France pour violation du droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de la Convention de 1950, en raison de l'insuffisance du contrôle exercé par ses juridictions sur les lois de validation (CEDH 28 oct. 1999, Zielinski, RFDA 2000. 1254, comm. Bolle). À la suite de cette condamnation, le Conseil constitutionnel a renforcé son contrôle en vérifiant dès 1999 si le motif d'intérêt général invoqué est « suffisant » pour justifier la validation, puis, à partir de 2014, s'il est vraiment « impérieux » (Cons. const. 21 déc. 1999, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2000, RFDA 2000. 289, note Mathieu ; 14 févr. 2014, SELARL PJA, JO 16 févr. 2014). Le juge administratif, intervenant dans le cadre du contrôle de conventionnalité, a quant à lui d'abord imité le Conseil constitutionnel (CE ass. 11 juill. 2001, Préaud, AJDA 2001. 841, chron. Guyomar et Collin), avant d'accepter de suivre la CEDH (CE avis ass. 27 mai 2005, Provin, AJDA 2005. 1455, chron. Landais et Lenica ; sect. 10 nov. 2010, Cne de Palavas-les-Flots, AJDA 2010. 2416, chron. Botteghi et Lallet).

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Exceptions. Malgré ces divers éléments qui attestent sa survivance, le dogme de l'incontestabilité de la loi est aujourd'hui singulièrement affaibli. Il reçoit en effet quatre exceptions. La plus ancienne est apportée par l'article 37 alinéa 2 de la Constitution de 1958, qui permet au gouvernement, après accord du Conseil constitutionnel, de modifier par décrets les lois promulguées empiétant sur le domaine réglementaire de l'article 37 alinéa 1. La deuxième résulte des jurisprudences Cafés Jacques Vabre et Nicolo (v. ss 34), qui permettent aux tribunaux de refuser d'appliquer les lois contraires à un traité, même lorsqu'elles sont postérieures à celui-ci. La troisième a été inaugurée par une décision de 1985, dans laquelle le Conseil constitutionnel affirme accepter de contrôler la constitutionnalité d'une loi promulguée « à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine » (Cons. const. 25 janv. 1985, État d'urgence en Nouvelle-Calédonie, GDCC) ; la Haute juridiction opère ainsi un demi-contrôle de constitutionnalité par voie d'exception, qui ne s'étend pas à l'hypothèse dans laquelle la loi attaquée se borne à appliquer, sans la modifier ni la compléter, la loi déjà promulguée.

L'apparition de ces trois premières exceptions manifeste une tendance profonde de notre droit à rendre la loi contestable. C'est donc tout naturellement que la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 a fini par permettre aux parties à un litige porté devant une juridiction administrative ou judiciaire, de soulever la « question prioritaire de constitutionnalité » (QPC) d'une loi promulguée mettant en cause leurs « droits et libertés que la Constitution garantit » (Const., art. 611). Selon un système de « double filtre », destiné à préserver le Conseil constitutionnel des contestations abusives (et déjà imaginé par un projet de révision en 1990), le caractère sérieux de la QPC est alors successivement vérifié par la juridiction concernée puis, selon le cas, par le Conseil d'État ou par la Cour de cassation. Et ce n'est finalement que sur le feu vert de l'une de ces deux hautes juridictions (qui se voient donc confier le pouvoir d'exercer une sorte de pré-contrôle de constitutionnalité), que la QPC est portée pour décision devant le Conseil constitutionnel. Si ce dernier déclare la loi non conforme à la Constitution, cette loi est alors abrogée à compter de la publication de la décision ou d'une date ultérieure fixée par cette décision, et le procès en tire les conséquences. La révision de 2008 porte ainsi un coup très dur, mais attendu et même espéré depuis longtemps, à l'incontestabilité de la loi. La procédure de QPC a, dès son entrée en vigueur en 2010, connu un grand succès. Elle a notamment permis au Conseil constitutionnel d'abroger, pour atteinte au principe constitutionnel d'égalité, les dispositions législatives qui retenaient le critère de la nationalité pour fixer des pensions militaires d'un montant différent pour les anciens combattants français et étrangers (Cons. const. 28 mai 2010, no  1 QPC, Cts Labane, AJDA 2010. 1606, note Dord. Même solution pour l'indemnisation des victimes françaises et étrangères de la guerre d'Algérie : Cons. const. 8 févr. 2018, no  690 QPC, AJDA 2018. 308, obs. de Montecler). Elle lui a également permis d'abroger, pour atteinte à l'article 17 de la Déclaration de 1789, la loi qui permettait aux communes d'imposer des « cessions gratuites de terrain » aux bénéficiaires d'autorisations de construire (Cons. const. 22 sept. 2010, no  33 QPC, Sté Esso, AJDA 2010. 2384, note Rolin) ; et pour atteinte à l'égalité du suffrage garantie par l'article 3 de la Constitution, la disposition législative qui imposait aux « nomades » un rattachement ininterrompu de trois ans dans la même commune pour être inscrits sur les listes électorales (Cons. const. 5 oct. 2012, no  279 QPC, P., AJDA 2012. 2393, note Aubin). Il s'agit d'une procédure d'autant plus efficace que le Conseil constitutionnel estime qu'elle permet de contester non seulement la constitutionnalité des lois, mais aussi la constitutionnalité des interprétations jurisprudentielles des lois (Cons. const. 6 oct. 2010, no  39 QPC, X., D. 2010. 2744, comm. Chénedé). Il estime aussi que rien n'interdit au juge administratif de lui transmettre une QPC alors même qu'elle est présentée à l'appui d'un REP irrecevable (Cons. const. 21 nov. 2014, Soc. Mutuelle des transports assurances, AJDA 2015. 348, note Christelle). Enfin, les hautes juridictions françaises et européennes s'accordent à penser (non sans optimisme) que la QPC est compatible avec le principe de primauté du droit de l'UE, dans la mesure où elle n'empêche pas la juridiction qui la pose au Conseil constitutionnel de saisir simultanément (ou postérieurement) la CJUE d'une question préjudicielle sur l'interprétation ou la validité d'une disposition européenne (Cons. const. 12 mai 2010, Jeux d'argent et de hasard en ligne ; CE 14 mai 2010, Rujovic ; CJUE 22 juin 2010, Melki et Abdeli, AJDA 2010. 2188). Le caractère « prioritaire » de la QPC se trouve ainsi fortement relativisé. La jurisprudence a même fini par le vider de sa substance en donnant à la question préjudicielle priorité sur la QPC (CE ass. 31 mai 2016, Jacob, AJDA 2016. 1095, obs. de Montecler). Poussé dans ses retranchements, le Conseil constitutionnel a réagi en interdisant à la Cour de cassation et au Conseil d'État de fonder d'éventuels non-renvois de QPC sur un défaut de caractère sérieux tiré d'une interprétation « européenne » de la loi (Cons. const. 2 oct. 2020, no 858/859 QPC, AJDA 2020. 2158, note Bonnet et Gahdoun).

SECTION 4

LES PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT

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Les principes généraux du droit sont des principes non écrits dégagés de la tradition juridique française par les juges. Il faut en connaître la liste (A), les caractères (B), et la valeur juridique (C) afin de mesurer leur importance.

A. Liste des principes généraux du droit

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C'est en 1873, le jour même de l'arrêt Blanco, qu'un arrêt reconnaît pour la première fois l'existence de « principes généraux du droit » (T. confl. 8 févr. 1873, Dugave et Bransiet, Lebon 70). Par la suite, l'expression cesse, par une prudence bien compréhensible, d'être utilisée, mais les PGD n'en continuent pas moins à inspirer implicitement bon nombre de solutions juridictionnelles, comme en témoignent les arrêts Couitéas et Trompier-Gravier (CE 30 nov. 1923, Couitéas, GAJA : PGD de l'égalité des citoyens devant les charges publiques ; CE sect. 5 mai 1944, Vve Trompier-Gravier, GAJA : PGD des droits de la défense). Ce n'est finalement qu'à partir de 1945, à la faveur du besoin de droit exprimé par l'opinion publique au lendemain de la guerre, que le Conseil d'État se décide à y recourir expressément (CE ass. 26 oct. 1945, Aramu, D. 1946. 158, note G. Morange : il résulte des « principes généraux du droit applicables même en l'absence de texte » qu'une sanction ne peut être légalement infligée sans que l'intéressé ait été préalablement mis en mesure de se défendre). Depuis lors, la liste des PGD n'a cessé de s'allonger. Sans chercher à être exhaustif, on peut en donner une présentation correcte en les répartissant selon qu'ils tendent à assurer la liberté (1), l'égalité (2), ou la protection des administrés (3) ou de l'administration (4).

1. Les PGD assurant la liberté des administrés

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Ils sont peu nombreux : on ne peut guère citer que la liberté d'aller et venir (CE sect. 14 févr. 1958, Abisset, AJDA 1958. 220, chron. Fournier et Combarnous) et la liberté du commerce et de l'industrie (CE ass. 13 mai 1983, Sté René Moline, AJDA 1983. 624, note Bazex). Cela s'explique par le fait que plusieurs textes à valeur constitutionnelle ou législative protègent les divers aspects de la liberté ; les juges ne voient donc pas la nécessité de dégager des PGD en la matière. Les deux libertés précitées ne font d'ailleurs pas toujours exception à cette position de principe, car plutôt que d'invoquer leur nature de PGD la jurisprudence préfère parfois les fonder sur les textes qui les proclament : la Déclaration de 1789 pour la liberté d'aller et venir (T. confl. 9 juin 1986, Eucat, AJDA 1986. 428, chron. Azibert et de Boisdeffre ; CE ass. 8 avr. 1987, Min. de l'Intérieur c/ Peltier, AJDA 1987. 327, chron. Azibert et de Boisdeffre), la loi des 2 et 17 mars 1791 pour la liberté du commerce et de l'industrie (CE ass. 22 juin 1951, Daudignac, GAJA).

2. Les PGD défendant l'égalité des administrés

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Ils sont plus nombreux : leur liste comprend en effet l'égalité devant les services publics (CE ass. 25 juin 1948, Sté du journal « L'Aurore », GAJA ; CE sect. 9 mars 1951, Sté des concerts du Conservatoire, GAJA), l'égalité d'accès aux emplois publics (CE ass. 28 mai 1954, Barel, GAJA), l'égalité des usagers du domaine public (CE sect. 2 nov. 1956, Biberon, Lebon 403, concl. Mosset), l'égalité devant la loi (CE ass. 7 févr. 1958, Synd. des propriétaires de forêts de chênes-lièges d'Algérie, AJDA 1958. 130, concl. Grévisse et 220, chron. Fournier et Combarnous ; CE ass. 22 janv. 1982, Ah Won, AJDA 1982. 440, chron. Tiberghien et Lasserre), l'égalité devant les charges publiques (CE ass. 19 févr. 1960, Féd. algérienne des synd. de défense des irrigants, Lebon 129), l'égalité entre les candidats à un grade universitaire (CE sect. 28 sept. 1962, Jourde et Maleville, D. 1963. 62, concl. Braibant), l'égalité devant l'impôt (CE ass. 22 févr. 1974, Assoc. des maires de France, D. 1974. 520, note Durupty), l'égalité entre les candidats à un concours (CE ass. 29 déc. 1978, Assoc. gén. des attachés d'adm. centrale, Lebon 535), l'égalité devant la justice (CE ass. 12 oct. 1979, Rassemblement des nouveaux avocats de France, AJDA 1980. 248, note Debouy), l'égalité de traitement des membres d'un même corps de fonctionnaires (CE sect. 26 oct. 1979, Millan, AJDA 1980. 87, chron. Robineau et Feffer), et l'égalité entre Français et étrangers (CE ass. 31 mai 2006, GISTI, RFDA 2006. 1194, concl. Casas).

Ce recours systématique au procédé des PGD s'explique par le fait que notre droit écrit aborde rarement de front le thème de l'égalité, qu'il considère davantage comme une source d'inspiration générale que comme un objet d'étude. Depuis 1973, cependant, le Conseil constitutionnel suggère avec insistance une autre voie, qui consiste à analyser les divers aspects de l'égalité non comme des PGD, mais comme des principes textuels découlant directement de l'article 6 de la Déclaration de 1789 et de l'article 1 de la Constitution de 1958 (Cons. const. 27 déc. 1973, Taxation d'office, GDCC). On retrouve là la marque du positivisme juridique, toujours enclin à brandir les tables de la règle écrite pour faire obstacle au dialogue, jugé perturbateur de l'ordre établi, du juge et de la conscience collective. Malgré quelques concessions, notamment à l'égard de l'égalité d'accès aux emplois publics (que l'arrêt CE ass. 16 déc. 1988, Bléton, RFDA 1989. 522, concl. Vigouroux paraît considérer comme un principe textuel, issu de l'article 6 de la Déclaration de 1789, et non plus comme un PGD), le Conseil d'État semble heureusement décidé à camper sur ses positions. Si l'on admet que le droit doit s'efforcer d'être compréhensible, des PGD clairement identifiés comme tels valent mieux que la sollicitation hypocrite de quelques textes flous.

3. Les PGD assurant la protection des administrés

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Ils sont encore plus nombreux : on comprend aisément pourquoi : face aux inquiétants privilèges de l'administration, le juge les a multipliés pour endiguer ses manifestations d'arbitraire, et rétablir ainsi un certain équilibre au profit des administrés. Ces PGD peuvent être classés en trois catégories : ceux qui s'appliquent à tout individu (a), ceux qui protègent les agents de l'administration (b) et enfin ceux qui ont vocation à protéger les étrangers (c).

a. Les PGD ayant vocation à s'appliquer à tout individu, et non pas seulement aux agents de l'administration ou aux étrangers

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Ce sont les plus anciens et, compte tenu de cette portée très étendue, ce sont les plus importants. Il s'agit du principe prescrivant le respect des droits de la défense (CE ass. 26 oct. 1945, Aramu, préc.), du principe (consacré implicitement) selon lequel le recours en cassation est toujours possible contre les décisions des juridictions administratives statuant en dernier ressort (CE ass. 7 févr. 1947, d'Aillières, GAJA), du principe de non-rétroactivité des actes administratifs (CE ass. 25 juin 1948, Sté du journal « L'Aurore », GAJA), du principe selon lequel tout acte administratif unilatéral est susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir (CE ass. 17 févr. 1950, Dame Lamotte, GAJA), du principe consacrant le droit des administrés d'exercer un recours hiérarchique contre toute décision d'une autorité subordonnée (CE sect. 30 juin 1950, Quéralt, D. 1951. 593, note F.M.), du principe non bis in idem interdisant de punir une faute de plus d'une seule sanction (CE 23 avr. 1958, Cne de Petit-Quevilly, AJDA 1958. 383), du principe imposant le respect du caractère contradictoire de la procédure juridictionnelle (CE sect. 12 mai 1961, Sté La Huta, Lebon 313), du principe imposant le secret du délibéré (CE 15 oct. 1965, Mazel, Dr adm. 1965. 377), du principe permettant aux juges judiciaires de prononcer des astreintes pour obtenir l'exécution de leurs décisions (CE ass. 10 mai 1974, Barre et Honnet, AJDA 1974. 525, chron. Franc et Boyon), du principe selon lequel les audiences judiciaires doivent être publiques (CE ass. 4 oct. 1974, Dame David, AJDA 1974. 525, chron. Franc et Boyon), du principe selon lequel une sanction disciplinaire ne peut être aggravée sur le seul recours de sa victime (CE sect. 16 mars 1984, Moreteau, Lebon 108, concl. Genevois), du principe (à vrai dire un peu flou) garantissant « à la famille les conditions nécessaires à son développement » (CE sect. 6 juin 1986, Féd. des fonctionnaires, AJDA 1986. 421, chron. Azibert et de Boisdeffre), du principe selon lequel « l'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal, est tenue d'y déférer » (CE ass. 3 févr. 1989, Cie Alitalia, GAJA), du principe selon lequel « l'autorité administrative est tenue de publier dans un délai raisonnable les règlements qu'elle édicte » (CE 12 déc. 2003, Synd. des commissaires de la police nationale, AJDA 2004. 442, note H.M.), du principe de prescription trentenaire des créances publiques (CE ass. 8 juill. 2005, Sté Alusuisse – Lonza – France, AJDA 2005. 1829, chron. Landais et Lenica ; la loi du 17 juin 2008, qui ramène la prescription à cinq ans en droit civil, aura sans doute une incidence sur ce principe : v. B. Plessix, RFDA 2008. 1219 ; en ce sens, CAA Nantes 10 mai 2017, Sté Signalisation France, AJDA 2017. 1848, note Bréchot, et CAA Paris 12 juin 2017, SNCF Mobilités, AJDA 2017. 1557, note Sorin : prescription quinquennale), du principe de « sécurité juridique » en vertu duquel l'administration doit assortir de « mesures transitoires » tout nouveau règlement susceptible de porter « une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours » (CE ass. 24 mars 2006, Sté KPMG, GAJA), et en vertu duquel un acte administratif individuel mal notifié ne peut être contesté que dans un « délai raisonnable » qui « ne saurait excéder un an » (CE ass. 13 juill. 2016, Czabaj, AJDA 2016. 1629, chron. Dutheillet de Lamothe et Odinet), du principe selon lequel « une convention peut être déclarée nulle lorsqu'elle est dépourvue de cause ou qu'elle est fondée sur une cause […] illicite » (CE 15 févr. 2008, Cne de la Londe-les-Maures, AJDA 2008. 581), et du principe d'« espérance légitime » (CE plén. fisc. 9 mai 2012, Min. du Budget, AJDA 2012. 1392, chron. Domino et Bretonneau, à propos de la suppression impromptue d'un crédit d'impôt accordé pour une durée non respectée).

À cette liste il convient aussi de rattacher les « principes déontologiques fondamentaux relatifs au respect de la personne humaine », dégagés par l'arrêt Milhaud en 1993, qui sont des PGD dont la particularité est de protéger les individus non contre l'administration, mais contre les médecins, que le progrès scientifique soumet à de dangereuses tentations. Au nombre de ces principes figure notamment celui qui interdit aux médecins de se livrer, sans autorisation donnée par la personne elle-même de son vivant ou par sa famille, à des expérimentations sur une dépouille mortelle (CE ass. 2 juill. 1993, Milhaud, AJDA 1993. 530, chron. Maugüe et Touvet ; v. aussi notre chronique « Le droit, la médecine, et la mort », D. 1994. 352). On peut enfin se demander si le « principe de précaution », que l'article 5 de la Charte de l'environnement de 2004 définit comme l'obligation « de parer à la réalisation » d'un dommage qui « pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement », n'est pas implicitement considéré comme un PGD (CE 25 sept. 1998, Assoc. Greenpeace France, JCP 1998. 10216, note de Malafosse : sursis à exécution de la décision de mettre sur le marché du maïs génétiquement modifié).

b. Les PGD spécialement destinés à protéger les agents de l'administration

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D'extraction moins ancienne, ils ont en cela une portée beaucoup plus modeste que ceux qu'on vient de voir. Il s'agit essentiellement du principe reconnaissant aux agents publics condamnés pour une faute de service le droit d'être couverts par leur administration (CE sect. 26 avr. 1963, Centre hospitalier de Besançon, Lebon 242, concl. Chardeau), du principe interdisant à l'administration de licencier une salariée en état de grossesse (CE ass. 8 juin 1973, Dame Peynet, AJDA 1973. 587, chron. Léger et Boyon), du principe reconnaissant à tout agent non titulaire de l'administration le droit à une rémunération au moins égale au SMIC (CE sect. 23 avr. 1982, Ville de Toulouse, AJDA 1982. 440, chron. Tiberghien et Lasserre), du principe interdisant à l'administration ainsi qu'aux entreprises publiques d'infliger des sanctions pécuniaires à leurs agents (CE ass. 1er juill. 1988, Billard et Volle, AJDA 1988. 592, chron. Azibert et de Boisdeffre), du principe subordonnant la modification des éléments essentiels du contrat de travail à l'accord des parties (CE ass. 29 juin 2001, Berton, AJDA 2001. 648, chron. Guyomar et Collin), et du principe obligeant l'administration à chercher à reclasser un agent devenu physiquement inapte à ses fonctions (CE 2 oct. 2002, CCI de Meurthe-et-Moselle, AJDA 2002. 1294, concl. Piveteau), ainsi que de divers « principes généraux du droit des concours » (CE 2 mars 1988, Féd. nat. des synd. autonomes de l'enseignement supérieur, RFDA 1988. 615, concl. Laroque).

c. Les PGD qui ont vocation à protéger les étrangers

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Apparus encore plus récemment, leur émergence constitue une réponse aux réflexes xénophobes engendrés par le problème de l'immigration. On y trouve le principe selon lequel « les étrangers résidant régulièrement en France ont, comme les nationaux, le droit de mener une vie familiale normale » (CE ass. 8 déc. 1978, GISTI, GAJA), les « principes généraux du droit de l'extradition », en vertu desquels un étranger ne peut être extradé que vers un État dont le système judiciaire respecte les « droits et libertés fondamentaux de la personne humaine » (CE ass. 26 sept. 1984, Lujambio Galdeano, AJDA 1984. 669, chron. Schoettl et Hubac ; V. aussi CE 30 janv. 2017, Gjini, AJDA 2017. 521, chron. Dutheillet de Lamothe et Odinet), et les « principes généraux du droit applicables aux réfugiés », qui interdisent de remettre un réfugié aux autorités de son pays d'origine (CE ass. 1er avr. 1988, Bereciartua-Echarri, AJDA 1988. 322, chron. Azibert et de Boisdeffre), et qui imposent, au nom de l'unité de la famille, d'attribuer la qualité de réfugié au conjoint et aux enfants mineurs de l'étranger déjà réfugié (CE ass. 2 déc. 1994, Dame Agyepong, AJDA 1994. 878, chron. Touvet et Stahl). Il semble qu'on puisse aussi ranger parmi ces derniers le principe (formulé de façon ambiguë) selon lequel l'étranger qui sollicite la reconnaissance de la qualité de réfugié a le droit de demeurer en France jusqu'à ce qu'il ait été statué sur sa demande (CE ass. 13 déc. 1991, Dakoury et Nkodia, AJDA 1992. 114, chron. Maugüe et Schwartz).

Au total, on voit donc que les PGD assurant la protection des administrés sont particulièrement nombreux, et qu'ils manifestent une propension certaine à croître et à multiplier. Les justiciables l'ont bien compris. C'est pourquoi ils tentent de profiter de ces bonnes dispositions du juge administratif pour lui suggérer, au gré de leurs intérêts, de créer de nouveaux PGD. Mais comme les PGD ne sauraient être multipliés à l'infini sans perdre toute crédibilité, le Conseil d'État a su, dans l'ensemble, repousser leurs sollicitations. C'est ainsi qu'il a clairement refusé d'ériger en PGD de nombreux principes nés de l'imagination d'administrés en mal de protection, parmi lesquels on trouve celui qui imposerait à l'administration de motiver l'ensemble de ses actes administratifs unilatéraux (CE sect. 26 janv. 1973, Lang, D. 1973. 606, note Pacteau), celui qui reconnaîtrait l'opportunité des poursuites disciplinaires (CE ass. 6 juin 2014, Féd. des conseils de parents d'élèves, AJDA 2014. 1478, chron. Bretonneau et Lessi), ou celui, plus frondeur, qui consacrerait le droit des étudiants à une troisième correction de leurs copies d'examen en cas de contrariété entre les deux premières (CE 20 mars 1987, Gambus, AJDA 1987. 550, note Prétot). Contrairement au Conseil constitutionnel (Cons. const. 26 juin 1969, Protection des sites, GDCC), le Conseil d'État a également refusé d'ériger en PGD la règle (aujourd'hui dépassée) selon laquelle le silence observé par l'administration à la suite d'une demande vaut décision de rejet (CE ass. 27 févr. 1970, Cne de Bozas, AJDA 1970. 225, chron. Denoix de Saint-Marc et Labetoulle) ; mais, à la différence des autres, ce refus-là était de nature à satisfaire les administrés, car il permettait à de simples règlements de continuer à déroger à la règle susdite en assimilant parfois le silence de l'administration à une décision d'acceptation.

4. Les PGD assurant la protection de l'administration

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Ils sont moins connus mais sont pourtant eux aussi très importants, car au-delà de l'administration c'est évidemment l'intérêt général dont elle a la charge qu'ils visent à protéger. Leur liste comprend le principe selon lequel toute autorité administrative a le droit d'exercer le pouvoir hiérarchique sur ses subordonnés (CE sect. 30 juin 1950, Quéralt, D. 1951. 593, note F.M.), le principe ordonnant la restitution de l'enrichissement sans cause (CE sect. 14 avr. 1961, Sté Sud-Aviation, RD publ. 1961. 655, concl. Heumann), la règle nemo auditur selon laquelle nul n'est fondé à se prévaloir de sa propre turpitude (CE 28 juin 1968, Sté des établissements février, RD publ. 1969. 312, note Waline), le principe interdisant de condamner une personne publique à payer une somme d'argent qu'elle ne doit pas (CE sect. 19 mars 1971, Mergui, AJDA 1971. 303), le principe de continuité des services publics (CE 13 juin 1980, Dame Bonjean, Lebon 274), le principe selon lequel nul ne peut accéder à un emploi public ni y être maintenu s'il ne jouit de l'intégralité de ses droits civiques (CE 28 mai 1982, Roger, Lebon 192), le principe (assorti d'exceptions) de non-gratuité des occupations privatives du domaine public (CAA Marseille 6 déc. 2004, Cne de Nice, AJDA 2005. 832, note Deliancourt), et le principe, formulé par la Cour de cassation, « suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables » (Civ. 1re, 21 déc. 1987, BGRM, GAJA).

B. Caractères des principes généraux du droit

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Tout PGD revêt en principe quatre caractères, dont la réunion permet de le reconnaître à coup sûr : les PGD sont non écrits (1), issus de la traduction juridique française (2), dégagés par les juges (3) et enfin ils ont une portée universelle (4).

1. Les PGD sont des principes non écrits

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Cela signifie qu'ils existent même lorsqu'aucun texte ne les consacre. Mais, bien entendu, un ou plusieurs textes peuvent les transcrire sans qu'ils disparaissent en tant que tels pour autant. L'interdiction de licencier une salariée en état de grossesse est, par exemple, inscrite dans l'article L. 122-25-2 du Code du travail ; elle n'en demeure pas moins un PGD. Cette irréductibilité lui permet d'une part de s'appliquer à toutes les salariées, même à celles qui ne sont pas régies par le Code du travail, d'autre part de survivre à une éventuelle abrogation de cet article.

2. Les PGD sont issus de la tradition juridique française

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Leur surgissement dans le droit positif ne doit rien à l'arbitraire. Ils ne sont pas créés ex nihilo, selon le caprice de tel ou tel acteur juridique, mais puisent leur source dans une tradition nationale, dont l'existence est généralement attestée par la Déclaration de 1789 (PGD d'égalité devant la loi, d'égalité d'accès aux emplois publics), par le Préambule de 1946 (PGD du droit à une vie familiale normale), ou par des lois de la Troisième (L. 27 févr. 1880 sur la discipline des enseignants, en ce qui concerne le PGD du respect des droits de la défense) ou de la Quatrième République (L. 11 févr. 1950 créant le SMIG, en ce qui concerne le PGD du droit à une rémunération au moins égale au SMIC). Peu importe d'ailleurs que ces textes soient en vigueur ou caducs, car ils ne sont sollicités que pour témoigner de l'existence d'une tradition qui les dépasse. Le positivisme juridique est donc ici nettement battu en brèche. En réalité, au-delà de cette tradition juridique elle-même, c'est la conscience collective des Français, dont elle est l'expression sur le long terme, qu'on cherche à cerner. Car c'est elle, et elle seule, qui est le véritable créateur des PGD. C'est ce qu'a tenté d'exprimer M. Bouffandeau, alors vice-président du Conseil d'État, lorsqu'il a qualifié les PGD, au lendemain de la Libération, de « lois fondamentales du régime républicain de France ».

Depuis 1988, toutefois, le Conseil d'État se fonde sur la Convention de Genève du 28 juillet 1951, et non sur la tradition juridique française, pour dégager des « principes généraux du droit applicables aux réfugiés » (CE ass. 1er avr. 1988, Bereciartua-Echarri, préc.). Il est possible que cette démarche corresponde à la prise en compte de l'émergence d'une conscience collective internationale.

3. Les PGD sont dégagés par les juges

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Ce sont en effet ces derniers – qu'ils soient constitutionnels, administratifs, ou judiciaires – qui ont le pouvoir de faire accéder les PGD à l'existence juridique. Ce pouvoir ne leur a été donné par aucun texte : ils se le sont arrogé eux-mêmes. Mais, du point de vue du positivisme sociologique, cela n'a rien de choquant, car c'était la seule manière de dégager de la sphère des simples aspirations les « principes généraux », créés par la conscience collective, pour les faire accéder au monde du droit positif, et les transformer ainsi en « principes généraux du droit ». On voit donc que les PGD ne doivent pas être analysés comme des principes coutumiers. Car la coutume (dont on rappelle qu'elle suppose la réunion de deux éléments : l'usage et l'opinio juris) est une règle de droit directement forgée par la conscience collective, et qui n'a pas besoin de l'intervention des juges pour exister, alors que les PGD sont l'œuvre d'un chœur à deux voix.

4. Les PGD ont une portée universelle

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On entend par là qu'ils n'ont pas vocation à régler des problèmes précis, à l'intention de publics restreints. Ils n'existent bien au contraire que pour insuffler dans l'ensemble du droit positif certaines aspirations fondamentales de la conscience collective : aspirations à la liberté, à l'égalité, à la protection. C'est en ce sens qu'on a pu écrire que les PGD sont « la charpente de notre Droit » (Yves Gaudemet). Aucun domaine du droit administratif ne leur est étranger. C'est pourquoi ils s'adressent à de vastes publics : individus, agents de l'administration, ou étrangers. Depuis le milieu des années quatre-vingt, cependant, le juge oublie parfois leur caractère « généraliste », et se croit fondé à fabriquer des PGD pour combler des vides juridiques ponctuels. L'exemple le plus typique est fourni par le PGD interdisant aux fonctionnaires de participer à l'élection des représentants d'un corps autre que le leur (CE 19 avr. 1985, Féd. des synd. gén. de l'éducation nationale CFDT, Lebon 109). En sombrant dans un tel degré de technicité, les PGD perdent toute crédibilité. Si cette tendance à couvrir de leur pavillon n'importe quelle règle jurisprudentielle spéciale devait se confirmer, c'est l'ensemble de la catégorie qui serait gravement déstabilisée.

C. Valeur juridique des principes généraux du droit

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Jusqu'en 1958, la doctrine et la jurisprudence accordaient aux PGD une valeur législative. Cette analyse semblait en effet la seule à même de rendre compte de l'autorité des PGD, qui s'imposaient aux actes administratifs mais non aux lois.

Depuis l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958, cette vision simple a dû être abandonnée. Son article 37 consacre en effet l'existence de règlements « autonomes », qui ne sont pas soumis aux lois. Si on avait continué à accorder une valeur législative aux PGD, on aurait donc dû en déduire que, pas plus que les lois sur lesquels on les avait alignés, ils ne s'imposaient aux règlements autonomes. Cette solution aurait eu pour dangereuse conséquence de donner à l'administration les coudées franches.

Dès 1959, le Conseil d'État a fort heureusement désamorcé ce danger en affirmant que les PGD s'imposent aux règlements autonomes, comme aux autres actes administratifs (CE sect. 26 juin 1959, Synd. gén. des ingénieurs-conseils, GAJA). Par cette prise de position, il a condamné sans ambiguïté la thèse de la valeur législative des PGD. En revanche, il n'a pas indiqué quelle autre valeur il fallait leur reconnaître. C'est donc à la doctrine qu'est revenue cette tâche. M. Braibant a suggéré que l'arrêt de 1959 aurait implicitement admis la valeur constitutionnelle des PGD14 ; mais cette interprétation a été repoussée, car elle tendait à renverser la hiérarchie des normes en plaçant les principes dégagés par le juge administratif au-dessus des lois. Et c'est finalement une autre explication, avancée par le professeur Chapus, qui a prévalu : selon celle-ci, l'arrêt de 1959 a implicitement consacré la valeur infra-législative et supra-décrétale des PGD15. « Infra-législative », car le juge administratif n'a pas le pouvoir (selon les vues du positivisme juridique) de placer ses propres principes au-dessus des lois ; mais « supra-décrétale », car il a utilisé celui qui lui appartient de les imposer à l'ensemble des actes administratifs, même à ceux qui revêtent la forme solennelle du décret.

Cette explication, qui rendait parfaitement compte de la réalité à l'époque où le professeur Chapus l'a proposée, est malheureusement devenue par la suite partiellement dépassée. Car le Conseil constitutionnel, qui dégage lui aussi des PGD depuis 1969 (Cons. const. 26 juin 1969, Protection des sites, GDCC), a ensuite entrepris, au cours des années soixante-dix, d'accorder à certains d'entre eux une valeur constitutionnelle.

Aujourd'hui il existe donc deux catégories de PGD. Les uns ont une valeur constitutionnelle ; c'est notamment le cas du principe de continuité des services publics (Cons. const. 25 juill. 1979, Droit de grève à la radio et à la télévision, GDCC), et des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » (dont on rappelle qu'ils sont à notre avis bel et bien des PGD, v. ss 26). Les autres continuent au contraire à n'avoir qu'une valeur infra-législative et supra-décrétale. Cela n'exclut pas, bien entendu, que certains principes puissent simultanément être considérés par le Conseil d'État comme des PGD à valeur infra-législative et supra-décrétale, et par le Conseil constitutionnel comme des règles écrites à valeur constitutionnelle, directement issues de la Déclaration de 1789, du Préambule de 1946, ou de certains articles de la Constitution de 1958 ; c'est notamment ce qui se produit avec les principes qui défendent l'égalité des administrés (v. ss 41).

Cette situation complexe traduit l'existence dans notre pays d'un phénomène de dédoublement de l'ordre juridique. Le Conseil constitutionnel et le Conseil d'État ont chacun leur système de PGD. Et même s'ils parviennent dans l'ensemble à harmoniser leurs solutions, rien n'oblige le second à reproduire exactement le système du premier. Certains auteurs, comme Georges Vedel, analysent cette liberté de réception normative du Conseil d'État comme « une lacune dans les mécanismes de l'État de droit » (v. son manuel, t. 1, 11e éd., p. 480). On peut être d'un avis différent, et souhaiter le maintien du statu quo afin de ne pas étendre exagérément les pouvoirs, déjà considérables, du Conseil constitutionnel. Il ne faut d'ailleurs pas oublier qu'en une occasion au moins, le Conseil d'État s'est érigé devant lui en défenseur des administrés (CE ass. 27 févr. 1970, Cne de Bozas, v. ss 48).

Une partie de la doctrine distingue enfin une troisième catégorie de PGD qui n'aurait qu'une simple valeur réglementaire. Il s'agirait de PGD supplétifs, que n'importe quel règlement pourrait écarter librement (en ce sens, v. G. Morange, RD publ. 1977. 761, et manuels de G. Braibant et G. Vedel). En feraient notamment partie la règle du double degré de juridiction (CE 15 juin 1949, Faveret) et la règle permettant de former, avant de saisir le juge, un recours administratif qui interrompt le délai du recours juridictionnel (CE sect. 10 juill. 1964, Centre médico-pédagogique de Beaulieu, D. 1965. 84, concl. Rigaud).

En réalité, cette troisième catégorie de PGD n'existe pas. Les arrêts mentionnés dégagent certes des normes jurisprudentielles supplétives, mais ils prennent soin de les qualifier de « règles » et non de « principes ». Dans l'esprit du Conseil d'État, il ne s'agit donc pas de PGD (en ce sens, v. CE 17 déc. 2003, Meyet, AJDA 2004. 712, note Markus : « La règle du double degré de juridiction ne constitue pas un PGD »). Il ne pouvait à notre avis en être autrement, car s'il est vrai que les PGD sont le reflet d'aspirations profondes de la conscience collective, on voit mal comment on pourrait admettre qu'un simple règlement puisse les écarter. Le propre d'un PGD est de s'imposer à l'administration.

SECTION 5

LES AUTRES SOURCES DE LA LÉGALITÉ

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Il s'agit des décisions juridictionnelles (A), des règles jurisprudentielles (B), et des actes édictés unilatéralement par l'administration elle-même (C).

A. Les décisions juridictionnelles

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On ne parlera pas ici des décisions du Conseil constitutionnel, dont l'autorité a déjà été examinée (v. ss 27), mais des décisions des juridictions administratives et judiciaires.

Ces décisions ont « autorité de chose jugée » lorsqu'elles ont acquis un caractère définitif, du fait de l'épuisement ou du non-usage des voies de recours, ou lorsqu'elles sont frappées d'un pourvoi en cassation (en ce sens, v. CE ass. 27 oct. 1995, Mattio, AJDA 1996. 57, concl. Arrighi de Casanova). La chose jugée s'impose à l'administration dans deux hypothèses : lorsque le jugement a force erga omnes (c'est-à-dire à l'égard de tous), ou lorsque l'administration était demandeur ou défendeur dans l'affaire. Mais, comme on l'avait déjà constaté à propos des décisions du Conseil constitutionnel, l'autorité de chose jugée ne s'attache qu'au dispositif du jugement, ainsi qu'aux motifs qui en constituent le soutien nécessaire (en ce sens, v. CE sect. 28 déc. 1949, Sté des automobiles Berliet, D. 1950. 383, note Weil, et Ch. mixte 6 juill. 1984, JCP 1985. 20338, concl. Sadon).

Lorsque ces décisions n'ont pas autorité de chose jugée, parce qu'elles sont frappées d'appel, il faut distinguer selon qu'elles émanent de juridictions administratives ou judiciaires. En ce qui concerne les décisions des juridictions judiciaires, l'appel a normalement un effet suspensif. À l'inverse, les décisions des juridictions administratives sont exécutoires malgré l'appel, sauf si le sursis à exécution a été accordé (CJA, art. R. 811-14 et 15). S'agissant du cas particulier des décisions du juge des référés, on considère de la même façon qu'elles doivent être respectées par l'administration bien qu'elles n'aient pas, en raison de leur caractère provisoire, l'autorité de chose jugée (CE sect. 5 nov. 2003, Assoc. Convention vie et nature pour une écologie radicale, AJDA 2003. 2253, chron. Donnat et Casas).

En pratique, on rencontre deux hypothèses dans lesquelles l'administration refuse de respecter certaines décisions juridictionnelles. Tantôt elle refuse de prêter le concours de la force publique à l'exécution des jugements ; son refus est alors légal lorsqu'il est motivé par le souci de préserver l'ordre public (CE 30 nov. 1923, Couitéas, GAJA : refus d'exécuter un jugement judiciaire expulsant des tribus tunisiennes ; CE ass. 3 juin 1938, Sté La cartonnerie et imprimerie Saint-Charles, RD publ. 1938. 375, note Jèze : refus d'exécuter un jugement judiciaire expulsant des grévistes). Tantôt elle refuse purement et simplement d'exécuter certains jugements sous prétexte qu'ils lui sont défavorables (sur ce phénomène, v. ss 598) ; on a alors affaire à un arbitraire inacceptable.

B. Les règles jurisprudentielles

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Selon une conception classique, le juge n'est que « la loi qui parle ». Cette idée trouve son expression la plus claire dans l'article 208 de la Constitution de l'an III, aux termes duquel « les jugements sont prononcés à haute voix ; ils sont motivés, et on y énonce les termes de la loi appliquée ». Elle signifie que le juge doit résoudre les cas d'espèce qui lui sont soumis, en se bornant à appliquer les textes préexistants, sans chercher à édicter des règles générales qui auraient vocation à déterminer les solutions de toutes les affaires similaires futures. Cette prohibition des « arrêts de règlement », si fréquents sous l'Ancien Régime, est clairement exprimée par l'article 5 du Code civil, en vertu duquel « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ».

Cette conception restrictive du rôle du juge n'est toutefois défendable que lorsqu'existent des textes suffisamment clairs pour lui épargner tout travail de création. En cas d'inexistence ou d'obscurité des textes, on ne saurait en effet l'invoquer pour dispenser les juridictions de juger. Un autre principe prend alors le relais : celui, consacré par l'article 4 du Code civil en réponse à une exigence de la conscience collective, qui impose au juge de statuer sous peine de se rendre « coupable de déni de justice ». Le juge est ainsi implicitement invité à faire œuvre constructive lorsque les textes sont impuissants à lui dicter la solution de son procès. La légitimité des règles jurisprudentielles, comme sources du droit, découle de cette invitation. Il est donc faux de prétendre que la jurisprudence serait une « source abusive du droit »16.

À l'évidence, la légitimation opérée par l'article 4 ne se limite pas au droit privé. L'insertion de celui-ci dans le titre préliminaire du Code civil, qui traite « des lois en général », montre en effet sa vocation à s'étendre au droit administratif. En pratique, le Conseil d'État ne s'est d'ailleurs guère soucié de ces considérations exégétiques. Confronté à la nécessité de créer « son » droit presque ex nihilo, à partir de quelques textes lapidaires, il a rapidement multiplié les règles jurisprudentielles. Si bien qu'aujourd'hui des pans entiers du droit administratif, comme la responsabilité de l'administration ou le régime juridique de l'acte administratif unilatéral, reposent encore sur elles.

Par rapport aux principes généraux du droit, les règles jurisprudentielles présentent plusieurs différences essentielles. Elles ont d'abord un objet beaucoup plus technique, car leur ambition n'est pas d'irriguer la totalité du droit administratif, mais se borne à combler des vides juridiques temporairement négligés par les textes. En second lieu, elles sont beaucoup moins que les PGD en prise directe sur les aspirations de la conscience collective, en raison de leur technicité qui ouvre au juge un espace d'improvisation considérable. Enfin, la modestie de leur objet et de leur origine les prive de la vocation à durer qui caractérise les PGD ; dépendant des juges qui les ont forgées, elles sont en effet toujours susceptibles d'être victimes d'un « changement de jurisprudence ». Depuis 2007, toutefois, le Conseil d'État estime, à l'instar de la Cour de cassation, qu'« eu égard à l'impératif de sécurité juridique » tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux situations fondées sur des règles jurisprudentielles, un changement de jurisprudence n'est plus obligatoirement rétroactif, le juge pouvant dorénavant en différer l'application (CE ass. 16 juill. 2007, Sté Tropic Travaux Signalisation, CRDF 2007. 161, note Bottini). D'autre part, l'irruption d'un nouveau texte peut aussi suffire à les condamner, en comblant le vide juridique auquel elles devaient leur existence.

Cette dernière remarque soulève un problème important, qui est celui de savoir quel type de « texte » peut mettre fin à une jurisprudence. La solution découle de la place assignée aux règles jurisprudentielles dans la hiérarchie des normes. Étant situées au-dessous des lois (et des PGD) mais au-dessus des règlements, elles ne peuvent en principe être anéanties que par les premières.

La possibilité pour le législateur de mettre fin à une jurisprudence ne souffre aucune contestation. La loi du 11 juillet 1979, relative à l'obligation de motiver certains actes administratifs individuels, met par exemple un coup d'arrêt à la jurisprudence qui dispensait l'administration de cette motivation (comparer CE ass. 21 juill. 1970, Boussel dit Lambert, AJDA 1970. 607, chron. Labetoulle et Cabanes, et CE 31 oct. 1984, FANE, D. 1985. 201, note C.S., à propos de décrets prononçant la dissolution d'associations).

L'impossibilité pour un simple règlement de faire de même a suscité davantage de controverses. Il arrive parfois, en effet, que l'administration entreprenne de « renverser » une jurisprudence par un règlement. Il semble qu'il faille alors distinguer deux hypothèses. Lorsque le règlement aggrave la situation des administrés, en mettant fin à une jurisprudence qui leur était favorable, le juge l'annule (solution clairement impliquée par CE 27 nov. 1985, Cts Fraysse, Dr adm. 1986. 62, à propos des règles jurisprudentielles consacrant la responsabilité de l'administration, que cet arrêt déclare applicables « en l'absence de disposition législative y dérogeant »), sauf s'il estime que cette jurisprudence n'avait qu'une portée supplétive (pour des exemples de règles jurisprudentielles à portée supplétive, v. ss 55). Mais, lorsqu'au contraire il améliore leur situation, en mettant fin à une jurisprudence qui leur était défavorable, le juge accepte de s'incliner, et s'efforce alors de le « légaliser ». Dans la célèbre affaire Alitalia, par exemple, se posait la question de savoir si le décret du 28 novembre 1983 avait pu valablement, en obligeant l'administration à abroger ses règlements illégaux lorsqu'un administré le demande, mettre fin à la jurisprudence de 1981 qui écartait une telle obligation (CE sect. 30 janv. 1981, Min. du Travail c/ Sté Afrique France Europe transaction, AJDA 1981. 245, chron. Feffer et Pinault) ; soucieux de ne pas entraver une évolution du droit favorable aux administrés, le Conseil d'État répond par l'affirmative ; il ne lui reste plus alors, pour justifier sa position, qu'à prétendre que le décret ne fait en réalité que « s'inspirer » d'un PGD, dégagé pour la circonstance, en vertu duquel « l'autorité compétente, saisie d'une demande tendant à l'abrogation d'un règlement illégal, est tenue d'y déférer » (CE ass. 3 févr. 1989, Cie Alitalia, GAJA). De telles subtilités peuvent susciter l'admiration. Mais force est d'avouer que le juge n'a besoin d'y recourir que parce qu'il a laissé au pouvoir réglementaire le soin de réaliser ce qu'il aurait pu faire lui-même. L'ingéniosité est sans doute admirable, mais elle n'excuse pas le manque d'audace.

C. Les actes administratifs unilatéraux

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L'acte administratif unilatéral (AAU) est l'acte juridique, adopté unilatéralement par une autorité administrative, qui modifie, ou refuse de modifier, les droits ou les obligations des administrés indépendamment de leur consentement. Il ne faut donc pas le confondre avec le contrat administratif, qui est un acte juridique conclu bilatéralement (ou plurilatéralement), dont les effets ne s'imposent normalement qu'aux parties, à l'exclusion des tiers. Contrairement aux AAU, les contrats de l'administration (qu'ils soient administratifs ou de droit privé) ne font d'ailleurs pas partie des sources de la légalité, car il est impossible de se prévaloir de leur violation à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir (CE ass. 8 janv. 1988, Min. chargé du Plan c/ Cnté urbaine de Strasbourg, AJDA 1988. 137, chron. Azibert et de Boisdeffre).

L'identification et le régime juridique des AAU feront l'objet de développements ultérieurs (v. ss 221). On se bornera ici à préciser leur place dans la hiérarchie des normes. Les AAU se situent tout en bas de celle-ci, au-dessous des règles jurisprudentielles. Mais tous ne sont pas placés pour autant sur un pied d'égalité. Une hiérarchie subtile s'instaure en effet entre eux en fonction de trois critères : organique (1), formel (2) et matériel (3).

1. Le critère organique

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Prenant en compte l'auteur de l'acte, il joue un rôle essentiel en la matière. La hiérarchie des AAU est en effet commandée par la place de leurs auteurs dans la pyramide des autorités administratives. Ainsi, la structure décroissante président de la République/Premier ministre/ministres/préfets/maires a incité le droit français à adopter le classement décrets présidentiels/décrets du Premier ministre/arrêtés interministériels/arrêtés ministériels/arrêtés préfectoraux/arrêtés municipaux (pour des ex., v. CE 24 oct. 1952, Dlle Thèse, Lebon 469 : supériorité de l'arrêté ministériel sur l'arrêté préfectoral ; CE sect. 13 mars 1987, FNOGEC, Lebon 93 : supériorité du décret sur l'arrêté interministériel). Des textes peuvent toutefois déroger au critère organique : c'est ainsi qu'un décret dangereux pour le principe d'égalité, en date du 8 avril 2020, donne aux préfets le droit, fondé sur l'existence de « circonstances locales », d'accorder des dérogations individuelles à des règlements nationaux, notamment pour octroyer des subventions à des acteurs économiques ou à des associations (AJDA 2020. 812, obs. de Montecler).

2. Le critère formel

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Tenant à la forme ou à la procédure de l'acte, il n'intervient qu'à titre complémentaire, pour départager les AAU qui émanent d'une même autorité administrative. Il présente notamment un grand intérêt pour classer les divers actes du Premier ministre. C'est en effet grâce à lui que les « décrets en Conseil d'État » sont placés, en raison de la solennité de leur procédure (ils sont pris après avis du Conseil d'État), au-dessus des décrets pris après avis d'un autre organisme consultatif, lesquels dominent pour leur part les décrets simples (consacrant cette hiérarchie interne des décrets, v. CE ass. 3 juill. 1998, Synd. nat. de l'environnement CFDT, AJDA 1998. 780, chron. Raynaud et Fombeur).

3. Le critère matériel

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Prenant en considération le contenu de l'acte, il n'intervient lui aussi qu'à titre complémentaire. Comme le critère formel, il ne sert en effet qu'à départager les AAU qui émanent d'une même autorité administrative. Son utilité est de distinguer, parmi ceux-ci, les actes administratifs réglementaires (ou « règlements ») des actes administratifs individuels (sur cette distinction, v. ss 237), et d'affirmer la prééminence des premiers sur les seconds. Concrètement, cette prééminence s'exprime par l'adage Tu patere legem quam fecisti, en vertu duquel une autorité administrative ne peut refuser d'appliquer ses propres règlements (CE 29 janv. 2018, Ligue pour la protection des oiseaux, AJDA 2018. 196 : annulation de la décision de la ministre de l'Écologie de ne pas appliquer son propre arrêté d'interdiction de la chasse aux oies cendrées), ni y déroger par des actes individuels (CE 17 mai 1907, Sté philharmonique libre de Fumay, Lebon 478 ; 28 nov. 1930, Aubanel, Lebon 995), sauf si de telles dérogations ont été prévues par les textes et ne portent pas d'« atteintes excessives » à l'intérêt général (CE ass. 18 juill. 1973, Ville de Limoges, AJDA 1973. 480, chron. Cabanes et Léger). Le critère matériel apporte ainsi une utile contribution à la lutte contre le favoritisme et la discrimination. Mais son intérêt s'arrête là, car il ne semble pas, malgré un arrêt ambigu (CE 3 juill. 1931, Ville de Clamart, S. 1932. 1, note Bonnard), qu'il puisse supplanter le critère organique, et forcer les actes individuels des ministres à respecter les règlements des maires.

10.

V. notamment L. Philip, « La valeur juridique de la Déclaration de 1789 », Mélanges Kayser, PUAM, 1979, t. 2, p. 317, et « La valeur juridique du Préambule de la Constitution de 1946 », Mélanges Pelloux, L'Hermès, 1980, p. 265.

11.

En ce sens, v. S. Rials, « Supraconstitutionnalité et systématicité du droit », Archives de philosophie du droit, Sirey 1986, t. 31, p. 57 ; et S. Arné, « Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles ? », RD publ. 1993. 459.

12.

V. par ex. Cons. const. 10-11 oct. 1984, Entreprises de presse, GDCC : nécessité de concilier la liberté de la presse, garantie par l'article 11 de la Déclaration de 1789, avec la libre activité des partis politiques, garantie par l'article 4 de la Constitution de 1958.

13.

V. par ex. R. Chapus, DAG, I, no  80 ; L. Favoreu et L. Philip, GDCC, note sur Cons. const. 16 juill. 1971 ; et surtout G. Vedel, Mélanges Chapus, Montchrestien, 1992, p. 662 à 671.

14.

G. Braibant, « L'arrêt syndical général des ingénieurs-conseils et la théorie des PGD », EDCE 1962, 67.

15.

R. Chapus, « De la valeur juridique des PGD et des autres règles jurisprudentielles du droit administratif », D. 1966. 99.

16.

Contre O. Dupeyroux, « La jurisprudence, source abusive du droit », Mélanges Maury, 1960, p. 349.