Bruno Latour

La fabrique du droit

Une ethnographie du Conseil d’État

Copyright

© Éditions La Découverte & Syros, Paris, 2002.
© Éditions La Découverte, 2004.

ISBN papier : 9782707144720
ISBN numérique : 9782348061318

Ce livre a été converti en ebook le 01/04/2020 par Cairn à partir de l'édition papier du même ouvrage.
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Cet ouvrage a été précédemment publié en 2002 aux Éditions La Découverte dans la collection « Armillaire ».

Présentation

Le recours aux liens juridiques prend dans nos sociétés une importance grandissante. Il existe pourtant peu d’études empiriques sur la fabrique quotidienne du droit. Alors que la très grande technicité de la matière juridique réserve le droit aux juristes de profession, la sociologie l’explique trop rapidement par les rapports de forces qu’il ne ferait que dissimuler. La méthode ethnographique se trouve donc particulièrement bien ajustée à l’analyse du droit.

C’est toute l’originalité de cette étude du Conseil d’État que propose Bruno Latour. Il porte une grande attention aux actes d’écriture, à la fabrication et à la manipulation des dossiers, aux interactions entre les membres, aux particularités du corps des conseillers d’État, et surtout à la diversité des ressorts qui permettent de bien juger. Par une grande qualité de style, l’auteur sait rendre compte de la technicité des jugements et renouer les nombreux liens entre le droit et cette société qui le nourrit et à laquelle il sert, en même temps, de garant.

Après l’étude des laboratoires scientifiques, du discours religieux, de la parole politique, Bruno Latour continue, avec le droit, son programme d’anthropologie systématique des formes contemporaines de véridiction.

L'auteur

Bruno Latour

Bruno Latour, professeur émérite associé au médialab de Sciences Po, est l’auteur de nombreux ouvrages parmi lesquels, à La Découverte, Changer de société, refaire de la sociologie (2006), Enquête sur les modes d’existence (2012), Face à Gaïa (2015) et Où atterrir ? (2017).

Avertissement. Comment maintenir le secret de l’État

Après avoir effectué, grâce à l’introduction de quelques conseillers, une semaine pilote en 1994, j’ai pu assister pendant deux périodes intensives de deux fois six mois aux divers travaux et réunions du Conseil d’État. J’ai pu également participer pendant deux mois aux sessions de formation des futurs juges des tribunaux administratifs. Les années suivantes, je suis retourné régulièrement au Conseil, pour assister aux séances, conduire des entretiens et discuter des conclusions préliminaires de mon étude.

Comment enquêter sur le secret de l’État sans trahir de secret d’État ? Tel est le problème de méthode et de déontologie auquel j’ai été confronté en écrivant ce livre. Les anthropologues connaissent bien ce problème, mais ceux dont ils dévoilent les pratiques lisent rarement leurs ouvrages. Dans le doute, il est toujours possible de passer un pacte avec les informateurs afin de dissimuler les noms et les lieux des initiations ou des rituels dont les étapes se trouvent révélées, sans pour autant que ces cérémonies perdent leur efficace pour ceux qu’elles concernent directement.

Il n’en est pas de même lorsque l’anthropologue doit étudier une institution de son propre pays qui le domine intellectuellement et dont il reçoit, lui aussi, la protection que procure à tous l’État de droit. Je me suis trouvé dans une situation plus inconfortable que lorsque j’étudiais les scientifiques au travail. Si je n’ai jamais hésité à « ouvrir la boîte noire » des sciences, c’est que je savais que les chercheurs, qui partagent avec moi le même souci de l’enquête, la même libido sciendi, n’hésiteraient pas à me contredire publiquement. Une « science de la science », cela peut entraîner des conflits d’interprétation mais pas de contradiction de principe. Or, le droit n’a pas avec la clarté ni avec le savoir la même relation facile : il se peut que le secret lui soit nécessaire. Quel malheur, quelle bévue si l’enquêteur allait, par une volonté de savoir mal placée, mettre fin à l’obscurité indispensable au maintien d’une institution qui lui garantit, en fin de compte, son existence légitime.

La première solution consiste, tout simplement, à ne pas trahir de secrets en ne révélant rien qui soit déplaisant ou dévalorisant pour l’institution. Comme je n’appartiens pas à ces écoles de sociologie critique qui ne se croient savantes qu’en pratiquant la dénonciation et qui ne se croient justes que lorsqu’elles laissent dans leur sillage des ruines fumantes et des secrets éventés, je n’ai pas eu de peine à faire l’apologie du Conseil d’État, au risque d’être accusé de sympathie exagérée. J’ai bien réussi sur ce point, puisque les membres du Conseil qui ont eu la patience de lire les versions préliminaires n’ont rien trouvé dans les pages qui suivent qui puisse mettre en cause leur maison.

Toutefois, certains ont objecté au maintien dans le texte des données de base obtenues par l’assistance régulière, sinon aux délibérations (ce qui m’était bien sûr interdit), du moins à leurs préliminaires (appelés comme on le verra « séances d’instruction »). Ils ont souhaité que je maintienne mes interprétations jugées souvent excellentes mais pas ce que j’interprétais, considéré comme leur secret. Ils ne voulaient pas, en particulier, que l’on vienne placer verbatim, dans la bouche de simples humains discutant entre eux autour d’une table devant des dossiers étalés, la lente formation d’un jugement qui ne doit appartenir, par principe, qu’à une voix collective et anonyme.

Nouveau conflit de devoirs : celui de l’ethnologue qui doit prouver ce qu’il avance à partir de données recueillies de première main ; celui du même ethnologue qui doit protéger le souci de ses informateurs de ne pas révéler la source dont proviennent, d’après eux, leurs mystérieux pouvoirs. Comment faire pour respecter à la fois les droits de l’enquêteur qu’on avait introduit dans l’institution précisément pour faire son travail en toute liberté et ceux d’un corps qui se réclame depuis deux siècles d’un total silence sur les cheminements parfois tortueux qui l’amènent à telle ou telle décision ? Comment faire entendre la voix des humains en interaction proférant le droit en bégayant, alors que le droit parle d’une voix impersonnelle et sûre ?

La solution choisie consiste à protéger l’anonymat aussi bien des juges que des justiciables. En effaçant le numéro des affaires, en modifiant tous les noms propres, je me suis assuré qu’aucun fil ne permettrait de remonter d’une discussion particulière à un cas reconnaissable. Protection illusoire bien sûr pour ceux qui connaissent le droit administratif ou qui travaillent au Conseil puisque, par définition, les décisions leur offrent un visage aussi familier que celui de leurs cousins et amis. Mais protection quand même contre tout effet juridique permettant de mettre en cause des jugements rendus. Toutefois, si l’anonymat permet de protéger contre la révélation de tel ou tel secret spécifique protégé par le droit, il ne saurait garantir contre le but même que je recherchais : montrer en détail comment de simples interactions parviennent à fournir en tâtonnant des décisions à la fois fragiles et finales.

J’ai décidé de conserver les échanges mais en les reconstituant de telle sorte qu’ils puissent apparaître comme des fictions vraisemblables. Certes, je pèche ainsi contre mes collègues des sciences sociales, puisque j’ai dû abandonner les données brutes, autant que contre mes informateurs, puisque je les peins d’une façon qu’ils trouveront parfois trop véridique, mais c’est la seule solution, certes boiteuse et bricolée, que j’aie trouvée assez ajustée à l’objet particulier de la fabrique du droit. Entre les droits des chercheurs en sciences sociales d’une part et ceux des membres du Conseil d’autre part à exercer leurs métiers respectifs, il y a, me semble-t-il, un intérêt commun : celui de faire comprendre le mieux possible la faible force du droit, ce bien capital dont la nature demeure souvent, pour le public ignorant à la fois du droit et de l’anthropologie, une énigme que nous devons apprendre à chérir.

Paradoxe évidemment que de se réclamer des lumières jetées par une enquête indépendante pour mieux faire ressortir l’obscurité nécessaire à l’achèvement du jugement. Mais comme ce paradoxe est dans la nature de l’objet lui-même, il ne m’a pas semblé, après avoir beaucoup hésité, que je manquais à des devoirs contradictoires en recourant à ce maquillage systématique de données que je crois pourtant aussi fiables qu’éclairantes. N’ayant demandé au Conseil aucun nihil obstat, il va de soi que je n’en ai obtenu aucun et que ce livre n’engage donc que son auteur.

Remerciements

La solution retenue m’empêche de remercier nommément tous les membres du Conseil et des services administratifs qui ont bien voulu supporter, au cours de ces années, aussi bien ma présence que mes incessantes et maladroites questions. Mais je peux remercier heureusement sans fard les nombreux collègues qui m’ont aidé à mener à bien ce projet si difficile. Ellen Hertz a bien voulu annoter le manuscrit. Ses conseils m’ont été précieux. Je dois à Frédéric Audren le peu que je sais en théorie du droit : si je n’ai pas su répondre à ses espérances, ce n’est pas faute qu’il ait prodigué ses conseils. Je remercie Marie-Angèle Hermitte, Élizabeth Claverie, Bruno Karsenti, François Saint-Bonnet, Laurent Fonbaustier, Dominique Lindhardt, Alain Pottage de leurs utiles et savants commentaires. Pour amender ce texte, Avril Ventura a bien voulu apprendre infiniment plus de droit administratif et de sociologie de la haute administration qu’elle ne l’aurait souhaité… Qu’elle soit, elle aussi, remerciée. Andrei Mogoutov a prêté ses talents de cartographe des réseaux à la reconstitution des carrières du corps.

1. Sous l’ombre de Bonaparte

❧ OÙ L’ON FAIT PÉNÉTRER LE LECTEUR, POUR QU’IL SE METTE EN JAMBE, DANS LA CÉLÉBRATION DU DEUXIÈME CENTENAIRE ❧ DANS LEQUEL DES PIGEONS CHAPARDEURS PERMETTENT DE FAIRE CONNAISSANCE AVEC LE COMMISSAIRE DU GOUVERNEMENT, PERSONNAGE PRINCIPAL DE CETTE HISTOIRE ❧ OÙ L’ON DÉCOUVRE L’IMPORTANCE D’UNE SIGNATURE OUBLIÉE AU BAS D’UN DÉCRET ET OÙ L’ON SE FAMILIARISE AVEC LES « SÉANCES D’INSTRUCTION » D’UNE SOUS-SECTION, SOURCES ESSENTIELLES DE CE TRAVAIL ❧ DANS LEQUEL UNE POLÉMIQUE DU JOURNAL LE MONDE PERMET D’INTRODUIRE LA DISTINCTION ENTRE DROIT JUDICIAIRE ET DROIT ADMINISTRATIF ❧ DANS LEQUEL LE LECTEUR COMMENCE À ÉPROUVER, GRÂCE À DEUX EXEMPLES CONTRAIRES DISCUTÉS EN SECTION ADMINISTRATIVE, LA FORCE PARTICULIÈRE DU DROIT ❧ OÙ L’ON PRÉSENTE L’ATELIER D’ÉCRITURE DES TEXTES DE LOIS EN ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ❧ CE QUI N’EST PAS SANS CAUSER QUELQUE ÉMOTION À L’AUTEUR LORSQU’IL MONTE LE GRAND ESCALIER DU CONSEIL ❧

Deux emblèmes assez malencontreusement choisis

Pour célébrer son deuxième centenaire dans le grand amphithéâtre de la Sorbonne le 13 décembre 1999, devant les fresques délicieusement kitsch de Puvis de Chavannes, le Conseil d’État s’est choisi un bien curieux symbole : émergeant du vide, une puissante colonne dorique soutient un pan d’architrave servant d’assise au fragment isolé d’une majestueuse corniche dont la pointe se dresse comme la proue d’un navire prêt à fendre les eaux.

Ce dessin, stylisé en bleu, tient son étrangeté de ce que, vu d’en bas, ce bel et émouvant morceau de ruine grecque se tient suspendu dans le vide sans appui, ni assise, comme s’il flottait dans le ciel, tirant de lui-même sa propre force, pilier indispensable à la tenue d’un monument — s’agirait-il d’un temple ? — dont on ne devine pas la fonction faute d’en avoir une vue d’ensemble et de contempler le paysage qu’il devrait pourtant dominer de sa splendeur. Assis dans les tribunes réservées au public, à la périphérie de l’illustre assemblée, l’ethnographe ignorant ne peut manquer de s’interroger sur le choix d’une telle image pour célébrer l’anniversaire d’une telle institution : quelle idée de désigner les fondements de l’État par cette sorte d’objet volant non identifié ? que signifie ce pilier sans racine et sans appui s’il ne porte qu’une ruine ? pourquoi découvrir chez les antiques Doriens le symbole d’une puissance qui souhaite se projeter dans le XXIe siècle ?

Figure 1-1

Crédit : Conseil d’État

L’étonnement de l’ethnographe ne diminue guère lorsqu’il apprend de son voisin qu’il ne s’agit pas d’une ruine mais de la reprise par le peintre Ernest Pignon-Ernest d’un coin du monument qui sert de clôture à la cour du Palais-Royal où siège en effet la « Haute Assemblée ». Sa surprise s’atténue d’autant moins qu’il ne trouve personne, parmi les quelques conseillers, maîtres des requêtes, auditeurs [1]  ou fonctionnaires avec lesquels, durant la pause, il s’entretient de ce mystère, pour s’en étonner avec lui : « Mais non, voyons, qu’allez-vous chercher là ? » : ce morceau de puissance suspendu dans le vide et vu d’en bas ne requiert, semble-t-il, aucune explication particulière. L’ethnographe, depuis quatre ans, aurait-il si mal fait son travail d’enquête qu’il ne pourrait toujours pas prévoir ce qui devrait étonner les membres de l’institution qu’il a étudiés ?

Ce malaise d’avoir si mal compris son « terrain », comme on dit dans ces métiers, se redouble au jour de l’an lorsqu’il reçoit les vœux de quelques-uns de ceux qui ont eu la patience de le supporter pendant si longtemps. Pour fêter à la fois le passage à l’an 2000 et le début du troisième centenaire de son activité, les autorités du Conseil ont eu l’idée plus curieuse encore de choisir, pour illustrer leur carte de vœux, un tableau où l’on voit Bonaparte en uniforme rutilant de Premier Consul, debout sur une estrade. Devant Cambacérès et Lebrun poliment effacés, l’auteur du coup d’État reçoit les serments enthousiastes des présidents de sections nouvellement nommés, somptueux dans leur uniforme dessiné spécialement par David, pendant que derrière, à contre-jour, les bras levés dans le même geste solennel, l’ensemble du Conseil jure d’une seule voix sa fidélité à la nouvelle Constitution.

Ce choix n’est-il pas d’une maladresse insigne ? se demande notre observateur. Au moment même où l’Europe et son droit prennent une importance de plus en plus grande, voilà que l’on va mettre en avant le fondateur du Conseil d’État, ce Napoléon qui à l’étranger ne passe pas vraiment pour un modèle de démocrate, mais plutôt pour un tyran sanguinaire ! Alors que l’idée même d’un droit administratif distinct et séparé de la juridiction judiciaire suscite toujours dans la presse, auprès des élus, chez les avocats, malaise, ironie ou indignation, voilà que l’on fait parader devant les yeux du public le geste même de la soumission au pouvoir personnel d’un homme qui prétend incarner l’État auquel nul ne saurait s’opposer ? Plus singulier encore : ce même Conseil dont on célèbre les deux cents ans n’a pas cessé, au cours de l’histoire troublée de la France, de jurer solennellement en grand costume sa fidélité totale et absolue à des régimes successifs dont chacun, tour à tour, a cherché à le supprimer et auxquels il a toujours survécu, comme la France, mais au prix de certaines palinodies [2] . Est-ce vraiment si habile de mettre ainsi le doigt sur ce geste de la foi jurée que l’on abjurera demain ?

Figure 1-2

Crédit : Conseil d’État

Inutile de le préciser : l’ethnographe là encore est seul avec sa surprise. Pour les membres qui ont eu l’amabilité de lui adresser ce carton, il n’y avait là nulle malice. C’est justement ce qu’il aurait dû comprendre.

Pour dresser le portrait du Conseil d’État, nous allons être obligés de raturer quelque peu le dessin au crayon de Pignon-Ernest. S’il est vrai que le Conseil sert de pilier à l’État, il paraît peu probable, pour des raisons de simple mécanique comme de résistance des matériaux, qu’il puisse s’appuyer ainsi sur le néant. Nous allons donc, à l’inverse du peintre, multiplier les attaches, toutes fragiles, toutes-modestes, dont l’enchevêtrement des racines et des radicelles, à force de multiplier les liens faibles, permet pourtant d’expliquer la solidité de l’édifice. Quant à ce monument, loin de le considérer comme un fragment de temple néo-classique flottant mystérieusement au-dessus des citoyens ébaubis, nous allons essayer de lui rendre sa matière, ses couleurs, son grain, son velouté, sa fragilité aussi, son actualité peut-être, et – pourquoi pas ? – son utilité. L’image y perdra quelque peu de sa solennelle splendeur, de son majestueux isolement, mais elle y gagnera cette vascularisation, ces nombreuses connections qui permettent à une institution de respirer.

En nous éloignant de l’architrave et de cet amas ruiné de colonnes doriques, nous allons également nous éloigner de Bonaparte et de cette histoire parfois sulfureuse qui, des Bourbons à de Gaulle en passant par Vichy, a permis au Conseil de se croire toujours le même, aussi immunisé contre le passage du temps que l’Idée platonicienne de la République. Ni la construction de cette histoire inlassablement reprise par les membres du Conseil, ni la révision savante de cette mythologie par les rares historiens de cette institution ne nous intéressent ici [3]  : ce n’est pas le chemin des archives que nous allons suivre mais celui de l’observation patiente par quelqu’un qui était au départ tout à fait ignorant des méthodes du droit et qui n’exerce pas la plus petite responsabilité dans l’État. Il se trouve seulement que celui que nous appellerons l’ethnographe — pour des raisons que nous donnerons plus tard (au chapitre 6) — a pu bénéficier pendant une durée de quinze mois étalée sur quatre années d’un accès privilégié aux travaux du Conseil, sorte de stage effectué sous le tutorat de membres éminents de cette maison, qui lui a permis de se retrouver dans cette position que les méthodes nouvelles en anthropologie disent impossible, voire indécente, de « mouche sur le mur », observateur réduit au silence et à l’invisibilité mais pourvu d’un carnet de notes et d’une carte plastifiée d’accès à la bibliothèque…

Une modeste histoire de pigeons

La voix résonne dans la salle aux meubles de bois, polis par les ans :

Les pigeons peuvent être un enchantement pour les usagers des squares publics. Mais ils sont un fléau pour les cultivateurs de tournesol.

Et c’est le cas de M. Delavallade, qui a vainement tenté, devant le tribunal administratif de Poitiers puis devant la cour administrative d’appel de Bordeaux, d’obtenir une indemnité de 100 800 F de la commune de La Rochefoucauld pour les dégâts causés à ses cultures par les pigeons de cette ville.

Il vous demande aujourd’hui la cassation de l’arrêt du 3 décembre 1991 qui a écarté la responsabilité de la commune, au motif qu’elle n’avait pas commis de faute lourde.

Comme les contes de notre enfance, les « affaires » commencent toujours par l’évocation d’un lieu plus ou moins pittoresque, de toponymes rappelant les cours d’histoire et de géographie, les incidents douloureux ou cocasses d’une vie quotidienne à mille lieues de l’ambiance feutrée de la place du Palais-Royal, entre le Louvre et la Comédie-Française. Nous sommes « au Contentieux », l’une des deux branches du Conseil, l’autre formant ce que l’on appelle les « Sections administratives », bien que rien, dans le jeu compliqué des couloirs, des portes dérobées, des escaliers solennels ou obscurs, du jeu contrasté des moquettes, ne permette vraiment de visualiser le bâtiment en ces deux moitiés fonctionnelles qui se mêlent d’ailleurs de cent manières différentes, et dont nous montrerons plus loin l’écologie subtile. L’homme est debout dans une stalle. Il lit à haute voix le document soigneusement rédigé que l’on appelle ses « conclusions » parce qu’il se termine toujours par la formule suivante :

Et par ces motifs, nous concluons :

à l’annulation de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux ;

au rejet de la requête d’appel de M. Delavallade, et du surplus de ses conclusions de cassation.

Celui qui parle s’appelle le commissaire du gouvernement. Le terme ne doit pas nous induire en erreur : ce qui caractérise ce personnage avec lequel nous allons passer beaucoup de temps, c’est qu’il n’est justement pas le chargé de commission d’un gouvernement quelconque, mais l’un des vingt membres du Conseil auxquels on a confié la tâche d’éclairer la formation de jugement sur ce qui, d’après lui, devrait le plus logiquement être conclu, en fonction de sa propre vision du droit administratif [4] . Bien qu’il soit le seul à se tenir debout, il ne joue aucunement le rôle d’un procureur, puisqu’il ne poursuit pas au nom de l’État, et ne maîtrise aucunement la procédure d’instruction. Bien qu’il parle à la gauche de la formation de jugement, il n’est d’ailleurs pas non plus dans le rôle de l’avocat de la défense. Dans cette assemblée, les avocats ne parlent jamais, sauf exception rarissime, et si un banc leur est réservé en face des juges, leur présence reste muette, à l’exception d’une courte révérence, au moment de l’appel de leur dossier lorsqu’ils marmonnent quelque chose comme « Je m’en remets à mes conclusions écrites ». La fonction du commissaire du gouvernement ressemble plutôt à celle d’un universitaire autonome : il y a quelques semaines ses collègues de la sous-section [5]  à laquelle il appartient lui ont remis le dossier n° 133-880 sur lequel il conclut aujourd’hui, 25 octobre 1995 [6] .

Figure 1-3

Crédit : Conseil d’État

Rien ne force toutefois les juges, ses collègues, qui l’écoutent avec plus ou moins d’attention selon l’importance du cas et le prestige du commissaire, à suivre ses conclusions. Il est d’ailleurs libre ou non de les publier, comme le ferait un chercheur, parce qu’elles peuvent conserver leur valeur même si la formation de jugement a finalement penché pour une tout autre solution. C’est dans ces conclusions que les chroniqueurs, les professeurs de droit, les amateurs de contentieux, les justiciables apprennent à scruter, comme des plaisanciers guettant les risées par mer trop calme, les prémices de ce que l’on appelle les « renversements de jurisprudence ». Mais ne nous pressons pas de présenter tous ces termes avec lesquels il faudra peu à peu familiariser le lecteur. Contentons-nous pour l’instant de comprendre que dans cette enceinte du droit administratif [7]  personne ne parle jamais publiquement excepté le commissaire du gouvernement : tout le reste de la procédure se fait par écrit. Essayons de comprendre la teneur de ce qu’il lit de sa voix neutre qui s’anime parfois d’une très légère pointe d’humour, entraînant chez ses interlocuteurs l’esquisse d’un fin sourire :

La lutte contre les nuisances occasionnées par des oiseaux entre incontestablement dans les pouvoirs de police municipale, dont l’article L 131-2 du code des communes dispose qu’elle a pour objet « d’assurer le bon ordre, la sûreté, la sécurité et la salubrité publique » et qu’elle comprend notamment à ce titre « 8° – le soin d’obvier ou de remédier aux événements fâcheux qui pourraient être occasionnés par la divagation des animaux malfaisants et féroces ». Et le pigeon, dans les conditions sus-rappelés, sans être un animal féroce, est au moins un animal malfaisant [8] .

Entre le paragraphe § 1-1 et celui-ci, une importante opération a eu lieu : les pigeons qui enchantaient les squares publics en virevoltant dans le ciel sont devenus au sens « de l’article L.131-2 du code des communes » des « animaux malfaisants » dont le maire a le devoir de se préoccuper, ce qui « incontestablement » autorise M. Delavallade à se plaindre sous la forme d’une requête. Le requérant — nom que l’on donne au plaignant du droit administratif — aurait pu, dans les champs de tournesol, à La Rochefoucauld, chasser les pigeons à coups de fusil pour les rôtir, détester le maire en son for intérieur ou le couvrir publiquement d’insultes, mais à partir du moment où il a revêtu la dignité de requérant en envoyant au tribunal administratif de Bordeaux un morceau de papier timbré dans lequel il a exprimé sa plainte, nous nous retrouvons, en cette froide après-midi d’automne, reliés par un fil qui permet à ses pigeons, son tournesol, ses rancœurs et son maire de « produire du droit » — et il nous faudra tout ce volume pour saisir la nature de ce mouvement si particulier que nous devons nous garder pour l’instant de considérer comme une opération simple et homogène [9] .

Le commissaire du gouvernement continue :

La municipalité n’est pas restée inerte. Mais elle a préféré avoir recours à une méthode « douce » de stérilisation des pigeons, qui n’a pas eu de résultats bien probants.

Curieusement, le requérant n’attaque pas l’arrêt pour une inexacte qualification juridique l’ayant conduit à écarter la faute, mais seulement pour l’erreur de droit ayant consisté à ne rechercher que la présence d’une faute lourde.

Écoutons attentivement le commissaire du gouvernement car les choses vont rapidement se compliquer. D’ailleurs, si elles étaient trop simples, un filtre introduit à l’entrée des requêtes pour éviter la prolifération des recours en cassation eût éliminé ce plaignant procédurier en invoquant, sans qu’il soit besoin de juger plus avant, l’inexistence « de tout moyen sérieux » — nous préciserons plus tard l’usage capital que le droit fait du mot « moyen » [10] . Bien qu’une première instance, puis un appel, aient tous les deux conclu au rejet de la requête, il faut croire qu’il existe un « moyen sérieux » puisque nous nous retrouvons sur les bancs à écouter le commissaire du gouvernement. Les termes techniques vont rapidement se multiplier qui rendent la lecture bientôt opaque aussi bien à l’observateur qu’au requérant, obligé d’ailleurs, à ce stade de la cassation, de recourir aux services de l’un des avocats devant le Conseil d’État [11] .

Si l’allusion au § 1-3 du code des communes, qui avait permis d’élever les pigeons au niveau d’animal-malfaisant-dont-le-maire-doit-en-effet-s’occuper, ne posait aucun problème, il n’en est pas de même de ces expressions « qualification juridique », « erreur de droit », « faute lourde ». Un gouffre s’ouvre soudainement devant les yeux de l’enquêteur : fini les codes avec leur claire et élégante certitude, voici que le commissaire du gouvernement, dont la voix se fait plus subtile, entre dans les tissus infiniment plus ténus de l’interprétation du droit administratif qui ne repose que sur des précédents. Malgré la difficulté de ce qui va suivre, continuons de dérouler le fil du raisonnement :

En matière de mesures de police la distinction entre l’engagement de responsabilité pour faute simple et son engagement pour faute lourde a longtemps reposé sur le critère opposant les activités « juridiques » ou « de conception », relevant du régime de la faute simple (Assemblée, 13 février 1942, Ville de Dole, p. 48), et les activités « matérielles » ou « d’exécution », soumises au seul contrôle de la faute lourde (Section, 3 avril 1936, Syndicat d’initiative de Nevers et Benjamin, p. 453, aux conclusions Detton).

Mais ce critère, séduisant pour l’esprit, n’avait comme le dit le président Odent dans son cours (p. 1401) « que l’apparence de la facilité ». Il a donc progressivement cédé du terrain devant le critère plus substantiel tenant à la difficulté intrinsèque de la mesure à prendre.

Vous avez ainsi admis qu’il pouvait y avoir des mesures « juridiques » de police suffisamment délicates à concevoir pour que la responsabilité ne soit engagée que pour faute lourde (Assemblée, 20 octobre 1972, Ville de Paris c/Marabout p. 664, pour les interdictions relatives à la circulation dans Paris). Et symétriquement, que la faute simple pouvait suffire lorsqu’une mesure d’exécution, même prise « dans le feu de l’action » ne présentait pas de difficultés particulières (Section, 28 avril 1967, Lafont, p. 182 sur la surveillance des pistes de ski). Et on pourrait multiplier les exemples dans ces deux sens, au point d’être tenté de dire qu’aujourd’hui, le critère de la nature de l’acte de police n’est plus pertinent, et qu’il faut se borner au critère tiré du contenu de cet acte (voyez le commentaire des auteurs des « Grands Arrêts » sous l’arrêt du 10 février 1905, Tomaso Grecco, p. 139).

Nous nous efforcerons par la suite d’éviter les longues citations pour ne pas décourager trop vite le lecteur mais il est indispensable à ce stade de pénétrer dans la matière textuelle si caractéristique du monde qu’il nous faut parvenir à dépeindre, et que nous avons conservée telle quelle. Pour s’encourager à l’effort, que le lecteur se glisse dans la peau d’un jeune énarque sorti dans les premiers de l’École et donc admis à choisir ce corps prestigieux du Conseil d’État, ou qu’il s’imagine être l’un de ces personnages que l’on appelle « tour extérieur » — journaliste, député, ministre, général, médecin — que la faveur du Prince appelle à siéger dans le Conseil à proportion d’un tiers : qu’il soit jeune ou vieux, énarque du tour intérieur ou promu au « tour extérieur », le nouveau venu, ignorant du droit administratif, devra de toutes les façons se trouver un jour ou l’autre en face de ce sabir, apprendre peu à peu à en reconnaître les tours et, bien vite, à en parler la langue en rédigeant lui-même des notes et des projets.

Commençons par le jeu si particulier des références que nous comparerons plus tard au jeu des citations en science. Les longues phrases du droit administratif sont ponctuées par ces rappels de décisions qui marquent en italiques la date, le nom de l’affaire ainsi que la page de l’indispensable recueil Lebon où l’on pourra trouver le texte complet de l’arrêt auquel le commissaire du gouvernement fait référence [12] . Tout raisonnement juridique passe ainsi de nom propre en date et de date en nom propre comme un métro d’une station à l’autre, si bien que l’arrêt Benjamin ou Blanco semble aussi familier à ceux qui l’empruntent quotidiennement que la station Gambetta ou Passy.

Au début de la référence entre parenthèses, on trouve aussi l’expression d’« Assemblée » ou de « Section » qui indique le niveau de la décision, sachant qu’une décision d’Assemblée pèse d’un poids plus important qu’une décision de Section, et celle-ci davantage qu’un arrêt de « sous-sections réunies » qui pèse plus lourd à son tour qu’une « sous-section jugeant seule » — nous apprendrons peu à peu la raison de tous ces termes ainsi que la composition de toutes ces formations de jugement à travers lesquelles le même dossier, s’il est un peu épineux, peut transiter de mois en mois, voire d’année en année.

On trouve aussi parfois dans les références cette brève notation « aux conclusions Detton » permettant de citer non pas l’arrêt mais les conclusions d’un autre commissaire du gouvernement, grand ancien prestigieux, tel Léon Blum, dont on aura publié le texte jugé particulièrement éclairant [13] . Et puis, unique et lumineux entre tous, lumière des égarés, « le cours du Président Odent », seule interprétation à ce jour qui permette d’asseoir un raisonnement sur un corps de doctrine un peu solide [14] . Enfin le recueil « des Grands Arrêts », volume incessamment republié et amplifié, auquel on s’efforce toujours, quand le raisonnement se complique, de se rattacher, si bien que les noms de Benjamin, Blanco, Tomaso Grecco, Canal doivent normalement entraîner l’adhésion des opinants comme autant de théorèmes indiscutables. Alors que les productions du judiciaire alignent des textes et des codes, le droit administratif fait résonner le nom souvent charmant, désuet, provincial, antique de ces pauvres gens qui ont eu maille à partir avec l’État et dont les affaires embrouillées ont permis à cette assemblée de faire progresser le droit [15] .

Fort curieusement c’est ce même Bonaparte, ce flamboyant Premier Consul que nous avons vu figure 1-2, qui eut l’ingénieuse perversité d’inventer à la fois le Code qui porte son nom et l’inverse exactement du droit dit « napoléonien » en laissant à son Conseil d’État le soin d’imaginer de toutes pièces, par le seul jeu de ses décisions précédentes et en l’absence de tout texte écrit, à la manière anglo-saxonne, une forme de droit sui generis à même de protéger l’administré des excès de l’administration. Alors que la Constituante avait interdit au judiciaire de connaître les actes de l’administration sous peine de forfaiture [16] , le droit administratif a dû inventer, lentement et douloureusement, un corps de doctrine pour empêcher que « le plus froid des monstres froids » ne fasse périr le citoyen sous le joug de son tyrannique pouvoir. D’où l’expression de « contrôle », que nous retrouvons dans l’extrait ci-dessus, et qui définit l’essentiel de la mission du Conseil. Contrôle âprement disputé — nous y reviendrons souvent — puisqu’il ne doit pas gêner l’action de l’État, et qu’il est exercé par des fonctionnaires particuliers qui paraissent à la fois juges et parties. Or, l’une des formes les plus délicates de ce contrôle porte sur les pouvoirs de police, qui relèvent de mille circonstances périlleuses dans « le feu de l’action ». D’où la distinction entre le contrôle pour faute lourde — le Conseil d’État n’intervient que si l’autorité a vraiment exagéré — et faute légère — le Conseil d’État se permet de censurer rigoureusement les actes, même s’ils apparaissent véniels. Toute la question que le commissaire du gouvernement soulève à propos de cette affaire de pigeons tient donc dans le problème suivant : devons-nous avoir pour la municipalité de La Rochefoucauld la sévérité du juge qui censure même les fautes légères, ou, eu égard aux difficultés de l’action de police, celle qui ne doit punir que les fautes lourdes ?

Nous allons voir comment le commissaire du gouvernement, avec sa légendaire subtilité, va se tirer d’affaire, mais arrêtons-nous encore un instant sur l’une des plus passionnantes formes d’expression de l’extrait § 1-5, si caractéristique du droit administratif : « Vous avez ainsi admis, dit-il, qu’il pouvait y avoir des mesures, etc. » Voilà une formule à première vue bien étrange puisqu’il est matériellement impossible que les membres aujourd’hui présents en 1995 aient également siégé en 1942, 1936, 1972, 1967 et a fortiori en 1905 lors du célèbre Tomaso Grecco pour rendre leurs décisions. Néanmoins le commissaire du gouvernement, debout dans sa stalle, fait comme s’il s’adressait à un corps immense, toujours présent, composé de mille personnes depuis longtemps disparues dont il ne reste que quelques noms prestigieux, qui a pensé, estimé, voulu, décidé, jugé quelque chose. Il nous faudra beaucoup de temps pour mesurer le poids anthropologique de cette personne morale à laquelle les commissaires du gouvernement s’adressent si solennellement. D’autant que ce « vous » n’a pas le caractère indiscutable et éternel d’un Code, ni celui d’une accumulation progressive semblable à celle du progrès scientifique (voir le chapitre 5), mais manifeste parfois l’opacité, la variabilité, la confusion, la légèreté d’un pauvre cerveau humain que l’on aurait besoin d’éclairer : n’est-ce pas justement ce que dit le président Odent en signalant que « ce critère, séduisant pour l’esprit, n’avait que l’apparence de la facilité et qu’il a donc progressivement cédé du terrain devant un autre » ? Le corps souverain auquel on s’adresse se compose donc à la fois de deux cents années de conseillers agrégés en une unique et majestueuse pensée ne varietur, tout en faisant l’effet d’une voix obscure et changeante qu’il faut, comme celle de la Pythie, ne jamais cesser d’interpréter, de sonder, d’éclairer, voire de rectifier. Ce qui est justement le rôle, capital on le comprend sans peine, du commissaire du gouvernement qui continue son exposé — àne pas confondre avec une plaidoirie — en utilisant des termes moins techniques que tout à l’heure mais néanmoins surprenants :

Sans entrer dans ce débat de doctrine, il nous semble toutefois que l’ancienne distinction [entre conception et exécution] garde sinon une justification, du moins un intérêt pratique, dans les situations où il est possible de distinguer deux opérations de police successives, la première de conception, et la seconde d’exécution. Introduire un distinguo, une gradation dans l’exigence qui pèse sur chacune de ces deux étapes, nous paraît de manière générale, assez opportun. La police est un art d’exécution. Et il est donc équitable de dire, lorsque c’est possible, que l’administration ne s’expose pas aux mêmes rigueurs dans la phase de définition et dans la phase de mise en œuvre.

Le commissaire du gouvernement revient à l’ancienne solution, qui avait pourtant été abandonnée pour des raisons de « pratique », « d’opportunité » et « d’équité » — mots considérables qu’il nous faudra suivre à la trace —, mais il le fait en refusant clairement de rentrer dans des questions « de doctrine [17]  » et de « justification ». Voilà qui est assez curieux chez un esprit subtil introduisant en même temps « distinguo » et « gradation » entre la conception d’un acte et son exécution ! Et pourtant, nous retrouverons souvent cette opposition entre, d’un côté, des questions fondamentales dans lesquelles on refusera de s’engager pour ne pas « tomber dans la philosophie » et, de l’autre, la multiplication souvent stupéfiante de distinctions qui paraîtront au lecteur proprement florentines. C’est qu’il y a de nombreuses manières de couper les cheveux en quatre et que celle de la philosophie — qu’est-ce qu’une action ? qu’est-ce qu’une conception ? — ne serait qu’une perte de temps lorsqu’il faut « pour des raisons pratiques » introduire d’autres distinctions, non moins fines, mais aiguillonnées par de tout autres urgences. Disons que le commissaire du gouvernement pratique ici une subtilité sans exigence de fondements — même doctrinaux — tout à fait typique du droit alors même qu’elle va constamment surprendre l’ethnographe féru de philosophie [18] .

Pour s’en tenir à la matière qui nous intéresse, c’est-à-dire les animaux errants, vous avez ainsi distingué l’engagement de la responsabilité d’une commune pour faute simple, s’agissant des mesures prévues pour empêcher la divagation de chiens, et pour faute lourde, s’agissant de l’exécution des dites mesures (27 avril 1962 Sieur de La Bernardie, p. 281), solution récemment maintenue dans une situation de fait analogue, par votre arrêt du 16 octobre 1987, n°58465 consorts Piallat c/Commune d’Uzès, aux conclusions de B. Stirn.

Il ne servirait à rien que le commissaire du gouvernement donnât son avis personnel sur une question — malgré le « il nous semble » du paragraphe précédent — s’il ne pouvait aussitôt s’appuyer sur ce que le corpus lui-même a déjà décidé. Le corpus — l’énonciataire du « vous » — se trouve maintenant avoir proféré deux jugements différents : le premier, à la suite du président Odent, qui a fait disparaître toute différence entre conception et exécution, et le nouveau, qui n’est d’ailleurs qu’un retour à l’ancien, que le commissaire du gouvernement trouve plus expédient de réintroduire. Ainsi, affirme le commissaire, je prétends éclairer à nouveau ce que « vous avez distingué », et je propose de le faire en rappelant que « vous » ne l’avez pas seulement fait il y a trente-trois ans mais il y a moins de huit ans dans une situation analogue et que d’ailleurs, en cas de doute, on peut toujours lire les conclusions de Bernard Stirn, membre éminent du Conseil d’État, qui occupait alors ma fonction, avait le même sentiment que moi et siège aujourd’hui avec « vous ». Tous ces fils soigneusement tissés commencent à tirer tous ensemble vers une conviction qui va maintenant s’exprimer dans le premier dénouement de notre affaire :

C’est la même distinction que nous vous proposons d’appliquer à l’espèce [19]  : il y a le principe même de la « dépigeonnisation » et le choix du moyen retenu, qui peuvent engager la responsabilité de la commune pour simple faute. Et il y a le fait d’installer des pièges, des poisons, ou comme ici des aliments contraceptifs, qui est une tâche plus difficile, et peut, par conséquent, n’être sanctionnée qu’en cas de faute lourde.

Dès lors, en faisant un seul bloc de la responsabilité de la commune, et en ne recherchant que la faute lourde pour l’ensemble du processus de décision et d’exécution, la cour administrative d’appel a, à notre sens, entaché son arrêt d’une erreur de droit.

Le commissaire du gouvernement, en appliquant la distinction du paragraphe précédent, propose donc de censurer le jugement de la cour d’appel, laquelle avait maintenu le jugement du tribunal administratif de première instance, lequel était chargé de contrôler l’administration en l’empêchant de nuire à ses administrés par des mesures de police mal appropriées. De même que le droit administratif contrôle l’exercice des pouvoirs de l’État, le Conseil d’État, juge de dernière instance, contrôle l’exercice de ce pouvoir particulier de l’État qu’est le droit administratif. De même que le maire de La Rochefoucauld aurait pu avoir tort de ne distribuer que des contraceptifs à ses pigeons devenus nuisibles, les juges de la cour d’appel de Bordeaux peuvent avoir eu tort de ne pas condamner le maire pour sa faute — légère ou lourde selon la définition retenue.

À ce moment l’avocat sur son banc, l’agriculteur qui depuis de longues années attend de recevoir l’indemnisation pour des graines de tournesol devenues pigeons dodus et joufflus, peuvent siffloter de soulagement : comme ils ont eu raison d’aller en cassation ! La cour d’appel a bien fait une « erreur de droit ». Ils ont donc enfin gain de cause… Il ne faut jamais perdre confiance dans la justice de son pays.

Que M. Delavallade ne se réjouisse pas trop vite et qu’il n’aille surtout pas richement doter sa fille dans l’espoir de bientôt recevoir le remboursement de tous ses débours. En effet, le droit administratif a cette particularité que le Conseil d’État, cour de cassation, juge aussi bien de la forme que du fond, si bien que, au lieu de renvoyer l’affaire à une autre cour d’appel comme on doit le faire « en judiciaire », il peut vider la querelle à l’instant même. C’est ce que l’on appelle « évoquer l’affaire », terme lui-même évocateur. Que de désillusions ont frappé les requérants assez naïfs pour croire que la cassation d’un jugement d’une cour inférieure allait par là même leur donner raison ! Comme souvent, le commissaire du gouvernement, après avoir impitoyablement proposé de casser l’arrêt de la cour d’appel, suggère, hélas, de rejeter la requête du requérant persécuté par les pigeons :

La relative ancienneté du dossier (les événements remontent au printemps 1985) [20] , et le fait que les moyens d’appel sont, au surplus, de ceux que même un juge de cassation pourrait connaître, nous font vous inviter à évoquer l’affaire et à statuer sur le fond.

Vous écarterez alors toute faute de la commune de La Rochefoucauld dans la conception de la mesure. Les pigeons ne sont pas des animaux à ce point redoutables que le risque qui fut pris d’une méthode moins performante ne soit pas justifié, par le souci de ne mettre en danger, ni la santé des hommes, ni la santé des autres animaux, ni la sérénité des défenseurs de la nature, très hostiles aux méthodes plus violentes.

Vous écarterez également le moyen fantaisiste tiré de ce qu’une faute aurait été commise en raison de ce que les pigeons auraient été la « propriété » de la commune de La Rochefoucauld. Ce qui vous conduira à rejeter la requête de M. Delavallade, ainsi que les frais irrépétibles qu’il demande en cassation.

Et par ces motifs nous concluons [21] …

Si l’on a cassé le jugement de la cour d’appel parce qu’elle s’était contentée de rechercher une faute lourde alors qu’elle aurait dû également rechercher les fautes légères pour les périodes de conception de l’acte (on juge alors sur la forme et, en tant que cour de cassation, on se prononce seulement sur le vice de forme appelé ici « erreur de droit »), cela ne veut aucunement dire que, lorsqu’on arrive au fond, « dans la réalité » la commune ait fait une quelconque erreur. Brusquement, avec le paragraphe central, le commissaire du gouvernement quitte le terrain du droit et, passant sur celui du fait, ne parle plus que d’évidences ordinaires, de bon sens, de simple politique : les pigeons ne sont pas à ce point redoutables ; la santé des hommes ainsi que celle des autres animaux valent davantage que l’élimination des pigeons ; la sérénité des écologistes est préférable à la fureur de M. Delavallade… Fini les subtilités de l’erreur de droit, les sublimes difficultés du président Odent, les contradictions de ce corps bicentenaire : on est dans le fait, on parle le langage des évidences, on touche à l’opinion, presque au Café du Commerce, et l’on découvre alors qu’aucune erreur n’a été commise. Les cours subalternes avaient donc eu raison de rejeter la requête de M. Delavallade ? Oui en fait, mais non en droit puisqu’elles l’avaient rejetée pour de mauvaises raisons juridiques. De même que les médecins préfèrent un patient qui mourra guéri à un autre qui survivra sans que l’on puisse expliquer pourquoi, le commissaire du gouvernement ne veut pas que l’on rejette une accusation d’erreur tout en commettant une autre erreur. Après dix ans de procédure, M. Delavallade est bien rejeté mais, cette fois-ci, dans les règles. La cause est entendue — du moins pour le commissaire du gouvernement —, il n’y a plus rien à ajouter : le mot de « conclusion » dit bien ce qu’il veut dire. La discussion est terminée.

Il ne reste plus au commissaire du gouvernement qu’à se rasseoir et, à la grande surprise de l’observateur, il ne se passe rien d’autre. Pas de débat, pas d’éclats de voix, pas d’effets de manche, pas de cris dans les bancs du public, pas de « Silence ! ou je fais évacuer la salle ». C’est dans un calme absolu que le président se contente de dire d’une voix neutre : « Il en sera délibéré », ce qui, la première fois qu’on l’entend, sonne, avouons-le, comme « Renvoyons ces pigeons aux calendes grecques ». La voix frêle d’un greffier appelle une autre affaire, un autre commissaire du gouvernement se lève, parfois le même, et nous voilà partis pour la lecture d’une autre conclusion. Pour l’instant le délibéré nous échappe, ce moment où les juges, à la fin de la demi-journée, en la présence silencieuse des commissaires du gouvernement et des chroniqueurs, parlent à nouveau mais seulement entre eux pour juger si oui ou non on suivra les conclusions du commissaire [22] . Deux mois après, le 5 décembre 1995, le jugement « est lu », ce qui signifie, dans cette institution de culture écrite, que l’on affichera sur un panneau une page-listing d’ordinateur au bas du superbe escalier de marbre sur lequel Napoléon se fit peindre :

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que M. DELAVALLADE n’est pas fondé à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à ce que la commune soit déclarée responsable des dommages dont il fait état ;

Considérant que la commune de La Rochefoucauld, n’ayant pas la qualité de partie perdante en cause d’appel, elle ne saurait être condamnée à payer à M. DELAVALLADE la somme de 10 000 F au titre des frais exposés par lui devant la cour administrative d’appel de Bordeaux et non compris dans les dépens :

DÉCIDE

Article 1er : L’arrêt du 3 décembre 1991 de la cour administrative d’appel de Bordeaux est annulé.

Article 2 : Les conclusions de M. DELAVALLADE dirigées contre le jugement du tribunal administratif de Poitiers en date du 12 avril 1989 ensemble ses conclusions tendant à la condamnation de la commune de La Rochefoucauld au paiement de la somme de 10 000F au titre des frais irrépétibles sont rejetées.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête susvisée de M. DELAVALLADE est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à M. Pierre DELAVALLADE à la commune de La Rochefoucauld, au ministre de l’Intérieur et au ministre de la Fonction publique.

La formation de jugement a exactement suivi les conclusions du commissaire du gouvernement, ce à quoi, rappelons-le, elle n’était pas obligée. La cause est maintenant entendue pour de bon. Aucune cour supérieure à celle-ci ne permet de rouvrir le débat. Il n’y a plus moyen de prolonger le mouvement de ces dossiers dont nous suivrons, dans un autre chapitre, le parcours à la trace.

M. Delavallade, s’il est encore en vie, recevra un papier recommandé et apprendra, dix ans plus tard, avec le plus grand intérêt, qu’il avait eu raison de relever une erreur de droit dans le jugement des tribunaux administratifs qui ne recherchaient pas de faute légère dans la conduite du premier édile de La Rochefoucauld, mais qu’il avait pourtant eu tort de croire que le maire avait commis une faute quelconque en ne parvenant pas à empêcher les pigeons de se gaver des graines de son cher tournesol.