MENTIONS LÉGALES

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© ÉDITIONS DALLOZ – 2023

ISBN numérique : 978-2-247-19528-2
ISBN papier : 978-2-247-18364-7

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Sommaire

Avant-propos de la 3e édition

Abréviations

INTRODUCTION

Chapitre 1L’histoire du droit commercial

Chapitre 2Les sources du droit commercial

Avant-propos de la 3e édition

10 ans se sont écoulés depuis la parution de la précédente édition. Or durant cette période les aléas de la conjoncture, les soubresauts de la mondialisation et pour finir les crises qui se sont succédé depuis 2007 dans les domaines bancaire financier, monétaire… ont poussé le législateur, de sa propre initiative ou à l’instigation des autorités européennes ou internationales, à édicter de grandes lois destinées à  stimuler la concurrence, soutenir l’économie, proposer de nouveaux statuts aux créateurs d’entreprises, renforcer la supervision des marchés financiers… Par voie de conséquence de nombreux développements du volume devaient être refondus, mis à jour et complétés.

Je suis heureux que le Professeur Hugues Kenfack, dont les publications consacrées au droit commercial interne et international ainsi qu’au droit des obligations sont justement appréciées depuis longtemps, ait accepté de s’associer avec moi pour accomplir ce travail. Je l’en remercie vivement.

Cette nouvelle édition est donc une œuvre commune, qui repose sur la conviction, que nous partageons l’un et l’autre, que le droit commercial est investi d’une fonction éminente de régulation dans l’ordre des relations économiques.

Michel Pédamon

Abréviations

Actu. | Actualité
Adde | ajouter
aff. | affaire
AJ | Actualité jurisprudentielle du Recueil Dalloz
AJDA | Actualité Juridique, Droit administratif
AJDI | Actualité juridique Droit immobilier (Dalloz, à partir de 1998)
AJPI | Actualité Juridique, Propriété immobilière
ALD | Actualité législative Dalloz (années 1983‑1995)
AMF | Autorité des marchés financiers
Ann. propr. ind. | Annales de la propriété industrielle, artistique et littéraire
Archives Phil. dr. | Archives de la Philosophie du droit (Dalloz)
arr. | Arrêté ministériel
art. | article
Ass. plén. | Assemblée plénière de la Cour de cassation
Aud. sol. | Audience solennelle
Aut. conc. | Autorité de la concurrence
BCE | Banque centrale européenne
BRDA | Bulletin rapide de droit des affaires Francis Lefebvre
Bull. civ. | Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles
Bull. crim. | Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre criminelle
C. assur. | Code des assurances (Dalloz)
C. aviat. | Code de l’aviation civile
C. civ. | Code civil
C. com. | Code de commerce
C. consom. | Code de la consommation
C. élect. | Code électoral (Dalloz)
C. envir. | Code de l’environnement (Dalloz)
C. expr. | Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique
C. marchés | Code des marchés publics (Dalloz)
C. minier | Code minier
C. mon fin. | Code monétaire et financier
C. pén. | Code pénal
C. pr. civ. | Code de procédure civile
C. route | Code de la route (Dalloz)
C. rur. | Code rural et de la pêche maritime (Dalloz)
C. sport | Code du sport (Dalloz)
C. trav. | Code du travail (Dalloz)
C. urb. | Code de l’urbanisme (Dalloz)
c/ | contre
Cah. dr. entr. | Cahiers de droit de l’entreprise
CCC | Contrats concurrence consommation
CCH | Code de la construction et de l’habitation (Dalloz)
CE | Conseil d’État
cep. | cependant
CES | Conseil Économique et Social
CESEDA | Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile
cf. | confer
CGCT | Code général des collectivités territoriales (Dalloz)
CGI | Code général des impôts
ch. | chambre
Chron. | chronique
Circ. | circulaire
Civ. | Chambre civile de la Cour de cassation
CJCE | Cour de justice des Communautés européennes (1957 à nov. 2009)
CJUE | Cour de justice de l’Union européenne (à partir de déc. 2009)
COJ | Code de l’organisation judiciaire
Com. | Chambre commerciale de la Cour de cassation
compl. | compléter
concl. | conclusions
cons. | considérant
contra | Solution contraire
Cons. const. | Conseil constitutionnel
Const. | Constitution
CPI | Code de la propriété intellectuelle (Dalloz)
Crim. | Chambre criminelle de la Cour de cassation
CSPU | Code de la santé publique (Dalloz)
CSS | Code de la sécurité sociale (Dalloz)
CTE | Commission technique des ententes
CVIM | Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises
D. | Recueil Dalloz
D. Affaires | Dalloz Affaires (de 1995 à 1999)
Décis. | Décision
Décr. | Décret
Décr.-L. | Décret-loi
Defrénois | Répertoire du notariat Defrénois
DGCCRF | Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes
DH | Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dalloz (années antérieures à 1941)
Dir. | directive
Doc. fr. | Documentation française
DP | Recueil périodique et critique mensuel Dalloz (années antérieures à 1941)
Dr. adm. | Droit administratif
Dr. et patr | Droit et patrimoine
Dr. sociétés | Droit des sociétés
égal. | également
Europe | Revue Europe
ESS | Économie sociale et solidaire
ex. | exemple
Gaz. Pal. | Gazette du Palais
Grands arrêts | Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, 2e édition, t. I
ibid. | au même endroit
IR | Informations rapides (du Recueil Dalloz)
J.‑Cl. comm. | Juris-Classeur commercial
JCP | Juris-Classeur périodique (Semaine juridique), édition générale
JCP CI | Juris-Classeur périodique, édition Commerce et Industrie (années antérieures à 1984)
JCP E | Juris-Classeur périodique, édition Entreprise
JCP N | Juris-Classeur périodique, édition Notariale
JOCE | Journal officiel des Communautés européennes
Joly Bourse | Bulletin Joly, Bourse et produits financiers
JOUE | Journal officiel de l’Union européenne
Juris-Data | Juris-Data
L. | loi
Lebon | Recueil des arrêts du Conseil d’État (Dalloz)
LPA | Les Petites Affiches
LPF | Livre des procédures fiscales
not. | notamment
Obs. | observation
Ord. | Ordonnance
Pan. | panorama
PCG | Plan comptable général
préc. | précité
Propr. ind. | Revue Propriété industrielle
QPC | Question prioritaire de constitutionnalité
rapp. | rapport
RDC | Revue des contrats
RDI | Revue de droit immobilier
Rec. | Recueil des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes
Rec. Lamy | Recueil des avis et décisions du Conseil de la concurrence édité par Lamy
RED consom. | Revue européenne de droit de la consommation
Règl. | règlement
Rép. com. | Répertoire de droit commercial, Dalloz, 2e édition en 5 volumes
Req. | Chambre des requêtes de la Cour de cassation
Rev. arb. | Revue de l’arbitrage
Rev conc. Consom. | Revue de la concurrence et de la consommation.
Rev. crit. DIP | Revue critique de droit international privé (Dalloz)
Rev. loyers | Revue des loyers
Rev. sociétés | Revue des sociétés (Dalloz)
RIPIA | Revue internationale de propriété industrielle et artistique
RJ com. | Revue de jurisprudence commerciale
RJC | Recueil de jurisprudence constitutionnelle
RJDA | Revue de jurisprudence de droit des affaires
RLDC | Revue Lamy droit civil
RLC | Revue Lamy droit civil
RLDA | Revue Lamy de droit des affaires
RTD civ. | Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. | Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique
RTD eur. | Revue trimestrielle de droit européen
S. | Recueil Sirey
s. | et suivants
ss | sous
T. confl. | tribunal des conflits
T. corr. | tribunal, chambre correctionnelle
TFUE | Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TGI | tribunal de grande instance
TPICE | Tribunal de première instance des Communautés européennes (jusqu’en novembre 2009)
Traité CE | Traité de Rome du 25 mars 1957
v. | voir

Introduction

Chapitre 1L’histoire du droit commercial

Chapitre 2Les sources du droit commercial

Chapitre 3Le domaine du droit commercial

1Première idée de la matière. Le droit commercial est cette branche du droit privé qui détermine le statut des commerçants (commerçants individuels, sociétés et groupements commerciaux) ainsi que le régime applicable aux opérations juridiques que les uns et les autres accomplissent dans l’exercice de leur commerce. D’emblée il faut souligner que le « commerce » qui est ici visé à travers ses actes et ses acteurs est entendu dans un sens large. Il recouvre non seulement les activités commerciales proprement dites : distribution, achats et reventes… mais aussi les activités de production industrielle : extraction de matières premières, transformation de ces matières premières en produits finis… ainsi que diverses activités relevant des services : banques, assurances, agences d’affaires…

Le droit commercial en d’autres termes régit à la fois le commerce (au sens usuel du terme), l’industrie et pour une bonne part le secteur des services.

Jadis, au XIXe siècle, ce droit était contenu pour l’essentiel dans le Code de commerce de 1807. Il était construit sur un double critère : un critère subjectif, celui de commerçant - un critère objectif, celui d’acte de commerce, qui commandaient l’un et l’autre l’application de règles et d’institutions spécifiques, dérogatoires au droit commun : telles la liberté de la preuve des contrats commerciaux et la mise en faillite des commerçants ne payant pas leurs dettes. Ces critères au surplus délimitaient de manière satisfaisante la matière commerciale assujettie au Code de commerce. En dépit des imperfections techniques de celui‑ci, le droit commercial qu’il réglementait présentait donc une réelle cohérence interne1. C’était, comme on l’a justement souligné, « un droit de qualification »2.

Mais dans les décennies qui ont suivi, tout au long du XXe et au début du XXIe siècle, des mutations très importantes se sont produites3.

Le droit commercial s’est enrichi de nouvelles réglementations nationales, internationales et européennes.

Ses sources se sont diversifiées.

Il a enregistré une expansion considérable, conquis de nouveaux territoires aux dépens du droit civil notamment par la technique de la commercialité formelle et par l’extension à des non-commerçants (artisans, agriculteurs, professionnels libéraux) de plusieurs de ses institutions4.

Ce faisant, il a perdu de sa cohérence interne et débordé des limites que lui assignaient ses critères classiques.

Est-ce à dire qu’il faut le débaptiser ? La question agite la doctrine.

Nous en traiterons en examinant son domaine d’application, après avoir retracé dans cette introduction son histoire et analysé ses sources.

Chapitre 1
L’histoire du droit commercial

2Apparition du droit commercial au Moyen Âge. Le droit commercial n’a pu se développer de manière autonome que lorsque certaines conditions historiques et économiques se sont trouvées réunies : un certain volume de production et d’échanges, des relations internationales actives, une liberté suffisante laissée aux commerçants. C’est ce qui explique que plusieurs institutions commerciales de notre droit contemporain tels les contrats de banque, la lettre de change, la faillite (actuelle liquidation judiciaire)… datent du Moyen Âge. Elles ont pris naissance dans les Républiques de l’Italie du Nord (Venise, Gênes, Pise) où le commerce maritime aux XIIe et XXIIIe siècles était très florissant et où les marchands, qui s’étaient emparés du pouvoir politique, ont pu rédiger et insérer dans les statuts municipaux leurs usages et leurs pratiques. Elles ont pris naissance également dans les villes de la Flandre : Bruges, Anvers, Amsterdam qui constituaient en ces temps-là le second pôle de l’activité commerciale en Europe et où devaient prospérer rapidement des fabriques de draps et de tissus de type artisanal.

Mais ces institutions se sont imposées surtout dans les grandes foires d’Occident, notamment celles de Champagne qui se tenaient six fois par an à Provins, à Troyes, à Bar-sur-Aube, qui servaient de trait d’union aux différents centres d’activité dispersés en Europe et qui ont déterminé la formation de grands courants d’échange ; à une époque où dans les provinces françaises restées féodales et terriennes le commerce demeurait itinérant et intermittent. C’est dans ces foires que va se former progressivement un droit commercial, commun à toute la chrétienté, fortement international, distinct du droit civil considéré comme trop formaliste et trop morcelé, marqué dès l’origine par le double souci d’assurer la rapidité des transactions et le renforcement du crédit. Pour bien comprendre l’importance de ces rassemblements périodiques il faut savoir que les marchands qui s’y rendaient y trouvaient un certain nombre d’avantages et de privilèges : en particulier ce que l’on appelle « la paix des foires », c’est-à‑dire la sécurité de l’aller et du retour ; une juridiction particulière et rapide ; des garanties pour les opérations conclues ; des modes d’exécution expéditifs… Mais quand ces avantages et privilèges cessèrent de présenter un caractère exceptionnel, c’est-à‑dire quand les échanges devinrent plus réguliers, le rôle des foires nécessairement déclina.

À partir du XIIIe siècle, on constate au moins dans notre pays que le commerce a commencé à se sédentariser, qu’il s’est déplacé de la périphérie au centre des villes où il a déterminé la naissance d’une civilisation urbaine. Les marchands, les négociants, les artisans se sont établis dans les cités et parallèlement ils se sont regroupés dans des corporations, des communautés de métiers ou des jurandes. Tout au long de l’Ancien Régime ces corporations et ces communautés ont exercé une influence considérable. Dotées d’une organisation hiérarchique, elles ont élaboré progressivement des statuts qui définissaient les conditions d’accès aux professions, les modalités de leur exercice, en bref toutes les règles de discipline qui s’imposaient à leurs membres. Investies par le roi de privilèges et de monopoles moyennant finances, elles n’ont cessé de défendre contre les empiétements d’autrui les intérêts généraux dont elles avaient la charge. La plupart des activités commerciales et artisanales (il existait cependant un certain nombre de métiers considérés comme libres : commerce en gros, banque…) étaient ainsi enfermées dans un cadre strict et réglementaire qui devait subsister jusqu’à la Révolution française ; en dépit de ses inconvénients de plus en plus apparents au fur et à mesure que l’économie se développait.

3Transformations du droit commercial à l’époque des Temps modernes. Entre-temps, c’est-à‑dire pendant la période qui s’étend de la fin du Moyen Âge à la fin du XVIIIe siècle, différents facteurs allaient infléchir l’évolution du droit commercial : d’abord des facteurs économiques : la production d’or et d’argent en provenance du nouveau Monde, le développement du commerce sur les rives de l’Océan Atlantique, la création et l’extension des manufactures royales ; des facteurs politiques surtout : la consolidation de la monarchie et la constitution d’un État moderne qui entendait se donner un droit propre. Précisément plusieurs ordonnances royales datent de cette époque.

La première d’entre elles est l’Édit de 1563 qui a créé la juridiction des juges et consuls de Paris et réglé leur compétence. Dans le préambule le roi Charles IX déclarait qu’il l’avait « rendu sur la requête à lui adressée par les marchands de sa bonne ville de Paris pour le bien public et abréviation de tous frais et différends entre marchands qui doivent négocier ensemble de bonne foi, sans être astreints aux subtilités des lois et ordonnances… ». C’était souligner d’emblée le particularisme de l’activité commerciale et du droit qui la réglemente.

L’ordonnance de 1673 connue sous le nom de Code Savary devait encore renforcer ce particularisme. C’était la première tentative de législation globale dans le domaine du droit privé, entreprise à l’initiative de Colbert, comme d’ailleurs l’ordonnance de 1681 sur la marine. Elle marquait l’abandon du caractère international du droit commercial (qui ne reparaîtrait que beaucoup plus tard). Elle posait un certain nombre de règles générales sur les professions du commerce, réglementait la lettre de change et les sociétés commerciales, traitait brièvement des faillites et banqueroutes, définissait la compétence de la juridiction consulaire et contenait quelques dispositions relatives aux maîtrises et jurandes. Dans toutes ces matières qui relevaient, sauf exceptions, du droit privé elle s’adressait indifféremment « aux marchands, artisans, gens de métier ».

Ainsi tant du côté de la réglementation professionnelle qu’exprimaient les statuts des corporations et les règlements des autorités royales et municipales que du côté du droit privé les commerçants étaient bien soumis à un régime autonome. À la fin du XVIIIe siècle la vie commerciale française échappait largement au droit commun. Quelle allait être l’œuvre de la Révolution française ?

4Œuvre de la Révolution française. En apparence, cette œuvre a été négligeable. En effet malgré la décision prise par la Constituante de codifier le droit commercial, les deux ordonnances de Colbert n’ont pas été modifiées. Les tribunaux de commerce ont été également maintenus en dépit de l’hostilité de la Révolution pour les tribunaux d’exception, sans doute à raison de ce que les magistrats consulaires étaient élus, répondant ainsi par avance au principe révolutionnaire de l’élection des juges. Bien plus ces tribunaux ont même reçu compétence en matière maritime, les cours d’amirauté (dont les membres étaient nommés par le roi) étant supprimées.

Mais derrière ces apparences la réalité est très différente. La Révolution en effet a bouleversé les cadres juridiques de l’activité commerciale en France ; plus précisément elle a libéré l’accès aux professions du commerce et de l’industrie et elle a libéré l’exercice de ces professions. Dans la loi des 14‑17 juin 1791 (dite loi Le Chapelier) elle a supprimé les corporations, maîtrises et jurandes et d’une manière plus générale toute la réglementation professionnelle qui en était issue. Parallèlement elle a posé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (égal. de la liberté du travail) dans la loi des 2‑17 mars 1791 (dite décret d’Allarde) dont l’article 7, toujours en vigueur, dispose : « à compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix, et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits ».

C’était la consécration des thèses libérales, en particulier de la doctrine des Physiocrates qui s’exprimait dans la formule « laisser faire, laisser passer ». Ces innovations qui n’allèrent pas d’ailleurs sans quelques abus au départ, n’ont pas cessé d’avoir de grandes répercussions sur le droit commercial.

5Code de commerce de 1807. La confection du Code de commerce ne fut entreprise qu’en 1801 par une commission de 7 membres composée de magistrats et de négociants. Le projet qu’elle rédigea au rapport de Chaptal fut soumis pour observations aux conseils et tribunaux de commerce ainsi qu’aux tribunaux d’appel et de cassation, puis il fut transmis au Conseil d’État où il sommeilla.

Mais en 1806 une crise économique assez grave doublée de spéculations sur le ravitaillement aux armées mit en péril la Banque de France. Irrité contre les commerçants, Napoléon ordonna au Conseil d’État de reprendre sans délai l’étude du projet et il fit savoir qu’il voulait des règles sévères sur les faillites. Le texte fut voté en cinq lois distinctes qui furent ensuite réunies par la loi du 15 septembre 1807 en un code déclaré applicable le 1er janvier 1808.

Ce code de 648 articles était divisé en 4 livres intitulés respectivement : – Du commerce en général – Du commerce maritime – Des faillites et des banqueroutes – De la juridiction commerciale. Ses dispositions étaient fortement inspirées des ordonnances de Colbert ; leur forme en général était médiocre et se ressentait de la hâte avec laquelle il avait été rédigé.

Sur le fond beaucoup de critiques lui ont été adressées. On lui a fait grief d’abord d’être incomplet, de ne rien contenir ou presque sur les sociétés commerciales, la banque, le transport, etc. ; également d’être trop sévère : le livre des faillites en particulier dont Napoléon avait pour partie surveillé la rédaction n’ayant pas produit les résultats escomptés. On lui a reproché aussi de ne pas avoir choisi une conception nette de la commercialité : conception objective fondée sur la notion d’acte de commerce ou conception subjective fondée sur la notion de commerçant ; enfin et surtout on lui a reproché de reproduire trop servilement le droit du passé et de ne pas avoir su prévoir la révolution industrielle qui s’annonçait. Aussi bien le législateur s’est-il employé rapidement à combler ses lacunes et à réformer ses dispositions devenues obsolètes.

6Évolution et décodification du droit commercial depuis le code de commerce de 1807. Depuis 1807 le droit commercial a beaucoup évolué et il s’est profondément transformé1. Cette évolution et cette transformation sont dues à l’action de multiples facteurs : des facteurs économiques d’abord : la révolution industrielle du XIXe siècle, la crise des années 1929‑1930, les concentrations capitalistes, la mondialisation des échanges, etc. ; des facteurs politiques ensuite : l’instauration de la démocratie, les guerres, la constitution d’un ensemble européen, etc. ; des facteurs idéologiques : le progrès des doctrines socialistes, l’apparition d’un néo-libéralisme, etc. ; des facteurs sociaux : l’aspiration générale vers plus de justice, la revendication des salariés vers plus de pouvoir dans l’entreprise, l’organisation des consommateurs, etc. ; des facteurs humains enfin : les travaux des grands commercialistes du XIXe, etc.

Ces données nouvelles ont conduit les pouvoirs publics à édicter une foule de lois et de règlements destinés à moderniser les institutions traditionnelles (sociétés commerciales, faillite…) et à couvrir les secteurs nouveaux d’intervention rattachés à la matière (propriétés incorporelles, crédit, bourse, valeurs mobilières…). Or pour l’essentiel ces textes n’ont jamais été insérés dans le Code de commerce ; à tel point que des 648 articles qu’il comptait à l’origine il n’en subsistait plus guère que 140 encore en vigueur à la veille de l’an 2000, dont 33 avaient conservé leur rédaction originaire. Ajuste titre le Professeur Bruno Oppetit a pu parler de « la décodification continue et croissante du droit commercial français »2.

Dans cette œuvre législative et réglementaire postérieure à 1807 on peut d’ailleurs distinguer plusieurs périodes.

Jusqu’à la première guerre mondiale ce fut le triomphe du libéralisme. Le législateur n’eut d’autre ambition que d’encourager le développement du commerce et de l’industrie en leur fournissant les institutions et les règles dont ils avaient besoin. C’est ce que Ripert appelle « les étapes d’une législation capitaliste »3. De fait quelques grandes lois commerciales datent de cette époque : la loi du 5 juillet 1844 sur les brevets d’invention, la loi du 28 mars 1858 sur les magasins généraux, la loi du 24 juin 1865 sur les chèques, celle surtout du 24 juillet 1867 qui a accordé la liberté de constitution des sociétés anonymes et favorisé la collecte des capitaux pour la réalisation de grands projets industriels. Il faut y ajouter la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement des fonds de commerce. Même si la plupart de ces textes ont été remplacés depuis lors, ils n’en ont pas moins exercé une grande influence sur la vie économique de notre pays.

Mais déjà à la fin du XIXe et au début du XXe siècle la puissance publique se préoccupait d’assurer ce que l’on appelle la police de l’économie ; elle cherchait par des interventions ponctuelles à remédier aux excès du libéralisme et à certaines de ses insuffisances, par ex. en aggravant la répression des fraudes (L. du 1er août 1905), en défendant l’épargne (L. du 1er août 1893), en réglementant certains procédés de vente (L. du 30 déc. 1906), en protégeant les contractants les plus faibles et les moins informés (L. du 17 mars 1905 sur les transports terrestres), etc.

La deuxième période a commencé avec la guerre de 1914‑1918, elle s’est poursuivie lors de la crise de 1929‑1930 et durant la Seconde Guerre mondiale. L’État a alors mis en place des instruments de contrôle et de direction de l’économie de plus en plus rigoureux ; au point que des réglementations impératives en sont venues au cours de la dernière phase à organiser la taxation des prix, le contrôle des changes, le contingentement des importations, la réglementation du crédit, la répartition des matières premières… Ce fut l’époque de l’économie dirigée.

Avec la fin de la guerre et le retour à l’abondance ces réglementations ont été abrogées ou ont cessé de s’appliquer, à quelques exceptions près et l’on est entré dans une période dite d’économie mixte et d’économie concertée, au cours de laquelle sont apparus de nouveaux aspects interventionnistes et des tendances néo-libérales. Ces nouveaux aspects interventionnistes résultent du fait que les pouvoirs publics n’ont pas renoncé après 1945 à exercer une action en matière économique. Mais plutôt que de procéder par voie d’injonctions et d’impératifs, ils ont choisi d’agir par voie de négociations, de concertations et d’accords ; ils ont cherché en d’autres termes à orienter le développement de l’économie en inscrivant les objectifs à atteindre dans des plans d’ensemble et en incitant les entreprises industrielles, commerciales à contribuer à la réalisation de ces objectifs.

Parallèlement des tendances libérales ont commencé à se manifester surtout depuis l’institution de la Communauté économique européenne par le Traité de Rome du 25 mars 1957 ; timidement d’abord puis avec plus d’audace les pouvoirs publics se sont efforcés de stimuler le jeu de la concurrence, de renforcer la compétition entre les entreprises dans l’espoir de favoriser les progrès de l’économie nationale. Ces tendances libérales ont enregistré toutefois le contrecoup des péripéties de la vie politique française : - elles ont subi une éclipse après 1981 avec l’application du programme socialiste et la vague importante de nationalisations qui s’est ensuivie – elles ont connu un regain de faveur entre 1986 et 1988 grâce aux efforts alors entrepris de déréglementation de l’économie et de retour au secteur privé d’un certain nombre d’entreprises publiques, grâce également à l’instauration d’un droit moderne de la concurrence par l’ordonnance du 1er décembre 1986 - puis après une nouvelle phase de fléchissement elles ont été remises à l’honneur avec l’alternance politique de 1993 et elles continuent de s’affirmer en dépit des changements de majorité et de gouvernements intervenus entre-temps. À l’heure actuelle on peut dire que sous l’influence croissante des institutions communautaires, à la faveur de l’ouverture des frontières et de la mondialisation des échanges, la France pratique, sans toujours l’avouer et non sans réticences un véritable libéralisme économique.

À travers cette évolution contrastée, tous ces apports qui se suivent et s’enchevêtrent, on peut relever trois orientations principales.

– D’abord le fait que le droit commercial a retrouvé dans une large mesure sa physionomie traditionnellement libérale. En effet le mouvement de libéralisation de l’économie a été poussé très loin : libération des prix, libération des changes, libération du crédit, libération de la circulation des capitaux… La plupart des entreprises publiques ont été totalement ou partiellement privatisées. Les services publics eux-mêmes (télécommunications, audiovisuel, électricité, gaz…) s’ouvrent à la concurrence ; ce qui a entraîné la mise en place d’un droit de la régulation (au sens strict du terme) qui repose sur l’action d’une autorité spécialisée (ARCEP, ARCOM, CRE…)4 investie du pouvoir d’organiser le marché sur lequel interviennent un opérateur historique et de nouveaux entrants, avec pour mission d’imposer « des règles asymétriques » destinées à favoriser ces nouveaux entrants par rapport à l’opérateur historique5. De cette tendance lourde il ne faut pas conclure cependant que la puissance publique entend se désengager de l’économie.

Comme par le passé elle continue d’encadrer le comportement des opérateurs privés mais elle le fait d’une manière plus subtile, par des méthodes plus souples qui consistent en des incitations sous forme d’aides aux entreprises, des concertations avec les représentants des secteurs concernés, des recommandations, des règles édictées par des autorités administratives indépendantes, tous modes d’action que l’on peut rassembler sous la rubrique : droit de la régulation6 (au sens large du terme).

– Deuxième orientation significative : le fait que la législation commerciale a pris l’habitude de déborder le domaine de la commercialité. Elle s’applique également, selon des critères qui varient d’un texte à l’autre, tantôt à certains professionnels voire à tous les professionnels qui ne sont pas commerçants (loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante…), tantôt à toutes les entreprises, même à celles qui ne sont pas commerciales (ordonnance sur la liberté des prix et de la concurrence…). Ces extensions successives ont assurément brouillé les limites de la discipline et sa spécificité.

– Enfin, autre observation importante, le fait que cette même législation tend à se morceler, à se diversifier. Alors qu’à l’origine le Code de commerce soumettait tous les commerçants, grands ou petits, au même régime juridique, le législateur actuel se prononce fréquemment pour une différenciation des règles qui leur sont applicables en fonction de divers paramètres (taille de l’entreprise, puissance économique, régime fiscal d’imposition…). Ainsi l’obligation de tenir une comptabilité qui implique normalement l’établissement de livres comptables et de comptes annuels (bilan, compte de résultat, annexe) est en principe générale. En fait elle pèse plus ou moins lourdement sur les commerçants, selon qu’il s’agit de personnes physiques ou de personnes morales, selon l’importance de l’entreprise qu’ils exploitent, selon le régime d’imposition auquel ils sont assujettis (C. com., art. L. 123‑16, L. 123‑25 à L. 123‑28). Ces dispositions sont dues à la loi comptable du 30 avril 1983, à la loi Madelin du 11 février 1994, à la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008, à l’ordonnance du 30 janvier 2014, à la loi PACTE du 22 mai 2019… Elles témoignent de la volonté du législateur d’alléger les obligations qui incombent aux commerçants individuels et de simplifier les formalités auxquelles ils sont astreints, afin d’encourager la création d’entreprises. On observe la même évolution dans le domaine des sociétés commerciales ; les types de sociétés se diversifient de plus en plus (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée : L. du 11 juill. 1985 ; société par actions simplifiées : L. du 3 janv. 1994 ; du 12 juill. 1999…), là encore pour favoriser la création d’entreprises.

7Nouveau Code de commerce de l’an 2000. Devant cette prolifération de textes disparates maintenus hors du Code de commerce, le problème se posait de savoir s’il n’y avait pas lieu de refondre le droit commercial dans son ensemble, de le repenser dans sa substance, en clair de le recodifier totalement. Mais pour mener à bien une telle tâche il aurait fallu une volonté politique forte, un maître d’œuvre assuré d’une mission durable, le choix par les autorités normatives de concepts nouveaux, de notions de base permettant de définir précisément les contours de la matière et sa vocation7. Or aucune de ces conditions n’était manifestement remplie.

Aussi bien les pouvoirs publics ont emprunté une autre voie. Ils ont inscrit la recomposition du droit commercial dans le vaste programme de codification « à droit constant » entrepris depuis 1989 pour rendre les lois plus intelligibles et plus accessibles aux citoyens. Et pour hâter la réalisation de cet objectif, la loi du 16 décembre 1999 a autorisé le gouvernement, selon l’article 38 de la Constitution, à procéder par ordonnances à l’adoption de la partie législative de neuf codes dont le Code de commerce. Le recours à l’article 38 a été justifié par l’urgence et la nécessité d’échapper à l’encombrement de l’ordre du jour du Parlement8. C’est ainsi que l’ordonnance no 2000‑912 du 18 septembre 2000 a publié la partie législative du nouveau Code de commerce. Ce nouveau code qui est entré en vigueur immédiatement et qui a abrogé tous les textes codifiés se compose de 9 Livres intitulés :

Livre I : Du commerce en général

Livre II : Des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique

Livre III : De certaines formes de ventes et des clauses d’exclusivité

Livre IV : De la liberté des prix et de la concurrence

Livre V : Des effets de commerce et des garanties

Livre VI : Des difficultés des entreprises

Livre VII : Des juridictions commerciales et de l’organisation du commerce

Livre VIII : Des quelques professions réglementées

Livre IX : Dispositions relatives à l’Outre-mer

Conformément au principe de la codification « à droit constant » le code reproduit, en les classant et en les organisant, les dispositions relevant de l’ancienne législation commerciale, sans y apporter d’autres modifications que celles imposées par « le respect de la hiérarchie des normes », « la cohérence rédactionnelle des textes » ou « l’harmonisation de l’état du droit » (L. du 16 déc. 1999, art. 1er, al. 3).

Cette codification a fait l’objet de vives critiques9. On lui a reproché :

– de ne pas procéder d’une conception d’ensemble basée soit sur une approche subjective (notion de commerçant) soit sur une approche objective (notion d’acte de commerce) ;

– de mêler aux dispositions applicables aux seuls commerçants des règles communes aux commerçants et aux non-commerçants ;

– de consacrer d’amples développements à des professionnels dont l’activité est civile (agents commerciaux, administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires, experts en diagnostic d’entreprise…).

À l’inverse on lui a fait grief de ne pas mentionner le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, d’ignorer le bordereau Dailly et le chèque, de ne pas réglementer les opérations de banque qui sont pourtant considérées comme des actes de commerce par nature mais qui ont été incorporées après coup dans le code monétaire et financier (issu de l’Ord. no 2000‑1223 du 14 déc. 2000, JO 16 déc. 2000).

C’est un fait que le Code de commerce récent « ne contient pas que du droit commercial et qu’il ne contient pas tout le droit commercial »10. Assurément il ne trace pas de manière précise le périmètre de ce droit par rapport au droit civil et aux autres législations existantes.

Il n’empêche que ce code regroupe les cinq piliers essentiels de la commercialité : – le commerçant, sa définition, son statut et ses biens -les sociétés commerciales -les effets de commerce : lettre de change et billets à ordre -les procédures de traitement des difficultés des entreprises -les juridictions commerciales ; auxquels on peut ajouter maintenant le droit de la concurrence11.

Il traite dans ses deux premiers Livres des deux catégories de sujets de droit qui sont soumis à l’ensemble de sa réglementation et bénéficient des droits qui y sont attachés : à savoir les commerçants personnes physiques et les sociétés commerciales.

Enfin il constitue désormais le « siège principal » des règles qui gouvernent les différents secteurs et les différentes manifestations de la vie des affaires où viennent s’insérer logiquement les réformes de la matière qui n’ont de cesse de se multiplier. C’est ainsi que la loi no 2019‑486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, comporte des mesures destinées à alléger les contraintes qui pèsent sur les PME, renforce les outils de transmission des entreprises et réaffirme leur rôle social et environnemental, l’ordonnance du 26 mai 2021 relative à la transposition de la directive 2019/1 vise à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, l’ordonnance du 30 juin 2021 et la loi Egalim 2 du 18 octobre 2021 encadrent les pratiques commerciales dans les relations entre les entreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement en matière agricole et alimentaire, l’ordonnance du 15 septembre 2021 porte création du registre national des entreprises, la loi du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante et ses décrets d’application créent le nouveau statut d’entrepreneur individuel, le règlement européen du 10 mai 2022 consacre des exemptions pour les accords verticaux qui remplissent certaines conditions, la loi du 16 août 2022 porte des mesures d’urgence pour le pouvoir d’achat, l’ordonnance du 28 mars 2023 créé le Code de l’artisanat ou encore la loi du 30 mars 2023 qui renforce l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseur et distributeur dite Egalim 3.

Le Code de commerce de l’an 2000 a été complété par le décret no 2007‑431 du 25 mars 2007 et par un arrêté du 14 janvier 2009 qui rassemblent et reproduisent tous les règlements autonomes et tous les décrets d’application d’une part, tous les arrêtés d’autre part, relatifs aux questions traitées dans la partie législative.

Chapitre 2
Les sources du droit commercial

Section 1Les sources formelles

§ 1Les lois

ALes lois nationales

BLes conventions internationales

CLes Traités européens et le droit de l’Union

§ 2Les usages et les coutumes

ALes usages

BLes coutumes

§ 3La jurisprudence

Section 2Les sources institutionnelles

§ 1Les institutions étatiques et supra-étatiques

§ 2Les institutions professionnelles

§ 3Les institutions judiciaires

ALes tribunaux de commerce

BLes arbitres et centres d’arbitrage

8Particularisme et diversification des sources. Les sources formelles du droit commercial sont les mêmes qu’en droit civil : à savoir les lois, les usages et les coutumes, la jurisprudence mais elles sont empreintes d’un certain particularisme. Ainsi à côté des lois proprement dites il faut faire place à une foule de règlements administratifs dont l’origine peut être variée ainsi qu’aux conventions internationales qui prennent une importance croissante en notre matière. Parallèlement les usages et les coutumes, parce qu’ils naissent de l’expérience et du concret, parce qu’ils expriment les besoins du monde des affaires, c’est-à‑dire d’un milieu professionnel organisé et cohérent, parce qu’ils traduisent en somme la montée de la pratique à la vie juridique, une conversion du fait en droit, y jouent un rôle qui n’a pas d’équivalent en droit civil. Et il n’est pas jusqu’à la jurisprudence qui ne se ressente, à des degrés divers, de la spécificité des juridictions commerciales de première instance.

Précisément les institutions et organismes qui sont chargés de donner force de droit aux règles qu’ils édictent ou de consolider leur formation progressive et spontanée, présentent un certain nombre de caractéristiques qui ne se retrouvent pas dans les autres secteurs de la vie juridique. Ces sources institutionnelles qui sont soit étatiques, soit professionnelles, soit judiciaires contribuent ainsi, pour une part, au particularisme des sources formelles du droit commercial.

Section 1

Les sources formelles

§ 1

Les lois

A

Les lois nationales

9Lois et décrets. Jusqu’en 1958 la loi au sens strict du terme, c’est-à‑dire la loi parlementaire, a été la source essentielle du droit commercial. Mais depuis la Constitution de la Ve République elle partage sa compétence avec le règlement. C’est elle qui « détermine les principes fondamentaux… du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales » ; c’est elle également qui « fixe les règles concernant… les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » (Const., art. 34). Au nombre de ces libertés figure notamment la liberté du commerce et de l’industrie dont seul le législateur peut mettre en cause les garanties fondamentales.

En dehors de là, toutes les autres matières ont un caractère réglementaire (Const., art. 37). Il en résulte qu’une partie du droit commercial entre aujourd’hui dans la compétence du pouvoir exécutif, relève en d’autres termes de règlements autonomes qui prennent la forme de décrets. Ainsi s’explique que lors de la codification récente certaines dispositions législatives anciennes ont été « déclassées » comme étant de nature réglementaire (par. ex. L. du 17 mars 1909, art. 25, 26, 30, 31… relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce).

Mais il existe une deuxième catégorie de décrets que l’on qualifie de dérivés. Ce sont ceux qu’édicte le Premier ministre en vertu de l’article 21 de la Constitution pour assurer l’exécution des lois et en fixer les modalités d’application. Ils jouent un rôle important en droit commercial. On observe en effet que les grandes lois de réforme en la matière s’accompagnent de décrets très abondants. Ainsi la loi dite de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 qui contenait 196 articles a été complétée par un décret qui en comptait 363 !

Les règlements autonomes et les décrets dérivés ont été codifiés par le décret no 2007‑431 du 25 mars 2007. Ils forment la partie réglementaire du nouveau Code de commerce. À leur tour les arrêtés relatifs aux questions commerciales ont été incorporés dans le même code par l’arrêté du 14 janvier 2009.

Il faut ajouter que le gouvernement peut être autorisé par le Parlement à prendre par ordonnances, pour réaliser son programme, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi (Const., art. 38). Cette procédure a été utilisée à plusieurs reprises pour transposer en droit français des directives européennes (L. du 3 janv. 2001 ; L. 18 mars 2004…).

10Autres règlements administratifs. À côté des décrets proprement dits, qu’ils soient autonomes ou pris pour l’exécution des lois, il faut mentionner parmi les sources du droit commercial bien d’autres règlements administratifs ; les arrêtés ministériels, les arrêtés préfectoraux, les arrêtés municipaux. Ce sont, eux aussi, des dispositions de portée générale et permanente, même s’ils ont un objet limité et changent souvent. Ils ont joué et peuvent encore jouer un rôle considérable dans certains domaines, par exemple le commerce extérieur.

Il y a lieu également de faire état des mesures réglementaires qui peuvent émaner d’organismes publics ou semi-publics, voire parfois d’organismes professionnels. Ainsi l’Autorité des marchés financiers (AMF) qui est définie comme « une autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale » a adopté un règlement général, qui détermine les règles de pratique professionnelle s’imposant aux émetteurs d’actions, d’obligations ou de tout autre instrument financier donnant lieu à une offre au public, les règles relatives aux offres publiques d’acquisition (OPA), les règles de bonne conduite et autres obligations que doivent respecter les professionnels intervenant sur ces marchés… (C. mon. fin., art. L. 621‑6 s.) ; ce règlement général a été homologué par deux arrêtés du ministre de l’économie en date des 23 février et 12 novembre 2004.

11Lois civiles. Le droit commercial ne se suffit pas à lui-même. Bien qu’il se soit considérablement développé au XXe siècle et qu’il continue de se développer, il ne contient pas une réglementation complète de toute la vie commerciale et industrielle.

Or c’est une branche du droit privé. En l’absence de loi, de coutume ou d’usage propre à la matière, ce sont donc les règles du droit civil qui ont vocation à s’appliquer. Plusieurs dispositions du Code civil issues de l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations en font foi1. À titre d’exemple, l’article 1119 réglemente les conditions générales et particulières des contrats, l’article 1195 admet la révision du contrat pour imprévision ou encore l’article 1223 consacre la réduction du prix en cas d’exécution imparfaite de la prestation ; l’article 1834 (mod. par L. du 4 janv. 1978) énonce que les dispositions générales sur les sociétés sont applicables, sauf disposition législative contraire, à l’ensemble des sociétés, donc même à celles qui sont commerciales. La solution joue dans tous les secteurs juridiques relevant du commerce et de l’industrie, même à défaut de renvoi exprès ; il en est ainsi pour le régime de la propriété, pour celui de la responsabilité et pour de nombreux contrats commerciaux. On observera par exemple que le Code de commerce ne contient aucun article sur la vente commerciale en tant que telle, aucun également sur le prêt.

B

Les conventions internationales

12Diversité des conventions internationales. Le commerce international a pris un essor considérable à la fin du XIXe siècle et surtout au XXe siècle ; et il occupe à l’heure actuelle une place croissante dans l’économie de chaque pays. Or son développement s’est heurté et se heurte encore aujourd’hui à la diversité des droits nationaux. C’est pourquoi les États s’emploient à remédier par des conventions ou des accords aux inconvénients résultant de cette diversité (sur le rôle des institutions internationales, v. ss 26).

Deux procédés principaux sont à cet égard disponibles. Le premier consiste à superposer aux législations nationales qui demeurent en vigueur pour les relations internes une loi nouvelle, uniforme, qui ne s’applique que dans les relations internationales. C’est de cette technique que relèvent par exemple les Conventions de Varsovie du 12 octobre 1929 sur les transports aériens, celle de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises, la Convention de Berne du 9 mai 1980 sur les transports ferroviaires. À partir du moment où elles sont ratifiées, elles font partie du droit positif français, même si elles ne régissent que les relations internationales. Il arrive d’ailleurs qu’elles ne restent pas sans influence sur les relations internes.

Le second procédé est d’emblée plus ambitieux. Il consiste à uniformiser le droit applicable aussi bien dans les relations internes que dans les relations internationales. C’est ce qu’ont réussi à faire, à quelques réserves près, les Conventions de Genève du 7 juin 1930 et du 19 mars 1931 sur la lettre de change, le billet à ordre et le chèque. Elles ont été introduites dans notre législation par les décrets-lois du 30 octobre 1935 comme elles l’ont été dans la plupart des Pays européens. Ainsi une lettre de change tirée en Suède sur un client français au bénéfice d’un banquier allemand ne soulèvera en principe aucune difficulté puisqu’elle est régie ici et là par les mêmes dispositions.

C

Les Traités européens et le droit de l’Union

13Traités européens. À l’heure actuelle les conventions internationales qui présentent le plus d’importance au regard du droit commercial français sont assurément le Traité « sur le fonctionnement de l’Union européenne » (TFUE) et le Traité « sur l’Union européenne » (TUE).

Le premier est issu du Traité de Rome signé le 25 mars 19572, entré en vigueur le 14 juin 1958, qui a institué la « Communauté économique européenne » (CEE) entre les six États membres fondateurs : l’Allemagne, la Belgique, la France, l’Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas.

Le second correspond au Traité de Maastricht signé le 7 février 1992, entré en vigueur le 1er décembre 1993, qui a créé l’« Union européenne », englobé dans celle‑ci la « Communauté européenne » (nouvelle appellation de la CEE)3 en y incluant la perspective d’une monnaie unique, jeté les bases d’une union politique en prévoyant la mise en place d’une politique étrangère commune et de sécurité (PESC) ainsi que d’une coopération dans le domaine de la police, de la justice et des affaires intérieures (CPJAI).

Ces traités ont été remaniés et complétés à plusieurs reprises. En dernier lieu ils ont été modifiés par le Traité de Lisbonne signé le 13 décembre 2007, entré en vigueur le 1er décembre 2009 qui en a donné une version consolidée : TFUE, TUE. Ils s’appliquent désormais aux 27 membres de l’Union européenne qui regroupe, outre les six membres fondateurs, le Danemark, l’Irlande, l’Autriche, la Grèce, l’Espagne, le Portugal, la Finlande, la Suède, la République tchèque, l’Estonie, Chypre, la Lettonie, la Lituanie, la Hongrie, Malte, la Pologne, la Slovénie, la Slovaquie, la Bulgarie, la Roumanie et la Croatie. Entré le 1er janvier 1973, le Royaume-Uni a quitté l’Union européenne le 31 janvier 2020 à la suite du Brexit, avant de se retirer du marché unique le 31 décembre 2020. Il conserve cependant des liens avec l’UE suite à la conclusion d’un accord de commerce et de coopération qui aménage de nouvelles règles concernant le libre-échange.

14Finalités et objectifs de l’Union européenne. Dans sa rédaction actuelle le Traité sur l’Union européenne dispose dans son article 3, § 3 : « L’Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l’Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein-emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique ». Et dans l’article 3, § 4 le Traité ajoute : « L’Union établit une union économique et monétaire ».

Les finalités ultimes de l’Union sont incontestablement ambitieuses en ce qui concerne les aspects relevant de l’économie : croissance équilibrée, stabilité des prix, économie sociale de marché hautement compétitive, plein emploi, progrès social…

Pour y parvenir, l’article 3 retient trois méthodes qui sont autant d’objectifs à poursuivre : d’abord l’établissement d’un marché intérieur qui est conçu comme « un espace sans frontières intérieures » et qui repose sur les quatre libertés fondamentales caractéristiques de l’Union : la liberté de circulation des marchandises, la liberté de circulation des personnes, la liberté de circulation des services, la liberté de circulation des capitaux ; ce marché-là est pratiquement réalisé (TFUE, art. 26).

Ensuite l’Union économique et monétaire qui a déjà abouti à l’adoption par 20 États membres de la monnaie unique – l’euro – et à la mise en place d’institutions monétaires européennes (Système européen de banques centrales, Banque centrale européenne) mais qui implique la convergence des politiques économiques nationales ainsi que le respect par les États membres des principes directeurs énoncés à l’article 119 § 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : prix stables, finances publiques et conditions monétaires saines et balance des paiements stable ; conformément au pacte de croissance et de stabilité approuvé en juin et juillet 1997 mais profondément malmené par la crise actuelle.

Enfin la mise en œuvre de politiques communes qui peuvent être de nature variée : politique commerciale commune relative aux échanges avec les pays tiers, politique commune des transports, de l’agriculture et de la pêche, action commune pour garantir que la concurrence n’est pas faussée sur le marché intérieur, rapprochement et harmonisation des législations nationales…

Il est manifeste que les finalités et les objectifs assignés à l’Union européenne entrent dans une large mesure dans le champ d’application du droit commercial.

15Institutions de l’Union européenne et droit de l’Union. Pour atteindre les finalités et les objectifs qui lui sont assignés, l’Union dispose d’institutions qui ont été mises en place à l’origine et renforcées par la suite : le Parlement européen qui exerce avec le Conseil les fonctions législative et budgétaire - le Conseil européen qui est composé des chefs d’État et de gouvernement et qui donne à l’Union les impulsions nécessaires à son développement et en définit les orientations et les priorités politiques générales - le Conseil qui comprend un représentant de chaque État membre au niveau ministériel et exerce conjointement avec le Parlement les fonctions législative et budgétaire - la Commission qui est composée de personnalités indépendantes et à qui sont dévolues des compétences nombreuses (initiative, gestion, exécution, contrôle) - la Cour de Justice de l’Union européenne qui est la juridiction suprême de l’Union investie d’attributions diverses - le Tribunal de l’Union européenne qui a compétence pour connaître de certaines catégories de recours, sous réserve d’un pourvoi porté devant la Cour de justice.

Pour atteindre ses finalités et ses objectifs, l’Union dispose également d’un corps de règles et de principes qui forment ce que l’on appelle le droit communautaire ou l’ordre juridique communautaire. Ainsi l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne interdit et déclare incompatibles avec le marché intérieur « tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet, d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur… » (v. ss 604).

Mais ce droit européen s’enrichit de normes nouvelles édictées par le Conseil et la Commission en codécision ou après avis du Parlement : à savoir les règlements et les directives ; c’est ce que l’on appelle le droit dérivé. Les règlements sont obligatoires immédiatement dans tous leurs éléments et ils sont directement applicables aux personnes physiques et aux personnes morales qui relèvent de la souveraineté des pays membres de l’Union ; les directives, elles, lient les États destinataires quant au résultat à atteindre mais laissent aux instances nationales le choix de la forme et des moyens pour y parvenir (TFUE, art. 288).

Ainsi renforcé, ce droit communautaire présente une importance capitale ; il fait partie du droit interne de chaque État, donc du droit français et il l’emporte sur les règles de ce droit qui lui seraient contraires ; c’est ce que l’on appelle la primauté du droit communautaire4 (On verra quel rôle essentiel il joue dans la mise en œuvre des dispositions destinées à lutter contre les pratiques anticoncurrentielles, v. ss 601).

§ 2

Les usages et les coutumes

16Importance des sources non écrites en droit commercial. En dépit de la multiplication des textes législatifs et réglementaires depuis le début du XXe siècle, les sources non écrites, c’est-à‑dire les usages et les coutumes, conservent en droit commercial une importance réelle. En effet les pouvoirs publics ne peuvent pas s’adapter sans délai à toutes les mutations de la vie économique, à toutes les innovations du commerce et de l’industrie. Il leur faut un certain temps pour réagir et parfois leur intervention est inopportune. D’ailleurs il peut être préférable de laisser à la pratique le soin d’élaborer elle-même les solutions qui lui paraissent les plus appropriées ; quitte à les contrôler et à les rectifier par la suite, si nécessaire. Enfin le monde des affaires présente une structure cohérente. Il est organisé et il met en rapport des professionnels qui exercent leurs activités dans des centres bien définis (ports, places, bourses, etc.). Comme toutes les sociétés particulières et fermées (sociétés agraires par ex.), il constitue un milieu favorable à l’apparition d’un ordre juridique spontané.

C’est pourquoi il existe en matière commerciale bon nombre de règles et de pratiques extra-légales qui sont en fait appliquées et que la doctrine classe traditionnellement dans la catégorie des usages ou dans celle des coutumes (qualifiées parfois d’usages de droit par opposition aux usages de fait) en fonction de leur mode de formation et de leur régime juridique5.

A

Les usages

1

La formation et les fonctions des usages

17Mode de formation des usages. Les usages désignent des pratiques commerciales couramment suivies et considérées comme normales dans un milieu déterminé. Ils naissent de la répétition fréquente des mêmes actes juridiques, des mêmes opérations. Ils se forment selon un processus conventionnel6.

Mais leur mode de formation est également spontané et collectif7. Le processus se déroule de la manière suivante : en présence d’une difficulté ou d’un problème à résoudre l’une des parties ou les deux à la fois adoptent une manière d’agir qui, eu égard aux circonstances, donne satisfaction ; par exemple la vente est considérée comme conclue dès l’acceptation par l’acheteur du bulletin émanant du courtier et spécifiant les bases du marché. Les intéressés s’y conforment à nouveau dans leurs rapports ultérieurs et ils en viennent à proposer cette manière d’agir aux tiers, par quoi elle peut se répandre dans toute une ville ou toute une profession. Quand elle est devenue générale et constante, on dit qu’elle s’est transformée en usage8 (v. ss 29).

L’usage suppose en effet une pratique d’ensemble, une pratique de masse. Mais le cadre (territorial) dans lequel il se développe importe peu. Il y a des usages commerciaux propres à une entreprise, il en est de locaux qui s’appliquent à toute opération se déroulant sur une place terrestre ou maritime, il en est quelques-uns de généraux qui concernent tel type de contrat en quelque lieu qu’il soit conclu, il en est d’internationaux enfin lorsque l’opération à laquelle ils s’intègrent entraîne des échanges de pays à pays. L’essentiel est que dans leur domaine respectif ils soient normalement appliqués9.

18Fonctions des usages. Les usages tels qu’ils sont entendus ici font corps avec les contrats commerciaux dans lesquels ils s’insèrent. Ils se greffent sur l’obligation qui naît de ces contrats, sur ses différents moments, soit qu’ils aient trait à sa naissance, à sa qualification ou à son interprétation, soit qu’ils aménagent ou déterminent son contenu10, soit enfin qu’ils mettent à la disposition du créancier insatisfait des sanctions originales. On peut en faire l’expérience à l’aide de quelques exemples puisés dans la jurisprudence relative aux ventes commerciales.

Ainsi suivant les usages de la place du Havre l’acceptation par l’acheteur du bulletin émanant du courtier et spécifiant les bases du marché vaut conclusion du contrat, indépendamment de tout acte dressé en bonne et due forme11. Suivant les usages du port de Rouen concernant les ventes à quai, la marchandise doit être considérée comme agréée dès le chargement du wagon12. Dans le commerce du bois il est d’usage de faire supporter à l’acheteur de billes non débitées le risque de tous les défauts découverts au sciage13. Dans les marchés à livrer conclus sans échantillon une infériorité de qualité qui n’est pas considérable n’entraîne pas résolution du contrat mais simplement réduction du prix14, etc. Il y a donc une grande diversité d’usages qui donnent au droit commercial un tour très concret et qui lui permettent de s’adapter aux besoins les plus variés du commerce de terre et de mer.

2

Le régime des usages

19Opposabilité des usages aux contractants. À travers une terminologie un peu flottante la jurisprudence apporte au problème de l’opposabilité des usages commerciaux aux contractants une solution différente selon qu’il s’agit de professionnels ou de non-professionnels.

Les professionnels qui contractent sur leurs places d’origine ou dans leur branche d’activité sont censés connaître les usages qui y sont admis. Leur silence est donc interprété comme une acceptation tacite15. L’adoption d’un contrat de type déterminé entraîne celle des usages qui y sont attachés. La présomption n’est pas choquante à l’égard de commerçants aptes à connaître la pratique généralement suivie dans leur milieu d’affaires16.

En revanche ces mêmes usages ne sont opposables aux non-professionnels17 ou aux professionnels agissant sur une place ou dans une branche qui ne leur est pas familière18, que dans la mesure où les intéressés ont été informés de leur existence et ont consenti expressément19 ou tacitement à leur application. La ligne de partage est donc nette. Il n’empêche qu’elle revient à exiger en toutes circonstances un consentement des parties, qu’il soit présumé, tacite ou exprès et qu’elle aboutit à aligner le régime des usages sur celui des conventions, en bref à leur reconnaître une nature quasi conventionnelle20 ce qui explique que les parties puissent toujours s’en écarter d’un commun accord21.

20Autorité des usages au regard des lois. Cette même nature quasi conventionnelle explique que les usages commerciaux puissent mettre en échec des textes supplétifs. Ainsi dans la plupart des ventes commerciales l’article 1224 du Code civil ne reçoit pas application ; la non-conformité parfaite de la marchandise n’entraîne qu’une réduction du prix, non pas la résolution du contrat22.

Elle fonde également la solution inverse, à savoir que ces mêmes usages ne peuvent pas prévaloir contre des dispositions impératives23. Les règles d’ordre public qui visent à imposer un régime uniforme sur tout le territoire national ne peuvent pas tolérer que subsistent ici et là des usages contraires. Elles représentent un facteur d’unité alors que ceux-ci sont des instruments de diversité juridique.

21Régime procédural des usages. L’alignement des usages commerciaux sur le modèle des conventions a pour conséquence enfin qu’au niveau procédural la preuve de ces usages est libre (sur la preuve par parères et le rôle des juges commerciaux, v. ss 28 s., 31) et que leur violation ou leur inapplication ne donne pas ouverture à cassation24. Les appréciations que portent sur eux les juges du fond sont donc souveraines. Elles échappent à la censure de la Cour suprême25 ; sauf le cas tout à fait extrême de dénaturation.

B

Les coutumes

22Formation et régime des coutumes. Le droit commercial compte un certain nombre de règles extra-légales que l’on qualifie volontiers de coutumes ou d’usages de droit ; elles concernent la solidarité entre codébiteurs d’une obligation commerciale, la réduction du prix par le juge en cas d’inexécution partielle des obligations de l’une des parties désormais consacrée à l’article 1223 du Code civil, l’anatocisme dans les comptes bancaires c’est-à‑dire la capitalisation des intérêts à moins d’un an, etc. Ces règles qui se caractérisent par leur généralité (elles sont applicables à tout contrat et en tout lieu) et qui sont assorties de sanctions se différencient nettement des usages. D’une part elles ne requièrent, pour leur application, aucun consentement exprès ou tacite des intéressés car elles ont force de loi mais force de loi supplétive en ce sens qu’elles ne s’imposent pas contre leur volonté contraire. D’autre part elles peuvent faire échec aux lois civiles, mêmes impératives26 ; mais ici la formule mérite d’être nuancée car s’il est vrai que la règle de la capitalisation trimestrielle des intérêts27 déroge à l’article 1343‑2 du Code civil qui est un texte d’ordre public28, il n’en va pas de même des autres coutumes, par exemple la règle de la solidarité commerciale paralyse essentiellement une disposition supplétive (C. civ., art. 1310).

Enfin toutes ces règles font l’objet d’un contrôle de la Cour de cassation. Leur violation constitue un motif de censure29.

Quelle est donc l’origine de ces règles ? Encore qu’elle soit controversée, il apparaît que les coutumes commerciales naissent, elles aussi, de l’expérience et des besoins de la pratique mais selon un processus plus complexe que celui des usages et où l’intervention des juges a sa part. Tantôt l’intervention judiciaire se greffe sur un usage antérieur qu’elle métamorphose en coutume ; à force de consacrer cet usage, de l’entériner, les tribunaux parviennent à le détacher de la volonté des parties, à en faire une règle juridique parfaitement autonome. On peut considérer par exemple que l’arrêt de la Chambre de requêtes du 28 octobre 190330 a parachevé cette métamorphose pour la mise en demeure.

Tantôt l’intervention judiciaire est encore plus déterminante ; ce sont les tribunaux qui, à défaut de pratique sous-jacente et par une série de décisions conformes, élaborent eux-mêmes la coutume qu’ils estiment nécessaire à la vie du commerce. Ainsi est née en plusieurs étapes la règle de la solidarité commerciale31. Il faut bien reconnaître qu’alors la coutume est très proche de la jurisprudence.

§ 3

La jurisprudence

23Rôle de la jurisprudence. Pas plus qu’en droit civil il ne faut méconnaître en droit commercial le rôle de la jurisprudence. Chargés de les appliquer à l’occasion des litiges dont ils sont saisis, les tribunaux interprètent les lois et règlements, ils les adaptent aux mutations de la vie économique et si nécessaire ils les complètent. Ainsi la théorie juridique du compte courant, celle de la concurrence déloyale se sont progressivement formées à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle sans le secours de textes promulgués à cet effet ; de même la construction juridique du report en bourse est purement prétorienne. Plus récemment la jurisprudence a infléchi sensiblement les dispositions du Code civil (C. civ., art. 1641 s.) pour aggraver, dans l’intérêt des consommateurs, l’obligation de garantie des vices cachés qui pèse sur les vendeurs professionnels, qu’ils soient industriels ou commerçants.

Mais à côté de cette fonction créatrice qui n’a rien de spécifique il faut mentionner le rôle particulier des tribunaux de commerce. Composés de juges élus vivant au contact de la pratique, soucieux de solutions équitables, ils sont à même de discerner les intérêts en présence et la manière la plus appropriée de les départager. Leurs jugements sont à la base de toutes les coutumes, avant que celles-ci ne reçoivent une consécration plus définitive. Leurs jugements servent à consolider les usages commerciaux. Il faut d’ailleurs relever à ce propos une solution originale. Alors qu’en principe il est interdit aux magistrats de fonder leur conviction sur des investigations poursuivies en dehors de l’audience, les juges consulaires peuvent s’appuyer sur la connaissance personnelle qu’ils ont d’un usage32 ; à raison de leur qualification professionnelle ils offrent en effet toute garantie dans cette recherche qui incombe de jure aux parties ; ils sont d’ailleurs les plus aptes à la conduire tant les usages sont divers et variables. L’exception en somme trouve sa justification dans l’aménagement de l’institution.

Section 2

Les sources institutionnelles

§ 1

Les institutions étatiques et supra-étatiques

24Institutions investies du pouvoir d’édicter les règles de droit. Pour commencer il s’agit, bien entendu, du Parlement : Assemblée nationale et Sénat, qui vote les lois, du Président de la République qui signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres, enfin du gouvernement et plus précisément du Premier ministre qui exerce le pouvoir réglementaire soit par voie de décrets autonomes soit par voie de décrets pris pour l’application des lois (v. ss 8). En revanche les ministres, même ceux dont les attributions ont trait à l’industrie et au commerce (ministre de l’Économie, ministre de l’Industrie, ministre du Commerce et de l’artisanat, etc.) ne disposent pas, dans ces domaines, du pouvoir réglementaire. Ils ne peuvent pas de leur propre autorité édicter des mesures générales qui s’imposeraient aux citoyens ou à leurs administrés. Mais il arrive assez fréquemment qu’ils soient chargés expressément de compléter par arrêtés des lois ou des décrets ou même qu’ils soient habilités par le législateur à réglementer eux-mêmes une matière particulière33. C’est ainsi que procédait l’ordonnance du 30 juin 194534 avant son abrogation. Elle déléguait aux autorités ministérielles le soin de prendre « les décisions relatives aux prix de tous produits et services » et « d’assortir ces décisions de toutes dispositions accessoires destinées à en assurer l’application et à faciliter le contrôle de leur exécution ».

Quant aux préfets et aux maires ils peuvent, dans le cadre de leurs pouvoirs de police, publier des arrêtés tendant à assurer la sûreté, la sécurité et la salubrité publiques.

Mais en dehors de ces organismes qui participent de la structure même de l’État, il existe bien d’autres institutions officielles qui détiennent, sur délégation du législateur, un pouvoir réglementaire. C’est le cas par exemple de l’Autorité des marchés financiers (AMF) qui a succédé à la Commission des opérations de bourse (COB) depuis la loi du ler août 2003 dite de sécurité financière. L’Autorité des marchés financiers « veille à la protection de l’épargne investie dans des instruments financiers et les actifs mentionnés au II de l’article L. 421‑1 donnant lieu à une offre au public ou à une admission aux négociations sur un marché réglementé et dans tous autres placements offerts au public. Elle veille également à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers. Elle apporte son concours à la régulation de ces marchés aux échelons européen et international » (C. mon. fin., art. L. 621‑1). Pour l’exécution de ces missions l’Autorité des marchés financiers dispose de plusieurs attributions. Elle est habilitée à prendre un règlement général, qui détermine les règles de pratique professionnelle s’imposant aux émetteurs d’actions, d’obligations ou de tout autre instrument financier donnant lieu à une offre au public… (v. ss 10) ; elle peut en outre prendre des décisions de portée individuelle à l’égard des professionnels, publier des instructions et des recommandations aux fins de préciser l’interprétation du règlement général (C. mon. fin., art. L. 621‑6).

25Institutions appelées à participer à l’élaboration des règles de droit. Parmi tous les services, organismes et institutions qui gravitent autour du gouvernement pour l’aider et l’éclairer dans la conduite de sa politique économique (sur l’interventionnisme économique, v. ss 475 s.), il en est qui interviennent dans l’élaboration des lois et règlements ; soit pour donner des avis facultatifs ou obligatoires soit pour assumer l’essentiel de cette élaboration. Le plus connu est assurément le Conseil économique social et environnemental dont l’organisation est prévue à la fois par la Constitution de 1958 et par une loi organique du 29 décembre 1958 (mod. par L. du 27 juin 1984 et par L. 23 juillet 2008). C’est une assemblée qui est composée de représentants des principales catégories socio-professionnelles, désignés par les syndicats de salariés et d’employeurs ou par décrets, et qui a une compétence consultative générale. Son avis doit être demandé par le gouvernement sur tout projet de plan ou projet de loi-programme à caractère économique, social ou environnemental, à l’exception toutefois des lois de finances. Son avis peut être demandé sur tout projet de loi ou de décret et sur toute proposition de loi relevant des mêmes disciplines. En outre il peut émettre des vœux ou des suggestions et porter des appréciations sur l’exécution des plans ou des programmes. Les rapports et les avis de ce Conseil fournissent une riche documentation.

Les autres institutions à vocation comparable n’ont qu’une compétence spéciale. Ainsi le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières est saisi pour avis par le ministre de l’Économie de tout projet de loi ou d’ordonnance et de toute proposition de règlement et de directive communautaires avant son examen par le Conseil de l’Union européenne, traitant de questions relatives au secteur de l’assurance, au secteur bancaire et aux entreprises d’investissement, à l’exception des textes portant sur l’AMF ou entrant dans la compétence de celle‑ci.

Parallèlement le ministre doit consulter le Comité sur tout projet de décret ou d’arrêté intervenant dans les mêmes domaines et il ne peut passer outre à son avis défavorable sur ces projets qu’après lui avoir demandé une deuxième délibération (C. mon. fin., art. L. 614‑2).

De son côté l’Autorité de la Concurrence se prononce, à la demande du gouvernement, sur les projets de lois et sur toute question qui touche à la concurrence. Elle est obligatoirement consultée par lui sur les projets de textes réglementaires ayant pour effet de restreindre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché, d’établir des droits exclusifs dans l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché, d’établir des droits exclusifs dans certaines zones ou d’imposer des pratiques uniformes de prix. Enfin cette même Autorité peut être consultée par les commissions parlementaires sur les propositions et projets de lois ainsi que sur toute question de concurrence (C. com., art. L. 462‑1, L. 462‑2).

L’une de ces institutions à compétence spéciale mérite de retenir l’attention ; c’est celle qui a été créée par la loi du 10 janvier 197835 qui, dans son article 35 (incorporé depuis lors aux art. L. 212‑1 s., C. consom.), renvoie à des décrets en Conseil d’État, après avis de la Commission des clauses abusives, le soin d’interdire les clauses qui « ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ». La Commission ici n’a pas un rôle purement consultatif au sens classique du terme ; elle participe à l’élaboration des décrets qui avec le temps auraient dû aboutir à dresser une véritable typologie des clauses abusives36 ; elle peut d’ailleurs faire au gouvernement des recommandations tendant à la suppression où à la modification de ces clauses. Un décret en date du 23 mars 1978 avait interdit 4 séries de stipulations tombant sous le coup de la prohibition des clauses abusives. En outre, la Cour de cassation a de sa propre autorité, habilité les juges à qualifier d’abusives les clauses satisfaisant à la définition litigieuse37. Et depuis lors, en application de la loi du 4 août 2008, un décret en Conseil d’État en date du 18 mars 2009 a dressé une liste de clauses noires regardées de manière irréfragable comme abusives et une liste de clauses grises présumées abusives : (C. consom., art. R. 212‑1, R. 212‑2, v. ss 689).

On observera que la loi du 10 janvier 1978 charge la Commission d’établir chaque année un rapport de son activité et de proposer éventuellement « les modifications législatives ou réglementaires qui lui paraissent souhaitables » au regard de la mission dont elle est investie.

26Organismes internationaux. Il existe beaucoup d’organismes inter ou supra-étatiques qui élaborent eux-mêmes ou participent à l’élaboration de normes internationales puis en contrôlent l’application pour pallier les inconvénients liés à la diversité des droits nationaux.

Certains de ces organismes sont spécialisés, telle l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) qui a son siège à Genève et qui gère les nombreux traités relatifs à la protection internationale des brevets d’invention, des marques, des dessins et modèles industriels ; ou encore l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI) qui est implantée à Montréal et qui veille au respect du régime de la navigation et du transport aérien établi par la Convention de Chicago38.

D’autres sont investis de missions plus larges. Ainsi la Commission des Nations unies pour le droit du commerce international (CNUDCI) prépare et encourage l’adoption de conventions, de lois-type et de guides juridiques destinés à uniformiser et à tout le moins harmoniser les règles applicables dans les échanges de biens ou de services. C’est cette Commission qui est à l’origine de la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises et de la loi-type de 1996 sur le commerce électronique qui a inspiré la loi française du 13 mars 2000.

Mais l’institution qui retient le plus l’attention à l’heure actuelle est assurément l’Organisation mondiale du commerce (OMC) qui a succédé le 1er janvier 1995 au General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), c’est-à‑dire à l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce datant de 1947. Créé à l’issue du cycle de l’Uruguay par les Accords de Marrakech du 15 avril 1994, l’OMC reprend pour l’essentiel les principes directeurs du GATT tendant à libéraliser et à « multilatéraliser » les relations économiques internationales par la réduction progressive voire la suppression des droits de douane et l’obligation imposée à ses membres de respecter la clause de la nation la plus favorisée, l’égalité de traitement entre produits nationaux et produits importés, l’interdiction de principe des restrictions quantitatives, des pratiques de dumping et des subventions39.

Ces principes toutefois comportent des exceptions en faveur des accords régionaux (unions douanières et zones de libre-échange) et en faveur des pays en développement, notamment les pays les moins avancés (PMA). Par ailleurs alors qu’à l’origine ils ne s’appliquaient qu’aux échanges de marchandises, ils sont étendus désormais à d’autres secteurs économiques : l’agriculture, les textiles et vêtements, le commerce des services, les droits de propriété industrielle…

L’OMC qui est une véritable organisation internationale pourvue de la personnalité juridique est dotée de différents organes ; la Conférence ministérielle qui se compose de tous les ministres du commerce des États membres, se réunit tous les deux ans et exerce en quelque sorte « le pouvoir législatif », le Conseil général qui est « l’organe exécutif » permanent chargé des affaires courantes et l’Organe de règlement des différends qui tranche les conflits commerciaux entre les États membres40.

Ainsi structurée, l’OMC est investie, parmi d’autres, de deux fonctions importantes : d’une part, elle met en œuvre et elle administre les différents Accords de Marrakech qui concernent le commerce des marchandises, le commerce des services (AGCS), les droits de propriété industrielle touchant au commerce (ADPIC) ; à ce titre elle procède à leur interprétation, accorde éventuellement des dérogations pour circonstances exceptionnelles, se prononce sur le recours aux régimes d’exception41.

D’autre part, l’OMC contribue à l’élaboration de la réglementation du commerce international puisqu’elle est le centre des négociations permanentes qui se nouent ou peuvent se nouer entre les parties contractantes à tout moment ou lors des réunions de la Conférence ministérielle ; soit pour adapter les accords existants à l’évolution des échanges mondiaux soit pour conclure de nouveaux accords.

La Conférence qui s’est tenue à Doha au Qatar du 9 au 13 nov. 2001 a lancé un nouveau cycle de négociations multilatérales, qualifié de « Cycle du développement » pour bien marquer l’urgence qu’il y a à prendre en compte les spécificités des pays de l’hémisphère Sud, notamment des PMA et à lutter contre la pauvreté dans le Tiers-Monde.

Mais jusqu’à présent les divergences de vue entre les États membres ont été telles, surtout sur le dossier agricole, que les négociations n’ont abouti qu’à des compromis dont les modalités d’application restent à définir. La difficulté tient au fait que le mode normal de décision implique, sauf exceptions, le consensus de tous les participants, donc confère à chacun d’eux un véritable droit de veto. « Seuls les États membres peuvent modifier ou compléter le corpus existant » en statuant à l’unanimité. L’OMC, en tant que telle, n’a pas la compétence pour créer du droit dérivé42.

Il y a là une différence majeure avec les institutions européennes (Conseil, Commission).

Celles-ci, on le sait, peuvent édicter deux sortes de normes nouvelles : des règlements qui sont d’application immédiate et ont une autorité supérieure à celle des lois nationales – des directives qui lient les États destinataires quant au résultat à atteindre mais laissent aux pouvoirs publics de chacun d’eux le choix des moyens pour y parvenir (v. ss 15).

§ 2

Les institutions professionnelles

27Généralités. Depuis la disparition en 1946 des comités d’organisation qui avaient été institués par le régime de Vichy (L. du 16 août 1940) pour servir de relais entre l’État et les entreprises en vue de l’application de la politique étroitement dirigiste de l’époque, il n’y a plus guère d’institutions professionnelles qui disposent en France d’un véritable pouvoir réglementaire. Tout au plus certaines d’entre elles sont habilitées par une loi ou par un décret à édicter des règlements dans leur domaine propre. Mais ces règlements pour acquérir force obligatoire doivent faire l’objet d’une approbation expresse ou tacite des autorités ministérielles ; ainsi les normes43 élaborées et homologuées par l’Association Française de Normalisation (AFNOR) ne s’imposent aux professionnels qu’en vertu d’un arrêté du ministre de l’Industrie (Décr. du 26 janv. 1984, art. 12).

Ce n’est pas à dire cependant que les structures professionnelles n’exercent plus aucune influence sur la formation du droit commercial. Indépendamment même des chambres de commerce et d’industrie qui jouent un rôle consultatif auprès des pouvoirs publics et qui délivrent des parères, les multiples groupements, chambres syndicales, comités et fédérations où se regroupent, par branches professionnelles, secteurs géographiques et catégories d’entreprises, les commerçants et industriels, peuvent aider à révéler les usages et donc à les consolider. D’ailleurs ils établissent des conditions générales de vente et ils proposent à leurs adhérents des contrats types qui contribuent à l’uniformisation conventionnelle des règles commerciales. Parallèlement sur le plan international différents organismes tels que la Chambre de commerce internationale s’attachent à élaborer des documents contractuels-types qui sont adoptés le plus souvent par les praticiens et qui favorisent, eux aussi, l’uniformité dans les transactions du commerce extérieur.

28Chambres de commerce et d’industrie et réseau consulaire. Les chambres de commerce et d’industrie sont des établissements publics placés sous la tutelle de l’État et administrés par des dirigeants d’entreprise élus. Elles ont pour fonction principale et traditionnelle de représenter « les intérêts de l’industrie, du commerce et des services auprès des pouvoirs publics ». La loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises les avait organisées en « réseau » défini « comme l’ensemble des établissements publics du secteur consulaire structuré en échelons territoriaux distincts »44 : à la base les chambres de commerce et d’industrie locales, puis les chambres de commerce et d’industrie régionales, qui étaient l’émanation de celles-ci, enfin au sommet de la pyramide l’Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie.

Or cette structure a fait l’objet d’une réforme importante par la loi du 23 juillet 201045 au titre de la révision générale des politiques publiques, en vue d’harmoniser l’action des chambres de commerce avec les schémas de développement régional et de réduire les cotisations versées par les entreprises.

À la vérité cette réforme est modeste sur le plan de la forme, elle se résume en un changement de dénomination : les chambres de commerce et d’industrie locales deviennent les chambres de commerce et d’industrie territoriales (CCIT)46, les chambres de commerce et d’industrie régionales deviennent les chambres de commerce et d’industrie de région (CCIR), l’Assemblée des chambres françaises de commerce et d’industrie est devenue la CCI France suite à l’adoption du décret no 2015‑536 du 15 mai 2015. Cette dernière est l’établissement public placé à la tête du réseau des CCI et habilité à représenter, au plan national et européen, les intérêts nationaux de l’industrie, du commerce ou des services.

Les CCIT sont créées par décret sur la base du schéma directeur établi par la chambre de commerce et d’industrie de région à laquelle elles sont rattachées (C. com., art. L. 711‑1, al. 1er). Elles sont présidées par un élu au niveau régional. Elles ne bénéficient plus, à la différence des anciennes chambres de commerce, de leur autonomie budgétaire et elles sont privées de la gestion de leur personnel. Elles sont chargées essentiellement d’assurer les services de proximité aux entreprises. À ce titre elles créent et gèrent des centres de formalités des entreprises, elles peuvent être investies par l’État, les collectivités territoriales ou leurs établissements publics de la gestion de toute infrastructure, tout équipement ou service, notamment de transport, qui concourt à l’exercice de leurs missions (entrepôts, bureaux de conditionnement, salles de vente, gares routières, C. com., art. L. 711‑3). Elles sont associées en outre à l’élaboration des schémas de cohérence territoriale et des plans locaux d’urbanisme… (C. com., art. L. 711‑2).

Au centre de la structure consulaire viennent ensuite les chambres de commerce et d’industrie de région qui ont été érigées en « pivots du système » et qui constituent les interlocuteurs privilégiés des collectivités territoriales. Créées, elles aussi, par décret - une en principe par région - elles exercent au sein de leur circonscription l’ensemble des missions du réseau, telles qu’elles sont prévues à l’article L. 711‑1 du Code de commerce ; missions d’intérêt général qui leur sont confiées par les lois et règlements, missions d’appui, d’accompagnement et de conseil auprès des créateurs et repreneurs d’entreprises ainsi que pour le développement international des firmes et l’exportation de leur production, mission en faveur de la formation initiale et continue, mission de création et de gestion d’équipements, en particulier portuaires et aéroportuaires… (C. com., art. L. 711‑7, al. 1er). Les CCIR47 perçoivent ensuite les cotisations versées par les entreprises et elles bénéficient des impositions de toute nature qui leur sont affectées par la loi. En outre, alors qu’elles n’étaient, avant la réforme récente, que l’émanation des chambres de commerce locales, ce sont elles maintenant qui encadrent et soutiennent les activités des CCIT ; ce qui doit les conduire à rationaliser et à mutualiser toute une série de services généraux : informatique, gestion du personnel, informations juridiques, politique de formation… Autre innovation significative : ce sont elles qui, après avoir prélevé leur quote-part, répartissent les ressources qu’elles ont collectées entre les CCIT de leur circonscription selon leurs besoins propres et en fonction des projets collectifs qu’elles ont définis (C. com., art. L. 711‑8, al. 1er, 4o). Et pour augmenter leur légitimité, leurs membres sont élus désormais comme ceux des CCIT au suffrage universel direct ; le corps électoral étant composé des commerçants individuels, des représentants des sociétés commerciales et des établissements publics à caractère industriel et commercial ainsi que de personnes proches des milieux commerciaux : conjoints collaborateurs, capitaines de la marine marchande, pilotes maritimes… (C. com., art. L. 713‑1 s.).

Enfin à la tête de la structure consulaire on trouve la CCI France. Son rôle a été renforcé. Elle élabore la stratégie nationale du réseau et en assure l’animation (C. com., art. L. 711‑15 s.). Elle effectue la synthèse des positions adoptées par les CCIT et les CCIR.

Sous l’angle de la formation du droit qui nous intéresse plus spécialement, il faut souligner les attributions consultatives dont les établissements du réseau sont investis. D’une manière plus générale les pouvoirs publics sollicitent fréquemment l’avis de cette Assemblée sur les changements de législation commerciale, douanière ou économique qu’ils envisagent.

De même les CCIT peuvent être consultées par l’État, la région et leurs établissements publics sur toute question relative à l’activité et au développement économique, à la formation professionnelle, à l’aménagement du territoire et à l’environnement de la circonscription. Elles peuvent de leur propre initiative émettre des avis et des vœux sur ces mêmes questions (C. com., art. R. 711‑33, 1o).

Enfin il revient aux CCIT comme autrefois de délivrer des parères, c’est-à‑dire des attestations écrites destinées à faire preuve de l’existence d’un usage dans un milieu professionnel déterminé ou sur une place terrestre ou maritime. En droit ces parères n’ont qu’une valeur de présomption mais ils contribuent indiscutablement à fixer les usages commerciaux.

Il est vrai qu’à l’heure actuelle ils sont plus fréquemment délivrés par les chambres syndicales.

29Chambres syndicales et autres groupements professionnels. La liberté syndicale, qui a été introduite en France par la loi du 21 mars 1884, a permis aux industriels et aux commerçants de se grouper, à l’égal des salariés, pour la défense et la représentation de leurs intérêts professionnels. Le syndicalisme patronal est beaucoup plus unifié que le syndicalisme ouvrier. En pratique il n’existe qu’une seule chambre syndicale (on parle aussi de syndicat) par branche d’activité industrielle et commerciale et la plupart des entreprises de cette branche y adhèrent bien que l’adhésion soit purement facultative.

À côté des fonctions qu’elles remplissent dans le domaine économique et social (par ex. négociation et conclusion des conventions collectives et des accords de salaires avec les syndicats ouvriers), les chambres syndicales jouent également un rôle sur le plan juridique, notamment au regard des sources du droit. D’une part elles tiennent de la loi le pouvoir de délivrer des parères, permettant d’attester l’existence des usages en vigueur dans les professions qu’elles représentent ; et elles sont fréquemment invitées à le faire par les plaideurs et plus encore par les tribunaux.

D’autre part et surtout elles rédigent et elles diffusent auprès de leurs adhérents, des juridictions consulaires mais aussi de tous les autres professionnels, des documents contractuels dont l’importance est considérable : conditions générales de vente, contrats types, recueils ou codes d’usages48 (v. par ex. les usages professionnels et conditions générales de vente de la Fédération Française de l’imprimerie et des industries graphiques rédigés en 2020), etc. Les conditions générales de vente sont établies à partir d’une enquête conduite auprès de toutes les entreprises membres ou non de la chambre syndicale, qui permet de dégager les solutions appliquées depuis longtemps par la grande majorité d’entre elles, d’accord avec leurs partenaires commerciaux, sur les points qui peuvent faire litige ; c’est dire que ces conditions générales consignent les pratiques professionnelles couramment admises dans le milieu considéré, en bref qu’elles codifient les usages de la profession ; en quoi elles s’identifient aux recueils d’usages proprement dits. En revanche, elles se différencient des contrats types qui constituent des modèles de contrats complets proposés aux membres de la profession et qui contiennent souvent des innovations ; elles se différencient également des conditions générales des entreprises elles-mêmes qui expriment les préoccupations propres à chacune d’elles49. Aussi bien leur autorité est-elle tout à fait comparable à celle des usages commerciaux50.

D’autres groupements51 participent à la rédaction d’usages, de contrats types et autres formulaires qui guident le comportement des commerçants et des industriels.

Dans un genre très différent l’autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) regroupe actuellement près de 700 cotisants-adhérents qui participent à ce que l’on appelle la fonction publicitaire : annonceurs, agences de publicité, supports de presse, régies de supports, etc. Cette association de droit privé ne se contente pas d’exercer un contrôle sur les messages publicitaires, avant ou après leur diffusion, elle élabore à l’intention des professionnels concernés des recommandations qui tendent à prévenir les excès de la publicité commerciale. Son action s’apparente à celle d’une instance de droit disciplinaire (v. ss 866).

Il faut mentionner également car ils émanent, eux aussi, d’organismes professionnels et procèdent d’une préoccupation d’autodiscipline les codes de bonne conduite ou « codes de conduite privés »52 qui définissent pour les membres des professions des modèles de comportement sur la manière d’agir entre eux, avec d’autres professionnels ou encore avec leurs clients. Ces codes qui commencent à se répandre occupent une position inverse à celle des recueils d’usages ou des conditions générales des chambres syndicales ; ils ne recueillent pas en effet des pratiques acquises, généralisées, ils visent à créer de nouvelles pratiques, à enraciner de nouvelles conduites. Mais leur autorité est de pur fait, ils ne constituent qu’un ensemble de bonnes résolutions, que les intéressés ne respectent pas toujours lorsqu’ils rencontrent des circonstances défavorables53. En tout cas ils ne s’imposent pas aux entreprises qui ne font pas partie des organismes ou chambres syndicales qui les ont édictés54.

30CCI et autres institutions internationales. Il y a beaucoup d’organismes officiels qui s’attachent à élaborer des conventions internationales susceptibles de faire échec à la diversité des droits nationaux. Mais le travail de ces organismes est souvent très lent et parfois décevant. Aussi bien les institutions professionnelles elles-mêmes se préoccupent d’uniformiser les règles applicables aux transactions du commerce extérieur.

Ainsi la Chambre de commerce internationale qui est un organisme privé siégeant à Paris et composé de représentants de comités nationaux a rédigé les règles et usances du crédit documentaire adoptées par les banques d’un grand nombre de pays55 ; elle a défini les Incoterms (International commercial terms), c’est-à‑dire fixé la signification juridique précise qui s’attache à un certain nombre de termes utilisés dans les ventes internationales de marchandises56 ; elle a publié des codes internationaux de pratiques loyales en matière de publicité, de promotion des ventes, d’études de marché, etc.

Parallèlement différentes associations ou fédérations ont établi des contrats types, des codes d’usages, des conditions générales de vente qui sont couramment suivis dans les transactions portant sur des marchandises déterminées (par ex. les contrats de la London Trade Corn Association pour le commerce des céréales ; les conditions générales de vente du Comité des associations européennes de fonderie pour la fourniture des pièces de fonderie, etc.). Toutes ces initiatives contribuent à mettre en place, par la voie conventionnelle et dans les secteurs d’activité qui s’y prêtent, un droit uniforme du commerce international dont la pratique de l’arbitrage renforce encore la cohérence.

§ 3

Les institutions judiciaires

31Généralités. Les tribunaux de commerce sont des juridictions d’exception composées de juges élus par un collège composé de délégués consulaires eux-mêmes élus dans le ressort de la juridiction. Les tribunaux de commerce ont compétence pour connaître en première instance de la plupart des litiges intéressant le commerce. L’appel contre les jugements qu’ils rendent est porté devant la cour d’appel, c’est-à‑dire devant des magistrats professionnels ; dans les cours les plus importantes il existe une ou plusieurs chambres spécialisées dans les affaires commerciales. À la Cour de cassation aussi il existe une Chambre commerciale et financière qui connaît de ce contentieux sur pourvoi formé contre les arrêts de cours d’appel ou les jugements rendus en dernier ressort ; cette Chambre est composée de magistrats professionnels et la procédure est la même que devant les autres chambres civiles.

C’est donc uniquement au niveau de la première instance que l’on peut relever un particularisme des institutions judiciaires en matière commerciale. Ce particularisme est caractérisé ; il s’étend à l’organisation et à la compétence des tribunaux de commerce (on parle aussi des juridictions consulaires) et aussi, quoiqu’à un moindre degré, à la procédure suivie devant eux.

Ces différents éléments expliquent sans doute les caractéristiques propres de leur activité juridictionnelle. Non seulement les juges consulaires jouent le rôle que l’on sait à l’égard des usages et des coutumes mais sur les problèmes nouveaux que fait surgir constamment la vie des affaires il leur arrive fréquemment de dégager, en s’inspirant des besoins de la pratique et de leur sens de l’équité, des solutions qui finalement triompheront en jurisprudence. Un observateur très averti a pu souligner à ce propos « leur esprit d’initiative dans le domaine de la création jurisprudentielle »57. C’est un fait que les tribunaux de commerce sont à l’origine d’un certain nombre de théories, de notions ou de débats qui ont marqué la vie juridique au cours des dernières décennies (théorie de la concurrence déloyale, notion de caducité à propos des contrats de pétroliers, limitation de la garantie des sous-traitants, révision des clauses pénales avant la réforme de 1975, etc.).

À côté de ces juridictions officielles il existe des juridictions privées qui peuvent intervenir en matière commerciale. Ce sont les arbitres et institutions arbitrales auxquels les parties font appel pour trancher leurs différends. Le recours à l’arbitrage est assez fréquent dans les relations internes, il est très répandu dans les relations internationales. Les conditions générales de vente, les contrats types, les codes d’usages contiennent souvent des clauses qui y renvoient de manière expresse. Les grandes organisations professionnelles (chambres syndicales, chambre de commerce internationale, associations spécialisées, etc.) ont d’ailleurs créé en leur sein des centres ou chambres d’arbitrage qui fonctionnent selon des protocoles ou règlements qu’elles ont elles-mêmes élaborés. L’intervention de ces organismes contribue à révéler et à fixer les usages en vigueur dans les professions considérées ; elle contribue aussi à uniformiser l’interprétation des règles conventionnelles qui découlent de l’adoption par les parties des conditions générales de vente ou autres contrats types d’origine professionnelle.

A

Les tribunaux de commerce

32Plan. Les tribunaux de commerce sont créés par décret en Conseil d’État. Jadis il en existait un en principe dans chaque arrondissement. Mais le décret du 15 février 2008 qui a remodelé la carte judiciaire commerciale en a sensiblement réduit le nombre en les regroupant ; depuis janvier 2012 ils ne sont plus que 134 en France métropolitaine. En 2016, 18 tribunaux de commerce spécialisés et une chambre commerciale spécialisée sont institués pour traiter les procédures collectives les plus complexes. Dans les circonscriptions où il n’y en a pas, la compétence appartient au tribunal judiciaire58 qui statue selon les règles de la procédure commerciale (C. com., art. L. 721‑2). Dans les deux départements d’Alsace et en Moselle la chambre commerciale est rattachée au tribunal judiciaire, elle joue le rôle de tribunal de commerce.

Des textes récents ont modifié certains aspects de l’organisation des tribunaux de commerce et de leur compétence mais ils n’ont pas touché à la procédure suivie devant eux.

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L’organisation des tribunaux de commerce

33Composition. Les tribunaux de commerce sont composés exclusivement à l’heure actuelle, sauf exceptions, de juges élus par des délégués consulaires élus dans le ressort de la juridiction et des juges du tribunal de commerce, les mandataires et cadres dirigeants des entreprises commerciales. Les élections se déroulent à deux degrés afin de remédier à une certaine indifférence des électeurs.

Avant la loi PACTE no 2019‑153 du 22 mai 2019, le corps électoral était composé de délégués consulaires élus par les commerçants pour une durée de cinq ans dans la circonscription de chaque chambre de commerce et d’industrie. Les articles L. 713‑6 à L. 713‑10 ont été abrogés et désormais, le corps électoral se compose de membres élus des chambres de commerce et d’industrie, des chambres de métiers et de l’artisanat, de juges du tribunal de commerce ainsi que d’anciens membres du tribunal à condition qu’ils y aient exercé leurs fonctions pendant au moins six années (C. com., art. L. 723‑1 et 723‑2). La liste électorale est établie par une commission présidée par un le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés (C. com., art. L. 723‑3).

Après quoi le collège électoral élit parmi les électeurs inscrits sur la liste électorale de l’article L. 723‑1 du Code de commerce les juges consulaires. Ces juges doivent être de nationalité française, âgés de trente ans au moins, ne pas faire l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires au jour du scrutin et justifier d’une immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises durant les 5 dernières années au moins (C. com., art. L. 723‑4). Ils sont élus pour 2 ans lors de leur première élection, pour 4 ans lors des élections suivantes - ils sont rééligibles (C. com., art. L. 722‑6). Avant d’entrer en fonction ils prêtent le même serment que les magistrats de l’ordre judiciaire mais ils sont soumis à un régime disciplinaire particulier (C. com., art. L. 724‑1 s.). Le président, lui, est élu pour 4 ans par les juges du tribunal réunis en assemblée générale ; il est également rééligible (C. com., art. L. 722‑11).

Les uns et les autres ne perçoivent aucune rémunération, ils rendent la justice gratuitement.

Le décret no 2018‑664 du 27 juillet 2018 institue une obligation de formation de huit jours pour les juges des tribunaux de commerce n’ayant jamais exercé de mandat ou n’ayant pas accompli cette obligation au cours de leur mandat précédent. Ces derniers sont également assujettis à une obligation de formation continue à hauteur de deux jours au cours d’une année civile.

34Réforme.1) Anciens projets de réforme. Comme la compétence des tribunaux de commerce n’a cessé de s’étendre à des affaires de plus en plus complexes ; sociétés commerciales, procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires… on s’est demandé à plusieurs reprises s’il n’y avait pas lieu d’opérer une réforme en la matière. À l’occasion de la refonte du droit des entreprises en difficulté en 1985, les pouvoirs publics avaient envisagé d’instituer le système de l’échevinage qui consiste à faire siéger ensemble au sein de chambres commerciales rattachées au tribunal de grande instance (devenu tribunal judiciaire) un magistrat professionnel, président et deux assesseurs.

Ce système fonctionne déjà dans les 3 départements d’Alsace et de Moselle où il donne de bons résultats. Il présente les avantages suivants : il permet de rendre une justice « plus dégagée des contingences locales » auxquelles des magistrats désignés par élection risquent de ne pas être indifférents ; il permet de « déprofessionnaliser » partiellement une juridiction appelée à connaître d’affaires dans lesquelles sont engagés non seulement les intérêts des commerçants mais aussi ceux des salariés, des épargnants et de la collectivité ; il permet enfin de faire intervenir en tout état de cause un spécialiste du droit qui fait parfois défaut dans les petits tribunaux de commerce.

Mais la proposition s’est heurtée à une résistance énergique des juges consulaires qui ont fait valoir en sens contraire toute une série d’arguments : d’abord que le taux de réformation en appel de leurs décisions n’est pas supérieur à celui qu’enregistrent les jugements rendus par les tribunaux judiciaires, ensuite que l’exercice de leurs fonctions s’enrichit de leur expérience professionnelle, de leur pratique de la vie des affaires, de leur connaissance des usages… enfin ils ont rappelé que leur service depuis l’origine est purement désintéressé. L’idée de l’échevinage a donc été abandonnée.

Elle a resurgi dans le rapport établi en 199859 par une commission d’enquête parlementaire, qui a dénoncé avec vigueur les irrégularités graves commises dans quelques tribunaux de commerce et qui a recommandé une réforme en profondeur de l’institution.

Après avoir hésité entre plusieurs versions, le gouvernement de l’époque a adopté le 18 juillet 2000 un projet de loi60 (AN, no 2545) qui prévoyait :

– le maintien des tribunaux de commerce avec un président élu à leur tête ;

– la création, dans chaque tribunal de commerce, de chambres mixtes composées d’un magistrat professionnel, président et de deux juges consulaires élus ; ces chambres devaient avoir compétence pour connaître des procédures collectives de redressement et de liquidation judiciaires, des contentieux relatifs aux sociétés commerciales et à leurs instruments financiers, des contentieux relatifs à l’ordonnance du 1er décembre 1986 sur la liberté des prix et de la concurrence ;

– l’existence de chambres consulaires composées exclusivement de juges élus compétents dans toutes les matières qui n’auraient pas été attribuées aux chambres mixtes.

Ce même projet de loi prévoyait de rénover le mode d’élection des juges consulaires. Le scrutin actuel à deux degrés aurait été remplacé par un scrutin direct à deux tours. Mais une fois encore la réforme n’a pas abouti.

2) Spécialisation des tribunaux de commerce. L’idée avait été évoquée à plusieurs reprises lors des débats auxquels ont donné lieu les projets de réforme de la justice consulaire : confier le traitement des procédures collectives intéressant les grandes entreprises à certains tribunaux de commerce seulement. La loi no 2015‑990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, a introduit dans le Code de commerce un article L. 721‑8 qui dispose :

« Des tribunaux de commerce spécialement désignés connaissent, lorsque le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale :

Des procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire lorsque le débiteur est :

a) Une entreprise dont le nombre de salariés est égal ou supérieur à 250 et dont le montant net du chiffre d’affaires est d’au moins 20 millions d’euros ;

b) Une entreprise dont le montant net du chiffre d’affaires est d’au moins 40 millions d’euros ;

c) Une société qui détient ou contrôle une autre société, au sens des articles L. 233‑1 et L. 233‑3, dès lors que le nombre de salariés (du groupe) est égal ou supérieur à 250 et que le montant net du chiffre d’affaires (du groupe) est d’au moins 20 millions d’euros ;

d) Une société qui détient ou contrôle une autre société dès lors que le montant net du chiffre d’affaires (du groupe) est d’au moins 40 millions d’euros… ».

Le partage est donc très clair : en dessous des seuils que vient de fixer la loi (effectif inférieur à 250 salariés et chiffre d’affaires inférieur à 20 millions d’euros ou chiffre d’affaires inférieur à 40 millions d’euros) tous les tribunaux de commerce demeurent compétents pour ouvrir et traiter des procédures collectives à l’égard des entreprises de petite taille. Au‑delà de ces seuils, seuls les tribunaux spécialisés peuvent désormais intervenir. La liste de ces tribunaux est établie par le décret no 2016‑217 du 26 février 2016.

Pour limitée qu’elle soit dans sa portée, cette réforme n’en est pas moins bienvenue. Les procédures collectives ouvertes à l’égard des grandes entreprises engagent des intérêts si complexes et si variés qu’il est légitime d’en réserver la connaissance et la gestion à des juges très expérimentés.

Le domaine de compétence des tribunaux de commerce s’est par ailleurs étendu depuis le 1er janvier 2022, ils connaissent également des contestations relatives aux engagements entre les artisans, ce qui constitue une nouvelle étape du rapprochement entre les régimes juridiques des artisans et des commerçants (C. com., art. L. 721‑3 issu de l’Ord. no 2021‑1192 du 15 sept. 2021)61.

35Ministère public. Depuis la loi du 10 juillet 1970 le procureur de la République peut exercer ses attributions devant les juridictions d’exception, donc devant la juridiction commerciale fonctionnant dans le ressort du tribunal judiciaire auquel il est rattaché. Il doit en outre avoir communication des procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires ouvertes contre les entreprises (C. pr. civ., art. 425‑2o) ; il dispose d’ailleurs dans ces procédures de pouvoirs considérables qui ont été encore renforcés par l’ordonnance du 12 mars 2014 : il peut demander l’ouverture des deux dernières, faire prolonger la période d’observation dans la procédure de sauvegarde, solliciter la conclusion d’un contrat de location-gérance… (C. com., art. L. 631‑5, L. 640‑5, L. 621‑3, L. 622‑10…). Cette intervention du ministère public devant les tribunaux de commerce doit être approuvée car les litiges commerciaux intéressent souvent l’ordre public économique et social.

36Auxiliaires de justice. Auprès des tribunaux de commerce il existe un certain nombre d’auxiliaires de la justice qui prêtent leur concours à l’activité de la juridiction :

D’abord les greffiers qui sont des officiers publics et ministériels. Ils tiennent la plume aux audiences, conservent les jugements, en délivrent copie. Ils sont également chargés de la tenue du registre du commerce et des sociétés et de nombreux autres registres servant à la publicité commerciale. Ils n’ont pas été touchés par la fonctionnarisation qui a été décidée à l’égard des greffiers des juridictions civiles. Ils exercent leur profession soit à titre individuel soit sous forme de sociétés civiles professionnelles ou des sociétés d’exercice libéral (C. com., art. L. 743‑12).

Ensuite les administrateurs judiciaires et les mandataires judiciaires qui sont nés de l’éclatement de l’ancienne profession de syndic (L. no 85‑99 du 25 janv. 1985). Les administrateurs judiciaires sont définis comme des mandataires habilités par décision de justice à administrer les biens d’autrui ou à exercer des fonctions d’assistance ou de surveillance dans la gestion de ces biens ; ils sont chargés durant la période d’observation de dresser le bilan économique et social de l’entreprise qui a cessé ses paiements, d’élaborer son plan de redressement et parallèlement de surveiller, d’assister les dirigeants de cette entreprise (C. com., art. L. 622‑1). Il en va de même mutatis mutandis dans la procédure de redressement judiciaire (C. com., art. L. 631‑12, L. 631‑18). Les mandataires judiciaires, quant à eux, ont pour mission de représenter les créanciers et de procéder à la liquidation de l’entreprise, si celle‑ci ne peut être redressée. Ces deux catégories d’auxiliaires de la justice font l’objet d’une inscription sur des listes distinctes qui sont nationales l’une et l’autre.

37Représentation des parties. La récente réforme de la justice a étendu les règles de représentation obligatoire devant le tribunal de commerce62. Depuis le 1er janvier 2020, la représentation est obligatoire pour les litiges qui portent sur une demande dont le montant excède 10 000 euros, y compris en référé. Par exception, les parties sont dispensées de constituer un avocat lorsque le montant de la demande n’excède pas la somme précitée, lorsque le litige porte sur la tenue du registre du commerce et des sociétés, sur un gage de stocks et gage sans dépossession ou concerne une procédure collective. Dans ces hypothèses, les parties peuvent se faire représenter par la personne de leur choix justifiant d’un pouvoir spécial (C. pr. civ., art. 853 et 874).

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La compétence des tribunaux de commerce

38Dédoublement de la compétence. Comme toujours en matière de compétence il faut distinguer la compétence matérielle et la compétence territoriale. La première permet de déterminer les affaires qui doivent être portées devant les tribunaux de commerce non pas devant les autres juridictions, notamment les tribunaux judiciaires ; la seconde permet de déterminer, parmi tous les tribunaux de commerce, celui d’entre eux qui doit avoir connaissance de l’affaire dont il s’agit, celui qui est territorialement compétent.

a

Compétence matérielle

39Rubriques de compétence matérielle. Comme toutes les juridictions d’exception les tribunaux de commerce ne sont compétents que dans les matières qui leur sont attribuées expressément par un texte. Seulement les textes qui les concernent sont nombreux et ils ont été interprétés dans l’ensemble largement (C. com., L. 621‑2, L. 721‑3 s., etc.). Il en résulte que la compétence qu’ils détiennent est générale en matière commerciale.

Concrètement les juridictions consulaires connaissent :

1o Des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux (C. com., art. L. 721‑3, 1o). Ce sont toutes celles qui naissent d’actes juridiques (contrats) ou de faits juridiques (agissements de concurrence déloyale par ex.) accomplis par des commerçants envers d’autres commerçants dans l’exercice de leur activité commerciale (v. ss 220 s.). Cette rubrique est très importante, elle recouvre la plus grande partie des litiges découlant de la vie des affaires. Toutefois afin de centraliser le contentieux né des accidents de la circulation les tribunaux judiciaires sont seuls compétents, depuis le décret du 22 décembre 1958, pour connaître des actions en responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle à raison d’accidents causés par des véhicules de toute nature ; mais les accidents provoqués par les navires de mer, les bateaux de navigation intérieure et les engins de transport par voie d’eau demeurent de la compétence des tribunaux de commerce (Décr. Du 9 janv. 1960) lorsque la navigation intervient à des fins commerciales.

2o Des contestations relatives aux sociétés commerciales (C. com., art. L. 721‑3, 2o). Issue de la loi NRE du 15 mai 2001 ; la formule est plus large que celle de l’ancien article 631‑2 du Code de commerce qui ne visait que les « contestations entre associés pour raison de société de commerce ». Pourtant la jurisprudence avait donné depuis longtemps une interprétation large de ce texte ; elle englobait dans la compétence commerciale tous les litiges « mettant en cause l’existence et l’application du pacte social »63 qui opposaient soit deux associés entre eux64, soit un associé et la société ou ses dirigeants65.

Il va de soi que ces solutions restent acquises.

La Cour de cassation rappelle régulièrement cette interprétation extensive. La proposition est ferme, elle ne prête pas à équivoque : dès lors qu’un litige naît à l’occasion d’une cession de titres de société commerciale, les juges consulaires sont compétents pour en connaître, sans qu’il y ait à s’interroger sur la nature civile ou commerciale de cette cession non plus que sur la qualité des parties au litige66.

Une exception subsiste cependant : les tribunaux civils sont seuls habilités à se prononcer sur les actions en justice dans lesquelles est engagée une société d’exercice libéral constituée – sous la forme commerciale - conformément à la loi du 31 décembre 1990 (C. com., art. L. 721‑5).

3o Des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes, essentiellement sur les lettres de change67 (C. com., art. L. 721‑3, 3o).

4o Des litiges relatifs aux billets à ordre, même s’ils sont souscrits à l’occasion d’actes civils68, à la condition dans ce cas qu’ils portent au moins la signature d’un commerçant (C. com., art. L. 721‑4, al. 1er). Les billets souscrits par un commerçant sont présumés faits pour son commerce (C. com., art. L. 721‑6, al. 2).

5o Des litiges relatifs à la vente et au nantissement du fonds de commerce69 ou à la tenue du registre du commerce et des sociétés (C. com., art. L. 123‑6).

6o Enfin de toutes les contestations en matière de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire dès lors que le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale (C. com., art. L. 621‑2, al. 2 et L. 613‑7, L. 641‑1, al. 1).

Mais il faut rappeler ici le partage qu’opère désormais la loi Macron du 6 août 2015 : tous les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des procédures collectives à l’égard des entreprises de petite taille (effectif inférieur à 250 salariés et chiffre d’affaires net inférieur à 20 millions d’euros ou chiffre d’affaires inférieur à 40 millions d’euros). Au-delà, seuls les tribunaux de commerce spécialisés peuvent intervenir (v. ss 34).

En tout état de cause, précise l’article R. 662‑3, le tribunal saisi d’une telle procédure « connaît de tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653‑8, à l’exception des actions en responsabilité exercées à l’encontre de l’administrateur, du mandataire judiciaire, du commissaire à l’exécution du plan ou du liquidateur qui sont de la compétence du tribunal judiciaire ». Cette centralisation du contentieux autour du même tribunal est traditionnelle en droit français70. Elle englobe non seulement les actions qui naissent de la procédure elle-même, par exemple « celles qui se rattachent à son déroulement normal, à l’activité des organes et aux mécanismes établis par les textes »71, mais aussi celles sur lesquelles ladite procédure exerce une influence juridique comme l’action en nullité de l’acquisition du fonds de commerce. La règle trouve sa justification dans la nécessité de confier aux mêmes juges la mission de régler avec cohérence les divers intérêts qui s’affrontent dans une procédure collective et d’imposer une solution à tous ceux qu’elle implique.

En définitive il apparaît que la compétence matérielle des juridictions consulaires est très diversifiée et l’on peut dire, tout compte fait, qu’elle est générale en matière commerciale, qu’elle englobe l’essentiel du contentieux de la vie des affaires. Par la force des choses cependant il subsiste encore des zones d’incertitude, des conflits de compétence entre juridictions civiles et juridictions commerciales… ce qui ralentit le cours de la justice. Certains auteurs en avaient tiré argument pour recommander le regroupement de tout le contentieux de première instance autour des tribunaux de droit commun, quitte à organiser en leur sein des chambres spécialisées. Mais cette réforme, on l’a dit, n’est plus à l’ordre du jour.

40Caractères de la compétence matérielle. L’incompétence du tribunal de commerce en matière civile est absolue ; elle peut être relevée d’office par le juge (C. pr. civ., art. 76) mais elle ne peut être invoquée par une partie qu’in limine litis, c’est-à‑dire au début de l’instance (C. pr. civ., art. 74, al. 1er ; v. égal. Paris, 18 mai 1961, Gaz. Pal. 1961. 2. 307). Elle s’oppose à ce qu’une demande civile soit jointe à une demande commerciale devant le tribunal de commerce, même en cas de connexité ou d’indivisibilité ou même si certains défendeurs sont commerçants et d’autres non commerçants (exception faite cependant pour les billets à ordre : v. ss 39) ; il en est de même pour une demande reconventionnelle. La Cour de cassation72 juge désormais qu’une clause attribuant compétence à la juridiction consulaire dans les actes mixtes est inopposable au défendeur non commerçant (v. ss 39).

L’incompétence des juges civils en matière commerciale est moins rigoureuse car le tribunal judiciaire a plénitude de juridiction. D’une part il ne peut pas soulever d’office son incompétence et les parties ne peuvent l’invoquer qu’in limine litis ; d’autre part en cas de pluralité de parties défenderesses ou de pluralité de demandes connexes ou indivisibles, le tribunal judiciaire est compétent pour statuer à l’égard de toutes les parties ou sur la totalité des demandes, civiles ou commerciales. Toutefois son incompétence est absolue dans certains domaines tels que les procédures collectives de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires (concernant les commerçants et artisans) ou les sociétés commerciales…

Lorsque le tribunal de commerce ou le tribunal judiciaire se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision peut faire l’objet d’un appel, dans les quinze jours qui suivent, quand bien même le tribunal aurait tranché la question de fond dont dépend la compétence. La cour d’appel renvoie alors l’affaire à la juridiction qu’elle estime compétente ; mais sous certaines conditions elle peut aussi l’évoquer au fond (C. pr. civ., art. 86 et 89).

41Clauses attributives de compétence matérielle. La clause attributive de compétence matérielle est la convention par laquelle les parties confient le règlement du litige à une juridiction qui n’a pas la compétence pour ce faire. Lorsque les actes ou faits litigieux se produisent entre un commerçant et un non-commerçant c’est-à‑dire lorsqu’ils présentent un caractère mixte (par ex. vente d’une voiture à un particulier par un concessionnaire automobile) la compétence matérielle obéit à des règles différentes ; elle dépend de la qualité du défendeur, c’est-à‑dire de celui contre lequel le procès est engagé. Si le défendeur est le commerçant, le demandeur non-commerçant peut l’assigner soit devant le tribunal de commerce soit devant la juridiction civile ; on dit qu’il a une option de juridiction73 pour autant qu’il ne déroge pas à la compétence exclusive du tribunal judiciaire. En revanche si le défendeur est le non-commerçant, le demandeur commerçant ne peut l’assigner que devant la juridiction civile. La doctrine en conclut que les clauses attributives de compétence matérielle attribuant compétence à la juridiction consulaire dans les actes mixtes devraient être frappées de nullité74. La Chambre commerciale juge qu’elles sont inopposables à un non-commerçant lorsqu’il est défendeur.

b

Compétence territoriale

42Détermination légale de la compétence territoriale. Il ne s’agit plus ici du choix entre le tribunal de commerce et une autre juridiction, mais du choix entre deux tribunaux de commerce ayant des ressorts différents : par exemple Paris et Marseille. Les règles générales sur la compétence territoriale s’appliquent (C. pr. civ., art. 42 s.). La première de ces règles qu’énonce l’article 42 dispose que le tribunal territorialement compétent est celui du domicile du défendeur. Mais cette compétence n’est pas exclusive. Ainsi en matière contractuelle le demandeur peut assigner le défendeur devant le tribunal du lieu d’exécution du contrat, en matière délictuelle devant le tribunal du lieu du fait dommageable ou celui dans le ressort duquel le dommage est subi (C. pr. civ., art. 46). On notera que les réformes successives n’ont pas fait disparaître la jurisprudence antérieure selon laquelle, lorsqu’une société a des succursales jouissant d’une certaine indépendance de gestion, le tiers qui a contracté avec l’une d’entre elles ou subi un préjudice provenant de son activité, peut agir devant le tribunal dans le ressort duquel cette succursale est installée (C. pr. civ., art. 43) ; c’est la jurisprudence dite des « gares principales ».

Là encore les règles générales connaissent quelques exceptions ; c’est ainsi qu’en matière de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires le seul tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a le siège de son entreprise ou, à défaut de siège en territoire français, le centre principal de ses intérêts en France (C. com., art. R. 600‑1).

43Clauses attributives de compétence territoriale. Jadis beaucoup de contrats de la vie des affaires comportaient une clause attribuant compétence à un tribunal de commerce déterminé, en général celui de l’établissement principal du commerçant s’il s’agissait d’un acte mixte ou de la partie économiquement la plus puissante s’il s’agissait d’un contrat commercial. Or cette sorte de clause présentait de graves inconvénients : d’abord elle pénalisait les consommateurs (non commerçants) en les obligeant à plaider loin de leur domicile ; en outre elle donnait lieu à de fréquents litiges entre commerçants à raison de son mode d’insertion dans les documents contractuels : étant imprimée souvent en petits caractères sur un bon de commande, une facture, des conditions générales de vente, on se demandait si elle avait bien été acceptée par l’autre partie.

Pour couper court à toutes ces difficultés, l’article 48 du code de procédure civile frappe de nullité toute clause attributive de compétence territoriale « à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu’elle n’ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée ».

Désormais une telle clause n’est donc licite qu’à deux conditions :

D’abord – condition de fond – elle doit avoir été convenue entre des parties ayant toutes contracté en qualité de commerçant. Ce qui compte, on le voit, c’est la qualité subjective des contractants, non pas la nature objective de l’acte. Il en résulte qu’un contrat de cautionnement souscrit par un P.-D.G. de société anonyme ou un gérant de SARL en faveur de sa société (par ex., pour garantir un emprunt qu’elle obtient d’une banque), alors qu’il a un intérêt personnel dans l’opération commerciale à l’occasion de laquelle il fournit son engagement, ne peut pas contenir une clause attributive de compétence territoriale. Le contrat de cautionnement est bien dans ce cas un acte de commerce (isolé) (v. ss 227), mais le PDG ou le gérant n’est pas un commerçant, il n’agit pas en qualité de commerçant75. A fortiori une telle clause est-elle interdite dans les actes mixtes, par ex. dans un contrat conclu entre une société commerciale et un artisan, même s’il a accepté plusieurs lettres de change76.

Ensuite la condition de forme : il faut que la clause attributive de compétence territoriale figure de façon très apparente dans l’acte (instrumentaire) signé par le cocontractant ou à tout le moins accepté par lui. La condition n’est pas satisfaite si cette clause est simplement imprimée au verso non paraphé d’un bon de commande au milieu de conditions générales de vente comportant un grand nombre de lignes écrites en petits caractères77.

c

La procédure devant les tribunaux de commerce

1

Procédure ordinaire devant les tribunaux de commerce

44Règles particulières à cette procédure. En dépit de la tendance actuelle au rapprochement des procédures civile et commerciale, il subsiste encore quelques règles particulières à la seconde. Ces règles visent à simplifier et à accélérer le cours de la justice propre au commerce. On en donnera quelques exemples :

a) Le délai dans lequel le défendeur est appelé à comparaître devant le tribunal de commerce est au minimum de quinze jours mais il peut être réduit en cas d’urgence sur autorisation du président ; il arrive alors que l’assignation soit lancée de jour à jour, voire d’heure à heure (C. pr. civ., art. 856 et 858).

b) Il n’est pas nécessaire de signifier des conclusions écrites avant l’instance ; les demandes incidentes ou reconventionnelles peuvent être formées oralement, le jour même de l’audience.

c) Si une conciliation entre les parités apparaît envisageable, la formation de jugement peut, avec l’accord des parties, désigner un conciliateur de justice à cette fin. Cette désignation peut revêtir la forme d’une simple mention au dossier (C. pr. civ., art. 860‑2).

d) Si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, les débats peuvent se dérouler devant un juge unique qualifié de juge chargé d’instruire l’affaire ; celui‑ci entend les parties, prend les mesures d’instruction nécessaires et éventuellement constate leur conciliation78. Si les parties ne s’y opposent pas, il peut tenir seul l’audience pour entendre les plaidoiries ; après quoi il rend compte au tribunal qui prononce collectivement le jugement. Cette pratique souple dite de « délibéré des parties » est utilisée couramment à Paris (C. pr. civ., art. 862 à 869).

e) En revanche l’opposition et l’appel contre les jugements du tribunal de commerce sont soumis aux règles et délais du droit commun. Mais le tribunal statue en dernier ressort lorsque le principal de la demande n’excède pas 4 000 euros (C. com., art. R. 721‑6) ; sa décision alors ne peut pas être frappée d’appel mais elle peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

45Recours aux modes amiables. La loi de programmation et de réforme pour la justice no 2019‑222 du 23 mars 2019 encourage le recours aux modes amiables de règlement des litiges. Lorsque la demande en paiement n’excède pas 5 000 euros, le législateur rend obligatoire, avant de saisir un juge, une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative. Par exception, cette obligation ne s’applique pas lorsque le litige présente un caractère urgent, que la décision soit rendue non contradictoirement ou encore en cas d’indisponibilité des conciliateurs entraînant l’organisation de la première réunion dans un délai manifestement excessif au regard de la nature et des enjeux du litige (C. pr. civ., art. 750‑1). Saisi de la légalité du décret no 2019‑1333 du 11 décembre 2019 réformant la procédure civile, le Conseil d’État dans un arrêt du 22 septembre 202279 indique que le pouvoir réglementaire n’a pas suffisamment précisé les modalités selon lesquelles l’indisponibilité du conciliateur pourrait être considérée comme établies justifiant, ce faisant, de s’affranchir du recours amiable préalable. Or, le recours amiable constitue une condition de recevabilité d’un recours juridictionnel et l’indétermination du critère d’indisponibilité du négociateur est de nature à porter atteinte au droit d’exercer un recours effectif devant une juridiction. L’article 750‑1 est donc annulé sans rétroactivité, ce qui va conduire l’exécutif à préciser les contours du délai manifestement excessif.

46Médiation de consommation. La directive européenne du 21 mai 2013 transposée en France par une ordonnance du 20 août 2015 encadre la médiation de consommation permettant de résoudre amiablement les litiges nationaux et transfrontaliers résultant de la vente de marchandises ou prestation de service. L’article L. 612‑1 du Code de la consommation octroie au non-professionnel « le droit de recourir gratuitement à un médiateur de la consommation en vue de la résolution amiable du litige qui l’oppose à un professionnel. À cet effet, le professionnel garantit au consommateur le recours effectif à un dispositif de médiation de la consommation ». Le particularisme de ce dispositif réside dans le fait que le mécanisme est mis en place et pris en charge par le professionnel, mais que son déclenchement résulte du bon vouloir du consommateur80. À cet effet, il est tenu d’une obligation d’information à l’égard de leurs clients. Les articles L. 616‑1 et R. 616‑1 leur imposent de faire figurer un certain nombre de mentions concernant le processus de médiation. Doivent ainsi être portés à la connaissance du consommateur de manière visible et lisible, le nom, les coordonnées et l’adresse du site internet du médiateur de la consommation dont il relève. Ces informations doivent figurer sur l’ensemble des documents accessibles au consommateur au rang desquels le site internet du professionnel, ses conditions générales de vente ou de service, ou encore ses bons de commande. En cas de vente en ligne de biens ou de services, l’article L. 612‑2 du même Code prévoit deux mentions obligatoires supplémentaires. Il s’agit de l’adresse électronique du médiateur ainsi que le lien vers la plateforme de règlement en ligne des litiges. Cette faculté dont dispose le consommateur de bénéficier d’une médiation gratuite doit être rappelée lorsque ce dernier introduit une réclamation dont l’issue est infructueuse. Le professionnel supporte le coût de ce dispositif, ce qui le rend aisément accessible. La gratuité peut également avoir pour effet préjudiciable de favoriser les recours systématiques pour des litiges qui ne relèvent pas du champ d’application de la directive du 21 mai 201381 (C. consom., art. L. 611‑3 et L. 612‑2).

2

Procédures spéciales devant le président du tribunal de commerce

47Référé commercial et procédure sur requête. Dans les limites de la compétence du tribunal de commerce, le président de cette juridiction dispose d’attributions qui lui sont propres : d’une part, il peut dans tous les cas d’urgence ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend (octroi de délais, désignation d’un séquestre ou d’un administrateur judiciaire, etc.) : « référé classique » (C. pr. civ., art. 872) ; il peut également « et même en présence d’une contestation sérieuse » prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite (maintien en l’état de marchandises frappées d’une clause de réserve de propriété) : « référé-sauvegarde » (C. pr. civ., art. 873, al. 1er) ; il peut enfin accorder une provision au créancier ou même ordonner l’exécution d’une obligation, si l’existence de celle‑ci n’est pas sérieusement contestable : « référé-provision » (C. pr. civ., art. 873, al. 2)82. Ces diverses procédures de référé sont contradictoires.

D’autre part, le président du tribunal est investi du pouvoir d’ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement (expertise) ou lorsque la loi l’en charge expressément (C. com., art. 874) ; la procédure ici n’est pas contradictoire.

En toute hypothèse le président de la juridiction consulaire rend une ordonnance qui peut être frappée d’appel devant la Cour.

48Procédure d’injonction de payer. Ce fut à l’origine une procédure particulière pour le recouvrement des petites créances commerciales ; puis elle a été étendue par une loi de 1957 au recouvrement des petites créances civiles, généralisée par un décret de 1972, rénovée par un décret du 12 mai 1981 complétée enfin par deux décrets du 20 août 2004 et 28 décembre 2005 (C. pr. civ., art. 1405 à 1424). Il faut en dire quelques mots car elle est très employée en matière commerciale. Elle a pour but de procurer à un créancier un titre exécutoire lui permettant de procéder à certaines saisies, notamment à la saisie-vente sur les meubles de son débiteur.

Elle est fondée sur l’idée que très souvent le débiteur ne conteste pas sa dette et qu’il est inutile alors de faire un procès véritable.

Cette procédure a vocation à s’appliquer aux créances contractuelles d’un montant déterminé ainsi qu’aux engagements résultant soit de l’acceptation, du tirage ou de l’aval d’une lettre de change ou d’un billet à ordre soit de l’acceptation de la cession de créances professionnelles au sens de la loi du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises. Elle relève de la compétence du président du tribunal de commerce quand il s’agit de créances commerciales, de la compétence du juge d’instance ou du juge de proximité quand il s’agit de créances civiles.

Selon l’article 1406 la demande en paiement doit être portée devant le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce du domicile du débiteur, nonobstant toute clause attributive de compétence matérielle ; elle est formée par voie de requête déposée ou envoyée au greffe, accompagnée des pièces justifiant l’existence de la créance. Le débiteur n’a pas à être appelé en la cause.

Si le président estime que la créance est fondée, il rend une ordonnance enjoignant au débiteur de payer ; cette ordonnance lui est notifiée par le greffier ; le débiteur dispose alors d’un délai d’un mois pour faire opposition ; celle‑ci étant portée devant le tribunal qui statue selon la procédure ordinaire.

Mais s’il n’est pas formé d’opposition, le créancier demande l’apposition sur l’ordonnance de la formule exécutoire. L’ordonnance produit alors tous les effets d’un jugement contradictoire et elle n’est pas susceptible d’appel.

Cette procédure rend de grands services et dans la majorité des cas le débiteur s’abstient de faire opposition.

B

Les arbitres et centres d’arbitrage

49Définition et utilité. Ce sont de simples particuliers ou des organismes privés auxquels les parties confient le soin de trancher leurs litiges. Ils remplissent les fonctions de juges non pas en vertu d’une investiture officielle mais en vertu d’une investiture conventionnelle83.

Leur rôle est important en matière commerciale, notamment dans les relations internationales. La justice qu’ils rendent est plus rapide, plus discrète surtout que celle des juridictions étatiques ; la procédure se déroule en effet selon des formes simplifiées dans le silence d’un cabinet privé et la sentence normalement n’est pas publiée. Les commerçants apprécient en outre de pouvoir choisir eux-mêmes les arbitres, notamment dans les litiges soulevant des questions techniques où il importe de désigner des personnalités compétentes ou encore dans les litiges internationaux pour éviter les incertitudes inhérentes aux conflits de lois et à la diversité des droits nationaux. Beaucoup de conditions générales de vente, de contrats-types contiennent d’ailleurs une clause d’arbitrage (v. ss 29).

Il ne faut pas se cacher cependant que cette justice privée est coûteuse et qu’elle peut présenter des risques pour les parties, notamment si les arbitres ne disposent pas d’une pleine indépendance. Pour remplir leur mission il est indispensable qu’ils offrent les mêmes garanties d’intégrité et d’impartialité que les magistrats professionnels84.

50Réforme de l’arbitrage par le décret no 2011‑48 du 13 janvier 2011. Soumises à des textes très anciens qui avaient donné lieu à une jurisprudence abondante, la matière a été rénovée une première fois par deux décrets datant du 14 mai 1980 sur l’arbitrage interne et du 12 mai 1981 sur l’arbitrage international. D’inspiration libérale, ces deux décrets ont mis en relief la double nature conventionnelle et judiciaire des deux types d’arbitrage et ils ont organisé les interventions de la justice étatique dans leur fonctionnement respectif85. Ces orientations se sont révélées en pratique très efficaces.

Pourtant, après trente ans d’application, il a paru nécessaire de remanier les réglementations en vigueur qui avaient été incorporées entre-temps dans le code de procédure civile, afin d’une part de moderniser certaines dispositions jugées inadaptées86, d’autre part de consolider une partie des acquis de la nouvelle jurisprudence.

Tel est l’objet du décret no 2011‑48 du 13 janvier 2011 portant réforme de l’arbitrage interne et de l’arbitrage international87.

À s’en tenir à l’arbitrage interne, il apparaît que le décret récent assouplit et unifie les règles relatives à la convention d’arbitrage, renforce l’autorité du tribunal en cours d’instance, consacre la place du juge étatique en tant que « juge d’appui » de la procédure arbitrale, améliore enfin le régime des voies de recours.

51Convention d’arbitrage. C’est une notion générique qui revêt la forme d’une clause compromissoire ou d’un compromis88.

La clause compromissoire est une stipulation par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s’engagent à l’avance à soumettre à l’arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou ces contrats.

Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige déjà né soumettent celui‑ci à l’arbitrage (C. pr. civ., art. 1442).

Ces deux types de convention sont soumis à un régime que le décret du 13 janvier 2011 a largement unifié : d’abord, quelle qu’elle soit, la convention d’arbitrage doit être écrite à peine de nullité, mais elle peut résulter d’un échange d’écrits ou d’un document auquel il est fait référence (C. pr. civ., art. 1443). Cette convention a vocation à s’appliquer dans les groupes de contrats. Elle n’est plus tenue de désigner le ou les arbitres ni, à défaut, de fixer les modalités de leur désignation. Si les parties ne parviennent pas à s’entendre pour constituer ou compléter le tribunal arbitral, le décret de 2011 prévoit l’intervention de la personne chargée d’organiser l’arbitrage (centre d’arbitrage par ex.) ou, à défaut, du juge d’appui (C. pr. civ., art. 1444) ; le juge d’appui étant le président du tribunal judiciaire ou, si la convention d’arbitrage le prévoit expressément, le président du tribunal de commerce (C. pr. civ., art. 1459).

La convention enfin est indépendante du contrat auquel elle se rapporte ; elle n’est donc pas affectée par l’inefficacité de celui‑ci (C. pr. civ., art. 1447) ; c’est le fameux principe d’autonomie reconnu dans l’arbitrage international depuis l’arrêt Gosset du 7 mai 196389 que la jurisprudence a étendu à l’arbitrage interne90.

En dehors de ces solutions communes, il y a place pour quelques règles propres ; tel le régime de la clause compromissoire qui a évolué au cours des dernières années.

L’article 2061 dans sa rédaction actuelle dispose que « La clause compromissoire doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l’oppose, à moins que celle‑ci n’ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l’a initialement acceptée.

Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée ».

Il est donc licite d’inclure une telle clause non seulement dans les contrats commerciaux mais aussi dans les contrats conclus à l’occasion d’activités artisanales, libérales, agricoles c’est-à‑dire entre deux professionnels, qu’ils soient ou non commerçants, lors des « contestations relatives aux sociétés commerciales91 », par exemple celles qui naissent de « la cession de droits sociaux minoritaires92 ». Il reste que la clause ne peut être opposée à celui qui ne contracte pas à l’occasion de son activité professionnelle. De la même façon, lorsque le cautionnement d’une dette commerciale n’a pas été souscrit dans le cadre de l’activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne peut être opposée à celle‑ci (C. com., art. L. 721‑3 in fine).

À la différence de la clause compromissoire, le compromis, lui, est valable entre toutes personnes, même entre particuliers, sauf sur les questions d’état et de capacité des personnes et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public (C. civ., art. 2060).

Autre règle propre au compromis : il doit, à peine de nullité, déterminer l’objet du litige (C. pr. civ., art. 1445).

52Tribunal arbitral. Les dispositions relatives au tribunal arbitral prévoient que la mission d’arbitre ne peut être confiée qu’à une personne physique jouissant du plein exercice de ses droits, que les institutions et centres d’arbitrage auxquels il est fait appel procèdent à la désignation d’un ou des arbitres qui doivent être acceptés par les parties, que le tribunal est composé normalement d’un nombre de membres impair (1 ou plusieurs), qu’il doit être complété si la convention d’arbitrage se prononce pour un nombre pair, qu’il dispose d’un délai de six mois, à défaut de stipulation d’une durée différente, pour remplir sa fonction (C. pr. civ., art. 1450 s.). Le code de procédure civile affirme en outre l’incompétence des juridictions d’État en présence d’une convention d’arbitrage, que le tribunal arbitral soit déjà saisi ou qu’il ne le soit pas encore (sauf dans ce cas nullité ou inapplicabilité manifeste de la convention) ; ces juridictions ne pouvant relever d’office leur incompétence. Toutefois le président du tribunal judiciaire ou du tribunal de commerce peut, à la demande de l’une des parties, ordonner des mesures d’instruction ou, en cas d’urgence, des mesures provisoires ou conservatoires, tant que le tribunal arbitral n’est pas constitué (C. pr. civ., art. 1448 s.).

Le tribunal est constitué lorsque le ou les arbitres ont accepté la mission qui leur est confiée. Avant qu’il donne son acceptation, tout arbitre doit révéler les circonstances qui sont susceptibles d’affecter son indépendance ou son impartialité ; il est astreint à la même révélation, si des circonstances analogues apparaissent après qu’il ait accepté. En cas de différend sur le maintien de l’intéressé dans ses fonctions, la difficulté est réglée par la personne chargée d’organiser l’arbitrage ou, à défaut, tranchée par le juge d’appui ; il en va de même dans les hypothèses d’empêchement, d’abstention ou de démission d’un arbitre93 (C. pr. civ., art. 1456 s.).

53Instance et sentence arbitrales. Le tribunal détermine lui-même la procédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies pour les juridictions étatiques, sauf si les parties en ont décidé autrement. Mais en tout état de cause il doit respecter les principes directeurs du procès, notamment ceux qui ont trait aux droits de la défense ; comparution personnelle, débat contradictoire, communication des pièces entre les parties… ; il doit également agir avec célérité et loyauté et ses membres doivent observer le principe de confidentialité, comme les parties elles-mêmes (C. pr. civ., art. 1464).

Signes de son « plein pouvoir juridictionnel94 » : le tribunal arbitral est juge de sa propre compétence, lorsque celle‑ci est contestée (C. pr. civ., art. 1465), il procède à tous les actes d’instruction qu’il juge nécessaires, il peut enjoindre aux parties de produire les éléments de preuve qui sont en leur possession selon les modalités qu’il arrête et au besoin sous astreinte, il peut ordonner dans les mêmes conditions des mesures conservatoires ou provisoires (C. pr. civ., art. 1467 s.). Mais il entend les « sachants » sans prestation de serment et c’est au président du tribunal judiciaire qu’il appartient d’ordonner la production de pièces ou d’actes détenus par un tiers (C. pr. civ., art. 1469).

Au fond le tribunal tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que les parties lui aient confié la mission de statuer en équité c’est-à‑dire en amiable composition (C. pr. civ., art. 1478). La sentence qu’il rend doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Elle doit être motivée. Cette sentence présente tous les caractères d’un jugement, elle comporte selon les espèces condamnation à payer ou à exécuter, résolution de contrat, interprétation de clauses litigieuses ou débouté de la prétention du demandeur… Dès son prononcé, elle est revêtue de l’autorité de la chose jugée, elle peut être assortie de l’exécution provisoire (C. pr. civ., art. 1484) ; mais faute d’exécution volontaire, elle n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une ordonnance d’exequatur émanant du tribunal judiciaire dans le ressort duquel elle a été rendue (C. pr. civ., art. 1487).

54Voies de recours. Le système des voies de recours, tel qu’il résultait du décret de 1980, reposait sur le principe selon lequel l’appel à l’encontre de la sentence arbitrale était de droit et le recours en annulation l’exception. Or la solution était critiquable. À quoi peut bien correspondre la volonté de soumettre un litige à un tribunal arbitral, s’il est par la suite « entièrement rejugé par la justice étatique95 », en droit et en fait ! C’est la raison pour laquelle le décret du 13 janvier 2011 a inversé le principe litigieux. Désormais la sentence arbitrale n’est plus susceptible d’appel, sauf volonté contraire des parties (C. pr. civ., art. 1489) et le recours en annulation est devenu le recours de droit commun qui n’est ouvert aux parties que pour des motifs limitativement énumérés : incompétence, constitution irrégulière du tribunal arbitral, non-respect par lui des limites du débat, du principe du contradictoire96 (C. pr. civ., art. 1491 s.). Il faut ajouter toutefois que, lorsque les parties se sont prononcées pour l’admission de l’appel, celui‑ci « tend à la réformation ou à l’annulation de la sentence ». Il en résulte que l’annulation demandée au titre de l’appel n’est pas enfermée dans les motifs limitativement énumérés97 par l’article 1491 du Code de procédure civile.

Comme par le passé l’appel et le recours en annulation sont portés devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue. Ces recours sont recevables dès le prononcé de la sentence, mais ils cessent de l’être s’ils n’ont pas été exercés dans le mois qui suit sa notification. Le point de départ du délai n’est plus comme précédemment la signification de la sentence revêtue de l’exequatur ; l’article 1494, alinéa 1er du Code de procédure civile « vise à permettre aux parties d’avoir le plus tôt possible une sentence définitive, sans attendre la délivrance d’un exequatur » (Rapp. au Premier ministre, préc., p. 4).

En conclusion cette modernisation du droit français de l’arbitrage interne (et international) est la garantie qu’il continuera à jouer un rôle essentiel dans la résolution des litiges commerciaux.

1. G. Ripert et R.Roblot, Traité de droit des affaires, t. 1, Du Droit commercial au Droit économique, LGDJ, 2020, no 22.

2. L’expérience française de codification en matière commerciale, D. 1990. Chron. 2 ; du même auteur, v. « La décodification du droit commercial français », Études René Rodière ; Aspects actuels du droit commercial français, LGDJ 1984, p. 197.

3. Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2001, chapitre Ier.

4. Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, Conseil supérieur de l’audiovisuel, Commission de régulation de l’électricité.

5. L. Vogel, op. cit., no 40. V. égal. M.‑A. Frison-Roche, « Le droit de la régulation », D. Affaires 2001. Chron. 610 ; du même auteur, « Définition du droit de la régulation économique », D. Affaires 2004. chron. 126.

6. J.‑Ph. Colson et P. Idoux, Droit public économique, LGDJ, coll. Manuel, 2018, no 362, 943 ; Y. Gaudemet, « Droit de la concurrence : une autre introduction », Le Code de commerce (1807‑2007), Dalloz, 2007, p. 397, spéc. 405 s.

7. B. Oppetit, op. cit., p. 3 s.

8. Cons. const. 16 déc. 1999, JO 22 déc. 1999.

9. D. Bureau et N. Molfessis, « Le nouveau Code de commerce ? une mystification », D. Affaires 2001. chron. 361.

10. Y. Reihnard, S. Thomasset-Pierre, C. Nourrissat, Droit commercial, LexisNexis, 2012, no 23.

11. P. et Ph. Didier, Droit commercial, t. 1, Economica 2005, no 7.

1. C. Bloch, A. Cerati-Gauthier, V. Perruchot-Triboulet (dir.), L’influence de la réforme du droit des obligations sur le droit des affaires, Dalloz, 2018.

2. Le 25 mars 1957 a été conclu, également à Rome et entre les mêmes pays, un second Traité qui a donné naissance à la Communauté européenne de l’énergie atomique (Euratom). Cette Communauté existe toujours. Elle n’a pratiquement pas d’incidences sur le droit commercial.

3. Très logiquement le Traité de Maastricht a énoncé que les termes de « Communauté économique européenne » étaient remplacés dans le Traité de Rome par ceux de « Communauté européenne » pour bien mettre en relief l’extension des compétences de la Communauté à des activités et à des interactions débordant le domaine économique. Désormais ces termes sont eux-mêmes dépassés, puisque l’article premier § 3 TUE dispose : « L’Union se substitue et succède à la Communauté européenne ».

4. R. Garron, Réflexions sur la primauté du droit communautaire, RTD civ. 1969. 28 ; v. égal. Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, D. 1975. 497, concl. A. Touffait ; Crim. 25 oct. 1982, JCP CI 13958 ; CE 20 oct. 1989, D. 1990. 135, note P. Sabourin.

5. M. Pédamon, « Y a‑t‑il lieu de distinguer les usages et les coutumes en droit commercial ? », RTD com. 1959. 335.

6. À la vérité il existe aussi des usages extra-conventionnels qui correspondent à des pratiques individuelles généralisées. Ils servent par exemple à déterminer ce qui est loyal ou ne l’est pas dans la concurrence entre commerçants (un peu à la manière de ceux qui en droit civil naissent de la communauté de voisinage entre propriétés contiguës) ou encore à fonder le droit d’un locataire commerçant de « déspécialiser » ses activités dans le local pris à bail (C. com., art. L. 145‑47 ; v. ss 371) ou enfin à autoriser un producteur, pourvu que ces usages soient « locaux, loyaux et constants » à user d’une appellation d’origine (C. consom., art. L. 115‑8). La plupart de ces usages sont expressément visés par le législateur, ce qui leur confère une valeur légale. En tout état de cause ils soulèvent beaucoup moins de problèmes que les usages conventionnels.

7. Ils représentent, a-t‑on dit très justement, « la mémoire collective de l’autonomie de la volonté dans les professions » (J.‑L. Sourioux, Introduction au droit, Droit fondamental, PUF, no 176).

8. Sur la rédaction des usages par les organismes professionnels, P. Mousseron, « Les usages sont-ils encore une source du droit commercial ? », RJC 2014. 97 ; Droit des usages, LexisNexis, 2021.

9. Sur l’identité profonde et la nature conventionnelle de tous les usages, qu’ils relèvent du commerce interne ou du commerce international, v. la démonstration très convaincante développée par A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984.

10. V. C. civ., art. 1194, 1159 anc., 1160 anc…

11. Req. 29 déc. 1924, Gaz. Pal. 1925. 1. 522 ; 27 juin 1933, Gaz. Pal. 1933, 2, 594.

12. Com. 27 févr. 1973, Bull. civ. IV, no 106.

13. Com. 18 janv. 1972, Bull. civ. IV, no 26.

14. Req. 23 mai 1900, D. 1901. 1. 269.

15. Req. 23 mai 1900, préc. ; Com. 23 mai 1989, Bull. civ. IV, no 160 ; 9 janv. 2001, 2e arrêt, JCP E 2001. 337 ; sur l’opposabilité des professionnels exerçant dans le même secteur d’activité des « usages loyaux et constants » dans le commerce du vin en Bordelais, v. Com. 13 mai 2003, CCC 2003. 124. note L. Leveneur.

16. G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit des affaires, t. 1, op. cit., no 44.

17. Limoges, 21 juin 1935, S. 1935. 2. 240 ; Com. 18 janv. 1972, préc. ; 30 mai 1985, Bull. civ. IV, no 171.

18. Com. 8 oct. 1956, Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, t. 1, Sirey, 1976, p. 13, obs. M. Pédamon.

19. Par le passé, la Cour de cassation avait cru devoir exiger l’adoption expresse, par les parties, d’usages relatifs : l’un à la charge de la TVA. (Com. 8 oct. 1991, CCC janv. 1992, no 1, note L. Leveneur), l’autre à la charge de la taxe professionnelle (Com. 8 déc. 1992, Bull. civ. IV, no 339). Récemment elle est revenue à la solution traditionnelle, selon laquelle une acceptation tacite suffit ; ainsi en est-il de l’usage commun à l’ensemble des commerces en vertu duquel « entre les commerçants les prix s’entendent hors taxes, sauf convention contraire », Com. 9 janv. 2001, 1er arrêt, JCP E 2001. 1337, note L. Leveneur.

20. Com. 15 juin 1981, Bull. civ. IV, no 272. Pour une analyse différente qui considère les usages commerciaux, qu’ils soient internes ou internationaux et qualifiés de « lex mercatoria » comme de véritables règles de droit, v. B. Goldman, Frontières du droit et lex mercatoria, Archives Phil. dr. 1964. 177 ; Ph. Fouchard, L’arbitrage commercial international, thèse Dijon 1963 ; P. Didier, Droit commercial – t. 1 ; Les sources, L’entreprise individuelle, Thémis 1992, p. 82 s., 101 s. ; M. Salah Mahmoud, Usages commerciaux, Rép. com., Dalloz, nos 20 s. Mais contre l’assimilation des usages du commerce international à une source du droit, v. P. Lagarde, « Approche critique de la lex mercatoria », Études B. Goldman, 1982, p. 125 ; A. Kassis, Théorie générale des usages, op. cit. ; P. Mayer, V. Heuzé, B. Rémy, Droit international privé, LGDJ, 2019, no 23. - Récemment la Cour de cassation a jugé que statue en droit l’arbitre qui se réfère « à l’ensemble des règles du commerce international dégagées par la pratique et ayant reçu la sanction des jurisprudences nationales », Civ. 1re, 22 oct. 1991, Bull. civ. I, no 275 ; RTD. civ. 1992. 171, Obs. E. Loquin ; ce sont donc bien les juridictions étatiques qui confèrent valeur normative à la lex mercatoria.

21. Com. 12 mai 1970, Bull. civ., no 157 ; Com. 26 nov. 1974, Bull. civ. IV, no 305.

22. Req. 23 mai 1900, préc.

23. Com. 9 févr. 1953 et Civ. 3e, 7 juill. 1975, Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, op. cit., p. 9, M. Pédamon ; Crim. 6 juill. 1967, JCP 1969. II. 15747 ; Com. 18 mars 1997, CCC 1997. 124.

24. Le cas des usages codifiés comme ceux de la loi du 13 juin 1866 (conditions, tares, emballages dans les ventes commerciales) ne constitue pas une véritable exception car ils ont perdu leur qualité initiale pour revêtir un caractère législatif ; ils sont d’ailleurs applicables dans toute la France, à défaut de convention contraire (art. 1er).

25. Req. 13 nov. 1901, D. 1902. 1. 94 ; Civ. 3e, 14 janv. 1975, Bull. civ. III, no 10 ; Civ. 1re, 6 janv. 1987, Bull. civ. I, no 2.

26. Pour certains auteurs les coutumes commerciales ne dérogent pas véritablement à des lois civiles impératives, elles contribuent simplement à délimiter les domaines respectifs du droit civil et du droit commercial, G. Ripert et R. Roblot, Traité de droit des affaires, t. 1, op. cit., no 45 ; M. Salah Mahmoud, Usages commerciaux, op. cit., no 31. Ces mêmes auteurs concluent que de telles coutumes ne sauraient en aucun cas faire échec à des lois commerciales impératives. Pour une appréciation plus nuancée v. Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, op. cit., no 12.

27. La capitalisation trimestrielle aboutit à incorporer au solde provisoire les intérêts du compte et à les rendre eux-mêmes productifs d’intérêts à des intervalles inférieurs à un an, alors que l’art. 1154 C. civ. n’autorise cette capitalisation que « pour les intérêts échus pour une année entière ».

28. Com. 22 mai 1991, D. 1991. 428, note Ch. Gavalda.

29. Req. 20 oct. 1920 ; Civ. 18 juill. 1929, Grands arrêts de la jurisprudence commerciale, op. cit., p. 3, note M. Pédamon ; Com. 14 oct. 1981, Bull. civ. IV, no 357 ; D. 1982. 301, note M. Vasseur ; JCP 1982. II. 19815, note Ch. Gavalda et J. Stoufflet.

30. D. 1904. 1. 14.

31. F. Derrida, « De la solidarité commerciale », RTD com. 1953. 347 ; V. Forti, « Le domaine de la présomption de solidarité en matière commerciale », RTD com. 2021. 257.

32. Req. 22 déc. 1903, D. 1903. 1. 149.

33. P. Delvolvé, Droit public de l’économie, Dalloz, 2021, no 52.

34. Cette Ord. no 45‑1483 du 30 juin 1945 était relative aux prix ; elle se doublait d’une autre Ord. no 45‑1484 ; égal. du 30 juin 1945 qui, elle, était relative à la constatation, la poursuite et la répression des infractions à la législation économique.

35. Cette loi no 78‑23 du 10 janv. 1978 porte sur la protection et l’information des consommateurs de produits et de services ; elle contient des dispositions très variées (mesures relatives à la santé et à la sécurité des consommateurs ; répression des fraudes et falsifications en matière de produits ou de services ; qualification des produits ; protection des consommateurs contre les clauses abusives ; publicité fausse ou de nature à induire en erreur). Une autre L. no 78‑22 également du 10 janv. 1978 est relative, elle, à l’information et à la protection des consommateurs dans le domaine de certaines opérations de crédit.

36. Il est intéressant de souligner, comme le montrent les travaux préparatoires, que le législateur de 1978 avait renoncé au mécanisme judiciaire de l’annulation au coup par coup pour adopter un mécanisme réglementaire de l’interdiction par décret. Était-ce le signe que la matière des contrats spéciaux passait du domaine de la loi à celui du règlement ? V. à ce propos P. Godé, « Commentaire de la loi et du décret », RTD. civ. 1978. 436 s. ; ibid. 744 s.

37. Civ. 1re, 16 juill. 1987, D. 1988. 49, note J. Calais-Auloy.

38. J.‑M. Jacquet, Ph. Delebecque et L. Usunier, Droit du commerce international, Dalloz, coll. Précis, 2021, no 129.

39. Colard-Fabregoule, L’essentiel de l’Organisation mondiale du commerce, éd. Gualino, 2002, p. 18 s. ; O. Blin, L’Organisation mondiale du commerce, Ellipses 2e éd., p. 40 s. ; H. Kenfack, Droit du commerce international, Dalloz, coll. Mémento, 2019, p. 63 s.

40. O. Blin, op. cit., p. 15 s., 21 ; H. Kenfack, op. cit., p. 68 s.

41. D. Carreau et P. Juillard, R. Bismuth, A. Hamann, Droit international économique, Dalloz, coll. Précis, 2017.

42. O. Blin, op. cit., p. 70.

43. Selon la définition donnée par l’art. 1er du Décr. du 26 janv. 1984 « la normalisation a pour objet de fournir des documents de référence comportant des solutions à des problèmes techniques et commerciaux concernant les produits, biens et services qui se posent de façon répétée dans les relations entre partenaires économiques, scientifiques, techniques et sociaux ».

44. A.‑P. Nouvion, Chambres de commerce et d’industrie, Rép. com, Dalloz, no II.

45. Relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services.

46. La CCIT se situant dans le périmètre d’une métropole, telle que définie par le CGCT, peut prendre la dénomination de « chambre de commerce et d’industrie métropolitaine » ; elle dispose alors « par priorité » des compétences prévues pour les CCIT à l’art. L. 710‑1 pour animer la vie économique, industrielle et commerciale du bassin de vie (C. com., art. L. 711‑1, al. 2). D’ores et déjà plusieurs villes ont fait savoir qu’elles se prévaudront de cette dénomination : Lille, Lyon, Marseille, Nantes, Strasbourg, etc.

47. Il faut relever le particularisme du système francilien : à la chambre de commerce et d’industrie de région Paris-Ile-de-France sont rattachées huit chambres départementales qui ne disposent pas du statut juridique d’établissement public, sauf la Seine-et‑Marne et l’Essonne, C. com., art. L. 711‑11 s.

48. Ainsi le code des usages de la bijouterie impose au dépositaire d’assurer les marchandises confiées pour la valeur indiquée par le déposant et ce contre tous les risques, y compris les cas fortuits ou de force majeure, alors même qu’elles sont déjà assurées par le déposant (Civ. 1re, 3 mars 1993, Bull. civ. I, no 93).

49. Sur tous ces points v. P. Malinverni : Les conditions générales de vente et les contrats types des chambres syndicales, préf. J. Hémard, LGDJ, 1978.

50. Besançon, 27 mai 1952, rapporté dans P. Malinverni, préc., no 78 ; Paris, 30 juin 1964, JCP 1965. II. 14058, note anonyme.

51. Les chambres syndicales se regroupent en fédérations, unions et confédérations qui sont réunies au sein du Mouvement des Entreprises de France (MEDEF, ex-CNPF) et de la Confédération des Petites et Moyennes Entreprises (CPME), dont on connaît le rôle dans les négociations avec le gouvernement et les syndicats ouvriers.

52. V. M. Larouer, Les codes de conduite, sources du droit, préf. P. Deumier, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2018.

53. G. Farjat, « Reflexions sur les codes de conduite privés », Études B. Goldman, Litec, 1982, p. 47 s., spéc. 54.

54. Com. 29 juin 1993, Bull. civ. IV, no 274.

55. J. Stoufflet, « L’œuvre normative de la Chambre de commerce internationale dans le domaine bancaire », Études B. Goldman, préc., p. 361.

56. Incoterms 2020, Les règles pour l’utilisation des termes commerciaux nationaux et internationaux, CCI, 2019.

57. L’expression est de M. Martineau, président honoraire du tribunal de commerce de Paris : Conférence sur les tribunaux de commerce, M. de Juglart et B. Ippolito, Droit commercial, 1er vol., 1979, par E. du Pontavice et J. Dupichot, p. 121 s.

58. La loi no 2019‑222 du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice a fusionné les tribunaux d’instance et de grande instance pour devenir le tribunal judiciaire.

59. Rapp. Colombet/ Montebourg.

60. Le même jour ont été adoptés deux autres projets de loi : l’un (AN, no 2544) tendant à modifier le statut des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises, l’autre (AN, no 2546) qui prévoyait, au titre de la mixité, de faire siéger des juges consulaires dans les chambres commerciales des cours d’appel en qualité d’assesseurs.

61. Ses compétences risquent encore de s’élargir. Lors de l’examen du projet de loi d’orientation et de programmation de la Justice 2023‑2027, le Parlement s’est prononcé en faveur de l’expérimentation des tribunaux des affaires économiques aux compétences élargies par rapport aux tribunaux de commerce : K. Lermercier, « Projet de réforme de la justice économique : mise en place d’une double expérimentation », D. actu. 15 mai 2023.

62. L. no 2019‑222 du 23 mars 2019 de programmation 2018‑2022 et de réforme pour la justice.

63. Com. 6 déc. 1966, D. 1967, 267.

64. Com. 8 juill. 1970, D. 1971, 324.

65. Paris, 16 juin 1922, DP 1923. 2. 179 ; 26 juin 1961, D. 1962. 39, note J. Hémard.

66. Com. 6 janv. 2021, no 19‑10238.

67. La lettre de change est un titre de crédit en vertu duquel un tireur (créancier) donne l’ordre à un tiré (débiteur) de payer à un tiers appelé bénéficiaire ou porteur une certaine somme d’argent à une date déterminée.

68. Le billet à ordre est un engagement de payer une certaine somme à un bénéficiaire à une date déterminée.

69. Req. 22 déc. 1911, DP 1913. 1. 129 ; Com. 8 janv. 1991, Bull. Civ. IV, no 23 ; RTD com. 1991. 565, obs. J. Derruppé.

70. Req. 29 oct. 1888, DP 1889. 1. 13

71. Droit commercial, Lamy, 2022, no 2672.

72. Com. 10 juin 1997, Bull. civ. IV, no 185 ; D. 1998. 2, note F. Labarthe et F. Jault-Seseke.

73. Com. 18 nov. 2000, no 19‑19463 ; Rev. sociétés 2021. 165. note A. Reygrobellet.

74. L. Vogel, op. cit., no 376.

75. Com. 10 févr. 1981, Bull. civ. IV, no 75 ; Com. 28 juin 1983, Bull. civ. IV, no 189 ; 20 oct. 1985, Bull. civ. IV, no 227 ; 25 mars 1997, D. Affaires 1997. 608.

76. Com. 11 mai 1993, Bull. civ. IV, no 179.

77. Civ. 2e, 20 févr. 1980, Bull. civ. II, no 37 ; obs. J. Normand ; RTD civ. 1980. 609 ; égal. Aix-en-Provence, 22 janv. 1992, D. 1993. 26. note B. Beignier.

78. Sur la fonction pacificatrice du droit des affaires, v. B. Mercadal, « Le droit des affaires : pourquoi ? », JCP 1985. I. 3182.

79. CE 6e et 5e ch réun., 22 sept. 2022, nos 436939 et 437002, D. 2022. 2096, note M. Barba.

80. S. Bernheim-Desvaux, « La médiation de la consommation : de la spécificité à l’exemplarité », Intermed Regards interdisciplinaires sur la médiation, dir. S. Lambert-Wiber, V. Lasserre, A. Vignon-Barrault, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2021, p. 121.

81. S. Ringler, « La place de la volonté dans la médiation », Intermed Regards interdisciplinaires sur la médiation, préc., p. 152.

82. A. Crosio, « Le référé-sauvegarde en matière commerciale », LPA 13 avr. 1988 ; J. Normand, « Commentaire du décret du 17 juin 1987 », RTD. civ. 1988. 167.

83. J. El-Ahbad, D. Mainguy, Droit de l’arbitrage : théorie et pratique, LexisNexis, 2021 ; Ch. Seraglini, J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, LGDJ, coll. Domat, 2019.

84. K. El Chazli, L’impartialité de l’arbitre : étude de la mise en œuvre de l’impartialité de l’arbitre, LGDJ, coll. Nouvelle bibliothèque des thèses, 2021.

85. G. Cornu, Le Décr. du 14 mai 1980 ; Présentation de la réforme, Rev. arb. 1980. 583.

86. E. Gaillard et P. de Lapasse, « Le nouveau droit français de l’arbitrage interne et international », D. 2011. chron. 175.

87. L’arbitrage international reste défini comme celui qui « met en cause des intérêts du commerce international » (C. pr. civ., art. 1504). Les dispositions nouvelles qui lui sont applicables sont empreintes d’un grand libéralisme, tel l’art. 1507 qui dispose que « la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition de forme » ; elles consacrent le rôle du président du tribunal de grande instance de Paris comme juge d’appui de la procédure arbitrale (C. pr. civ., art. 1505) ; elles clarifient le régime des voies de recours selon que la sentence internationale a été rendue en France (C. pr. civ., art. 1518 s.) ou à l’étranger (C. pr. civ., art. 1525 s.) ; Sur tous ces points v. E. Gaillard et P. de Lapasse, préc., no 23 s, ; Ch. Jarrosson et J. Pellerin, « Le droit français de l’arbitrage après le Décr. du 13 janv. 2011 », Rev. arb. 2011. 5.

88. L. Jandard, La relation entre l’arbitre et les parties : critique du contrat d’arbitre, LGDJ, coll. Nouvelle bibliothèque des thèses, 2021.

89. Civ. 1re, 7 mai 1963, Bull. civ. I, no 246 ; D. 1963. 545, note J. Robert.

90. Civ. 2e, 4 avr. 2002 ; Com. 9 avr. 2002, D. 2003. 1117, note L. Degos ; Rev. arb. 2003. 103, note P. Didier.

91. L’actuel C. com., art. L. 721‑3 qui énumère dans son al. 1er les 3 séries principales de contestations pour lesquelles les juges consulaires sont compétents (contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux – celles relatives aux sociétés commerciales – celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes) ajoute dans son al. 2 ; « Toutefois les parties peuvent, au moment où elles contractent, convenir de soumettre à l’arbitrage les contestations ci-dessus énumérées ». L’anc. art. 631, al. 2 C. com. qui énumérait les 3 séries (proches) de contestations relevant de la compétence du tribunal de commerce et donc justiciables d’une clause compromissoire visait en second les « contestations entre associés, pour raison d’une société de commerce ».

92. Ph. Fouchard, « La laborieuse réforme de la clause compromissoire par la loi du 15 mai 2001 », Rev. arb. 2001. 397.

93. Rapp. au Premier ministre relatif au Décr. no 2011‑48 du 13 janv. 2011, p. 2.

94. E. Gaillard et P. de Lapasse, préc., no 12 s.

95. E. Gaillard et P. de Lapasse, préc., no 17 s.

96. Rapp. au Premier ministre, préc., p. 4.

97. Ch. Jarrosson et J. Pellerin, préc., no 68.