Directrice des éditions : Claire de Gramont

Directeur éditorial : Thierry Kremer

Éditeur : Richard Deau

Édition et coordination des illustrations : Alain Bouteveille

Conception de la maquette et de la couverture : Catherine Lattuca

Réalisation de la couverture : STDI (Charlène Pineau)

Mise en pages : STDI (Christelle Jarry)

Fabrication : Isabelle Fontaine

© Groupe Moniteur (Éditions du Moniteur), Antony, 2020

ISBN papier : 978-2-281-13411-7

ISBN numérique : 978-2-281-13412-4

Sigles et abréviations

Al.  : Alinéa

AMO : Assistant du maître d’ouvrage

APD : Avant-projet définitif

APS : Avant-projet sommaire

Art. : Article

BEA : Bail emphytéotique administratif

BEH : Bail emphytéotique hospitalier

Cf. : Confer

Comm. : Commentaire

Concl. : Conclusions

EPCI : Établissement public de coopération intercommunale

EPS : Établissement public de santé

GIP : Groupement d’intérêt public

MIQCP : Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques

Obs. : Observations

OPC : Ordonnancement, coordination et pilotage du chantier

Ord. : Ordonnance

Préc. : Précité

Rép. min. : Réponse ministérielle

req. : Requête

Vefa : Vente en l’état futur d’achèvement

Références aux textes officiels

CCAG : Cahier des clauses administratives générales

CCP : Code de la commande publique

CG3P : Code général de la propriété des personnes publiques

CGCT : Code général des collectivités territoriales

CJA : Code de justice administrative

CMP : Code des marchés publics

Loi MOP : Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée

Références jurisprudentielles

CAA : Cour administrative d’appel

Cass. civ. : Cour de cassation, chambre civile

Cass. crim : Cour de cassation, chambre criminelle

CE : Conseil d’État

CE avis : Avis du Conseil d’État

CJCE : Cour de justice des communautés européennes

CJUE : Cour de justice de l’Union européenne

Cons. conc. : Conseil de la concurrence

Cons. const. : Conseil constitutionnel

TA : Tribunal administratif

TC : Tribunal des conflits

Références aux revues, périodiques, ouvrages

AJCT : Actualité juridique, collectivités territoriales

AJDA : L’actualité juridique, droit administratif

AJDI : L’actualité juridique, droit immobilier

BJCP : Bulletin juridique des contrats publics

BJDU : Bulletin de jurisprudence de droit de l’urbanisme

Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre civile

CJEG : Cahiers juridiques de l’électricité et du gaz

CP-ACCP : Contrats publics – L’actualité de la commande et des contrats publics

D. : Recueil Dalloz (somm. : sommaires commentés ; IR : informations rapides)

DA : Droit administratif

EDCE : Études et documents du Conseil d’État

JCP A : La semaine juridique, administrations et collectivités territoriales

JCP E : La semaine juridique, édition entreprises

JO Sénat : Journal officiel, débats au Sénat (Q : questions)

JOAN : Journal officiel, débats à l’Assemblée nationale (Q : questions)

Lebon : Recueil Lebon

LPA : Les Petites Affiches

Mon. TP : Le Moniteur du bâtiment et des travaux publics

RDI : Revue de droit immobilier

RFDA  : Revue française de droit administratif

RJEP : Revue juridique de l’économie publique (ex-CJEG)

RLCT : Revue Lamy des collectivités territoriales

S. : Recueil Sirey

Partie 1

Le cadre législatif et réglementaire

Chapitre 1

Les textes applicables à la maîtrise d’ouvrage publique

1.1La loi du 12 juillet 1985 et ses textes d’application

La maîtrise d’ouvrage publique a été dotée d’un statut législatif par la loi modifiée n° 85-704 du 12 juillet 1985.

Cette loi a un double objectif.

En premier lieu, tirer les conséquences de la décentralisation de 1982 : compte tenu des transferts de compétences opérés en faveur des collectivités locales, ces dernières recevaient la maîtrise d’ouvrage de nombreux équipements immobiliers (par exemple, le domaine scolaire). Il fallait, donc, organiser l’exercice de leur maîtrise d’ouvrage, et principalement mettre fin aux pratiques antérieures de la délégation de maîtrise d’ouvrage qui avaient eu pour effet de dépouiller les collectivités locales de leurs prérogatives.

Le second objectif de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique est de réorganiser les rapports entre la maîtrise d’ouvrage publique et la maîtrise d’œuvre privée. En effet, les modalités de rémunération de la maîtrise d’œuvre prévues par les textes de 1973 étaient particulièrement complexes (plus de trente mille taux de rémunération).

La forme législative a été rendue nécessaire par la décentralisation : compte tenu du principe de libre administration des collectivités locales, qui a une valeur constitutionnelle, le pouvoir réglementaire n’est plus compétent pour organiser et réglementer l’activité de ces collectivités. Seule une loi peut le faire.

1.1.1La loi

Bibliographie

François Llorens, « La maîtrise d’ouvrage publique », RDI 1986, p. 293

La maîtrise d’ouvrage publique fait l’objet d’une réglementation spécifique générale.

Le texte de base est la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, dite loi MOP.

Cette loi a été modifiée à plusieurs reprises par la loi n° 88-1090 du 1er décembre 1988, par la loi n° 91-662 du 13 juillet 1991, par la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996, par l’ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004, portant modification de la loi du 12 juillet 1985 précitée, par la loi n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l’outre-mer, par les articles 110 et 111 de la loi n° 2009-323 du 25 mars 2009 de mobilisation pour le logement et la lutte contre l’exclusion et par l’article 74 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement.

L’ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 a été ratifiée par l’article 78 XXIII de la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit. Elle a donc valeur législative.

La loi du 21 février 2007 a créé un article 29 rendant la loi MOP applicable à Mayotte.

L’ordonnance n° 2010-137 du 11 février 2010, portant adaptation du droit des contrats relevant de la commande publique passés par l’État et ses établissements publics en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna, a créé un article 29-1 de la loi MOP, dont la rédaction actuelle résulte de la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010, relative au Département de Mayotte. Selon ces dispositions, son article 1er, à l’exception de ses troisième, quatrième, cinquième, neuvième et dernier alinéas, ainsi que ses articles 2 à 11 et 18 et le deuxième alinéa de l’article 19 sont applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna aux opérations réalisées pour l’État et ses établissements publics, sous réserve de l’adaptation visant, au huitième alinéa de l’article 1er, à remplacer les mots : « au sens du titre Ier du livre III du Code de l’urbanisme » par les mots : « au sens de la réglementation applicable localement ».

L’article 74 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement a étendu le recours à la conception réalisation aux marchés comportant un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique.

1.1.2Les décrets d’application

1.1.2.1Les décrets intervenus

Plusieurs décrets d’application sont intervenus pour préciser les conditions d’application de la loi MOP.

Les décrets de 1986

Le décret n° 86-520 du 14 mars 1986, pris pour l’application de l’article 1er de la loi MOP, détermine les catégories d’ouvrages de bâtiment ou d’infrastructures qui ne sont pas soumises aux dispositions de cette loi. Il a été abrogé par le décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du Code de la commande publique.

Les décrets n° 86-664 et 86-665 du 14 mars 1986 relatifs, le premier, aux conditions de la conduite d’opération, et, le second aux personnes pouvant continuer d’assurer des conduites d’opération, se sont trouvés, de fait, abrogés depuis l’intervention de l’ordonnance, précitée, du 17 juin 2004.

Le décret n° 86-666 du 14 mars 1986, relatif à la négociation des accords prévus par la loi MOP, s’est trouvé, de fait, abrogé à la suite de l’intervention de la loi du 1er novembre 1988.

Les décrets de 1993

Bibliographie

Michel Huet, « Maîtrise d’œuvre privée et maîtrise d’ouvrage publique », RDI 1994, p. 619

Trois décrets sont intervenus en 1993. Ils sont importants dès lors que ce sont eux qui ont permis à la loi de produire tous ses effets dans les rapports entre les maîtres d’ouvrage publics et la maîtrise d’œuvre privée.

Le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993, relatif aux missions de maîtrise d’œuvre, ce décret ayant, lui-même, fait l’objet d’un arrêté d’application du 21 décembre 1993, définissant les modalités d’exécution des éléments de mission de maîtrise d’œuvre confiés par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé. Ces deux textes sont particulièrement importants car ce sont les seuls qui définissent concrètement les différents éléments de mission de maîtrise d’œuvre. C’est la raison pour laquelle de nombreux marchés privés de maîtrise d’œuvre se réfèrent au décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 ainsi qu’à l’arrêté du 21 décembre 1993 pour définir la mission du maître d’œuvre.

Le décret n° 93-1269 du 29 novembre 1993, relatif aux concours d’architecture, a déterminé les modalités d’organisation des concours d’architecture. Ce décret a été abrogé et remplacé par le décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008, lui-même abrogé et remplacé par le décret n° 2106-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Le décret n° 93-1270 du 29 novembre 1993, relatif au contrat de conception-réalisation qui a été abrogé et remplacé par le décret n° 2008-1334 du 17 décembre 2008, lui-même abrogé et remplacé par le décret n° 2106-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

L’appréciation de la légalité des trois décrets du 29 novembre 1993 en fonction de leur conformité à la loi MOP a été soumise à l’appréciation du Conseil d’État(1).

Les apports de cette jurisprudence seront présentés à l’occasion de l’étude des thèmes qu’ils concernent.

La voirie dans les régions d’outre-mer

L’article 19 de la loi du 12 juillet 1985 prévoit qu’un décret en Conseil d’État détermine, nonobstant les dispositions de la loi relatives aux règles du mandat, les conditions d’organisation de la maîtrise d’ouvrage et de répartition des attributions correspondantes, en ce qui concerne les opérations d’aménagement du réseau routier national réalisées dans les régions de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de la Réunion

Le principe du transfert de compétence entre l’État et les régions d’outre-mer, en matière de voirie, a été posé par l’article 46 de la loi n° 2000-1207 du 13 décembre 2000, d’orientation pour l’outre-mer, codifié dans les articles L. 4433-24-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales.

Le décret d’application de l’article 19 de loi MOP et de l’article L. 4433-24-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales est intervenu le 19 mars 2002, sous le numéro 381.

Son article 1er prévoit que lorsque la voirie classée en route nationale n’a pas été transférée dans le patrimoine des régions d’outre-mer de Guadeloupe, Guyane, Martinique et de la Réunion en application de l’article L. 4433-24-1 du Code général des collectivités territoriales, l’État peut confier à ces collectivités territoriales, si elles en font la demande, une partie des attributions de la maîtrise d’ouvrage des opérations d’aménagement du réseau routier national financées selon les modalités prévues par les dispositions de l’article L. 4434-3 A-2 du Code général des collectivités territoriales.

L’article 2 du décret fixe le contenu du transfert de maîtrise d’ouvrage. La région arrête la programmation financière de l’opération faisant l’objet du transfert de maîtrise d’ouvrage, sur proposition du préfet. L’État peut confier à la région, après déclaration d’utilité publique, lorsque cette procédure est nécessaire, tout ou partie des attributions suivantes de la maîtrise d’ouvrage : conduite des acquisitions foncières au nom et pour le compte de l’État, préparation, passation et gestion des contrats, réception de l’ouvrage après accord préalable du préfet, action en justice au nom et pour le compte de l’État, après accord de ce dernier et accomplissement de tous les actes afférents aux attributions transférées nécessaires au bon déroulement de l’opération.

L’article 3 du décret détermine les conditions de passation des marchés qui sont celles applicables à la région en application du code des marchés publics. Cependant, l’attribution des marchés est soumise au contrôle préalable de l’État, l’article 3 du décret prévoyant que les projets de marchés et de contrats et leurs éventuels avenants doivent, préalablement à leur signature, faire l’objet d’un accord écrit du préfet, et qu’à défaut de réponse dans un délai de quinze jours suivant la proposition motivée de la région, l’accord est réputé acquis.

Les derniers articles du décret apportent trois précisions. D’une part, selon l’article 4 du décret, la région assure le paiement de l’ensemble des dépenses afférentes aux opérations d’aménagement du réseau routier national, réalisées dans le cadre du transfert de maîtrise d’ouvrage. D’autre part, l’article 5 prévoit que, pour ces opérations, les services de l’État concernés demeurent maîtres d’œuvre. Enfin, selon l’article 6, pour chaque opération, un accord conclu entre le préfet et le président du conseil régional définit le contenu des attributions de maîtrise d’ouvrage confiées à la région et l’organisation de la maîtrise d’œuvre. Ces opérations font l’objet d’un contrôle technique et financier de l’État en tant que maître d’ouvrage. L’exercice des attributions confiées à la région prend fin par le quitus délivré par les services compétents de l’État, après réception des travaux.

Antérieurement à la loi, précitée du 13 décembre 2000, les régions d’outre-mer avaient attribué des marchés d’études et de travaux portant sur la voirie nationale. Ces marchés ayant été conclus par une autorité incompétente, qui n’avait pas la qualité de maître d’ouvrage, ont été jugés illégaux par les tribunaux administratifs. C’est la raison pour laquelle de l’article 46 II de la loi du 13 décembre 2000 a prévu que : « Sous réserve des décisions juridictionnelles passées en force de chose jugée, sont validés les marchés relatifs aux travaux sur routes nationales passés par les régions de Guadeloupe, de Guyane, de Martinique et de la Réunion antérieurement à l’entrée en vigueur de la présente loi, en tant que leur légalité serait contestée par le moyen tiré de l’incompétence du maître d’ouvrage ». En conséquence, il a été jugé que cette situation n’entraînait pas la nullité des marchés ainsi passés(2).

1.1.2.2Les décrets non intervenus

Trois décrets d’application de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique ne sont pas intervenus.

Les règles de passation et d’exécution des contrats signés par un mandataire

L’article 4 IV de la loi MOP prévoit que les règles de passation et d’exécution des contrats signés par le mandataire sont celles applicables au maître d’ouvrage, sous réserve d’adaptations éventuelles prévues par décret pour tenir compte de l’intervention du mandataire.

Aucun décret n’étant intervenu, les règles applicables sont exclusivement celles prévues par les textes régissant la passation et l’exécution des marchés des maîtres d’ouvrage.

Les ouvrages réalisés à titre de recherche, d’essais ou d’expérimentation

L’article 18 II de la loi du 12 juillet 1985 prévoit qu’un décret fixe les conditions dans lesquelles le maître d’ouvrage peut adapter les dispositions de la loi relatives aux différents aspects de la mission du maîtrise d’œuvre lorsqu’il confie à des personnes de droit privé des missions portant sur des ouvrages réalisé à titre de recherche, d’essais ou d’expérimentation. Ce décret n’est pas intervenu.

Les travaux de rétablissement de communications rendus nécessaires par la réalisation d’un ouvrage d’infrastructure de transport

L’article 19 de la loi du 12 juillet 1985 prévoit l’intervention d’un décret en Conseil d’État pour organiser la maîtrise d’ouvrage des travaux de rétablissement de communications rendus nécessaires par la réalisation d’un ouvrage d’infrastructure de transport.

Cette disposition vise, notamment, la construction des autoroutes, de lignes de TGV et des voies navigables. Le décret prévu n’étant pas intervenu, l’organisation de la maîtrise d’ouvrage de ces travaux n’a reposé, pendant longtemps, sur aucun fondement juridique explicite.

La pratique

Pour les concessionnaires d’autoroutes, la circulaire du 2 mai 1974 relative à la remise aux collectivités d’ouvrages de rétablissement réalisés à l’occasion de la construction des autoroutes, prévoit la conclusion de conventions stipulant que la construction de ces ouvrages est assurée par le maître d’ouvrage autoroutier et qu’après leur mise en service, leur entretien incombe, également, au maître d’ouvrage autoroutier à l’exception, de ses accessoires indispensables comprenant les glissières de sécurité sur les rampes d’accès, les trottoirs sur ouvrages d’art, la signalisation et l’éclairage, et de l’entretien de la voie comprenant l’entretien courant, les réparations, la réfection, l’entretien hivernal y compris sur les ponts.

La philosophie de cette circulaire procède de l’idée que la collectivité gestionnaire de la voie rétablie n’assure pas, de manière excessive, d’autres charges que celles qu’elle aurait supportées si l’autoroute n’avait pas été réalisée.

La légalité de cette pratique, qui est absolument constante, n’a jamais été soumise à l’appréciation du juge administratif, qui, de manière implicite, admet le mécanisme par lequel la société concessionnaire réalise les rétablissements de communications et les remet à la collectivité gestionnaire après achèvement, étant précisé qu’après cette remise, cette collectivité a la qualité de maître d’ouvrage(3).

On doit, cependant, souligner qu’il résulte d’une jurisprudence ancienne et constante qu’un pont, qui franchit un ouvrage public, est au nombre des éléments de la voie, dont il est destiné à relier les parties séparées pour assurer la continuité du passage et appartient, donc, au domaine public de la collectivité gestionnaire de cette voie(4). Ainsi, un pont passant au-dessus d’une autoroute ou d’une voie de chemin de fer, fait normalement partie du domaine public de la collectivité gestionnaire de la voie concernée, la jurisprudence ayant précisé que cet ouvrage relève de ce domaine dès sa construction(5), alors même qu’aucune convention de remise à la collectivité gestionnaire n’est intervenue(6).

Il doit être ajouté qu’il n’est pas nécessaire que collectivité gestionnaire soit propriétaire du terrain support de l’ouvrage pour que ce dernier fasse partie de son domaine public(7) et que contrairement à ce qu’avait jugé la Cour administrative d’appel de Nancy(8), le Conseil d’État a décidé que les dispositions du Code de la voirie routière et du Code général des collectivités territoriales qui mettent à la charge de la collectivité gestionnaire dépenses relatives à la construction, à l’aménagement et à l’entretien des routes « ne font pas obstacle à ce que le département conclue avec le propriétaire ou l’exploitant de la voie franchie par un pont appartenant à la voirie départementale une convention mettant à la charge de celui-ci tout ou partie des frais d’entretien de cet ouvrage » (9).

La loi du 7 juillet 2014

La lacune de la loi MOP sur la question des rétablissements de communication a finalement été comblée par une autre loi : la loi n° 2014-774 du 7 juillet 2014 a inséré dans le Code général de la propriété des personnes publiques les articles L. 2123-9 à L. 2123-12 relatifs au rétablissement de voies de communication rendu nécessaire par la réalisation d’une infrastructure de transport.

Selon l’article L. 2123-9 II, qui procède de la même philosophie que la circulaire précitée du 2 mai 1974 :

« Lorsque, du fait de la réalisation d’une nouvelle infrastructure de transport, la continuité d’une voie de communication existante est assurée par un ouvrage dénivelé, la superposition des ouvrages publics qui en résulte fait l’objet d’une convention entre le gestionnaire de l’infrastructure de transport nouvelle et le propriétaire de la voie existante.

Cette convention prévoit les modalités de répartition des charges des opérations de surveillance, d’entretien, de réparation et de renouvellement de l’ouvrage ainsi que les conditions de sa remise en pleine propriété à la collectivité territoriale et d’ouverture à la circulation.

Pour la répartition des contributions respectives des parties à la convention, le principe de référence est la prise en charge par le gestionnaire de la nouvelle infrastructure de l’ensemble des charges relatives à la structure de l’ouvrage d’art.

Toutefois, les parties à la convention adaptent ce principe en fonction de leurs spécificités propres, notamment de leur capacité financière, de leur capacité technique ou encore de l’intérêt retiré par la réalisation de la nouvelle infrastructure de transport ».

Cependant, ces dispositions ne s’appliquent qu’aux infrastructures de transport nouvelles dont l’enquête publique est ouverte postérieurement au premier jour du sixième mois suivant la promulgation de la loi du 7 juillet 2014.

L’application de la loi

Les conditions d’application de la loi ont été fixées par le décret n° 2017-299 du 8 mars 2017

Son article 1er a été codifié dans les articles R. 2123-18 et 19 du Code général des collectivités territoriales.

L’article R. 2123-18 prévoit que la notice explicative du dossier d’enquête préalable à la déclaration d’utilité publique d’une nouvelle infrastructure de transport, mentionnée au 1° de l’article R. 112-4 du Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, ou, à défaut, une note annexée au dossier d’enquête publique prévu à l’article R. 123-8 du Code de l’environnement, relatif au débat public, précise (i) les voies susceptibles d’être interrompues, (ii) les personnes publiques qui en sont propriétaires et leurs gestionnaires et (iii) les éléments permettant d’apprécier la nécessité de rétablir ou non les voies mentionnées au 1°, notamment au regard de leur fréquentation, des possibilités de déviation de la circulation et des caractéristiques et du coût de l’ouvrage d’art de rétablissement susceptible d’être construit.

L’article R. 2123-19 du Code général des collectivités territoriales dispose que la convention à conclure entre le gestionnaire de l’infrastructure de transport nouvelle et le propriétaire de la voie existante prévoit la répartition, entre ses parties, des dépenses liées à la surveillance de l’ouvrage d’art de rétablissement, à son entretien courant et spécialisé, notamment pour la réfection et le renouvellement de son étanchéité, à ses réparations et sa reconstruction.

Elle prévoit, sauf accord contraire des parties, l’application du principe de référence défini au troisième alinéa du II de l’article L. 2123-9, lorsque la personne publique propriétaire de la voie rétablie ou, le cas échéant, l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière de voirie ou d’infrastructures de transport dispose d’un potentiel fiscal, tel que défini aux articles L. 2334-4, L. 3334-6 et L. 5211-30 du Code général des collectivités territoriales, inférieur à 10 millions d’euros à la date de la conclusion de la convention.

La personne publique propriétaire ou le gestionnaire de la voie rétablie prend en charge, selon le cas, la chaussée, les trottoirs et les équipements routiers, les voies et équipements ferroviaires ou la voie d’eau ainsi que les coûts induits par des demandes spécifiques de la personne publique propriétaire portant sur l’amélioration des performances de la voie rétablie ou l’architecture de l’ouvrage d’art de rétablissement.

La convention fixe les modalités de versement à la personne publique propriétaire ou, le cas échéant, au gestionnaire de la voie rétablie des coûts mis à la charge du gestionnaire de la nouvelle infrastructure de transport.

La convention est signée avant la mise en service de la voie rétablie. Elle comprend, en annexe, un dossier d’ouvrage d’art constitué par la personne qui en a réalisé la construction et mis à jour par la personne qui en assure l’entretien.

L’article 2 du décret du 8 mars 2017 prévoit que dispositions de l’article R. 2123-18 du Code général de la propriété des personnes publiques sont applicables aux enquêtes publiques dont l’arrêté d’ouverture et d’organisation est publié à compter du premier jour du sixième mois suivant celui du décret, soit le 11 septembre 2017.

Le sort des ouvrages antérieurs à l’application de la loi

La loi apporte deux précisions pour les ouvrages de rétablissement antérieurs à la date d’application de la loi.

D’une part, les dispositions des conventions conclues antérieurement à la promulgation de la loi du 7 juillet 2014 continuent à s’appliquer.

D’autre part, lorsque la surveillance, l’entretien, la réparation ou le renouvellement d’un ouvrage d’art de rétablissement de voies qui relève ou franchit les réseaux routiers, ferroviaires et fluviaux de l’État et de ses établissements publics fait l’objet d’un recours formé avant le 1er juin 2014 par une collectivité territoriale devant la juridiction compétente, les parties établissent une convention nouvelle, conformément au II de l’article L. 2123-9, sous réserve de désistement commun aux instances en cours.

Ce dispositif comporte une lacune visant la situation dans laquelle aucune convention ni aucun contentieux ne sont intervenus avant l’entrée en vigueur de la loi : dans ce cas le principe jurisprudentiel mettant les frais d’entretien et de réparation à la charge de la collectivité gestionnaire de la voie rétablie trouve à s’appliquer.

Pour pallier cette lacune, l’article L. 2123-11 III du Code général de la propriété des personnes publiques prévoit que :

« Le ministre chargé des transports fait procéder, avant le 1er juin 2018, à un recensement des ouvrages d’art de rétablissement des voies qui relèvent ou franchissent les réseaux routiers, ferroviaires et fluviaux de l’État et de ses établissements publics et pour lesquels il n’existe aucune convention en vigueur.

Le ministre chargé des transports identifie ceux des ouvrages dont les caractéristiques, notamment techniques et de sécurité, justifient l’établissement d’une convention nouvelle. Celle-ci est établie conformément au II de l’article L. 2123-9 et à l’article L. 2123-10 ».

Ainsi, la loi donne au ministre chargé des transports un doit d’évocation pour désigner les ouvrages devant faire l’objet d’une convention établie selon les principes qu’elle pose, et d’imposer une obligation de négocier entre les maîtres d’ouvrage concernés, l’article L. 2123-10 du Code général de la propriété des personnes publiques prévoyant la saisine du tribunal administratif en cas de l’échec des négociations.

On se trouve, donc, en présence d’un mécanisme permettant, in fine, d’appliquer la loi à tous les rétablissements, et de mettre fin à la jurisprudence traditionnelle, étant, cependant, précisé que sa mise en œuvre reste soumise à la seule initiative du ministre chargé des transports, qui dispose, ainsi, d’un pouvoir discrétionnaire.

1.2Le Code de la commande publique

Bibliographie

Pascal Devillers, « Code de la commande publique - La loi MOP rejoint la commande publique », Contrats et Marchés publics n° 1, janvier 2019, dossier 10

L’article 18 de l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique a abrogé la loi MOP sauf le dernier alinéa de l’article 1er de cette loi, selon lequel : « Lorsqu’ils sont destinés à s’intégrer à des constructions relevant d’autres régimes juridiques, les ouvrages édifiés par les organismes énumérés à l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation peuvent être dispensés de tout ou partie de l’application de la présente loi. Cette dispense est accordée par décision du représentant de l’État dans le département ».

Les dispositions de la loi MOP ont été codifiées dans les articles L. 2410-1 à L. 2432-2 du Code de la commande publique.

L’article 14 du décret n° 2018-1079 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du Code de la commande publique a abrogé les décrets d’application de la loi MOP encore en vigueur, à savoir les décrets n° 86-520 du 14 mars 1986, pris pour l’application de l’article 1er de la loi MOP, n° 86-664 et 86-665 du 14 mars 1986 relatifs, le premier, aux conditions de la conduite d’opération, et, le second aux personnes pouvant continuer d’assurer des conduites d’opération n° 86-666 du 14 mars 1986, relatif à la négociation des accords prévus par la loi MOP, n° 93-1268 du 29 novembre 1993, relatif aux missions de maîtrise d’œuvre, et n° 2002-381 du 19 mars 2002 portant application de l’article 19 de la loi MOP.

Les décrets d’application de la loi MOP ainsi abrogés ont été codifiés dans les articles R. 2412-1 à R. 2432-7 du Code de la commande publique.

L’arrêté du 21 décembre 1993, définissant les modalités d’exécution des éléments de mission de maîtrise d’œuvre confiés par des maîtres d’ouvrage publics à des prestataires de droit privé, pris en application du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993, relatif aux missions de maîtrise d’œuvre a été abrogé et remplacé par l’arrêté du 22 mars 2019 ayant le même objet.

1.3Les textes spécifiques

À côté du statut général de la maîtrise d’ouvrage publique résultant de la loi MOP codifiée dans le Code de la commande publique, des textes particuliers sont venus préciser les conditions d’exercice de certaines maîtrises d’ouvrage. C’est le cas des ouvrages ferroviaires, de l’enseignement, des immeubles présentant un intérêt culturel, des immeubles du ministère de la justice et de la voirie nationale.

1.3.1Le domaine des transports

1.3.1.1Les ouvrages ferroviaires

Entre le 1er janvier 1983 et le 31 décembre 2019, les ouvrages ferroviaires ont été construits par des établissements publics à caractère industriel et commercial, à savoir la SNCF. puis à partir de 1977, par la SNCF et Réseau Ferré de France (RFF) , puis à partir de 2014 par le groupe public ferroviaire comprenant notamment SNCF Réseau et SNCF Mobilités. En tant que personnes publiques, ces entités relevaient de la loi MOP.

Cependant en application de l’article L. 2101-1 du Code des transports, ces entités sont devenues des sociétés privées à compter du 1er janvier 2020. En conséquence, même si l’article L. 2111-9-4 du Code des transports prévoit que les contrats passés par ces sociétés, notamment les marchés de maîtrise d’œuvre et de travaux sont des contrats administratifs, elles ne relèvent pas des dispositions du Code de la commande publique relatives à la maîtrise d’ouvrage publique qui ne visent que les personnes publiques.

Ce nouveau régime ne remet pas en cause l’absence d’exclusivité de SNCF sur la maîtrise d’ouvrage ferroviaire.

D’une part, l’article L. 2111-11 du Code des transports, permet à SNCF Réseau de confier la maîtrise d’ouvrage des travaux lui incombant à des tiers, dans le cadre de contrats de concession (comme la ligne S.E.A.) ou de partenariat (comme les lignes B.P.L. et C.N.M.).

D’autre part, l’article L. 2111-12 du ode des transports donne à l’État un véritable pouvoir d’évocation qui lui permet de conclure, directement, un contrat de partenariat ou une concession pour la réalisation d’infrastructures ferroviaires. Dans ce cas, il peut demander à SNCF. Réseau de l’assister pour toute mission à caractère technique, administratif, juridique ou financier intéressant la conclusion ou l’exécution du contrat ou de la convention. Les rapports entre l’État et SNCF. Réseau ne sont pas régis par ode de la commande publique relatives à la maîtrise d’ouvrage publique.

En application de cette disposition, une ordonnance modifiée n° 2016-157 du 18 février 2016, codifiée dans l’article L. 2111-3 du Code des transports, l’État a attribué à une société détenue majoritairement par SNCF Réseau et Aéroports de Paris une concession de travaux ayant pour objet la conception, le financement, la réalisation ou l’aménagement, l’exploitation ainsi que la maintenance, comprenant l’entretien et le renouvellement, d’une infrastructure ferroviaire destinée à l’exploitation d’un service de transport de personnes entre Paris et l’aéroport Paris-Charles de Gaulle.

Pour l’exercice des missions de conception et de réalisation ou d’aménagement de l’infrastructure ferroviaire, cette société confie, d’une part, à SNCF Réseau la maîtrise d’ouvrage des travaux d’aménagement des sections existantes et la maîtrise d’ouvrage des travaux d’installation des équipements ferroviaires sur l’ensemble de l’infrastructure, d’autre part, à SNCF Mobilités la maîtrise d’ouvrage des travaux d’aménagement de la gare de Paris-Est et la maîtrise d’ouvrage des travaux et des aménagements des volumes gérés par elle dans la gare de l’aéroport Paris-Charles de Gaulle, enfin, à Aéroports de Paris la maîtrise d’ouvrage des travaux nécessaires à la réalisation de la partie de la section nouvelle située dans l’emprise de l’aéroport Paris-Charles de Gaulle et la maîtrise d’ouvrage des travaux et des aménagements concernant les volumes qui lui appartiennent dans la gare de l’aéroport Paris-Charles de Gaulle. Les rapports entre la société concessionnaire SNCF Réseau, et Aéroports de Paris ne sont pas régis par les dispositions du Code de la commande publique relatives à la maîtrise d’ouvrage publique puisqu’aucune d’elles n’est une personne publique.

Il y a lieu d’ajouter que l’article 4 du décret n° 97-444 du 5 mai 1997 relatif aux missions et aux statuts de SNCF Réseau, prévoit que les investissements financés par les collectivités territoriales, leurs groupements ou les organismes publics donnent lieu à convention avec SNCF Réseau. Pour la cour administrative d’appel de Douai, RFF, qui assume la mission de maître d’ouvrage de l’opération ne peut répercuter sur la personne qui finance l’investissement et avec laquelle il passe une convention, outre le montant contractuellement arrêté, que les coûts qui doivent être imputés au maître d’ouvrage et aux constructeurs en vertu de leur mission et des obligations qu’ils tiennent de leur contrat passé pour la réalisation de l’opération envisagée ou qui en découlent(10). En d’autres termes, RFF ne peut répercuter à l’organisme financeur que le montant des réclamations susceptibles d’être juridiquement mises à la charge du maître d’ouvrage. S’agissant des travaux supplémentaires, seuls peuvent être répercutés à l’organisme financeur ceux qu’il a expressément demandés. Quant aux surcoûts liés à la méconnaissance du sol, ils ne peuvent être mis à la charge de l’organisme financeur, s’ils ne remplissent pas les conditions de la théorie de sujétions techniques imprévues, notamment celle tirée de l’imprévisibilité des difficultés techniques alléguées. Enfin, s’agissant des conséquences financières de la mise en œuvre d’une variante, la cour a jugé qu’elles ne pouvaient pas être mises à la charge de l’organisme financeur, dès lors qu’il n’a pas imposé ou même n’a pas été à l’origine du choix de la variante, qui, si elle était présentée initialement comme plus économique, s’est révélée en définitive plus onéreuse.

1.3.1.2La Société du Grand Paris

La Société du Grand Paris, créée par la loi, modifiée, n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative au Grand Paris, est un établissement public à caractère industriel et commercial de l’État. Selon son article 7, elle a pour mission principale de concevoir et d’élaborer le schéma d’ensemble et les projets d’infrastructures composant le réseau de transport public du Grand Paris et d’en assurer la réalisation, qui comprend la construction des lignes, ouvrages et installations fixes, la construction et l’aménagement des gares, y compris d’interconnexion. Elle peut, également, conduire des opérations d’aménagement ou de construction.

Selon l’article 15 de la loi, la Société du Grand Paris exerce la maîtrise d’ouvrage des opérations d’investissement concernant la réalisation des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris, cette maîtrise d’ouvrage relevant, en principe, des dispositions du Code de la commande publique relatives à la maîtrise d’ouvrage publique dès lors que la Société du Grand Paris est un établissement public.

Cependant, des adaptations et dérogations à cette loi sont prévues. Selon l’article 16, lorsque la réalisation d’une infrastructure relève simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d’ouvrage, parmi lesquels la Société du Grand Paris, et qu’il est fait usage de la faculté, reconnue par l’article L. 2422-12 du Code de la commande publique (infra p. 219) de transférer la maîtrise d’ouvrage de l’opération à l’un des maîtres d’ouvrage, il appartient à la Société du Grand Paris, lorsque les maîtres d’ouvrage sont exclusivement des établissements publics de l’État ou des entités détenues ou contrôlées par l’État, de désigner le maître d’ouvrage de l’opération.

L’article 17 de la loi exclut l’application des dispositions du Code de la commande publique relatives à la maîtrise d’ouvrage publique les contrats que la Société du Grand Paris peut conclure avec la RATP, la SNCF ou RFF lorsque des raisons techniques tenant aux exigences essentielles de sécurité, d’interopérabilité du système ferroviaire ou à l’impératif de continuité du service public exigent la conclusion de tels contrats. D’une part, les marchés de maîtrise d’œuvre, d’études et d’assistance peuvent être conclus selon une procédure négociée, sans publicité ni mise en concurrence. Une convention précise les motifs du recours à cette procédure dérogatoire et définit le contenu, les conditions et les modalités d’exécution des missions visées au présent article. Elle précise notamment, pour chaque mission, le montant et les modalités de calcul de la rémunération versée la Société du Grand Paris à son cocontractant, qui tient compte notamment de l’étendue de la mission et de son degré de complexité. D’autre part, la Société du Grand Paris peut recourir à une procédure négociée, sans publicité ni mise en concurrence, pour confier des mandats de maîtrise d’ouvrage portant sur ces opérations. Une convention définit le contenu, les conditions et les modalités d’exercice de ces mandats. Elle précise notamment les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par la Société du Grand Paris sur son cocontractant aux différentes phases de l’opération, les modalités de rémunération de ce dernier et les pénalités qui lui sont applicables en cas de méconnaissance de ses obligations, le mode de financement de l’infrastructure considérée et les conditions dans lesquelles l’approbation des avant-projets et la réception des lignes, ouvrages ou installations concernés sont subordonnées à l’accord préalable de l’établissement public.

Selon l’article 18, lorsque la Société du Grand Paris décide de déléguer sa maîtrise d’ouvrage pour les opérations d’investissement concernant la réalisation des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris, cette délégation ne relève pas des dispositions du Code de la commande publique relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, mais des dispositions prévues par l’article 18. Selon ces dispositions, la Société du Grand Paris s’assure de la faisabilité et de l’opportunité des opérations considérées. Elle en détermine la localisation, le programme, l’enveloppe financière prévisionnelle et, sans préjudice de la contribution du maître d’ouvrage délégué, en assure le financement. Le maître d’ouvrage délégué choisit le processus selon lequel l’infrastructure et les matériels seront réalisés ou acquis, en fait assurer la maîtrise d’œuvre et conclut pour son propre compte les contrats ayant pour objet les études et l’exécution des travaux. Il assure la maîtrise d’œuvre des opérations considérées lorsque, en raison de leur spécificité technique, artistique ou pour des raisons tenant à la protection des droits d’exclusivité, le contrat de maîtrise d’œuvre ne peut être exécuté que par lui, ou lorsque ces opérations présentent un caractère d’urgence tel que tout retard serait préjudiciable à l’intérêt du projet du Grand Paris, quelles que soient les causes de ce retard, ou s’il s’agit de faire face à une situation imprévisible. Pour chaque opération, une convention conclue entre la Société du Grand Paris et le maître d’ouvrage délégué a pour objet de préciser les conditions d’organisation de la maîtrise d’ouvrage dont l’établissement public assure le suivi et le contrôle d’ensemble.

Les modalités d’application des articles 17 et 18 ont fait l’objet d’un avis de l’Autorité de la concurrence n° 10-A-20 du 29 septembre 2010 relatif aux effets sur les règles de concurrence de certaines dispositions concernant le projet de réalisation du réseau de transport public du Grand Paris. S’agissant de l’article 17, elle a indiqué (n° 52), qu’elle recommandait une application stricte des dispositions de l’article 17, II et III, compte tenu de leur caractère dérogatoire aux principes et procédures de mise en concurrence. En particulier, elle estime que lesdites dispositions ne sauraient être utilisées dans l’unique but de gagner du temps par la désignation systématique du gestionnaire de l’infrastructure à chaque fois qu’il s’agira de développer, prolonger ou étendre les lignes, ouvrages ou installations existants dont il a la responsabilité. Quant à l’article 18, elle recommande une application mesurée de ces dispositions, eu égard à leur caractère dérogatoire à la loi MOP, c’est-à-dire aux dispositions du Code de la commande publique relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, et à la notion d’urgence retenue à cet article, éléments qui conduisent à restreindre la concurrence sur les marchés concernés. En conclusion, elle a estimé que le dispositif découlant des articles 17 et 18 de la loi peut, si la Société du Grand Paris fait une application stricte et mesurée des compétences qui lui sont dévolues, être mis en œuvre sans entraîner de graves restrictions de concurrence.

1.3.2L’enseignement

1.3.2.1L’enseignement secondaire

Les articles L. 213-2 et L. 214-6 du Code de l’éducation permettent aux départements et aux régions de confier à l’État un mandat de maîtrise d’ouvrage, dans les conditions prévues par les dispositions du Code de la commande publique relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, pour la construction, la reconstruction, l’extension, les grosses réparations ainsi que l’équipement des collèges et des lycées.

1.3.2.2L’enseignement supérieur

En principe, l’État reste maître d’ouvrage des bâtiments d’enseignement supérieur.

Cependant, l’article L. 211-7 du Code de l’éducation permet à l’État de confier aux collectivités territoriales ou à leurs groupements la maîtrise d’ouvrage de constructions ou d’extensions d’établissements d’enseignement supérieur relevant du ministère de l’Éducation nationale ou du ministère de l’Agriculture. À cette fin, l’État conclut une convention avec la collectivité territoriale ou le groupement intéressé. Cette convention précise notamment le lieu d’implantation du ou des bâtiments à édifier, le programme technique de construction et les engagements financiers des parties.

Par ailleurs, l’article L. 762-2 du Code de l’éducation prévoit que les établissements publics d’enseignement supérieur peuvent se voir confier par l’État la maîtrise d’ouvrage de constructions universitaires.

Les dispositions de cet article ont été étendues aux établissements publics de coopération scientifique par l’article 2 de la loi n° 2010-1536 du 13 décembre 2010 relative aux activités immobilières des établissements d’enseignement supérieur. La même loi a ajouté que les établissements publics d’enseignement supérieurs et les établissements publics de coopération scientifique sont compétents pour conclure sur les biens qui leur sont affectés ou qui sont mis à disposition par l’État, des contrats conférant des droits réels à un tiers, sous réserve de l’accord préalable de l’autorité administrative compétente et de clauses permettant d’assurer la continuité du service public lorsque les biens concernés sont nécessaires à l’accomplissement de ce service. Ils fixent les conditions financières des titres d’occupation du domaine qu’ils délivrent, après avis de l’autorité administrative de l’État compétente.

Le décret n° 2006-1219 du 5 octobre 2006 a créé l’Établissement public d’aménagement universitaire, établissement public national à caractère administratif, ayant pour mission d’assurer la réalisation d’opérations d’aménagement, de construction, de réhabilitation ou de maintenance d’établissements d’enseignement supérieur. Ce décret a été abrogé par l’article 20 du décret n° 2010-965 du 26 août 2010 relatif au statut de l’Établissement public d’aménagement universitaire de la région Ile-de-France, qui transformé l’Établissement public du campus de Jussieu par l’Établissement public d’aménagement universitaire de la région Ile-de-France. Ce nouvel établissement public, qui se substitue, en pratique, à l’Établissement public d’aménagement universitaire, est, notamment, chargé d’assurer la réalisation de tout ou partie des missions de maîtrise d’ouvrage des opérations de désamiantage, d’aménagement, de mise en sécurité, de construction, de réhabilitation ou de maintenance des immeubles appartenant ou affecté aux établissements publics placés sous la tutelle du ministre chargé de l’enseignement supérieur et situés dans la région Ile-de-France, ainsi que du patrimoine mis à la disposition de ces établissements, et des équipements destinés à la vie étudiante. Cette mission, porte en particulier, sur la poursuite des opérations relatives au campus de Jussieu.

Pour l’exercice ce cette mission, l’Établissement public d’aménagement universitaire de la région Ile-de-France agit à la demande de l’État ou d’un établissement public placé sous la tutelle du ministre chargé de l’enseignement supérieur. Il peut également agir à la demande d’une collectivité territoriale, d’un établissement public en relevant ou d’un groupement de collectivités territoriales auxquels a été confiée la maîtrise d’ouvrage de la construction ou de l’extension d’un établissement sous tutelle du ministre chargé de l’enseignement supérieur en application de l’article L. 211-7 du Code de l’éducation. Enfin, avec l’accord du ministre chargé de l’enseignement supérieur, l’Établissement public d’aménagement universitaire de la région Ile-de-France peut aussi fournir des prestations de même nature à la demande d’autres ministres ou des établissements publics placés sous leur tutelle, des collectivités territoriales ou de leurs groupements, pour la réalisation de leurs projets immobiliers dans le domaine de l’enseignement supérieur et de la recherche.

1.3.2.3L’enseignement et la recherche

Les articles 25 et suivants de la loi, modifiée, n° 2010-597 du 3 juin 2010 relative au Grand Paris, ont créé un établissement public de l’État à caractère industriel et commercial, dénommé : « Établissement public de Paris-Saclay ». Il a pour objet l’impulsion et la coordination du développement du pôle scientifique et technologique du plateau de Saclay, ainsi que son rayonnement international.

Au titre de ses missions, cet établissement public peut, notamment, assurer des missions d’assistance aux maîtres d’ouvrage et aux pouvoirs adjudicateurs d’opérations immobilières ayant pour objet le développement du pôle scientifique et technologique.

La statut de cet établissement a été redéfini par l’article 25 de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles. Il est désormais, dénommé Établissement public d’aménagement de Paris-Saclay.

1.3.3Les immeubles présentant un intérêt culturel

Le décret n° 98-387 du 19 mai 1998, modifié par le décret n° 2000-1247 du 19 décembre 2000, puis par les décrets n° 2010-818 du 14 juillet 2010, n° 2012-1247 du 7 novembre 2012 portant adaptation de divers textes aux nouvelles règles de la gestion budgétaire et comptable publique et n° 2015-1331 du 22 octobre 2015 portant diverses dispositions relatives à certains établissements publics culturels, a créé l’Opérateur du patrimoine et des projets immobiliers de la culture, qui s’est substitué à l’Établissement public de maîtrise d’ouvrage des travaux culturels. Cet établissement public administratif national a pour mission d’assurer à la demande et pour le compte de l’État, des opérations de construction, d’aménagement, de réhabilitation, de restauration, de gros entretien ou de réutilisation d’immeubles présentant un intérêt culturel. En application du Code de la commande publique, il a la qualité de mandataire et peut intervenir aussi bien pour les immeubles affectés à l’État que pour ceux affectés ou remis en dotation à un établissement public de l’État, ou ceux appartenant à des collectivités territoriales ou à leurs établissements publics.

Par ailleurs, le décret n° 2007-97 du 25 janvier 2007, a créé l’Établissement public du Grand Palais des Champs-Elysées, chargé de la gestion du Grand Palais. Ce décret a été abrogé par le décret n° 2011-52 du 13 janvier 2011 qui a créé l’Établissement public de la Réunion des musées nationaux et du Grand Palais des Champs-Elysées. Cet établissement public est un établissement public à caractère industriel et commercial qui a, notamment, mission de conserver, protéger, aménager, restaurer et mettre en valeur l’ensemble immobilier dénommé « Grand Palais » en liaison, pour ce qui les concerne, avec l’Établissement public du palais de la Découverte et de la Cité des sciences et de l’industrie, ainsi que les autres personnes morales de droit public et de droit privé y exerçant une activité permanente.

1.3.4Les immeubles relevant du ministère de justice

Les opérations immobilières du ministère de la justice relèvent de deux établissements publics spécifiques.

1.3.4.1L’Agence publique pour l’immobilier de la justice

Le statut de l’Agence de maîtrise d’ouvrage des travaux du Ministère de la justice, devenue l’Agence publique pour l’immobilier de la justice, initialement fixé par le décret n° 2001-798 du 31 août 2001, résulte, désormais, du décret n° 2006-208 du 22 février 2006.

Cet établissement public administratif national a pour mission principale de réaliser toute étude et analyse préalable relative aux investissements immobiliers et à l’entretien et à la valorisation du patrimoine du ministère de la justice, d’assurer la réalisation d’opérations de construction, de réhabilitation ou de maintenance et de mener à bien toute mission d’assistance dans le domaine de la gestion et de la valorisation du patrimoine immobilier.

À titre accessoire, il, peut, après accord du ministre de la justice, assurer, en qualité de mandataire d’une collectivité territoriale, à titre gratuit, la passation d’un bail emphytéotique administratif lié aux besoins de la justice(11), et fournir, à titre onéreux, à la demande de l’État et des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics, pour la réalisation de leurs projets immobiliers et pour les besoins de la justice, des prestations de même nature que celles correspondant à sa mission principale.

Pour l’exercice de ces missions, l’Agence publique pour l’immobilier de la justice agit en qualité de mandataire, les missions qui lui sont confiées étant définies, dans les conditions mentionnées par les dispositions du Code de la commande publique relatives à la maîtrise d’ouvrage publique, par une convention de mandat conclue entre l’agence et le maître d’ouvrage concerné.

Lorsque l’Agence agit pour le compte de l’État, elle peut, en application de l’article L. 2422-13 du Code de la commande publique (infra p. 219), se voir reconnaître la qualité de maître d’ouvrage. Dans ce cas, les modalités d’exécution des missions qui lui sont confiées sont définies par une convention, qui précise notamment les caractéristiques fonctionnelles de l’ouvrage à réaliser, les décisions qui relèvent de la seule responsabilité de l’agence, les modalités selon lesquelles l’agence rend compte aux autorités de tutelle du déroulement des projets, les conditions de mise en place des autorisations d’engagement et de versement des crédits de paiement et, le cas échéant, les relations administratives et financières de l’établissement public avec les services préfectoraux.

1.3.4.2L’Établissement public du palais de justice de Paris

En vue de la réalisation du nouveau palais de justice de Paris, le décret n° 2004-161 du 18 février 2004, modifié par le décret n° 2010-43 du 12 janvier 2010, a créé l’Établissement public du palais de justice de Paris.

Cet établissement public administratif national a pour mission, en qualité de maître d’ouvrage, de prendre en charge la réalisation du nouveau tribunal de grande instance de Paris.

L’article 5 du décret, précité, n° 2006-208 du 22 février 2006, relatif au statut de l’Agence publique pour l’immobilier de la justice lui permet, pour favoriser le fonctionnement de l’Établissement public du palais de justice de Paris et l’exécution de ses missions, de mettre à la disposition de cet établissement des personnels et des moyens et les gérer, selon des modalités et conditions financières prévues par une convention passée entre les deux établissements et soumise à délibération de leur conseil d’administration.

Cet établissement public a été dissous par le décret n° 2018-1281 du 27 décembre 2018. À la date de la dissolution, les biens, droits et obligations de l’établissement public sont transférés à l’Agence publique pour l’immobilier de la justice, à l’exception des droits et obligations nés des contentieux en cours et à venir qui sont transférés à l’État (ministère de la justice).

1.3.5Voirie nationale

Les articles 18, 19, 24 et 26 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004, relative aux libertés et responsabilités locales ont prévu le transfert, dans la voirie départementale, de la voirie nationale, à l’exception des autoroutes et de routes d’intérêt national ou européen.

Ce transfert intervient après avis des départements intéressés. Cet avis est réputé donné en l’absence de délibération du conseil général dans le délai de trois mois à compter de sa saisine par le représentant de l’État dans le département.

Ce transfert est constaté par le représentant de l’État dans le département dans un délai qui ne peut excéder dix-huit mois après la publication des décrets en Conseil d’État mentionnés à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 121-1 du Code de la voirie routière. Cette décision emporte, au 1er janvier de l’année suivante, le transfert aux départements des servitudes, droits et obligations correspondants, ainsi que le classement des routes transférées dans la voirie départementale. Le statut éventuel de route express ou de route à grande circulation des routes transférées est conservé.

En l’absence de décision constatant le transfert dans le délai précité, celui-ci intervient de plein droit au 1er janvier 2008.

Le décret n° 2005-1499 du 5 décembre 2005, relatif à la consistance du réseau routier national, a déterminé la consistance du réseau national.

Le décret n° 2005-1500 du 5 décembre 2005, portant application de l’article 18 de la loi du 13 août 2004, a déterminé les modalités pratiques du transfert des routes nationales dans la voirie départementale.

En application de l’article 26 de la loi du 13 août 2004, qui a prévu que, dans des conditions fixées par une convention conclue entre l’État et le département ou, à défaut, par arrêté du représentant de l’État dans le département, la maîtrise d’ouvrage de certaines opérations ou parties d’opérations d’investissement en cours sur le réseau national transféré peut rester assurée, dans les conditions qui prévalaient antérieurement au transfert des route, cette maîtrise d’ouvrage étant transférée lors de la mise en service des aménagements et, au plus tard, le 1er janvier 2007, le décret n° 2005-1628 du 23 décembre 2005 a fixé les modalités pratiques de ces dispositions.

La demande de suspension du décret n° 2005-1449 et de l’arrêté préfectoral transférant la voirie nationale dans la voirie du département des Landes, ainsi que la demande de suspension présentée par le Département du Nord, ont été rejetée pour défaut d’urgence(12). Le recours au fond, introduit, par de nombreux départements, contre le même décret, a, également été rejeté(13).

1.4Compatibilité de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique avec d’autres législations

L’article 19 de la loi MOP avait précisé qu’elle ne faisait pas obstacle à l’application de certains textes pouvant comprendre des dispositions sur l’organisation de la maîtrise d’ouvrage publique.

Il s’agit, tout d’abord, de l’article 97 de la loi n° 82-213 du 2 mars 1982, relatif aux conditions de rémunération, par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, des agents des services extérieurs ou des établissements publics de l’État.

Il s’agit, également, de l’article 266 quater du Code des douanes qui a créé la taxe spéciale de consommation sur certains produits pétroliers dans les départements d’outre-mer de la Guadeloupe, de la Guyane, de la Martinique et de la Réunion. L’article 19 de la loi MOP dispose que le financement des opérations d’aménagement du réseau routier national par cette taxe ne fait pas obstacle à l’application de son article 2 qui impose au maître d’ouvrage d’assurer le financement de l’opération. Les dispositions de cet article ont été étendues à Mayotte par l’article 13 de la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relative au Département de Mayotte.

L’article 19 de la loi MOP a été abrogé par l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique, mais n’a pas été codifié dans ce code.

(1) CE 17 mars 1997, Syndicat national du béton armé, des techniques industrialisées et de l’entreprise générale, req. n° 155573, 155574 et 155575.

(2) CAA Bordeaux 27 novembre 2001, Région Réunion, req. n° 97BX32292.

(3) CE 19 avril 1989, Lapeyre et SARL Armatures éléments standards c/ Société des Autoroutes Rhône-Alpes, req. n° 58.906 ; CAA Lyon 21 juillet 1995, Société des autoroutes du sud de la France, Société Les maisons de Sophie et M. Demirdjian, req. n° 95LY00715, 95LY00938 et 95LY00939.

(4) CE 14 décembre 1906, Préfet de l’Hérault, Rec. CE p. 918 ; CE 27 mai 1964, Sieur Chervet, Rec. CE p. 300, CE 10 juillet 1981, Mathio et Comité de défense de la côte atlantique, req. n° 18.333 ; CE 7 juin 1985, SNCF, Rec. CE T. 529 ; CE 19 février 1988, Société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône, req. n° 67905 ; CE 26 septembre 2001, Département de la Somme, req. n° 219338, Rec. CE p. 426 ; CE 23 juillet 2012, Département de la Marne, req. n° 341932, Rec. CE T. 611 ; CAA Bordeaux 13 mars 2003, Département de Tarn-et-Garonne, req. n° 99BX01293 ; CAA Nancy 24 avril 2014, Commune de Marnay-sur-Marne, req. n° 13NC01465 ; CAA Bordeaux 13 novembre 2014, Commune de Libourne, req. n° 12BX03109.

(5) CE 7 juin 1985, SNCF, Rec. CE T. 529 ; CE 26 septembre 2001, Département de la Somme, req. n° 219338, Rec. CE p. 426.

(6) CE 26 septembre 2001, Département de la Somme, req. n° 219338, Rec. CE p. 426.

(7) CAA Bordeaux 13 novembre 1990, Département de la Haute-Vienne, req. n° 89BX00733.

(8) CAA Nancy 17 juin 2010, Département de la Marne, req. n° 09NC01155.

(9) CE 23 juillet 2012, Département de la Marne, req. n° 341932, Rec. CE T. 611.

(10) CAA Douai 28 février 2008, Réseau Ferré de France, req. n° 07DA00130.

(11) CGCT, art. L. 1311-4-1.

(12) CE 19 janvier 2006, Département des Landes, req. n° 288379 ; CE 23 février 2006, Département du Nord, req. n° 289580.

(13) CE 23 mai 2007, Département des Landes et autres, req. n° 288378.