Directrice des éditions : Claire de Gramont

Directeur éditorial : Thierry Kremer

Éditeur : Mahfoud Daoua

Édition et coordination des illustrations : Alain Bouteveille

Conception de la maquette : Image In Air

Conception de la couverture : Catherine Lattuca

Réalisation de la couverture : STDI (Tania Foucher)

Mise en pages : STDI (Stéphanie Bourdais)

Réalisation des illustrations : Alain Bouteveille

Fabrication : Isabelle Fontaine

© Groupe Moniteur (Éditions du Moniteur), Antony, 2021

ISSN : 2267-0149

ISBN papier : 978-2-281-13472-8

ISBN numérique : 978-2-281-13473-5

Préface

Le marché public à procédure adaptée est aujourd’hui, en volume, la forme d’achat public la plus pratiquée, la plus prisée, la plus courante auprès des acheteurs publics. En effet, tout en respectant les principes de transparence et de mise en concurrence, cette forme d’achat est la plus souple et la plus simple à mettre en œuvre pour des acheteurs publics qui ont bien d’autres préoccupations que d’être de fins connaisseurs des subtilités du droit des marchés publics.

Avec un MAPA, on peut aisément satisfaire un besoin public relativement conséquent en matière de travaux, de fournitures ou de services, sans risquer une annulation contentieuse pour avoir oublié une virgule ou une case non cochée dans un avis d’appel public à la concurrence.

Mais à condition de connaître les règles de base applicables à ce type de marché public !

D’où le très grand intérêt de l’ouvrage écrit par Antoine Bourrel et Philippe Zavoli, tous deux maîtres de conférences en droit public à l’université de Pau et des Pays de l’Adour, et déjà dotés d’une solide expérience théorique et pratique en la matière et qui savent de quoi ils parlent.

Le parti pris méthodologique de ce « guide » est volontairement pratique : un enchaînement de 15 chapitres, où tout est dit sur la passation des MAPA (et des marchés de faible montant), sans trop d’appareil scientifique inutile pour les praticiens, où se mêlent rappel du droit positif applicable, extraits pertinents de jurisprudences, remarques, précisions, « alertes », exemples et modèles d’actes.

Le résultat est bien plus qu’un guide ; il s’agit d’un ouvrage tout à la fois immédiatement opérationnel et complet sur le sujet. Le pari était risqué, il est gagné !

À l’évidence, parce que cet ouvrage est désormais irremplaçable et répond à un besoin urgent des acheteurs publics, il pourra en être fait une acquisition sans publicité ni mise en concurrence…

Philippe Terneyre

Professeur de droit public à l’université de Pau et des Pays de l’Adour

Coordonnateur scientifique de l’ouvrage Droit des marchés publics et contrats publics spéciaux aux éditions du Moniteur

Chapitre 1

MAPA et marchés de faible montant dans la commande publique

1.1Généralités

Définie par l’article L. 2123-1 du Code de la commande publique comme « une procédure par laquelle l’acheteur définit librement les modalités de passation du marché, dans le respect des principes de la commande publique et des dispositions du présent livre(1), à l’exception de celles relatives à des obligations inhérentes à un achat selon une procédure formalisée », la procédure adaptée s’est imposée, à côté des procédures formalisées, comme un mode de passation incontournable des marchés publics des acheteurs relevant du Code de la commande publique.

À titre d’exemple, le rapport d’audit des marchés à procédure adaptée réalisé par la mairie de Paris en 2017 sur les années 2013 à 2015 résumait en ces termes le rôle de premier plan de cette procédure dans la passation des marchés publics : « Si les procédures adaptées ne sont pas majoritaires en montants, elles le sont en revanche en volume de marchés passés. Les MAPA représentent la première forme de marchés passés à la Ville (39 %) des procédures, devant les marchés subséquents (37 %). Si l’on considère conjointement les articles 28 et 30, les procédures adaptées représentent près de la moitié des marchés contractés en 2015 »(2).

Le succès des marchés à procédure adaptée, plus communément désignés par l’acronyme « MAPA », s’explique par la souplesse des conditions de recours à cette procédure mais aussi par l’engouement des acheteurs(3) pour cette technique. En effet, se singularisant par la liberté accordée à ces derniers pour son organisation et sa mise en œuvre, dans le respect des principes de la commande publique, la procédure adaptée repose sur une logique forte de responsabilisation des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices.

S’inscrivant dans une politique de simplification et de modernisation des marchés publics, également illustrée par le relèvement des seuils de dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de faible montant(4), la procédure adaptée est ainsi un moyen efficace de favoriser la commande publique qui, soulignons-le, constitue un levier privilégié des politiques de relance économique, d’emploi et de développement durable(5).

1.2Apparition et évolution de la procédure adaptée dans le code des marchés publics

1.2.1Les prémices de la procédure adaptée : le code des marchés publics de 2001

Longtemps retardée, la réforme du code des marchés publics mise en œuvre par le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 visait à simplifier et moderniser le droit des marchés publics. En créant la procédure de mise en concurrence simplifiée et en élargissant le recours aux marchés sans formalités préalables lorsque le seuil de 90 000 euros HT n’était pas dépassé(6), les auteurs du code soutenaient résolument cette démarche et assouplissaient de façon notable les procédures de passation des marchés publics, ouvrant ainsi la voie à la future procédure adaptée.

Assouplie ou simplifiée, la passation des marchés publics ne cédait cependant rien aux principes généraux de la commande publique. La Cour de justice des Communautés européennes avait notamment eu l’occasion de souligner que lorsque les directives sur les marchés publics ne trouvaient pas à s’appliquer en raison de la nature du contrat (concession) ou du montant du marché (inférieur aux seuils européens), « les règles fondamentales du traité en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier » imposaient aux États membres de respecter une obligation de transparence en organisant « un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication »(7).

De son côté, le Conseil d’État avait précisé, à propos des marchés sans formalités préalables, que dès lors qu’ils étaient conclus en application du code des marchés publics, ils demeuraient soumis aux principes généraux énoncés à l’article 1er du code qui prévoit que « les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » et que « l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse »(8).

1.2.2Consécration de la procédure adaptée et des marchés de faible montant dans le code des marchés publics de 2004

Anticipant de quelques semaines la publication des nouvelles directives sur les marchés publics(9), le code des marchés publics de 2004(10) entendait répondre à la nécessité de faciliter l’achat public notamment en allégeant le formalisme procédural souvent regardé comme contre-productif en la matière.

C’est donc dans cette optique que la procédure adaptée a fait son apparition dans le droit de la commande publique. L’article 28-I disposait ainsi que « les marchés passés selon la procédure adaptée sont des marchés passés selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées par la personne responsable du marché en fonction de leur objet et de leurs caractéristiques ».

La procédure adaptée pour la passation des marchés dont le montant estimé n’atteignait pas les seuils européens de procédures formalisées prenait ainsi place dans un arsenal plus large de dispositions visant à moderniser les marchés publics. Constituait en particulier une illustration remarquable de la liberté laissée aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, la possibilité que l’article 28 du code leur offrait de conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables les marchés dits de « faible montant »(11), c’est-à-dire inférieur à 4 000 euros HT, sous réserve de respecter les principes énoncés par l’article 1er du code.

1.2.3Les précisions du code des marchés publics de 2006

Avec la réforme du code des marchés publics de 2006(12), la possibilité pour les acheteurs publics de recourir à la procédure adaptée est confirmée et précisée. Ainsi, l’article 28 soulignait, d’une part, la possibilité de recourir à la négociation, et ajoutait, d’autre part, que les modalités de la procédure devaient être librement fixées par le pouvoir adjudicateur(13) « en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat » et que, pour déterminer ces modalités, les acheteurs pouvaient « s’inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code, sans pour autant que les marchés en cause ne soient alors soumis aux règles formelles applicables à ces procédures »(14).

Sur le terrain des marchés de faible montant, la dispense de publicité et de mise en concurrence préalables pour les marchés de moins de 4 000 euros HT était également conservée. Après une première tentative avortée(15), le seuil devait finalement être modifié et porté à 25 000 euros HT si bien que l’article 28-III du code(16) avait dû être enrichi d’une disposition prévoyant que lorsque le pouvoir adjudicateur « fait usage de cette faculté, il veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin »(17).

(1) Livre 1er de la 2e partie du Code de la commande publique : dispositions générales.

(2) Le rapport d’audit complet de la Ville de Paris est consultable à l’adresse suivante : https://cdn.paris.fr/paris/2020/02/26/07090a10db5d02373fb5a9068460ae30.ai.

(3) On fera observer que les acheteurs ne sont pas tenus de recourir à la procédure adaptée et qu’ils peuvent lui préférer les procédures formalisées (CCP, art. R. 2123-6).

(4) Voir infra.

(5) En 2016, la commande publique représentait près de 8 % du PIB de la France. Les marchés publics représentaient environ 80 milliards d’euros par an et la proportion des PME en valeur des marchés publics s’élevait à 44 % (source : ministère de l’Économie et des Finances : https://www.economie.gouv.fr/files/files/2019/968_-_DOSSIER_DE_PRESSE-commande-publique.pdf).

(6) Code des marchés publics 2001, art. 26 et 32 ; bien qu’empruntant au formalisme de l’appel d’offres en termes de publicité et de mise en concurrence, la mise en concurrence simplifiée accordait une part importante à la négociation qui pouvait être menée avec plusieurs candidats.

(7) CJCE 7 décembre 2000, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress GmbH, aff. C-324/98 ; voir aussi, CJCE 3 décembre 2001, Bent Mousten Vestergaard, aff. C-59/00 ; CJCE 20 octobre 2005, Commission c/ France, aff. C-264/03. Ainsi que la Cour l’a précisé par la suite, « l’application des règles fondamentales et des principes généraux du traité aux procédures de passation des marchés d’une valeur inférieure au seuil d’application des directives communautaires présuppose que les marchés en cause présentent un intérêt transfrontalier certain » (CJUE 15 mai 2008, SECAP SpA, aff. C-147/06 ; voir aussi, auparavant : CJCE 13 novembre 2007, Commission c/ Irlande, aff. C-507/03).

(8) CE Avis 29 juillet 2002, Sté MAJ Blanchisserie de Pantin, n° 24692 ; voir aussi, dans le même sens, à propos de la procédure de passation allégée des marchés de services visés à l’article 30 du code des marchés publics de 2001 : CE sect. 30 janvier 2009, Agence nationale pour l’emploi, req. n° 290236.On soulignera également que, à l’occasion du contrôle de la loi habilitant le gouvernement à créer par ordonnance les nouveaux contrats de partenariat, le Conseil constitutionnel avait souligné la portée des principes énoncés à l’article 1er du code des marchés publics en jugeant que « les dispositions relatives à la commande publique devront respecter les principes qui découlent des articles 6 et 14 de la Déclaration de 1789 et qui sont rappelés par l’article 1er du nouveau code des marchés publics, aux termes duquel : “Les marchés publics respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. – L’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurées par la définition préalable des besoins, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence ainsi que par le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse” » (Cons. const. Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003).

(9) Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ; Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

(10) Décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics.

(11) Code des marchés publics 2004, art. 28, I. ; à noter toutefois que le code des marchés publics ne fait jamais référence à cette notion de « faible montant ».

(12) Décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics.

(13) Pour les entités adjudicatrices : Code des marchés publics, art. 146.

(14) L’article 28 du code ajoutait toutefois que si les acheteurs se référaient expressément à l’une des procédures formalisées prévues par le code, ils étaient tenus d’appliquer les modalités prévues par ce dernier.

(15) CE 10 février 2010, Perez, req. n° 329100 : annulation du décret du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics en tant qu’il relevait le seuil de 4 000 euros HT à 20 000 euros HT applicable aux marchés passés selon la procédure adaptée.

(16) Pour les entités adjudicatrices : Code des marchés publics, art. 146.

(17) Les recommandations ajoutées à l’article 28-III du code faisaient suite à l’arrêt par lequel le Conseil d’État avait sanctionné le relèvement brutal par le décret n° 2008-1356 du 19 décembre 2008 du seuil de 4 000 euros HT à 20 000 euros HT (CE 10 février 2010, Perez, req. n° 329100). Sur l’ensemble de la question, voir chapitre 6.