L’Avenir des idées

Le sort des biens communs à l’heure des réseaux numériques

Lawrence Lessig

DOI : 10.4000/books.pul.30872

Éditeur : Presses universitaires de Lyon

Année d’édition : 2005

Date de mise en ligne : 7 septembre 2020

EAN électronique : 9782729710927

http://books.openedition.org

Édition imprimée

EAN (Édition imprimée) : 9782729707729

Nombre de pages : 414

Référence électronique

LESSIG, Lawrence. L’Avenir des idées : Le sort des biens communs à l’heure des réseaux numériques. Nouvelle édition [en ligne]. Lyon : Presses universitaires de Lyon, 2005 (généré le 09 août 2021). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/pul/30872>. ISBN : 9782729710927. DOI : https://doi.org/10.4000/books.pul.30872.

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L’hostilité de Lawrence Lessig à l’égard des dérives monopolistisques et des excès de la réglementation, notamment celle du droit d’auteur, ne se fonde pas sur des présupposés idéologiques, mais sur une analyse précise, illustrée par de nombreuses études de cas, des conséquences catastrophiques pour l’innovation et la créativité que ne manqueront pas d’avoir les évolutions récentes de l’architecture de l’Internet.

De plus en plus fermée, propriétarisée et centralisée, celle-ci est en train de stériliser la prodigieuse inventivité à laquelle l’Internet a pu donner lieu à ses débuts. Historien scrupuleux des trente années de développement de ce moyen de communication interactif, d’échange de connaissances, de création de richesses intellectuelles sans précédent, Lawrence Lessig pose le problème en juriste, mais aussi en philosophe et en politique. C’est une certaine idée du partage des savoirs et de la création artistique qui est en jeu dans les tendances actuelles qui dénaturent les principes démocratiques de l’Internet originel.

Cette étude parfaitement documentée est aussi un pressant cri d’alarme.

Lawrence Lessig

Juriste de formtion, actuellement professeur de droit à l’Université de Stanford, spécialisé dans le droit de l’informatique, Laurence Lessig est l’une des voix les plus présentes et les plus écoutées dans les débats sur le développement mondial de l’Internet. C’est aussi un praticien et un militant, qui a été l’assistant juridique de plusieurs juges, dont le juge à la Cour Suprême Antonin Scafai. Il a participé comme avocat ou comme expert à de nombreux procès concernant le monde du Net. Il est le créateur des Creative Commons. Avant The Future of Ideas (Random House, 2001), il a publié un premier ouvrage remarqué sur l’Internet, The Code and Other Laws of Cyberspace (Basic Books, 1999), et en 2004 Free Culture : How Big Media Use Technology and the Laws to Lock Down Creativity (Penguin Press).

Sommaire

Avant-propos

Christian Paul

Préface. Le créateur, le génie et l’éditeur

Jean-Claude Guédon

Prologue. « Libre »

Première partie. Dot.communs : les biens communs et l’innovation

Chapitre 1. Les fondations : « couches » et biens communs

Les biens communs

Les « Couches » ou niveaux

Chapitre 2. Fils, câbles et biens communs

Chapitre 3. Biens communs et réseaux filaires

Chapitre 4. Le sans-fil et les biens communs

Chapitre 5. Les biens communs entre liberté et régulation

Deuxième partie. Dot.contrastes : les différents types de créativité

Chapitre 1. La créativité dans le monde réel

Les arts

Le commerce

Chapitre 2. L’innovation selon Internet

Ces nouveaux produits issus du Net

De nouveaux marchés

De nouveaux circuits de distribution

Une nouvelle demande

Une nouvelle participation : le « pair à pair »

Troisième partie. Dot.contrôles : Internet et réglementation

Chapitre 1. L’ancien contre le nouveau

Chapitre 2. Main basse sur les câbles – et sur la couche logique

Le end-to-end et le téléphone

Bourrage de câble

AT & T et le câble

Chapitre 3. Main basse sur les câblés – et sur la couche des contenus

Un contrôle envahissant

Les effets pervers du contrôle

Chapitre 4. Main basse sur le sans-fil – et sur la couche physique

Chapitre 5. La croisée des chemins

Chapitre 6. Alt. Communs

La couche physique

La couche du code

La couche des contenus

Chapitre 7. La clairvoyance d’Orrin Hatch

Index des noms propres

Index des notions

Avant-propos

Christian Paul

L’Avenir des idées doit être accueilli comme un grand manifeste politique. À l’égal des meilleurs textes de ce genre audacieux, il offre une grille de lecture de notre monde, identifie des lignes de clivage incontestables et donne de bonnes raisons d’organiser la résistance.

L’internet, le cyberespace, la société de l’information sont enjeux de controverses depuis plus de dix ans, car la « cité numérique » n’est pas seulement une plate-forme technologique ou une nouvelle économie. Elle est notre monde, modelé par des créateurs, par des acteurs industriels, par des projets culturels et politiques.

Comme beaucoup de ceux qui ont tenté de comprendre les mutations de notre société, je pense depuis longtemps que l’internet et les réseaux conduisaient à repenser l’idée même de la liberté1.

C’est une caractéristique fondamentale de l’internet que d’ouvrir librement ses ressources et de favoriser la création, le partage des contenus et l’innovation ascendante2.

Or, les débats en France dans les années 90 se concentraient davantage sur la liberté d’expression, et sur les règles à créer dès lors que dans un espace mondial, les valeurs d’un pays, d’une République n’étaient pas partagées par tous. Avec les années 2000, la question de la liberté dans le cyberespace a pris une autre tournure.

Moins que des contenus illicites, ce sont des comportements jugés illégaux que l’on fustige aux États-Unis, comme en Europe, tout particulièrement à la suite de l’affaire Napster.

Dès lors, ce n’est plus la part d’ombre de l’internet qui fait scandale, ce sont les pratiques quotidiennes de centaines de millions d’internautes qui inquiètent et qu’une croisade sans frontière s’efforce de contrôler et d’éradiquer. La chasse au pirate est lancée...

Pour raconter cette histoire, la nôtre, Lawrence Lessig nous introduit au cœur du cyberespace.

S’agissant d’un sujet trop sérieux pour être abandonné aux informaticiens – qu’ils me pardonnent ! –, il fallait planter le décor.

La représentation en trois « couches » proposée par Lessig en fournit une vision claire. La couche « physique » est celle des ordinateurs, des câbles, des réseaux. La couche « logique », celle des protocoles et des logiciels. Par la « couche des contenus », il faut comprendre les fichiers, puisque c’est ainsi que se dénomment à l’ère numérique, un livre, un film ou un morceau de musique.

« En principe, chacune de ces couches pourrait être réglementée ou libre », ou même tolérer différents dosages de libertés et de contraintes.

Mais la liberté n’est ni la jungle ni encore moins la gratuité totale.

Lessig nous invite à réfléchir au mode de production des idées que nous souhaitons, et à la gestion des savoirs. Il met en avant l’existence de biens communs informationnels, profitables à tous. Ces biens communs sont à l’origine de la créativité de l’internet. Mais les reconnaître, c’est aller au-delà d’un simple constat. C’est, pour l’avenir, faire un choix de société3, alors que beaucoup doutaient que ce soit encore possible.

À propos de l’internet, les démocraties doivent aujourd’hui répondre à la triple interrogation : « Qui décide de qui a accès à quoi ? ». Autrement dit, elles doivent arbitrer entre les modes de régulation.

Nul ne doit douter du caractère politique de ces architectures, des choix faits et des règles édictées.

Nous sommes invités à choisir entre une économie régie par des niveaux superposés de régulations (par la loi et surtout par des restrictions fixées par les grands acteurs économiques) ou une économie acceptant de vastes espaces de biens communs.

Dans le cybermonde comme dans le monde réel, l’accès aux ressources et aux contenus peut être libre ou réglementé. Dans ce second cas, c’est le marché ou l’État qui fixent la nature et le degré du contrôle. Chacun sait que le cyberespace dispose de ressources aisément duplicables. La rareté n’est pas de ce monde. Chacun mesure donc qu’il s’agit d’un choix de société, d’options essentielles qu’il appartient aux citoyens, aux parlements, aux gouvernants de trancher.

Ce second livre de Lessig éclaire notre réflexion pour l’avenir qu’offre l’internet, puisque l’univers des choix ne se résume plus simplement à l’État et au marché, le dilemme du xxe siècle. C’est une civilisation d’individus partageant à parité, échangeant librement des ressources libres qui s’esquisse peu à peu. Une nouvelle « grande transition » s’engage.

Pour en rester au présent, la bataille fait rage.

Les intérêts en présence sont mondiaux. Des industries, celles des logiciels et de l’informatique, de la production musicale ou cinématographique, comme les grandes entreprises de diffusion culturelles jouent ici une part de leurs profits, et pour certaines, leur survie même. L’industrie du disque pourrait connaître ce redoutable déclin.

Beaucoup y voient le dernier avatar de la « tragédie des biens communs » selon laquelle les ressources communes sans la limite des droits de propriété conduisent à l’utilisation anarchique, à l’appauvrissement et au chaos.

Comme l’auteur de ces pages, je crains que le risque majeur soit tout autre pour la connaissance universelle et pour l’intérêt général. En renforçant la réglementation et les contrôles, on remodèle le cyberespace, au risque de ruiner l’innovation.

L’extension du domaine de la protection, c’est la tentation, à la-quelle nous sommes confrontés ces années-ci en Europe comme par-tout ailleurs.

C’est par exemple la criminalisation des échanges des œuvres culturelles par les réseaux « de pair à pair » sans tenter d’imaginer de nouveaux modes de rémunération pour les artistes.

Là se rejoue donc l’éternel combat de l’ancien et du neuf.

Recréer à n’importe quel prix les barrières, les « enclosures » au mépris de l’intérêt général. Assurer leur rente aux nantis de l’ordre ancien. Là sont des choix politiques, dictés moins par l’ignorance ou la ringardise que par une volonté délibérée de servir les intérêts de quelques-uns au détriment de beaucoup d’autres.

Les arguments se radicalisent, quand Bill Gates, au nom des dinosaures du capitalisme informationnel, dénonce un « nouveau communisme ».

Cent exemples illustrent cette bataille : la restriction à l’usage des câblo-opérateurs, le paiement en fonction de la quantité de bande passante, les pratiques discriminatoires des géants qui concentrent contenus et tuyaux...

Ce livre éclaire le débat français et européen le plus actuel.

À propos de l’accès à la culture, il renforce notre conviction selon laquelle l’arbre de la gratuité cache la forêt qu’est la liberté. La gratuité totale n’existe pas. La création a un prix, le créateur une rémunération ou une reconnaissance.

Lessig s’intéresse, comme quelques-uns d’entre nous au sein du Parlement français aux formes nouvelles de rémunération des créateurs et des artistes.

À l’appui des intérêts industriels en jeu, la diffusion de la culture par Apple, Microsoft ou Universal conduit ces trois-là et d’autres à réclamer un renforcement des droits attachés à la propriété intellectuelle. Durcissement des peines, mesures techniques de protection, sanctuarisation par la loi de ces mesures : c’est l’orientation actuelle de la règle de droit. Quant à l’économie, elle se caractérise par la concentration des acteurs : l’on s’éloigne à grande vitesse de la diversité culturelle, et des libertés qui renaissaient avec le net.

Cette évolution rompt brutalement des équilibres patiemment construits entre les droits des créateurs, des producteurs et des utilisateurs, des « usagers culturels » selon la formule de l’écrivain François Bon4. Elle inquiète, au nom des libertés personnelles, quand le contrôle échappe à tout contrôle.

Comme Lessig, je revendique comme un choix politique l’équilibre à trouver entre excès et insuffisance de protection. Avec lui, je plaide pour une intervention publique bien dosée, y compris pour le déploiement des réseaux à haut débit dans un environnement concurrentiel, contre les monopoles.

Sommes-nous à l’aube d’une formidable régression ?

Il suffit de voir quelles ardeurs se déploient dans les laboratoires, les colloques et les Parlements de l’Europe tout entière pour comprendre que le risque n’est pas hypothétique, mais avéré.

À multiplier les autorisations préalables et les péages, c’est l’avenir de l’internet qui est menacé.

Est-ce seulement la vision égalitaire des origines ou, plus grave encore, les équilibres fondamentaux du réseau qui sont en jeu ? « La tragédie du bien privé »5 se déploie. Le pire est possible.

Cette tension se reproduit dans d’autres domaines de la civilisation numérique, où le durcissement de la propriété intellectuelle est revendiqué par les uns, dénoncé par les autres comme une barrière à la création et à l’innovation. L’élaboration des règles européennes visant à breveter les logiciels s’inspire de modèles fermés, répondant d’abord à des intérêts particuliers de court terme.

Je tiens pour destructrice cette pente « naturelle » vers la protection excessive des créations et des savoirs. Je crois utile la régulation quand, avec audace et modestie à la fois, elle sert l’intérêt général que les choix démocratiques délimitent.

L’Avenir des idées n’est pas simplement, si j’ose dire, un éloge de la liberté sur le net qui flatterait des oreilles libertaires ou imprudentes.

Ce texte réexamine les sujets essentiels de la pensée politique : la propriété, l’accès aux savoirs et à la culture et met ainsi en perspective les fondements de l’égalité dans la société de l’information.

Les contributeurs à ce débat sur la propriété des idées depuis deux siècles s’appelaient, parmi cent autres, Jefferson, Victor Hugo (« le livre appartient à l’auteur mais comme pensée, il appartient au genre humain ») ou Léon Blum6.

Voilà pourquoi il est grand temps de lire et de faire lire Lawrence Lessig afin, surtout, de provoquer grâce à lui le débat public en France et en Europe, sur les erreurs à éviter et sur les réformes à entreprendre.

Notes

1Du droit et des libertés sur l’internet, La documentation française, 2000.

2 Sur « la puissance de l’innovation ascendante », lire Daniel Kaplan, www.internet-actu.net, le 2 juin 2006.

3 Je partage la proposition d’une « coalition des biens communs » défendue par Philippe Aigrain, Cause commune, Fayard, 2005.

4 François Bon, l’auteur de Daewoo, anime une revue littéraire en ligne permettant l’accès libre aux textes, www.remue.net.

5 aki Laïdi, La grande perturbation, Flammarion, 2004.

6 Lire à ce sujet Florent Latrive, Du bon usage de la piraterie, Exils, 2004 et les textes fondateurs rassemblés sur le site www.freescape.eu.org.

Auteur

Christian Paul

Député de la Nièvre. Vice-président du groupe d’études sur Internet, les technologies de l’information et de la communication et le commerce électronique à l’Assemblée nationale. Rédacteur du rapport au Premier ministre intitulé « Du droit et des libertés sur l’Internet » (juin 2000).

Préface. Le créateur, le génie et l’éditeur

Jean-Claude Guédon

Petit rappel sur la genèse de l’auteur et du droit d’auteur

L’auteur, figure assez récente de nos sociétés, et conséquence inattendue de l’imprimerie, occupe une place curieuse dans le droit. Rappelons en effet que les premières législations européennes visaient beaucoup plus à protéger les imprimeurs que les écrivains. Elles avaient le plus souvent pour fonction d’attirer cette nouvelle catégorie d’artisans dans une ville ou un royaume donnés, un peu comme on accorde, de nos jours, des incitatifs à des industries particulières pour les attirer sur le territoire national. On cherchait à importer une technologie nouvelle pour sa valeur économique et/ ou stratégique. Il s’agissait aussi, bien sûr, de contrôler ces techniciens d’un nouveau genre : grâce à leur maîtrise de ce que l’on est tenté d’appeler une « high tech » de la Renaissance, ils remettaient fondamentalement en cause les mécanismes qui géraient une sorte de vie sociale des documents, c’est-à-dire leurs modes de pro-duction, de stockage, de circulation, de réception, etc. Une bonne partie des assises du pouvoir, on le sait, reposent sur le contrôle de ces mécanismes.

La production des textes a longtemps été soumise à un ensemble institutionnel d’abord dominé par l’Église et ses monastères, puis renforcé par l’Université ; cet ensemble s’est graduellement enrichi de nouveaux sites de production – ateliers ou scriptoria – où les pouvoirs temporels avaient leur mot à dire, ou plutôt à écrire. Un dispositif complexe d’ateliers de copies, situés au sein de l’Église et de ses institutions diverses, ou au sein des cours royales ou princières, constituait donc la base de la production de cette extériorisation fondamentale de la mémoire, en particulier de la mémoire collective, que l’on appelle le texte. Quant à l’individu qui tenait le calame ou la plume, son rôle demeurait à la fois subalterne, ambigu et flou : essentiellement il copiait des textes plus anciens, parfois en cherchant à les « améliorer » selon divers critères ; parfois il les commentait ou les complétait ; parfois il compilait des textes analogues sous forme condensée ; en revanche, il n’est guère question de création autonome et revendiquée : le nom qui peut apparaître à l’occasion au bas d’un manuscrit rappelle plus celui que le maçon inscrit sur un édifice que le nom d’un auteur moderne. On spécifiait plus aisément et clairement le nom d’un peintre (ou de son atelier...) sur un tableau que celui d’un scribe, ce qui, incidemment, conduirait à chercher les origines de la notion d’auteur dans les arts visuels plutôt que dans la production des textes. En bref, écrire correspond largement à une forme d’artisanat spécifié par un talent particulier, au même titre que le savoir-faire d’un apothicaire ou d’un chirurgien-barbier. Le statut social de ces métiers dépend en partie de la valeur stratégique de ces savoir-faire : l’écriture contribue à diffuser des lois, édits, règlements, etc. et, à ce titre, elle joue un rôle crucial pour le bon fonctionnement de toute forme de gouvernement. Le scribe est subalterne, mais bien placé dans l’ordre hiérarchique : tout comme le médecin, mais pour des raisons (et dans des circonstances) différentes, il peut présumer avoir l’oreille du Prince.

L’imprimerie a contribué à tout chambouler dans l’ordre scriptural régnant au Moyen Âge. En effet, après avoir réussi en gros à satisfaire les appétits textuels du bas Moyen Age au cours de son premier siècle d’existence, la « bulle » économique de l’imprimerie a explosé au xvie siècle. À cela se sont ajoutées les difficultés engendrées par les pratiques subversives de l’imprimé, en particulier celles des Réformés. L’imprimerie a mis en évidence une crise du contrôle de la production des textes, et a donc défié la structure de pouvoir en place. Avec l’internet, des questions analogues apparaissent : par exemple, une partie de nos scribes, mieux connus sous le nom de « journalistes », se posent beaucoup de questions sur les nouvelles formes de dissémination, à la fois échevelées et proliférantes – « blogs » ou « Wikis »1 –, qui remettent en cause autant les fonctions éditoriales classiques que les médiations instituées. Vus sous l’angle des lois et du désir de contrôle des États, l’internet et l’univers numérique revisitent ainsi bon nombre de paysages déjà parcourus par l’imprimé. En particulier, les fournisseurs d’accès à l’internet ressemblent de plus en plus aux imprimeurs si on les considère sous l’angle de leur imputabilité légale : leur part de responsabilité s’élargit et se complique constamment au fur et à mesure que les États tentent d’importer et d’imposer le droit dans le cyberespace.

L’éclatement de la « bulle » de l’imprimerie eut aussi pour conséquence de forcer à repenser les « plans d’affaire » des imprimeurs. Pour stimuler la demande, ceux-ci commencèrent donc à imaginer la production de nouveaux types de textes pour élargir la clientèle de l’imprimerie à des cercles toujours plus grands de la population, malgré un lectorat encore très limité. Ces efforts ont parfois donné lieu à des renversements surprenants des fonctions de l’imprimerie : ainsi, cette technologie qui semblait avoir enfin résolu d’un seul coup le triple problème de l’accès aux textes (par la multiplication), de la stabilité du texte (par le travail d’édition et de collation entre manuscrits) et de la survie des textes (par la multiplication des exemplaires), se vit tout à coup investie de la mission de diffuser rapidement de l’éphémère. Placards, gazettes, etc. prennent en charge les « nouvelles » tout en donnant à celles-ci une importance et un retentissement nouveaux : la multiplication des copies garantissait la survie des « nouvelles » qui revenaient ainsi hanter les tenants du pouvoir pendant des décennies, voire des siècles. On connaît les effets de ce développement sur la création de ce que l’on a appelé par la suite un « espace public ». De la même manière, les textes sélectionnés pour l’imprimerie – en tout état de cause, une entreprise coûteuse et souvent risquée sur le plan économique – correspondaient aux textes les plus importants pour un certain nombre de questions essentielles : la réalité, la vérité, le légal, la santé et, bien sûr, le sacré. Mais au total, ces catégories donnent naissance à une enveloppe textuelle de taille finie et modeste qui limite forcément l’offre et sa diversité. On en vint donc à imaginer d’autres catégories et tout naturellement le frivole, l’inventé, le fictif commencèrent à prendre leur place aux côtés des bibles et des lourds traités de théologie ou de philosophie.

Don Quichotte, exemple obligé en la matière, marque emblématiquement ce passage au fictif, au mensonge donc, comme forme inédite des « lettres ». En somme, l’imprimerie allait faire commerce de « mente – ries », pratique qui en laissera plus d’un perplexe, et ce pendant des siècles. Le bovarysme en est une des manifestations. De nos jours, le terme ne s’emploie plus dans la langue courante mais nombre des critiques adressées à l’usage excessif de la télévision, des jeux vidéo, etc. reprennent de très près les accusations lancées contre la lecture des romans il y a cent cinquante ans environ : isolement, perte de contact avec le réel, mauvaises influences, etc.

C’est dans le contexte de la valorisation de l’éphémère et du faux que l’auteur émerge. C’est face à ces tâches que la spécificité de la création se définit graduellement, apparaît de façon d’abord hésitante pour devenir plus assurée et enfin prendre un tour militant... mais nous voilà soudainement transportés à la fin du xviiie siècle. L’Angleterre s’est déjà dotée de la version 1.0 du copyright en 1710 avec la reine Anne ; sur le continent, tout le monde y pense, en parle, de Beaumarchais à Kant. Les États-Unis naissants inscrivent cette question au sein de leur constitution et reprennent les énoncés anglais tout en transformant complètement les termes de sa justification : là où, en Angleterre, la limite temporelle du copyright marquait l’état du bras de fer entre le Parlement et le pouvoir royal – ce dernier voyait dans la propriété une limite insupportable à sa quête d’absolutisme et visait la propriété littéraire comme le maillon faible de cette entrave à ses ambitions – les États-Unis pensaient le copyright comme le compromis nécessaire pour stimuler la créativité et ainsi nourrir le domaine public, fondation indispensable pour le développement d’une nation éclairée adossée à l’éducation et au débat politique ouvert. En permettant2 aux écrivains de bénéficier d’un monopole temporaire de quatorze ans, renouvelable une fois, on visait à leur donner quelques moyens économiques pour alimenter leur activité créatrice. La jeune république révolutionnaire pouvait ainsi espérer voir rapidement croître son domaine public, élément essentiel d’une politique visant à assurer les meilleures conditions pour l’édification intellectuelle et culturelle de ses citoyens. À noter que le copyright américain visait moins l’auteur que le texte lui-même : en dotant le texte d’une certaine protection contre la copie (copy-right signifie droit de copie), on cherchait à stimuler la production des textes dans le but d’alimenter le bien commun. L’auteur n’est vu dans ce système que comme l’instrument nécessaire de ce processus, l’objectif fondamental demeurant le bien commun, et non l’auteur en soi3.

En Europe, et surtout sous l’impulsion de la Révolution, la situation a évolué quelque peu différemment. La structure légale du privilège visant l’imprimeur a été en quelque sorte transposée à l’auteur. Le droit d’auteur français peut être interprété comme une victoire de l’écrivain sur l’imprimeur. L’écrivain, se décrivant à la façon romantique, se déclarait créateur, à l’instar d’un dieu, et, souverainement, pouvait ensuite transférer certains de ses droits – les droits dits « patrimoniaux » – à des maisons d’édition ; cependant, son statut de créateur transcendantal lui interdisait de renier ou d’abandonner la paternité de sa création qui bénéficiait d’une inviolabilité totale ; il pouvait même se repentir à cet égard et la détruire en la retirant de la visibilité publique. Ainsi naquirent les « droits moraux » sur lesquels de nombreux juristes français et européens s’appuient pour signaler la supériorité des législations européennes sur celles d’inspiration « anglo-saxonne »4. Rappelons cependant que, dans les faits et dans le quotidien, les contrats de transfert de copyright incorporent presque automatiquement des droits d’attribution et de respect de l’intégrité de l’œuvre. La différence concrète entre le droit d’auteur et le copyright apparaît donc finalement comme très faible et ne mérite pas qu’on s’y attarde outre mesure.

Lawrence Lessig

Le premier livre de Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace, a retenti un peu comme un coup de tonnerre dans le ciel du droit américain. En montrant comment s’articulaient le droit et la technologie, Lawrence Lessig semblait enfin donner aux études sur le monde numérique et les réseaux, le vocabulaire et les concepts nécessaires à son analyse effective. S’appuyant sur les études de Yochai Benkler – autre professeur de droit et auteur américain – Lessig rappelle que tout système de communication peut se comprendre comme un système en « couches », à l’instar des réseaux comme l’internet. Les ingénieurs de l’Union Internationale des Télécommunications ont ainsi développé un modèle (OSI) en sept couches qui paraît devoir se limiter à jouer le rôle d’enveloppe théorique des réalisations techniques réelles ; pour leur part, les ingénieurs de l’internet se sont contentés de quatre couches. Benkler simplifie encore plus l’analyse générale des systèmes de communication en ne conservant que trois couches : une couche « physique » à travers laquelle la communication s’effectue physiquement (le cuivre des lignes téléphoniques classiques, la fibre optique des réseaux actuels), une couche logique qui permet à la « quincaillerie » de fonctionner – les protocoles de l’internet correspondent à ce niveau que Lessig appelle aussi le « code » –, enfin une couche de « contenu », c’est-à-dire les messages eux-mêmes qui circulent dans nos sociétés. Dans le monde de l’imprimé, le papier et l’encre correspondraient à la première couche ; le format du papier, le choix de la langue, la typographie et la mise en page à la deuxième couche ; les articles eux-mêmes avec leur signification propre à la troisième couche5.

L’intérêt de l’œuvre de Lessig est qu’elle regarde de près comment cette structure en couches est affectée par les transformations technologiques et comment celles-ci, subrepticement ou non, de manière tactique ou non, contribuent à modifier les rapports de pouvoir entre les différents acteurs reliés par un système de communication donné. Ainsi, lorsqu’une nouvelle technologie donne la possibilité de produire une copie parfaite à un coût marginal proche de zéro, on comprend que le droit qui définit les conditions auxquelles la copie est permise, s’en trouve affecté dans la mesure où son application dépend en partie des solutions offertes par la technologie. Cela me rappelle une petite anecdote : vers 1996, je posai ce genre de question à un avocat français lors des rencontres d’ISOC-France à Autrans. Celui-ci, souverainement inconscient, m’avait répondu que le problème ne relevait pas du droit « positif » – la formule est admirable –, mais de la police. L’intérêt des travaux de Lessig est de rappeler que le droit ne fonctionne pas dans quelqu’empyrée éthéré, mais bien en interaction et rétro-action avec le réel : si une loi devient moins applicable, elle tend à se transformer, mais avec des conséquences importantes, parfois planifiées, parfois non. La loi n’est pas séparée de la technologie ou de la police ; au contraire, une symbiose profonde caractérise ces trois entités qui devraient être analysées comme trois pôles constitutifs d’un seul dispositif.

Le second intérêt de l’œuvre de Lessig est de montrer que, au-delà de leurs conséquences inattendues, les transformations technologiques ont permis de mener des opérations tactiques qui favorisaient certains acteurs au détriment d’autres. En gros, l’interprétation la plus constante des lois sur le copyright (et le droit d’auteur) paraît avoir largement favorisé la protection des propriétaires au détriment des droits des usagers. La copie légitime est très étroite dans le droit français puisqu’elle se limite essentiellement à la copie privée et ignore à peu près totalement les besoins de l’enseignement, par exemple, alors que la notion de « fair use » aux États-Unis prend en charge cette préoccupation importante et socialement bénéfique. Elle fait pourtant l’objet d’assauts multiples, agressifs et fort bien financés par les grandes maisons de production de disques, de films et de livres. Les transformations de la technologie ont de fait donné à ces entreprises, souvent des multinationales gigantesques, l’occasion et le prétexte de se débarrasser d’une clause qui ne constitue à leurs yeux qu’une forme de manque à gagner. Bref, les transformations technologiques, particulièrement intenses depuis quelques décennies, permettent de modifier des situations légales qui paraissaient bien établies. Il en résulte une constante que dénonce avec vigueur Lessig : divers droits et libertés sont victimes de ces tactiques entrepreneuriales qui visent à prendre un contrôle toujours plus...