Droit des contrats internationaux

Droit des contrats internationaux

Marie-Élodie Ancel

Professeur à l'Université Paris Est Créteil Val-de-Marne (UPEC)

Pascale Deumier

Professeur à l'Université Jean Moulin (Lyon 3)

Malik Laazouzi

Professeur à l'Université Panthéon-Assas (Paris 2)

2020

Mentions Légales

31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14

Le Code de la propriété intellectuelle n’autorisant aux termes de l’article L. 122-5, 2° et 3° a), d’une part, que les copies ou reproductions « strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective » et d’autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d’exemple et d’illustration, « toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur ou ses ayants droit ou ayants cause est illicite » (art. L. 122-4).

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© Éditions Dalloz, 2020

ISBN numérique : 978-2-247-19769-9

ISBN papier : 978-2-247-18912-0

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Table des matières

Principales abréviations

Ouvrages cités par le seul nom du ou des auteurs

Introduction

Première partie

Principes généraux

Titre 1

La justice étatique

Chapitre 1

Éléments fondamentaux

Section 1

Notions fondamentales

Section 2

Textes essentiels

§ 1.

Articulation générale

§ 2.

Critères d’application des règles européennes

A.

Dimension transfrontière

B.

Critères temporel, spatial et matériel

C.

Exclusions

Chapitre 2

Les principaux chefs de compétence

Section 1

Les règles générales

§ 1.

Le for du défendeur

§ 2.

Le for du codéfendeur

§ 3.

Le for de la succursale

Section 2

Le for du contrat

§ 1.

Le domaine : la matière contractuelle

A.

La relation sous-jacente

B.

L’objet de la demande

§ 2.

Le régime

A.

Les fors spéciaux

B.

Le for de l’obligation litigieuse

Section 3

Les accords d’élection de for

§ 1.

Critères d’application des différents régimes

A.

Critère de l’internationalité

B.

Critère de l’ordre juridictionnel élu

C.

Critère du domicile des parties

§ 2.

Formation des accords d’élection de for

A.

Existence du consentement et forme

B.

Intégrité du consentement, capacité et pouvoir

C.

Objet de l’accord et licéité

§ 3.

Effets des accords d’élection de for

A.

Rayonnement matériel

B.

Rayonnement juridictionnel

C.

Rayonnement personnel

Chapitre 3

La détermination de la loi du contrat

Section 1

En présence d’un choix des parties

§ 1.

Émergence progressive de la liberté de choix

A.

Historique : du lieu de conclusion au lieu d’exécution

B.

Dialectique : subjectivisme contre objectivisme

§ 2.

État actuel de la liberté de choix

A.

Environnement de la loi d’autonomie

B.

Fondements de la loi d’autonomie

§ 3.

Exercice concret de la liberté de choix

A.

Aspect technique : l’accord de choix de loi

B.

Aspects pratiques : les modalités du choix de loi

Section 2

En l’absence de choix des parties

§ 1.

Rattachements objectifs

A.

Règles spéciales

B.

Règle complémentaire

§ 2.

Correctif exceptionnel

A.

Fonction

B.

Mise en œuvre

§ 3.

Directive résiduelle

Chapitre 4

Le domaine de la loi du contrat

Section 1

Formation du contrat

§ 1.

Conditions de fond

A.

Capacité et pouvoir

B.

Rencontre des volontés et intégrité du consentement

C.

Objet et cause

§ 2.

Conditions de forme

§ 3.

Sanctions et conséquences

A.

Nature et étendue de la sanction

B.

Restitutions et responsabilité

Section 2

Effets du contrat

§ 1.

Contenu du contrat

§ 2.

Rayonnement du contrat

A.

Le cercle contractuel

B.

L’impact contractuel

§ 3.

Déroulement du contrat

A.

Phase d’exécution

B.

Défaut d’exécution

Section 3

Régime des obligations

§ 1.

Modes de transmission

A.

Transferts volontaires

B.

Subrogation légale

§ 2.

Modes d’extinction

A.

Prescription extinctive

B.

Compensation légale

§ 3.

Règles de preuve

A.

Charge de la preuve

B.

Modes de preuve

C.

Force probante

Titre 2

La justice arbitrale

Chapitre 1

Éléments fondamentaux

Section 1

Composants élémentaires

§ 1.

Notion

§ 2.

Caractères de l’arbitrage

A.

L’internationalité de l’arbitrage

B.

Commercialité de l’arbitrage international

C.

Arbitrage ad hoc et arbitrage institutionnel

§ 3.

Mérites de l’arbitrage international

Section 2

Sources du droit de l’arbitrage international

§ 1.

Sources internationales et européennes

A.

Les conventions internationales

B.

Droit de l’Union européenne

§ 2.

Sources nationales

A.

Sources législatives et réglementaires

B.

Source prétorienne

Chapitre 2

La soumission du litige à l’arbitrage

Section 1

Restrictions au domaine de l’arbitrage

§ 1.

Considérations générales

A.

Fondements

B.

Droit applicable

§ 2.

Exceptions limitées

A.

Contrat de travail

B.

Contrats de consommation

§ 3.

Contentieux périphériques

A.

Procédure collective

B.

Propriété intellectuelle

C.

Droit de la concurrence

Section 2

La convention d’arbitrage

§ 1.

Le principe de compétence-compétence

§ 2.

Principe de faveur

§ 3.

Forme et expression du consentement

A.

La forme

B.

L’expression du consentement

Section 3

La constitution du tribunal arbitral

§ 1.

Modalités et difficultés de constitution

A.

Modalités

B.

Difficultés de constitution

§ 2.

Les contrats relatifs à l’arbitrage

§ 3.

Difficultés postérieures à la constitution

Chapitre 3

Processus décisionnel et sentence arbitrale

Section 1

La procédure arbitrale

§ 1.

Le siège de l’arbitrage international

§ 2.

L’acte de mission

§ 3.

La conduite de la procédure arbitrale

A.

Les règles applicables à la procédure

B.

La conduite de la procédure

Section 2

Le droit applicable au fond

§ 1.

La détermination du droit applicable

A.

L’arbitre tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies

B.

À défaut d’un tel choix, l’arbitre tranche conformément aux règles de droit qu’il estime appropriées

C.

L’arbitre tient compte dans tous les cas des usages du commerce

§ 2.

L’arbitre amiable compositeur

Section 3

La sentence arbitrale

§ 1.

Notion de sentence arbitrale

§ 2.

Processus d’élaboration de la sentence arbitrale

§ 3.

Les effets de la sentence arbitrale

A.

L’autorité de chose jugée

B.

La force probante

C.

Le dessaisissement du tribunal arbitral

Chapitre 4

Les procédés de contrôle de la sentence arbitrale

Section 1

Devant le tribunal arbitral : le recours en révision

§ 1.

Ouverture

§ 2.

Mise en œuvre

Section 2

Devant les juridictions françaises

Sous-section 1

Modalités de contrôle et de recours

§ 1.

Reconnaissance et exequatur de la sentence

A.

La demande de reconnaissance ou d’exequatur

B.

Les voies de recours contre la décision du juge de l’exequatur ou de la reconnaissance

§ 2.

Recours en annulation

A.

L’exercice du recours

B.

La renonciation au recours

§ 3.

Dispositions communes aux voies de recours devant les juridictions françaises

A.

L’absence de caractère suspensif des recours

B.

Les autres règles communes

§ 4.

Impérativité et exclusivité des procédés de contrôle

Sous-section 2

L’objet du contrôle exercé par la cour d’appel

§ 1.

Les motifs exclus

§ 2.

L’attitude procédurale du recourant

§ 3.

Les motifs contrôlés

A.

Article 1520-1° : « Le tribunal arbitral s’est déclaré à tort compétent ou incompétent »

B.

Article 1520-2° : « Le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué »

C.

Article 1520-3° : « Le tribunal arbitral a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été confiée »

D.

Article 1520-4° : « Le principe de la contradiction n’a pas été respecté »

E.

Article 1520-5° : « La reconnaissance ou l’exécution de la sentence est contraire à l’ordre public international »

Seconde partie

Principaux contrats

Titre 1

Contrats d’affaires

Chapitre 1

Les contrats de vente de marchandises

Section 1

La juridiction compétente

§ 1.

Règles de compétence objectives

§ 2.

Pratiques contractuelles

Section 2

Le droit applicable

§ 1.

Droit matériel uniforme

A.

Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale de marchandises

B.

Autres sources de droit matériel uniforme

§ 2.

Règles de conflit

Chapitre 2

Les contrats d’intermédiaires

Section 1

La juridiction compétente

§ 1.

Règles de compétence objectives

A.

Règles de source européenne

B.

Règles de source interne

§ 2.

Pratiques contractuelles

A.

Clauses attributives de juridiction

B.

Convention d’arbitrage

Section 2

Le droit applicable

§ 1.

Convention de La Haye du 14 mars 1978

A.

Domaine de la Convention

B.

Relations internes

C.

Relations externes

§ 2.

Règles matérielles

A.

Diversité des sources

B.

Recours aux techniques impératives

Titre 2

Contrats de secteurs spécifiques

Chapitre 1

Les contrats d’assurance

Section 1

La juridiction compétente

§ 1.

Règles de compétence objectives

A.

Règles de source européenne

B.

Règles de source interne

§ 2.

Pratiques contractuelles

A.

Clause attributive de juridiction

B.

Convention d’arbitrage

Section 2

Le droit applicable

Sous-section 1

Détermination du droit applicable

§ 1.

Articulation des textes

A.

Articulation entre les textes

B.

Articulation des dispositions au sein du règlement Rome I

C.

Lieu de situation du risque

§ 2.

Réassurance et risques extra-européens

§ 3.

Risques intra-européens

A.

Risques de masse

B.

Grands risques

C.

Dispositions communes aux grands risques et aux risques de masse

§ 4.

Action directe et subrogation

A.

Loi applicable à l’action directe de la victime contre l’assureur du responsable

B.

Loi applicable à la subrogation légale

Sous-section 2

Recours aux techniques impératives

§ 1.

Contrats intra-européens

§ 2.

Lois de police

Chapitre 2

Les contrats de transport

Section 1

Sources matérielles internationales et européennes

§ 1.

Transport terrestre

A.

Transport ferroviaire

B.

Transport routier

§ 2.

Transport aérien

§ 3.

Transport maritime et fluvial

A.

Transport maritime

B.

Transport fluvial

§ 4.

Transport intermodal

Section 2

La juridiction compétente

§ 1.

Droit uniforme

A.

Règles de compétence

B.

Pratiques contractuelles

§ 2.

Règles usuelles

A.

Règles de compétence objectives

B.

Pratiques contractuelles

Section 3

Le droit applicable

§ 1.

Conventions uniformes et droit applicable

§ 2.

Règlement Rome I

A.

Transport de marchandises

B.

Transport de passagers

Section 4

Dispositions matérielles

§ 1.

Conclusion du contrat et documents de transport

A.

Conclusion du contrat

B.

Preuve et responsabilité à l’égard des mentions

§ 2.

Exécution du contrat

A.

Transport fluvial

B.

Transport routier

C.

Transport aérien

D.

Transport ferroviaire

E.

Transport maritime

Titre 3

Contrats à partie faible

Chapitre 1

Les contrats de travail

Section 1

La juridiction compétente

§ 1.

Règles de compétence objectives

A.

Règles de source nationale

B.

Règles de source européenne

§ 2.

Pratiques contractuelles

A.

Clause attributive de juridiction

B.

Convention d’arbitrage

Section 2

Le droit applicable

§ 1.

Règle de conflit et relations individuelles de travail

A.

Règle de conflit et comparaison des lois

B.

Difficultés d’application

§ 2.

Règles matérielles et organisation du travail

A.

Diversité des sources

B.

Recours aux techniques impératives

Chapitre 2

Les contrats de consommation

Section 1

La juridiction compétente

§ 1.

Règles de compétence objectives

§ 2.

Pratiques contractuelles

A.

Clause attributive de juridiction

B.

Convention d’arbitrage

Section 2

Le droit applicable

§ 1.

Règle de conflit

§ 2.

Règles matérielles

A.

Développement du droit matériel européen pour le contrat de consommation européen

B.

Recours aux techniques impératives

Titre 4

Contrats publics

Chapitre 1

Les contrats des personnes publiques françaises

Section 1

Le droit applicable

§ 1.

Contrats internationaux de droit privé

A.

Identification

B.

Régime

§ 2.

Contrats administratifs à caractère international

A.

Évolution de la jurisprudence administrative

B.

Solution actuelle

Section 2

La juridiction compétente

§ 1.

Contentieux des contrats publics internationaux de droit privé

§ 2.

Contentieux des contrats publics internationaux de droit administratif

A.

Juge administratif et compétence internationale

B.

Matière civile et commerciale et matière administrative

§ 3.

Arbitrage international des contrats de l’administration

A.

Solutions textuelles

B.

Solutions prétoriennes

Chapitre 2

Les contrats des personnes publiques étrangères

Section 1

Pouvoir de juger et compétence internationale

§ 1.

Pouvoir de juger

A.

L’État étranger en défense : l’immunité de juridiction

B.

L’administration étrangère en demande : l’obstacle du droit public étranger

§ 2.

Compétence internationale des juridictions judiciaires

Section 2

Recours à l’arbitrage

Section 3

L’immunité d’exécution

§ 1.

Bénéfice de l’immunité d’exécution

§ 2.

Renonciation à l’immunité d’exécution

Index alphabétique

Dans la même collection

Droit privé

Introduction au droit, J.-L. Aubert et É. Savaux

Droit civil. Les obligations :

– vol. 1 : L’acte juridique, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

– vol. 2 : Le fait juridique, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

– vol. 3 : Le rapport d’obligation, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre

Droit civil. Les biens, M.-L. Mathieu

Droit civil. Les obligations, Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre

Droit commercial et des affaires, D. Legeais

Droit commercial. Actes de commerce. Commerçants. Fonds de commerce. Contrats commerciaux. Concurrence. Instruments de paiement et de crédit, D. Houtcieff

Droit de la concurrence interne et européen, M. Malaurie-Vignal

Droit de la consommation, Y. Picod

Droit des contrats internationaux, M.-É. Ancel, P. Deumier et M. Laazouzi

Droit de la distribution, M. Malaurie-Vignal

Droit des entreprises en difficulté, P.-M. Le Corre et E. Le Corre-Broly

Droit européen des contrats, H. Kötz, B. Fauvarque-Cosson, C. Signat et D. Galbois-Lehalle

Droit de la famille, P. Courbe et A. Gouttenoire

Droit international privé, T. Vignal

Droit pénal spécial, M. Véron

Droit des sûretés, M. Bourassin et V. Brémond

Droit du travail, A. Cœuret, B. Gauriau et M. Miné

Gestion des ressources humaines, J.-P. Citeau et Y. Barel

Procédure civile, G. Couchez et X. Lagarde

Voies d’exécution, G. Couchez et D. Lebeau

Droit public

Droit administratif, P. Chrétien, N. Chifflot et M. Tourbe

Droit administratif des biens, Ph. Godfrin et M. Degoffe

Droit administratif des obligations, J.-C. Ricci et F. Lombard

Droit constitutionnel, B. Chantebout

Droit constitutionnel, F. Mélin-Soucramanien et P. Pactet

Droit européen des droits de l’Homme, C. Gauthier, S. Platon et D. Szymczak

Droit général de l’Union européenne, M. Blanquet

Les institutions administratives, H. Oberdorff et N. Kada

Libertés publiques et droits de l’Homme, G. Lebreton

Principales abréviations

aff. |  | affaire
AJDA |  | Actualité juridique Droit administratif
AJ contrat |  | Actualité juridique contrats d’affaires
Archives Phil. dr. |  | Archives de philosophie du droit
BGH |  | Bundesgerichthof (juridiction suprême allemande)
BJCP |  | Bulletin juridique des contrats publics
BJS |  | Bulletin Joly sociétés
Bull. civ. |  | Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
CAA |  | cour administrative d’appel
Cah. arb. |  | Cahiers de l’arbitrage
Cah. dr. eur. |  | Cahiers de droit européen
CCC |  | Contrats Concurrence Consommation
CCE |  | Communication Commerce électronique
CCI |  | Chambre de commerce internationale
CE |  | Conseil d’État
Civ. 1re |  | première chambre civile de la Cour de cassation
CJCE |  | Cour de justice des Communautés européennes (1957 à nov. 2009)
CJUE |  | Cour de justice de l’Union européenne (à partir de déc. 2009)
CNUDCI |  | Commission des Nations unies pour le droit commercial international
Com. |  | chambre commerciale de la Cour de cassation
comm. |  | commentaire
Contrats Marchés publ. |  | Contrats et marchés publics
CPC ex. |  | Code des procédures civiles d’exécution
D. |  | Recueil Dalloz
Defrénois |  | Répertoire Defrénois
dir. |  | sous la direction de
DMF |  | Droit maritime français
DP |  | Recueil périodique et critique mensuel Dalloz (antérieur à 1941)
Dr. adm. |  | Droit administratif
Dr. fam. |  | revue Droit de la famille
Dr. et patr. |  | Droit et patrimoine
Eur. Law Rev. |  | European Law Review
GADIP |  | Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé
GAJC |  | Les grands arrêts de la jurisprudence civile
Gaz. Pal. |  | La Gazette du Palais
JCP |  | Juris-Classeur périodique (La Semaine juridique), édition générale
JCP A |  | Juris-Classeur périodique (La Semaine juridique), édition Administrations
JCP E |  | Juris-Classeur périodique (La Semaine juridique), édition Entreprise
JCP N |  | Juris-Classeur périodique (La Semaine juridique), édition notariale
JCP S |  | Juris-Classeur périodique (La Semaine juridique), édition sociale
JDE |  | Journal de droit européen
JDI |  | Journal de droit international (Clunet)
JOAN Q |  | Journal officiel, Assemblée nationale, questions écrites
JOCE |  | Journal officiel des Communautés européennes
JOUE |  | Journal officiel de l’Union européenne (depuis le 1er février 2003)
Journ. Sociétés |  | Journal des sociétés
LPA |  | Les Petites Affiches
OHADA |  | Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires
Propr. ind. |  | Propriété industrielle
Propr. intell. |  | Propriétés intellectuelles
PUAM |  | Presses universitaires d’Aix-Marseille
RCA |  | Responsabilité civile et assurances
RCADI |  | Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye
RDAI/IJBL |  | Revue de droit des affaires internationales
RD banc. fin. |  | Revue de droit bancaire et financier (depuis 1999)
RD transp. |  | Revue de droit des transports
RDC |  | Revue des contrats
RDI |  | Revue de droit immobilier
RDT |  | Revue de droit du travail
Rec. |  | Recueil
RED consom. |  | Revue européenne de droit de la consommation
Rép. internat. |  | Répertoire de droit international
Rev. arb. |  | Revue de l’arbitrage
Rev. crit. DIP |  | Revue critique de droit international privé
Rev. proc. coll. |  | Revue des procédures collectives
Rev. sociétés |  | Revue des sociétés
RIDA |  | Revue internationale du droit d’auteur
RID éco. |  | Revue internationale de droit économique
RIDC |  | Revue internationale de droit comparé
RFDA |  | Revue française de droit administratif
RGDA |  | Revue générale du droit des assurances
RJ com. |  | Revue de jurisprudence commerciale
RLDA |  | Revue Lamy droit des affaires
RLDC |  | Revue Lamy droit civil
RTD civ. |  | Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. |  | Revue trimestrielle de droit commercial
RTD eur. |  | Revue trimestrielle de droit européen
S. |  | Recueil Sirey
T. confl. |  | Tribunal des conflits
TCE |  | Traité instituant la Communauté européenne
TFUE |  | Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
Trav. Com. fr. DIP |  | Travaux du Comité français de droit international privé
v°, vis |  | mot, mots
Yearbook PIL |  | Yearbook of private international law

Ouvrages cités par le seul nom du ou des auteurs

B. Audit, L. d’Avout, Droit international privé, LGDJ/Lextenso, 8e éd., 2018.

M. Audit, S. Bollée, P. Callé, Droit du commerce international et des investissements étrangers, LGDJ, 2e éd., 2016.

H. Batiffol, Les conflits de lois en matière de contrats. Étude de droit international privé comparé, Sirey, 1938.

J. Béguin, M. Menjucq (dir.), Droit du commerce international, LexisNexis, 2e éd., 2011.

I. Bon-Garcin, M. Bernardet, Ph. Delebecque, Droit des transports, Dalloz, 2e éd., 2018.

D. Bureau, H. Muir Watt, Droit international privé, tomes I et II, PUF, 3e éd., 2017.

H. Gaudemet-Tallon, M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ/Lextenso, 6e éd., 2018.

P. Gothot, D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Jupiter, 1985.

G. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun, Dalloz, 1972.

Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996.

J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque, S. Corneloup, Droit du commerce international, Dalloz, 3e éd., 2014.

C. Kessedjian, Droit du commerce international, PUF, 2013.

Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières, Droit inetrnational privé, Dalloz, 10e éd., 2013.

P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, LGDJ, 11e éd., 2014.

J. Ortscheidt, C. Seraglini, Droit de l’arbitrage interne et international, Monchrestien, 2013.

J.-F. Poudret, S. Besson, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruylant, LDGJ et Schulthess, 2002.

J.-B. Racine, Droit de l’arbitrage, PUF, 2016.

J.-B. Racine, F. Siiriainen, Droit du commerce international, Dalloz, 3e éd., 2018.

L. Richer, F. Lichère, Droit des contrats administratifs, LGDJ, 11e éd., 2019.

T. Vignal, Droit international privé, Sirey, 4e éd., 2017.

Ouvrages cités spécialement :

B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé (Dalloz, 5e éd., 2006), cité GADIP.

H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette et F. Chénedé, Les grands arrêts de la jurisprudence civile (Dalloz, 13e éd., 2015, tomes 1 et 2), cité GAJC.

Introduction

1. Volume. Les contrats internationaux sont sans cesse plus nombreux. Ces derniers temps, le commerce mondial de biens et de services dépasse facilement les vingt mille milliards de dollars par an 1. La mondialisation, en cette ère de libéralisme économique, d’une part, et le rétrécissement de la planète provoqué par les innovations dans le domaine des transports et des communications, d’autre part, expliquent que les transactions internationales se multiplient et même qu’elles se banalisent. Un simple mortel, s’il est internaute, peut, en quelques clics, s’offrir le frisson de devenir contractant international.

2. Vecteurs. Les contrats internationaux ne s’illustrent pas seulement par leurs performances économiques. Ils sont aussi, sur le plan du droit, à l’origine d’un considérable enrichissement. Ils permettent à des figures contractuelles de s’implanter dans des systèmes juridiques où elles étaient jusqu’alors inédites 2. Ils sont aussi le terreau de clauses contractuelles nouvelles ou, sinon originales, poussées à un degré de perfectionnement et de sophistication remarquable 3.

Sur un plan plus fondamental, les contrats internationaux sont porteurs, au moins depuis le siècle passé, de nombreuses contributions dans le domaine du droit international privé et de l’arbitrage. Les contrats internationaux ont été le berceau de la loi d’autonomie et des lois de police, ils ont suscité l’avènement de règles matérielles spécifiques et de méthodes hybrides. Ils sont la terre d’élection de l’arbitrage international et des clauses d’élection de for. Ils ont provoqué et provoquent toujours une intense activité doctrinale, entraînant les juristes vers la théorie du droit et de ses sources, les occupant à élaborer des règles savantes ou à forger des modèles de contrats à visée pratique.

Ce faisant, que ce soit de manière théorique ou de façon très concrète, les contrats internationaux permettent aussi de mieux comprendre et de faire évoluer le droit des contrats internes.

3. Pluralité. Pourtant, on s’accorde à dire qu’il n’existe pas de définition absolue et universelle du contrat international 4. L’opération de définition était déjà délicate au début du xxe siècle, quand les transactions internationales n’intéressaient encore que quelques catégories d’acteurs, et il est certain qu’elle s’est compliquée du fait de la diversification du phénomène. Cependant, cette évolution n’explique pas tout. Deux facteurs contribuent aussi à rendre le contrat international difficilement réductible à une seule formule, frappante et bien tournée.

Le premier facteur est d’ordre méthodologique. Vaille que vaille, les contrats ont toujours partie liée avec la liberté individuelle. Or, projetée sur le plan international, cette liberté ouvre des perspectives immenses. Les contractants sont-ils libres au point de pouvoir soustraire leur contrat à toute loi ou de choisir la loi sur laquelle ce contrat s’appuiera ? La liberté des contractants ne doit-elle pas être encouragée grâce à l’édiction de règles plus souples ou bien doit-elle être, au moins dans certaines circonstances, canalisée par des contraintes particulières 5 ? Les contractants ne peuvent-ils pas jouir d’une liberté plus grande que celle qui leur est reconnue dans les relations internes quand il s’agit pour eux de choisir le juge qui tranchera leurs litiges ou de recourir à l’arbitrage ? Puisque toutes ces questions reçoivent aujourd’hui des réponses au moins partiellement positives, il faut alors délimiter les zones où la liberté des contractants est plus grande, ou les contraintes alourdies. Toutefois, dans la mesure où ces questions mettent en cause des enjeux différents, ces zones dévolues aux contrats internationaux ne sont pas déterminées exactement de la même manière. Apparaissent ainsi plusieurs définitions du contrat international. La notion de contrat international est plurielle parce qu’elle est fonctionnelle.

À ce facteur de méthode s’ajoute un facteur plus conjoncturel et plus technique : les sources du droit des contrats internationaux sont abondantes et de natures diverses. Or, bien que certaines se consacrent à une même problématique, elles ne retiennent pas toujours la même définition du contrat international.

4. Plan. Cet ouvrage est donc logiquement consacré au droit des contrats internationaux, au pluriel. Il a le dessein de présenter les principales problématiques soulevées par ces contrats, en se fondant sur des sources françaises, internationales et en provenance de l’Union européenne. Il expose d’abord les principes généraux de la matière (Première partie), puis se consacre aux principaux contrats, c’est-à-dire, à ceux qui reçoivent, sur le plan international, un traitement spécifique (Seconde partie) 6.

Auparavant, cette introduction fournira quelques repères sur ce que recouvrent les contrats internationaux au sens du présent ouvrage (Section 1) et de nécessaires indications sur les sources du droit des contrats internationaux (Section 2).

Section 1

Repères sur les contrats internationaux

Il faut indiquer à grands traits ce que l’on entend ici par contrat (§ 1) puis décrire les principales formes d’internationalité dont il peut être affecté (§ 2).

§ 1. Les contrats, opérations économiques

5. Socle commun. À ce stade liminaire, il importe surtout de définir aussi largement que possible ce qui va servir de socle commun à ce livre. Viendront par la suite des définitions plus précises, variant en fonction des règles particulières qui seront examinées, soit qu’elles ne visent que certaines sortes de contrats (la « vente internationale de marchandises », la « fourniture de services », le « contrat de franchise », par exemple), soit qu’elles s’assignent un but déterminé (résoudre le conflit de lois ou le conflit de juridictions, notamment). Pour l’heure, il serait regrettable de réduire le prisme d’étude en s’attachant à une définition qui serait trop étroite, d’autant plus que le présent ouvrage ne s’intéresse pas qu’aux contrats que l’on appellerait, en France, « commerciaux » ; il entend traiter aussi de contrats dits « civils » jusqu’à s’intéresser aux cas des contrats de travail et de consommation. Se consacrant principalement aux contrats de droit privé, l’ouvrage ne veut pas non plus négliger les contrats conclus par des personnes de droit public. Certes, au sein des contrats publics internationaux, il en est qui relèvent du droit privé et sont traités à l’identique des contrats des personnes privées. En revanche, d’autres contrats, de nature administrative, font l’objet en situation internationale d’un traitement spécifique mis en œuvre, s’agissant des contrats des personnes publiques françaises, par les juridictions administratives. L’internationalisation croissante de ces contrats et leur importance pratique justifient assez d’examiner leur régime.

6. Diversité des conceptions nationales. De façon générale, il importe aussi de ne pas prendre parti en faveur d’une conception trop technique et trop juridique. La définition même du contrat est débattue en droit civil français, selon que l’accent est mis sur la volonté individuelle des contractants ou sur la valeur sociale du contrat 7. De plus, en droit comparé, la notion de contrat est appréhendée de diverses manières et les controverses existent également à ce sujet à l’étranger 8. Dans une optique comparatiste, il serait possible de soutenir que, selon la nature plus ou moins dogmatique d’un système juridique, la notion de contrat s’inscrit sur une ligne intellectuelle très longue, qui va de la technique juridique très spécialisée (par exemple, comme application du concept allemand d’acte juridique), en passant par la promesse, la confiance suscitée chez autrui ou l’accord de volontés, pour aboutir à l’arrangement le plus prosaïque (à l’instar du bargain de droit anglais ou américain). Cependant, même cette graduation paraît trop schématique et, plus qu’à une ligne, c’est à des nuages de points que font penser les constructions théoriques à propos du contrat. En effet, il y a dans beaucoup de systèmes juridiques une conception du contrat qui domine, certes, mais qui est entourée d’un halo plus ou moins compact de figures secondaires. La reconnaissance de l’engagement unilatéral de volonté en droit français et la possibilité de conclure un contrat sans consideration en recourant au procédé formel du deed en droit anglais sont là pour le prouver. À ceci s’ajoute (ou contribue) le fait que, selon la composition de chaque système juridique, le contrat jouera un rôle plus ou moins important et couvrira des situations plus ou moins nombreuses : cela dépendra notamment de l’idée qu’un système se fait de la responsabilité civile et de la propriété, de la présence ou non dans son arsenal juridique de figures intermédiaires telles que les quasi-contrats ou encore de correctifs tels que l’estoppel. Suivant en cela les leçons du droit international privé, il faut donc se garder dans cette phase d’approche d’adhérer trop fortement à une conception nationale donnée.

7. Registre économique. Aussi, plutôt que de s’arrêter à une définition du contrat en soi, il apparaît plus judicieux de se référer au registre des relations sociales qui sont le plus souvent traversées par les différentes conceptions du contrat. Il s’agit évidemment du registre économique. En conséquence, les actes et accords qui touchent, de manière primordiale, la vie personnelle et familiale des individus ne seront pas abordés dans le présent ouvrage. Malgré la percée de la volonté privée en ces domaines, le lecteur ne trouvera rien ici ni sur les relations de couple 9, ni sur les rapports parentaux 10. Dans ce prolongement, l’aménagement des rapports patrimoniaux des époux ou des partenaires ne sera pas non plus abordé. Les testaments, les pactes et trusts successoraux, bien qu’ils aient une dimension patrimoniale manifeste, seront aussi délaissés en raison de l’emprise exercée par des considérations d’ordre social et familial sur leur traitement juridique. Les actes relatifs à la protection des personnes vulnérables ne seront pas non plus étudiés en tant que tels.

Dans ce registre économique largement épuré des préoccupations personnelles et familiales, il reste cependant toutes les opérations qui permettent la production, la circulation et la distribution de richesses (biens et services). Le spectre est large parce que l’activité humaine s’emploie dans le domaine économique de multiples manières. Les opérations en cause ne se réduisent pas nécessairement à un échange de biens ou de services, mais concernent aussi de nombreuses formes de coopération ou des prestations dont l’exécution ne reçoit pas nécessairement de contrepartie directe, telles que les garanties, les donations ou les avant-contrats.

8. Dialectique juridique. À considérer ce registre économique, les principes juridiques universels qui l’animent apparaissent nettement 11. Le premier d’entre eux, le plus dynamique en tout cas, est assurément la liberté individuelle, incarnée par l’esprit d’initiative. Cette force est en général jugée bénéfique sur les plans social, économique et philosophique, si bien que sur le plan du droit, il est accepté que l’ordonnancement juridique puisse être modifié en vertu des opérations économiques déterminées par les individus. La sécurité juridique, la force obligatoire du contrat et le respect des prévisions des parties viennent ainsi manifester et garantir la liberté dans la sphère contractuelle. De telles considérations se retrouveront amplement lors de l’examen du régime des contrats internationaux. Cependant, la modification de l’ordonnancement juridique n’est jamais laissée sous l’entière domination des individus ; des considérations de justice peuvent venir en contrepoint, qu’il s’agisse de s’assurer d’un consentement libre et rationnel à l’origine du contrat ou d’en rééquilibrer le contenu, par exemple, lorsque le rapport de forces entre les parties est inégal. De telles considérations transparaîtront aussi dans le régime des contrats internationaux, notamment par appel aux lois nationales ou par édiction de règles spécifiques.

9. Traits fréquemment observés. Compte tenu du large spectre retenu dans le présent ouvrage, il est quasiment impossible de trouver des caractéristiques qui soient communes à tous les contrats qui seront évoqués 12. Toutefois, sous l’angle de leur exécution, beaucoup de ces contrats s’inscrivent dans la durée et parfois la très longue durée : à cet égard, ces contrats prêtent le flanc à des risques particuliers 13 et sont davantage exposés au changement de circonstances (législatives, politiques, sociales, monétaires, technologiques, concurrentielles…). Par ailleurs, la phase de conclusion, elle aussi, a tendance à s’allonger. Cela est dû parfois à la complexité des opérations mises sur pied, mais les difficultés linguistiques et culturelles rendent aussi les négociations plus laborieuses. Pour autant, les contrats non formalisés ou très incomplètement rédigés représentent aussi une partie importante des situations considérées, révélant à quel point les relations contractuelles à travers les frontières sont inhérentes à la nature humaine. Un autre élément fréquemment observé réside dans le fait que, pour mener à bien une opération économique finale, plusieurs contrats nécessitent d’être mis en place, soit entre les mêmes parties, soit avec d’autres partenaires. Les montages, groupes et chaînes de contrats ne sont donc pas rares et mettent à rude épreuve les règles applicables.

§ 2. L’internationalité, dimension fonctionnelle

10. Relativité. De façon générique, un contrat international déborde le cadre d’un seul État. Toutefois, la question est de savoir, en droit, quelles circonstances doivent être prises en compte pour que ce contact avec l’étranger (l’élément d’extranéité) entraîne des conséquences juridiques 14. Ainsi, le fait isolé qu’un des contractants ait eu un grand-père polonais est une circonstance trop lointaine et sans lien avec l’opération économique pour mériter d’être retenu ; le fait isolé qu’un des négociateurs ait pris connaissance du projet de contrat en lisant ses messages électroniques lors d’un séjour à l’étranger est également dénué de toute portée. En droit, la notion d’internationalité repose nécessairement sur l’exigence que l’élément d’extranéité repéré présente une certaine pertinence.

Ceci posé, lorsque l’internationalité est censée caractériser un contrat, elle revêt plusieurs formes, se déclinant principalement selon l’enjeu et selon le type d’interrogations à l’occasion desquelles elle est employée (encore qu’en pratique, et heureusement, la plupart des contrats se trouvent être internationaux quel que soit l’angle sous lequel on les considère). Si le contrat international est une notion fonctionnelle, il le doit pour une large part à l’internationalité. En effet, dans la construction théorique française, se rencontrent des variantes juridique et économique de l'internationalité du contrat, qui sont autant de façons de définir les éléments d’extranéité pertinents, chacune semblant avoir son « domaine de prédilection » 15. Cette affirmation doit être éprouvée en distinguant les questions soulevées à propos du régime du contrat (A) des questions relatives au contentieux des contrats (B).

A. Le régime du contrat

11. Quels sont les droits et les obligations des contractants ? Leur accord est-il valable ? Dans quelles circonstances peut-il, ou doit-il, être résolu ? Une partie peut-elle céder ses créances contractuelles, voire sa position dans le contrat ? Toutes ces questions peuvent trouver des réponses parmi les règles ordinaires des ordres juridiques nationaux. La difficulté, en droit international privé, est alors de déterminer vers quel droit national se tourner. C’est ici que se rencontre l’internationalité conflictuelle, au sens où elle intervient dans la résolution des conflits de lois. Mais le régime du contrat peut aussi faire l’objet de règles non plus ordinaires mais particulières ; c’est alors l’internationalité matérielle qu’il faut solliciter.

1. L’internationalité conflictuelle

12. Raison d’être. En temps normal, la résolution du conflit de lois ne nécessite pas de distinguer les situations internes des situations internationales. La raison en est que lorsqu'une situation, sous tous ses aspects propres (son objet, les personnes qu'elle concerne, sa source), se rattache à un seul système juridique, rien n'empêche en théorie qu'on lui applique une règle de conflit de lois, le résultat étant alors parfaitement neutre 16. En effet, la règle à laquelle on recourt, la règle de conflit de lois, associe une catégorie qui comprend des questions de droit unies entre elles et un facteur de rattachement qui exprime le lien le plus significatif entre cette catégorie et un système juridique, de sorte que la loi applicable dans un cas donné est celle vers laquelle pointe le facteur de rattachement en l'espèce. Comme le facteur de rattachement est, en principe, sélectionné parmi les éléments présents dans les situations concernées par la catégorie (le situs du bien quand on s'interroge sur la loi régissant les droits réels y afférents, la nationalité d'un individu quand on s'interroge sur la loi définissant sa capacité, le lieu du dommage quand on s'interroge sur la loi applicable à la responsabilité délictuelle), la loi applicable à une situation interne sera nécessairement celle du système juridique dans lequel cette situation s'inscrit. Certes, en réalité, les règles de conflit de lois sont mises en œuvre lorsque la situation se rattache, au moins par un élément, à plus d'un système juridique, autrement dit lorsqu'elle est teintée d'extranéité. Alors seulement, il importe de savoir lequel de ces systèmes doit régir la situation. Ainsi, c'est une simple préoccupation d'économie de moyens et de bon sens qui conduit à ne pas faire usage de la règle de conflit de lois pour les situations internes.

Tout change pour les contrats 17 car, comme il sera vu, la loi applicable n'est pas nécessairement déterminée par un des éléments du contrat. Au contraire, l'originalité du règlement du conflit de lois en la matière est qu'il est laissé entre les mains des parties, qui peuvent désigner la loi qui régira leur contrat, sans que leur choix soit limité à une palette de pays prédéterminés par tel ou tel élément inhérent à la situation (v. ss 72-74, 207). Cette solution, qui donne compétence à la loi d'autonomie, s'est imposée en France et dans la plupart des autres pays, au cours du xxe siècle, spécialement parce qu'en matière contractuelle, la volonté des parties est le meilleur guide pour le juge qui hésite entre l’application de plusieurs lois. Mais, ce faisant, il est devenu nécessaire de séparer les contrats internationaux, c'est-à-dire ceux pour lesquels il est loisible aux parties de choisir la loi applicable, et les autres, qui n’ont pas à échapper au système juridique qui les inclut et, en particulier, aux dispositions d'ordre public de celui-ci. C'est seulement parce que le contrat est international, virtuellement exposé à l'emprise de plusieurs lois, que les parties ont la faculté de choisir celle qui régira leur accord. Internationalité du contrat et loi d'autonomie vont de pair. Dès lors, au sens des conflits de lois, est international le contrat qui, « par les actes concernant sa conclusion ou son exécution, ou la situation des parties quant à leur nationalité ou leur domicile, ou la localisation de son objet », « a des liens avec plus d'un système juridique » 18.

13. Critères. Sont ainsi pris en considération des éléments touchant le contrat ou les contractants. Pour les premiers, l’élément d’extranéité peut venir des lieux où le contrat a été préparé ou conclu, du ou des lieux où doivent être réalisées les prestations contractuelles et, si l'on peut le distinguer des précédents, du lieu de situation de la chose, meuble ou immeuble, sur laquelle porte l'objet du contrat. Il peut même s'agir des rapports qu'entretient le contrat avec un autre contrat lui-même doté d'extranéité 19.

Quant aux contractants, l'attention se porte sur leur domicile et leur nationalité. Le fait qu'un contrat ait été conclu par des parties domiciliées dans des États distincts rend ainsi nécessaire la recherche de la loi applicable et, le cas échéant, de la loi choisie par les parties 20. Mais rien n'empêche qu'un contrat conclu par des parties domiciliées dans un même État soit international s'il présente un élément d'extranéité, notamment si son exécution se fait à l'étranger, ne serait-ce que partiellement 21 et/ou s'il a été conclu à l'étranger 22.

Bien souvent, l'internationalité résultant de la domiciliation des parties dans deux États différents sera accentuée par la dispersion d'autres éléments. Tel sera le cas lorsque le contrat a été conclu dans un pays et qu'il s'exécute ailleurs 23, ne serait-ce qu'en partie, ou si la chose sur laquelle il porte est située dans un autre pays 24. Toutefois, un seul élément d’extranéité, parmi ceux énumérés ci-dessus, suffit à caractériser l’internationalité au sens du conflit de lois.

14. Appréciation générale. L’internationalité conflictuelle appelle quelques observations. Il s’agit, dit-on, d’une conception juridique de l’internationalité. L’internationalité est perçue de manière plutôt formelle 25, statique et descriptive. Certains des éléments d’extranéité s’exposent en outre à la critique 26. En particulier, le lieu de conclusion du contrat peut être l’objet de pratiques frauduleuses, les parties allant conclure leur contrat à l’étranger dans le seul but de s’octroyer le droit de choisir la loi qui lui sera applicable. La nationalité ne convainc pas toujours non plus comme élément d’extranéité car, s’agissant au moins des personnes physiques, elle n’a guère de signification au regard des opérations économiques que constituent les contrats. Mais, jusqu’à présent, c’est la désignation par les parties d’une loi étrangère ou d’un juge étranger, alors que, sous tous les autres aspects, leur contrat est interne, qui a surtout suscité la réprobation (v. ss 225). De façon plus moderne, la définition du contrat international est parfois formulée négativement, comme visant tout contrat sauf celui dont « les éléments pertinents (…) n’ont de lien qu’avec un seul pays » 27, ce qui reste large tout en donnant aux juges la faculté de décider que tel élément d’extranéité n’est pas pertinent en l’espèce.

2. L’internationalité matérielle

15. Raison d’être. Une règle matérielle de droit international privé est une disposition de fond édictée pour les situations internationales et prenant un parti différent de celui retenu quand la situation est interne. L'idée qui sous-tend ce type de règle est que les solutions internes, bonnes en général pour régir aussi les rapports internationaux, peuvent, dans certains cas, être malvenues ; les règles matérielles du droit international privé apportent alors des solutions adaptées aux singularités des relations privées internationales. Puisque de telles règles existent en matière contractuelle, la question se pose alors de savoir quels sont les contrats qui méritent de relever de ce régime ad hoc.

16. Critères. Alors que l'internationalité juridique ou formelle suffit quant à la liberté de choisir la loi étatique applicable, il convient d'adopter une démarche plus fine et plus exigeante pour déterminer les contrats qui peuvent relever d'une règle matérielle spéciale 28. D'où les affirmations selon lesquelles l'internationalité doit gagner quelques « degrés » ou franchir un « seuil » 29, tandis que certains éléments, notamment la nationalité, retenus pour caractériser l'internationalité juridique, sont disqualifiés 30. De manière générale, il est alors fait recours à une approche dite économique de l'internationalité du contrat, car les solutions spéciales adoptées sont motivées par les nécessités ou les besoins du commerce international. La meilleure incarnation de ce procédé se trouve dans la jurisprudence française relative aux clauses monétaires. Même si la loi normalement applicable prétend interdire ces clauses ou les encadrer, elles sont jugées licites par les tribunaux français dès lors qu’il s’agit de prémunir une des parties « contre des fluctuations monétaires prévisibles » 31, ce qui est le cas lorsque le contrat participe d’une opération qui dépasse le « cadre de l’économie interne » 32. Si, à l’origine, il fallait pouvoir constater que le contrat produisait « comme un mouvement de flux et de reflux au-dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans un autre » 33, progressivement les tribunaux français ont admis qu’un authentique risque de change pouvait frapper des contrats finançant des opérations en France sans que soit prévu un remboursement à l’étranger 34, ou des contrats ne donnant pas lieu en eux-mêmes à un paiement international mais destinés « à financer une opération du commerce international » 35, ou bien encore des contrats qui ne constituaient que l’ultime étape d’une filière d’importation de marchandises étrangères 36. L'appréciation de l'internationalité du contrat, au regard de la règle matérielle de la licéité des clauses monétaires, a pris une tournure plus dynamique, ne se limitant pas aux seuls flux de valeurs produits par le contrat considéré mais appréhendant le circuit économique dans lequel il s'insère, « l’impact économique de l’opération » 37. Le nouvel article 1343-3 du Code civil s’inscrit dans la ligne de cette jurisprudence.

17. Appréciation générale. Il faut bien reconnaître que cette conception du contrat économiquement international ne se retrouve pas parfaitement dans les conventions internationales porteuses de règles matérielles propres à certains contrats 38. De telles conventions sont plus sensibles à la sécurité juridique et à l'uniformité d'interprétation. Aux yeux des États qui les ont négociées, il existe des opérations qui affectent leurs économies ou des intérêts qu'ils souhaitent défendre pour lesquelles il convient de bâtir un traitement spécifique sur le fond : des règles de prescription plus courtes ou plus longues qu'en temps normal, des remèdes plus expéditifs ou plus collaboratifs en cas d'inexécution… À dire vrai, les règles conventionnelles ne sont même pas toujours originales ou fortement différenciées : provenant parfois du système juridique d'un des États négociateurs, elles paraissent acceptables aux autres États dans le secteur qui fait l'objet du traité. Plus que l'adéquation aux difficultés propres d'opérations internationales, la nécessité de parvenir au consensus sur une règle guide alors les négociateurs. La genèse des règles matérielles étant un peu particulière, marquée par des considérations de stratégie juridique et par des tractations diplomatiques, le lien fonctionnel entre le contenu des règles et la définition des contrats internationaux concernés peut se détendre. L'approche économique n'est pas radicalement abandonnée, mais, laissant trop de marge d'appréciation aux juges (et à d'éventuels tâtonnements, dans les premiers temps) et peu compatible avec l'objectif d'uniformité, elle n'est pas pratiquée à l’état pur et se retrouve souvent définie à travers quelques éléments juridiques bien choisis. En conséquence, les conventions matérielles prennent généralement le soin de définir précisément les opérations internationales auxquelles elles s'appliquent en veillant, en particulier, à ce que les opérateurs soient en mesure, lors de la conclusion du contrat, de savoir s'il relèvera ou non de la convention 39.

B. Le contentieux du contrat

18. Sur le plan international, la survenue d’un contentieux entre contractants est lourde de conséquences. Avant toute chose parce que la résolution du litige peut emprunter deux voies, celle de la justice étatique (v. ss 79 s.) et celle de la justice arbitrale (v. ss 337 s.). Or une telle alternative n’est pas de nature strictement procédurale 40. Dans la vision française du moins, ce sont deux formes de justice, l’une nationale, l’autre privée, qui s’offrent aux contractants, auxquelles ils n’accèdent pas dans les mêmes conditions et qui ne se déroulent pas selon les mêmes modalités bien qu’elles aboutissent toutes deux à trancher un litige. Le moment n’étant pas encore venu de présenter ces deux modes de réalisation du droit, il s’agit, à ce stade liminaire, d’attirer l’attention sur le fait que le traitement d’un litige relatif à un contrat ne se fait pas de la même manière selon que l’arbitrage est international ou interne, ou selon que la jurisdictio étatique exercée est internationale ou interne 41. Or, l'internationalité de l'arbitrage ou du procès dépendra dans une certaine mesure de l'internationalité du contrat qui forme la matière du litige. Les contrats internationaux transparaissent donc dans les notions d'arbitrage international et de litige d'ordre international.

1. L’internationalité arbitrale

19. Raison d’être. Le droit français pratique, avec quelques autres systèmes juridiques, le dualisme, c’est-à-dire qu’il distingue l’arbitrage interne de l’arbitrage international 42. Selon l'article 1504 du Code de procédure civile, « est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international ». Cette définition, qui reformule une jurisprudence bien ancrée 43, ne doit pas tromper : le droit français ne s'attache pas à caractériser l'internationalité de l’instance arbitrale, mais il fait dépendre les règles propres à l'arbitrage international 44, adaptées aux besoins 45, aux nécessités ou aux « intérêts du commerce international » 46, de l'internationalité de ce qui est mis « en cause » par le litige. Par exemple, la bonne marche du commerce international appelle un régime axé sur l'efficacité du règlement des litiges, ce qui va de l'allègement considérable des exigences relatives à la formation de la clause compromissoire jusqu'à la restriction des voies de recours. D'autres particularités du commerce international ont des répercussions sur le régime de l'arbitrage international. Ainsi, la participation active des États et de leurs émanations en tant qu'opérateurs du commerce international a pour conséquence que les entités publiques sont aptes à compromettre 47. De même, le fait que les normes du commerce international sont souvent issues de la pratique et parfois très spécialisées conduit à reconnaître aux parties la possibilité de choisir les règles de droit qui serviront pour trancher leur litige et qui ne seront pas nécessairement celles d'un État. Par ailleurs, le souci d'« accueillir dans une même procédure, des parties, des avocats et des arbitres issus de systèmes juridiques différents les uns des autres » conduit à proposer « un cadre peu étoffé et peu contraignant » 48, évitant les particularismes de la pratique judiciaire interne. Le régime de l'arbitrage international se distingue donc « par la neutralisation des facteurs nationaux et locaux, l'internationalisation de ses règles ou leur adaptation aux besoins propres des échanges internationaux » 49.

20. Critères. En France, l'élément déclencheur du droit français de l’arbitrage international se trouve être, comme pour la licéité des clauses monétaires 50, envisagé sous l’angle économique 51. Ce n’est peut-être pas tout à fait un hasard puisque l’arbitrage est un environnement privilégié pour voir à l’œuvre des règles de fond adaptées aux opérations internationales. Toujours est-il que, par comparaison, l'internationalité purement juridique ou formelle du contrat est considérée comme trop superficielle pour donner accès à cette forme de justice singulière que constitue l’arbitrage.

Connaissant la même évolution extensive que celle constatée à propos de la clause monétaire, la jurisprudence française fait ainsi « appel à une définition économique selon laquelle il suffit que le litige soumis à l'arbitre porte sur une opération qui ne se dénoue pas économiquement dans un seul État, indépendamment de la qualité ou de la nationalité des parties, de la loi applicable au fond ou à l'arbitrage, ou encore du siège du tribunal arbitral » 52. Mais, à l’instar de ce qui s’observe en matière de conflits de lois, l’internationalité subjective ou conventionnelle est réprouvée : la qualification d’arbitrage international « ne dépend pas de la volonté des parties » qui entendraient soumettre un arbitrage international aux règles de l'arbitrage interne, ou inversement 53.

21. Appréciation générale. Sans être isolée 54, l'optique française, qui s'en remet franchement et entièrement à l'internationalité économique du contrat mais avec la part d'incertitude que cela peut recéler, n'est pas toujours partagée par les autres systèmes dualistes. Bien souvent, le domaine de l'arbitrage international est borné par des critères plus précis qui permettent de supputer le caractère économiquement international du contrat tout en limitant les discussions sur ce caractère. Ainsi, les dispositions suisses sur l'arbitrage international se déroulant en Suisse s'appliquent en présence d'éléments d'extranéité spécifiques : si « au moins l'une des parties n'avait au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile ni sa résidence habituelle en Suisse » 55. La loi type de la CNUDCI incite aussi les États à recourir à une internationalité juridique caractérisée ; de façon plus controversée, elle semble même tolérer que les parties puissent conventionnellement rendre leur arbitrage international 56.

2. L’internationalité juridictionnelle

22. Raisons d’être. Au regard de la compétence internationale des tribunaux étatiques (qui constitue un pan des conflits de juridictions), l’internationalité du litige entre contractants ne revêt sans doute pas l’importance cardinale que lui confère le droit français de l’arbitrage, malgré l’initiative intéressante que constitue la promotion de chambres commerciales internationales au Tribunal de commerce et à la cour d’appel de Paris 57. En effet, les différences de régime entre les litiges internes et les litiges internationaux sont moins accusées. Par exemple, les règles de compétence internationale de source française résultent de la transposition des dispositions du Code de procédure civile relatives à la compétence territoriale interne ; les règles de procédure sont dans une large mesure celles d’un procès interne 58. Même les règles de conflit de lois en vigueur dans l’ordre juridique français, qui ne sont utiles que lorsque le contrat est juridiquement international et qui pourraient conduire à l’application d’une loi étrangère, ne jouissent que d’une faible intensité, leur méconnaissance étant pardonnée par la Cour de cassation lorsque les droits litigieux sont disponibles, ce qui est souvent le cas pour les contrats internationaux. Quant aux privilèges de juridiction prévus par les articles 14 et 15 du Code civil, qui ne se limitent pas au contentieux du contrat, ils énoncent leurs propres critères d'application, strictement personnels : la nationalité française du demandeur (C. civ., art. 14) ou du défendeur (C. civ., art. 15). Au vrai, pour les contrats, la dimension internationale du litige ne prend vraiment du relief que dans deux sortes de circonstances.

En premier lieu, l’internationalité joue un rôle dans la définition du domaine général d’application des textes supranationaux, et notamment européens, qui posent des règles de compétence, notamment à propos des litiges entre contractants 59. Ces textes, expressément ou non, ont seulement vocation à régir la compétence internationale des tribunaux des pays où ils s’appliquent. L’internationalité du litige est donc une de leurs conditions d’application. Le plus souvent sous influence de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, cette condition d’internationalité du litige, notamment contractuel, tend à être conçue comme une internationalité juridique particulière, à tout le moins quand sont en cause deux États membres. Ainsi, la Cour de cassation vérifie si la mise en œuvre d’un chef de compétence édicté par le texte européen invoqué donne une dimension transfrontière au litige (par exemple, en permettant d’attraire dans un pays A un défendeur domicilié dans un pays B) et, dans l’affirmative, elle en induira l’applicabilité de ce texte 60. Ce procédé, qui fait des chefs de compétence européens le révélateur de l’internationalité requise par les textes considérés, est peu naturel, voire contre-intuitif, mais il a l’avantage de se référer à des éléments qui sont communs aux États liés par ces textes ; en cela, il assure une caractérisation uniforme de l’internationalité (v. ss 84).

23. En second lieu, l’internationalité apparaît comme une condition déterminante du régime applicable aux conventions par lesquelles les parties définissent les tribunaux compétents pour connaître des litiges pouvant les opposer (clauses dites de compétence, attributives de juridiction ou d’élection de for, v. ss 162). Dans le droit commun de la compétence internationale, la jurisprudence française s’est affranchie de certaines règles du Code de procédure civile, pour développer un régime plus souple et offrant de meilleures garanties d'efficacité pour les clauses de compétence concernant des litiges « de caractère international » 61. Dans le cadre des textes européens déjà mentionnés, l'internationalité du litige est aussi requise à propos des dispositions propres aux clauses attributives de juridiction. La Cour de cassation a jugé que leur application est « subordonnée à la reconnaissance du caractère international de la situation », compte tenu de « l'opération » envisagée par les parties 62.

En droit commun tout comme en vertu des textes européens, les clauses de compétence jouissent d’un régime favorable. Dans l’ordre international, leur licéité est admise par principe et sans qu’elles soient limitées à la désignation d’un tribunal présentant un lien objectif avec la situation 63. Les contraintes, substantielles et formelles, relatives à leur formation se trouvent allégées. Cette position, qui va en sens inverse du droit interne, s'explique essentiellement par deux raisons : ceux qui se lancent dans des contrats pouvant donner lieu à un litige international sont considérés comme plus aguerris et il est donc moins nécessaire de les protéger contre leurs propres clauses ; de manière complémentaire, la concurrence des compétences entre les États et le forum shopping qu'elle engendre rendent d'autant plus utiles et salutaires les clauses par lesquelles les parties s'accordent sur le ou les tribunaux qui pourront connaître de leurs différends. C'est encore la particulière utilité de la clause de compétence dans l'ordre international qui justifie la résistance qu'elle oppose aux compétences dérivées. Ainsi, un intervenant forcé, assigné devant un tribunal français, pourra faire valoir utilement la clause insérée dans son contrat, qui désigne une juridiction étrangère 64 ; en droit interne, en revanche, il serait « tenu de procéder » devant le tribunal saisi de la demande originaire, sans pouvoir se retrancher derrière une clause de compétence désignant un autre tribunal français 65.

24. Critères. Il faut remonter aux arrêts Mardelé et Dambricourt 66 pour constater que la Cour de cassation y mettait en œuvre, à propos de la clause donnant compétence aux juridictions londoniennes pour les recours contre les sentences arbitrales, le critère de la mise en jeu des intérêts du commerce international. Et c'est très explicitement à l'internationalité économique que s'est référée la cour d'appel de Paris des années plus tard : les magistrats ont souligné le fait que le contrat litigieux contenait des prêts destinés « au financement d'opérations du commerce international » et au développement d'une société de droit panaméen, impliquant « pour leur mise en œuvre, et leur remboursement, (…) des mouvements de fonds à travers les frontières » 67. Les affinités qu'entretient la clause de compétence avec la convention d’arbitrage justifient probablement l'alignement sur le critère de l'internationalité économique du contrat (v. ss 20). Sur le fondement des textes européens, la Cour de cassation a paru, à un moment donné, opter pour cette forme d’internationalité, qu'elle a préféré appeler l'internationalité de la « situation » 68.

25. Appréciation générale. Du point de vue français, c'est sans doute la proximité de la convention d’arbitrage et de la clause de compétence qui justifie l'utilisation du critère économique de l'internationalité. Néanmoins, il n’est pas certain que ce critère soit aussi bien reçu à l’échelon européen. Pour sa part, la Convention de La Haye sur les accords d’élection de for préfère recourir à une internationalité juridique définie par la négative : « une situation est internationale sauf si les parties résident dans le même État contractant et si les relations entre les parties et tous les autres éléments pertinents du litige, quel que soit le lieu du tribunal élu, sont liés uniquement à cet État » 69.

26. Prospective. En somme, si la notion de contrat appelle à titre liminaire une acception souple et à large spectre, l’internationalité du contrat est le produit de points de vue de différentes sortes, obéissant à des buts et des exigences propres. S’agissant de l’internationalité, il n’est pas exclu qu’à l’avenir, une certaine simplification advienne, au moyen d’une réassignation des critères actuels. Ainsi, dans la mesure où le droit français reste attaché au dualisme dans l’arbitrage, il voudra sans doute conserver l’approche dynamique et ample qu’autorise l’internationalité économique. En revanche, pour favoriser la prévisibilité, il est concevable que l’internationalité au sens des conflits de lois et des conflits de juridictions devienne une internationalité juridique caractérisée ; dans cette optique, seraient jugés non pertinents en tant qu’éléments d’extranéité la nationalité des parties et le lieu de conclusion du contrat, qui, peu à peu, perdent de leur emprise au regard de la compétence législative et de la compétence juridictionnelle 70. Certes, il est toujours un peu risqué de jouer au jeu des pronostics mais la redistribution ici envisagée trouve quelque crédit compte tenu de l’évolution des sources du droit des contrats internationaux et en particulier de l’emprise grandissante de l’Union européenne sur le droit international privé.

Section 2

Sources du droit des contrats internationaux

27. Les sources et les branches du droit. En droit des contrats internationaux comme ailleurs, la question des « sources » recouvre en réalité plusieurs dimensions : les sources d’une discipline sont ses origines historiques ; elles sont aussi le lieu de production des normes applicables et, parfois, la norme elle-même ; dans la mise en œuvre de ces normes, elles renvoient au raisonnement et logiques à suivre. En définitive, seul le contenu de la norme échappe à la question des sources, pour faire classiquement l’objet du corps de la matière. En droit des contrats internationaux comme ailleurs, la question des sources est essentielle : derrière le type de sources privilégiées par une matière se cachent souvent l’influence des besoins sociaux et économiques, les politiques juridiques dominantes et les enjeux à concilier ; avec la maîtrise des différentes sources à l’œuvre dans une matière, le juriste s’assure de sa capacité à résoudre un cas, indépendamment des aléas des contenus et des interprétations jurisprudentielles. Mais, en droit des contrats internationaux plus qu’ailleurs, les sources sont d’une redoutable difficulté. En effet, les sources du droit se révèlent différemment selon la branche du droit étudié : si leur enseignement général permet de connaître les éléments de base pour chaque système juridique, chaque branche du droit va ensuite mobiliser de façon adaptée chacune de ces sources, en fonction des relations à réguler et des besoins à prendre en compte. Ainsi, les branches du droit vont façonner leurs sources, autant que les sources façonnent les branches du droit 71. Présenter les sources du droit des contrats internationaux ne revient donc pas à expliquer ce qui doit déjà être connu 72, à savoir comment se fabrique une norme textuelle ou jurisprudentielle ou encore quelle est l’autorité d’une norme d’origine interne ou d’origine externe. Présenter les sources du droit des contrats internationaux vise à prendre conscience de la façon dont ces mêmes sources et autorités sont utilisées dans cette matière, de celles qui sont privilégiées et pourquoi, des éventuelles spécificités de leur mode d’élaboration ou d’application au regard de la théorie générale des sources. À cet égard, la matière sociale et économique que le droit des contrats internationaux est appelé à modeler présente trois caractéristiques. Tout d’abord, parce que la matière est internationale, elle exploite les outils, sources et raisonnements spécifiques au droit international privé. Il est possible à cet égard de renvoyer aux présentations du droit international privé, dont le maniement est un autre prérequis à l’étude des contrats internationaux 73. Ensuite, parce que la matière est contractuelle, et qu’elle l’est dans un espace plus libéral que le droit interne, la volonté des parties au contrat se verra reconnaître une place inégalée dans les autres branches du droit. Non seulement la norme contractuelle et, au-delà, les normes produites par les opérateurs privés du commerce international seront dans une large part elles-mêmes sources de droit, mais encore la volonté des parties interviendra de façon centrale dans la détermination de la juridiction compétente et de la loi applicable. Enfin, parce que la matière est le support des échanges du commerce international, qui ont besoin de sécurité, elle se satisfait moins que d’autres de l’éclatement des lois étatiques et recherche donc plus que d’autres l’uniformisation de ses solutions, gage d’une plus grande prévisibilité et donc d’un moindre risque pour les parties à un contrat international. C’est la rencontre de ces trois principales caractéristiques (outils du droit international privé, rôle des contractants, recherche d’uniformisation) qui vont marquer les sources du droit dans ses deux principales fonctions.

28. Double fonction des sources du droit. Les sources du droit servent d’abord à dessiner les contours d’une branche en décrivant les principaux acteurs qui vont nourrir ses règles. En présentant une matière par les sources qu’elle privilégie, on souligne les rapports de force et d’autorité mais aussi les besoins et la matière sociale qu’il faut réguler. La cartographie des sources d’un système n’est donc pas qu’un inventaire : elle est une représentation globale de la branche, par l’un des éléments qui la structurent. Décrire la pluralité des sources du droit des contrats internationaux c’est donc donner une vision globale de l’ensemble dans lequel s’inséreront les règles particulières objets du corps de l’enseignement. Cette vision globale est marquée par la place inhabituelle qu’occupent les normes d’origine privée et par la prédilection pour les sources du droit permettant l’uniformisation des règles (§ 1). Cette première utilité, théorique, des sources du droit ne saurait occulter la seconde, qui se révèle cette fois au moment de l’application concrète des normes. En effet, les sources n’ont pas qu’une fonction esthétique de représentation d’un système auquel elles tentent de donner une rationalité plus ou moins reconstruite. Les sources sont également l’outil quotidien du juriste. La question n’est plus alors de définir une branche du droit ou de disséquer des modes de production. Il s’agit de donner une réponse à un cas déterminé. L’opération va généralement révéler que plusieurs normes sont susceptibles de s’appliquer à une même situation. Maîtriser les sources d’une branche, c’est alors également maîtriser les règles d’articulation de l’application des différentes normes produites par ces sources 74. Ces règles dont l’objet est d’articuler l’application d’autres règles ont atteint, on le sait, un haut degré de sophistication en droit international privé, accrue pour les contrats internationaux par la nécessité d’articuler les sources internationales, européennes et privées. Elles vont en outre, pour le droit des contrats internationaux, être marquées par le pivot constitué par la volonté des parties (§ 2).

§ 1. La pluralité des sources du droit des contrats internationaux

29. Diversité des ordres juridiques. En soi, évoquer la pluralité des sources du droit des contrats internationaux n’est pas original : toutes les branches puisent à différentes sources. La pluralité habituelle des sources (textes, jurisprudence, coutume, doctrine) se retrouve classiquement en droit des contrats internationaux. La pluralité dont il sera ici question renvoie plutôt à la pluralité des ordres juridiques qui vont produire les règles composant le droit des contrats internationaux. Là encore, la diversité des ordres juridiques n’est en rien une spécificité du droit des contrats internationaux. Il est possible d’y retrouver, comme dans les autres branches, des normes produites par l’ordre juridique étatique, par l’ordre juridique international et par l’ordre juridique de l’Union européenne. Ces modes de production étant déjà connus de la théorie générale des sources et enseignés respectivement en Introduction générale au droit, droit international public et droit de l’Union européenne, il ne s’agira donc pas ici de réexpliquer ce qu’est une loi, à quelles conditions une convention internationale produit un effet en France ou la différence entre directive et règlement de l’Union européenne. À l’égard du droit des contrats internationaux, il reste à mesurer l’importance respective des différents ordres juridiques et de leurs principales réalisations pour modeler cette matière, ce qui révélera la forte uniformisation internationale et européenne de celle-ci (A). Cependant, la véritable originalité des sources du droit des contrats internationaux est ailleurs : en droit des contrats internationaux, les normes matérielles d’origine privée ont une importance particulière 75. En effet, le contrat, les normes produites par des institutions privées, et même la doctrine unissent leurs forces au point que leur capacité à constituer une alternative aux droits étatiques est régulièrement évoquée. Ainsi, « du droit international privé au droit du commerce international, la mue s’opère d’un droit savant à un droit vivant » 76. Ce n’est pas à dire que ce droit serait plus important, ou même aussi important, que celui produit par les ordres juridiques traditionnels pour le droit des contrats internationaux, l’enjeu n’étant pas d’établir une hiérarchie. Seulement, parce qu’il s’éloigne des formes et ordres déjà bien connus de la théorie générale des sources, il implique de ne pas se cantonner à la mesure de son importance pour les contrats internationaux mais aussi de prendre le temps d’exposer ses modes de production (B).

A. Les ordres juridiques traditionnels

30. Tendance à l’uniformisation. En droit des contrats internationaux, le phénomène d’uniformisation est ancien 77. D’une part, le besoin d’uniformisation y est plus vivement ressenti qu’ailleurs. La prévisibilité que cherchent les parties, qui n’est possible qu’avec la garantie d’une certaine sécurité juridique, ne peut trouver meilleur gage que l’existence de règles identiques. Cette meilleure prévisibilité peut être assurée de deux manières : par l’harmonisation du droit matériel, tendant vers des solutions adaptées et uniformes 78 pour les contrats internationaux 79 ; à défaut de cette harmonisation, et pour combler ses inévitables lacunes, par l’harmonisation des règles de conflit. D’autre part, l’harmonisation y est plus facilement réalisable : les enjeux politiques, s’ils sont loin d’être absents, ne sont pas aussi sensibles qu’en droit pénal ; les conceptions dominantes, si elles ne sont pas uniformes, ne sont pas aussi éloignées qu’en droit des personnes et de la famille. En définitive, et sans nier l’importance des disparités conceptuelles et des sensibilités politiques, l’uniformisation, par secteur, du droit des contrats internationaux est souvent appréhendée comme une uniformité technique.

Cette forte uniformisation oblige à mesurer la part laissée à l’ordre juridique étatique (1°). Cette part n’est pas fixe mais se réduit à mesure du développement des outils d’uniformisation. Ceux-ci sont d’abord apparus dans l’ordre international. Longtemps privilégié, particulièrement productif pour les contrats internationaux, il a engendré de beaux succès mais a aussi souvent déçu, les conventions internationales révélant certaines incapacités structurelles à réaliser efficacement l’uniformisation des solutions (2°). L’ordre de l’Union européenne se présente comme pouvant réaliser, de façon parfois énergique, l’uniformisation des solutions. La matière du droit des contrats internationaux est dès lors aujourd’hui une matière qui puise l’essentiel de ses règles de conflit dans les instruments européens – laissant les règles matérielles aux autres systèmes (mais pour combien de temps ?) (3°).

1. La part de l’ordre juridique étatique

31. L’ordre étatique comme ordre juridique premier. L’ordre juridique étatique, et avec lui toutes ses sources, est à de nombreux titres primordial pour le droit des contrats internationaux. Le droit étatique reste premier en théorie : il donne force au contrat, il fonde la validité et l’autorité des conventions internationales 80, il détermine les conditions de leur effet direct 81, il choisit de participer à l’Union européenne 82. L’ordre juridique étatique est en effet maître des compétences pour l’élaboration des normes : les normes produites par d’autres ordres juridiques ne peuvent dès lors produire effet en son sein que sur le fondement de son acceptation. Pour autant, cette place première du point de vue théorique ne doit pas occulter le fait que l’ordre juridique étatique a accepté la supériorité du droit produit par l’ordre international et la primauté du droit produit par l’Union européenne, primaire ou dérivé 83. Dès lors, à mesure que les outils internationaux et européens d’uniformisation sont plus nombreux, la sphère d’application des règles d’origine interne décroît dans notre matière. Ainsi, du fait de la très forte européanisation des règles conflictuelles en droit des contrats internationaux, les règles de conflit de droit commun jouent un rôle très secondaire.

32. L’ordre étatique comme ordre juridique complet. La règle matérielle applicable à un contrat international est encore souvent portée par une loi étatique. Un temps source incontournable, car peu concurrencée, la législation étatique présente pourtant des défauts : lorsqu’elle est désignée applicable à un contrat international, elle s’applique le plus souvent dans ses prévisions élaborées en contemplation des contrats internes : ainsi, lorsque le droit français est désigné comme applicable à un contrat de travail international, c’est largement celui contenu dans le Code du travail pour les contrats internes qui sera appliqué. Or, les contrats internationaux revendiquent des besoins spécifiques, demandant notamment plus de souplesse. Certes, les différentes sources étatiques ont souvent fait l’effort d’élaborer des règles matérielles spécifiquement applicables aux relations internationales, plus souvent dans notre matière qu’à l’accoutumée 84. La Cour de cassation sait à cet égard dégager de telles règles matérielles et mettre à l’écart les règles nationales inadaptées aux besoins du commerce international 85. Encore, lorsque le droit français est applicable à un arbitrage international, c’est un régime spécifique, plus libéral que le régime élaboré pour l’arbitrage interne, qui trouvera application 86. Cependant, pour bénéficier d’une telle adaptation du contenu, encore faut-il que la loi française soit applicable à la situation internationale et ces adaptations ponctuelles ne font pas disparaître le risque d’inadaptation plus général. Des voies alternatives à la loi étatique se multiplient donc. La part laissée à l’ordre étatique comme droit applicable souffre en droit des contrats internationaux d’une concurrence inédite, le contrat pouvant, devant l’arbitre, être soustrait à toute loi étatique pour être soumis à la seule lex mercatoria 87. Plus classiquement, les règles d’origine interne s’effacent également devant les règles internationales de droit uniforme et un envahissement de plus en plus important des règles européennes. En dépit de ces concurrences assez caractéristiques de la matière, l’ordre étatique demeure le seul ordre juridique complet, quand les autres ordres juridiques sont au mieux sectoriels, au pire, lacunaires. De ce fait, les ordres juridiques étatiques conservent un fort potentiel en tant que droit applicable 88, serait-ce en complément d’une convention internationale ou des Principes Unidroit.

2. L’uniformisation imparfaite produite par l’ordre international

33. L’ordre international, un ordre imparfait ? Certes, le temps est loin où l’ordre international était suspecté de ne pas être du droit, faute de pouvoir exercer la moindre contrainte sur ses sujets souverains que sont les États. Aujourd’hui, nul ne conteste plus que l’ordre international est un ordre juridique de plus en plus élaboré. Cet ordre juridique est particulièrement visible pour le droit des contrats internationaux : plusieurs instances internationales interviennent et ont été le cadre de conclusion de textes essentiels pour la matière. La part des règles matérielles internationales y est ici sans égale. Cependant, ces textes présentent des faiblesses intrinsèques, singulièrement aggravées par le problème de leur interprétation.

34. Les instances. Si l’ordre international est essentiellement composé d’États souverains, l’élaboration de conventions internationales multilatérales peut s’appuyer sur diverses instances de négociation. L’une d’elles est particulièrement active pour l’harmonisation des règles de conflit : la conférence de La Haye de droit international privé qui, depuis 1893, prépare le texte de conventions conflictuelles et encadre leur adoption et leur ratification par les États 89. Pour le droit des contrats internationaux, elle a notamment porté la Convention sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels du 15 juin 1955 90, la Convention sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaire et à la représentation du 14 mars 1978, la Convention du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for ou la Convention du 2 juillet 2019 sur la reconnaissance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile ou commerciale 91. D’autres instances sont particulièrement productives de normes, cette fois de droit matériel, concernant directement le contrat international. La première d’entre elles est l’Institut international pour l’unification du droit privé (Unidroit), créé en 1926 sous l’égide de la Société des Nations, et qui siège à Rome. L’Institut, du moins dans ses fonctions initiales 92, préparait des projets de convention pouvant être adoptés ensuite par des conférences diplomatiques, le produit le plus célèbre (mais non le plus important dans la pratique) étant la Convention portant loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels conclue à La Haye le 1er juillet 1964 (LUVI). C’est également dans ce cadre qu’ont été adoptées les Conventions d’Ottawa sur le crédit-bail international et sur l’affacturage international de 1988, ou encore la Convention du Cap sur les garanties internationales portant sur des matériels d’équipement mobiles de 2001. L’Institut a également préparé des textes dont l’affiliation à Rome est parfois éclipsée par les instances ayant présidé non à la rédaction du texte mais à son adoption : on pense ici à la Convention de 1956 relative au transport de marchandises par route (dite CMR), dont le projet a été préparé par Unidroit avant d’être adopté sous les auspices des Nations unies.

Malgré ces initiatives et plusieurs succès en matière d’uniformisation, les Nations unies considérèrent que l’harmonisation était encore trop lente et n’avait que très faiblement associé les pays en développement nouvellement indépendants 93. Créée par une résolution du 17 décembre 1966, la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI ou UNCITRAL, acronyme anglophone) est l’organe par lequel les Nations unies vont tenter de « coordonner, régulariser et accélérer sensiblement le processus d’harmonisation et d’unification du droit commercial international » 94. Elle comprend désormais 60 États membres qui, conformément à l’objectif de rééquilibrage de la représentativité au sein des instances internationales, doivent représenter toutes les régions géographiques et les principaux systèmes économiques et juridiques. La CNUDCI a abouti, notamment, à l’adoption de l’une des plus importantes conventions de droit matériel uniforme en droit des contrats internationaux, la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises, conclue à Vienne, le 11 avril 1980 (dite CVIM ou CISG 95, acronyme anglophone), et a récemment tenté de renouveler l’exploit dans la matière bien complexe et éclatée des contrats internationaux de transport par mer 96. Ces différentes instances (La Haye, Unidroit, CNUDCI) travaillent actuellement à un Guide sur les textes existants dans le domaine de la vente internationale 97, afin d’aider les praticiens à mettre en œuvre une matière juridique où les sources s’entrecroisent.

35. Les textes. Si on a pu dire que les conventions internationales « poussent comme des champignons après la pluie » 98, leur élaboration reste prudente. Les États sont conscients des atouts d’une législation harmonisée pour favoriser les échanges commerciaux internationaux, et la matière contractuelle n’est pas de celles qui suscitent leurs plus vives réticences ; ils ne sont pas pour autant enclins à renoncer à leurs prérogatives en la matière en acceptant tous les degrés de rapprochement des solutions 99. Aussi, les voies de l’harmonisation sont parfois prudentes : elles prennent alors la forme de modèles de législation. Par exemple, la CNUDCI propose des lois-types, qui sont élaborées pour servir de modèle aux États 100 et ont parfois connu un grand succès, telle que la loi-type sur l’arbitrage commercial international du 21 juin 1985. Toutes les réformes nationales s’inspirant d’un même modèle, l’harmonisation se fait ici progressivement et sans heurts. Si elle ménage la susceptibilité des États tout en permettant des rapprochements, la méthode ne doit pas leurrer : elle est lente et n’aboutit qu’à des rapprochements. Le modèle peut dès lors être plus énergique et prendre la forme d’une uniformisation des solutions appliquées à une situation internationale, les États conservant leurs solutions divergentes pour leurs opérations internes. Prenons le droit français de la vente. Il comporte deux corps de règles : le droit français applicable aux contrats de vente interne se trouve dans le Code civil, droit d’origine interne portant des solutions spécifiques à l’ordre français ; le droit français applicable aux contrats de vente internationale se trouve dans la Convention de Vienne, droit d’origine internationale portant des solutions partagées par quatre-vingt-onze États.

Si les règles internationales uniformes constituent un progrès dans le rapprochement des solutions, elles ont déçu les espérances placées en elles. En effet, les conventions internationales cumulent les défauts et en viennent à manquer pour une bonne part leur objectif d’harmonisation. Les conventions lient un nombre variable d’États et ne peuvent porter que sur des questions ponctuelles ; l’harmonisation se fait donc par touches. Les négociations sont souvent longues, très longues. Ainsi, l’élaboration de la LUVI, commencée en 1930, n’a abouti qu’en 1964. Pour trouver une issue à ces désaccords, il faut souvent recourir à des compromis entre les clivages étatiques, qui ne sont pas gages de bonne législation. Ainsi, la CVIM porte les traces de l’incapacité des négociateurs à trancher entre les États souhaitant faire d’un prix déterminé ou déterminable une condition de validité du contrat de vente et ceux admettant les contrats open price 101 : elle porte, entre ses articles 14 et 55, les deux conceptions, pourtant contradictoires. Par ailleurs, ces compromis sont parfois surprenants pour le juriste, les alliances politiques pouvant être plus déterminantes que les alliances par famille juridique 102. Longue à aboutir, lourde de compromis, une fois signée, la convention internationale doit encore être ratifiée, par un nombre suffisant d’États (déterminé par le texte lui-même) permettant son entrée en vigueur. Or, le délai peut être long : la Convention de Rome, conclue le 19 juin 1980, n’est entrée en vigueur que le 1er avril 1991, accusant dès lors un certain vieillissement, avant même ses premières applications. Enfin, dans le champ spécifique des contrats internationaux, leur multiplication soulève de difficiles problèmes de conflit de conventions 103 et instille un certain désordre dans l’œuvre d’uniformisation dans son ensemble 104. À ces différentes faiblesses va s’ajouter une mise en cause de la réalité de l’uniformisation ainsi réalisée par le texte seul.

36. Les juges. Les textes ainsi difficilement unifiés entre les différents États signataires vont en effet se heurter à une dernière difficulté : les divergences vont rejaillir au moment de leur application par les différentes instances nationales. En effet, les juridictions auront le réflexe, naturel ou volontaire, d’interpréter le texte international à l’aune de leurs catégories et schémas nationaux. Les stipulations des conventions prônent pourtant une interprétation internationale, par laquelle les juridictions doivent au contraire rechercher une interprétation autonome, en privilégiant le sens le plus favorable à l’uniformité de l’application 105. Cependant, ces directives ne suffisent pas à garantir cette uniformité et à pallier l’absence de juridiction internationale compétente 106 pour uniformiser cette interprétation 107. La question est importante et fragilise toute l’œuvre d’uniformisation, qui risque de devoir réintroduire le recours aux conflits de lois pour résoudre les divergences d’interprétation 108. La CNUDCI est particulièrement sensible à la question, puisque la recherche de moyens d’interprétation uniforme est l’une de ses missions 109, notamment par la diffusion d’un guide de jurisprudence, baptisé du doux nom de « CLOUT » 110. Mieux que les consignes théoriques, ce guide mise sur la formation et l’information pour inciter les juges à rapprocher leurs interprétations. En ces temps de dialogue des juges, un rapprochement par l’interprétation n’est pas à exclure sur le principe mais il est encore un horizon lointain dans la pratique des outils internationaux par les juridictions françaises. Les parties, sécurisées par l’existence de normes partagées par les États, se retrouvent soumises aux aléas des interprétations divergentes.

Les conventions internationales permettent donc effectivement des rapprochements, mais ponctuels et imparfaits. Pour parvenir à une véritable uniformisation, il fallait une source d’uniformisation plus efficace. Or, une telle source existe à une échelle régionale 111.

3. L’uniformisation protéiforme produite par l’ordre européen

37. Présentation. L’importance des règles d’origine européenne dans les ordres juridiques étatiques est un phénomène connu, le droit international privé étant depuis le début du siècle l’un des objets d’européanisation 112. L’activisme du droit de l’Union européenne en droit des contrats internationaux en fait une branche du droit fortement européanisée 113 mais l’uniformisation ainsi réalisée connaît des degrés. La compétence de l’Union étant une compétence issue du Traité d’Amsterdam, l’uniformisation des règles de conflit a dû, auparavant, se contenter des mécanismes de coopération intergouvernementale avant, non sans discussions, que des règlements de l’Union européenne achèvent d’européaniser le droit des conflits des contrats internationaux (a). Pour autant, la volonté d’uniformiser n’est pas d’un bloc, et ce y compris dans la matière des contrats internationaux : la diversité a ses atouts et l’uniformisation implique de nombreux renoncements. Aussi, quand l’uniformisation européenne veut dépasser les règles conflictuelles pour s’atteler aux règles matérielles, les avancées sont bien plus mesurées (b).

a. L’uniformisation acquise des règles de conflit

38. Les Communautés européennes, instance de négociation. Les Communautés européennes se sont construites sur le projet de création d’un vaste marché intérieur. Si celui-ci exige l’ouverture des frontières et la liberté de circulation, il implique également l’absence d’obstacles, de quelque nature qu’il soit, à cette circulation. Or, les institutions européennes martèlent que la diversité des droits applicables à un contrat au sein de l’Union peut dissuader tout à la fois l’entreprise de se lancer dans le commerce extérieur, en raison des coûts suscités par l’adaptation de ses contrats aux exigences des différents États 114, et le consommateur d’acheter auprès d’un professionnel étranger, de peur de se trouver face à une juridiction ou une législation méconnue. La nécessité, pour le fonctionnement du marché intérieur, d’une harmonisation de l’espace juridique a donc rapidement été soulignée. Or, les compétences transférées par les États aux institutions européennes ne permettaient pas d’adopter une législation européenne par voie de règlement ou directive. Le droit international privé relevait alors de la seule coopération intergouvernementale. Les négociations avaient lieu entre États membres, dans le cadre des Communautés européennes, et le résultat de ces négociations prenait la forme classique en droit interétatique d’une convention internationale. Pour notre matière, la première, et très importante, réalisation sur ce modèle fut la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, entrée en vigueur le 1er février 1973 115. Elle doublait l’uniformisation des textes ainsi réalisée de l’attribution d’une compétence en matière d’interprétation à la Cour de justice, donnant à la convention l’atout considérable d’une interprétation uniforme.

La volonté d’unifier les règles internationales de compétence et d’exécution en matière civile et commerciale ne s’est pas arrêtée aux frontières des États membres de la CEE et s’est également manifestée à l’égard des États membres de l’AELE 116. Pour autant, au lieu d’étendre la Convention de Bruxelles à ces États, il fut choisi de la maintenir entre les États de la CEE et de l’assortir d’une « convention parallèle ». Conclue entre les États de l’Union européenne et ceux de l’AELE qui le souhaitaient, la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 est entrée en vigueur le 1er janvier 1992. La Convention reprenait largement les stipulations de la Convention mère, tout en introduisant certaines innovations. Le miroir recherché entre les deux textes va s’ancrer dans le temps. Ainsi, la Convention de Bruxelles fut révisée par la Convention de San Sebastian du 26 mai 1989 et reprit à cette occasion certaines innovations de la Convention de Lugano. L’écart s’étant à nouveau creusé après la transformation de la Convention de Bruxelles en règlement, une Convention de Lugano II a été conclue entre les États de l’AELE et la Communauté européenne le 30 octobre 2007 pour rapprocher à nouveau les textes jumeaux… dans l’attente d’un rapprochement avec le règlement Bruxelles I bis 117.

Fort de ce succès, il devint vite évident que l’espace judiciaire européen fonctionnerait mieux, le forum shopping devenant moins intéressant, si les règles de conflit de lois étaient elles aussi unifiées. Là encore, la matière contractuelle paraissant comme la plus pressante et la plus aisément unifiable, elle fit l’objet de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, entrée en vigueur le 1er avril 1991 118. Les travaux préparatoires de cet outil de base pour les contrats internationaux ont été publiés sous la forme du Rapport explicatif dit Giuliano-Lagarde 119, qui permet de saisir l’intention des rédacteurs. Cependant, connaître l’esprit du texte ne garantit pas une interprétation uniforme à défaut d’une juridiction compétente pour cette interprétation. Envisagée par une déclaration commune accompagnant la Convention de Rome, l’attribution de cette compétence à la Cour de justice va se concrétiser par la signature de deux protocoles le 19 décembre 1988. Soumis aux difficultés d’attente des ratifications déjà rencontrées pour les conventions internationales, ces protocoles ne sont entrés en vigueur que le 1er août 2004 120 soit… un an et demi après qu’un Livre Vert soit venu proposer la transformation de la Convention en règlement au motif, notamment, de l’utilité de pouvoir bénéficier d’une interprétation unifiée par la Cour de justice. Cependant, cette transformation impliquait également que les institutions européennes aient désormais compétence pour un tel instrument.

39. Le Traité d’Amsterdam, fondement d’une compétence de l’Union européenne. Le Traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 est entré en vigueur le 1er mai 1999. Dans l’objectif de créer un espace de liberté, de sécurité et de justice, il ajoutait un article 65 au Traité CE, attribuant aux autorités communautaires compétence pour « les mesures relevant du domaine de la coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontière, qui doivent être prises conformément à l’article 67 et dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur, visent entre autres à (…) b) favoriser la compatibilité des règles applicables dans les États membres en matière de conflits de lois et de compétences ». Cet ajout permet-il de fonder l’adoption de législations européennes en matière de droit international privé (et, au-delà et par leur biais, de droit privé 121) ? La question a été vivement débattue dans la doctrine française, prenant la forme inhabituelle de pétitions et contre-pétitions d’universitaires 122.

En limitant l’attribution à « la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur », l’article cantonnerait les compétences aux seules relations intra-européennes. Or, les règlements Rome I (sur la loi applicable aux obligations contractuelles) et Rome II (sur la loi applicable aux obligations non contractuelles) étant universels, et donc applicables dans les relations entre un État membre et un État tiers, ils dépassent cette interprétation de l’incise. Par ailleurs, plus particulièrement en matière de conflits de lois, les mesures ne visent qu’à « favoriser la compatibilité des règles applicables dans les États membres », expression originale et à même de soutenir toutes les interprétations, celle n’y voyant aucune possibilité d’unification comme celle voyant dans l’uniformisation le seul moyen de favoriser la compatibilité par l’adoption d’un règlement. À ces critiques, il a été répondu en avançant la souplesse de termes du Traité CE, la lecture combinée des articles 61, 65 et 67, le choix politique d’Amsterdam de communautariser le droit international privé et l’impossibilité de favoriser la compatibilité autrement que par une communautarisation de la Convention. Le Traité de Lisbonne fait pour sa part le choix de substituer au « favoriser » un « assurer » un peu plus clair et de préciser que les mesures doivent être prises « notamment » dans la mesure nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur.

Sans s’attarder sur ces débats, mais sans montrer non plus une très grande aisance dans la justification du fondement de leur action 123, les institutions européennes ont depuis enchaîné les actes de législation européenne en la matière. Elles ont notamment transformé les Conventions de Bruxelles et de Rome en règlements du même nom, le règlement (CE) n° 44/2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (Bruxelles I) 124, applicable aux actions intentées après le 1er mars 2002, et le règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) 125, applicable aux contrats conclus « à compter du 17 décembre 2009 » 126. À la question délicate du fondement de la compétence pour une telle transformation a été préférée une mise en avant des atouts du droit européen dérivé sur la simple convention internationale : ainsi transformés, la compétence de la Cour de justice pour l’interprétation uniforme était acquise ; les règles uniformisées étaient applicables dans tous les nouveaux États membres, sans attendre la fastidieuse procédure de signature et ratification ; les réserves n’étaient plus permises ; l’occasion était saisie pour moderniser les outils. Ajoutons que, si les procédures législatives européennes se sont alourdies, elles permettent toujours plus facilement que par le biais d’une négociation intergouvernementale de réviser le texte périodiquement : ainsi, le règlement Bruxelles I a ainsi été refondu par le règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Bruxelles I bis), entré en application le 10 janvier 2015 127.

Lors de la signature du Traité d’Amsterdam, certains États ont refusé les nouveaux transferts de compétence, particulièrement celui qui concerne la coopération judiciaire en matière civile. Le Danemark, d’une part, ne participe à aucune des initiatives communautaires prises sur ce fondement. Les règlements en la matière ne lui sont donc en principe pas applicables. Toutefois, la Communauté européenne et le Danemark ont conclu deux accords, entrés en vigueur le 1er juillet 2007, pour rendre applicable dans le cadre de leurs relations le règlement Bruxelles I et le règlement n° 1348/2000 relatif à la signification et à la notification des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile et commerciale. Jusqu’à cette date, la Convention de Bruxelles continuait à s’appliquer pour le Danemark. Le Danemark a également fait part de sa volonté d’appliquer le règlement Bruxelles I bis 128. Sous l’empire du Traité d’Amsterdam, le Royaume-Uni et l’Irlande, d’autre part, sont soumis à un système d’opt-in : les règlements en matière de coopération judiciaire ne leur sont pas applicables de plein droit ; ils le sont en revanche si ces États décident au cas par cas d’y adhérer, ce qui est le cas tant pour le règlement Bruxelles I et sa refonte que pour le règlement Rome I. Pour ce dernier, le Royaume-Uni n’a exercé son option que tardivement, après avoir pourtant beaucoup pesé sur les négociations de la proposition de règlement pour lui ôter nombre de ses innovations 129, en utilisant la menace de sa non-acceptation 130.

40. Le juge. Cette multiplication des règlements applicables en la matière s’accompagne d’une forme d’harmonie interprétative. Celle-ci est obtenue, d’une part, par l’interprétation autonome défendue par la Cour de justice qui, en choisissant de se référer non au droit d’un État membre mais aux objectifs des textes européens et aux principes généraux de l’ensemble des États membres, évite de reproduire la diversité nationale au moment de l’interprétation des textes uniformisés 131. D’autre part, l’harmonie est également une harmonie de la matière, la Cour de justice s’attachant, pour l’interprétation de chaque instrument européen de droit international privé, à tenir compte de l’interprétation donnée aux autres instruments de droit international privé, mettant en œuvre un « principe de continuité interprétative des règles européennes de droit international privé » 132. Ainsi, dans son arrêt Pammer 133, la Cour de justice justifie-t-elle longuement son interprétation uniforme du voyage à forfait en se référant au règlement Bruxelles I, applicable à l’espèce, au règlement Rome I et à la directive 90/314 : bien que la terminologie employée par ces instruments soit différente, la Cour retient que le législateur a entendu viser les mêmes types de contrat. Il est remarquable que ces considérations interviennent dans le raisonnement avant même la référence à l’exposé des motifs du règlement Bruxelles I 134.

41. L’européanisation de la matière. L’européanisation de la matière est parfois très visible, marquée par l’adoption de règlements directement applicables aux contrats internationaux, et parfois plus latente, par l’émergence par touches d’un régime juridique édicté pour les contrats se nouant sur les territoires d’États membres 135. Se dessine ainsi dans ces outils, en sus de la distinction traditionnelle entre contrat interne et contrat international, un degré intermédiaire, soumis à des règles propres au contrat européen, visant notamment à s’assurer qu’ils resteront soumis au droit de l’Union. Au sein ou en dehors de ces outils, le droit européen pèse enfin en permanence sur le droit des contrats internationaux par sa soumission au respect des libertés européennes. Ainsi, dans les relations intra-européennes, il faut s’assurer que l’application de la loi désignée à quelque titre que ce soit (règle de conflit, loi de police) ne constitue pas une discrimination en raison de la nationalité 136 ou une entrave à la liberté de circulation, en créant une forme d’obstacle juridique par l’application d’une législation plus restrictive que la législation d’origine de la marchandise ou de la prestation de services. En cas d’entrave, l’application de la loi ne sera possible qu’après une triple démonstration : elle répond à des motifs impérieux d’intérêt général ; elle leur apporte une réponse proportionnée ; les objectifs ne pourraient être atteints par l’application de la loi d’origine 137.

Le raisonnement fait l’objet de critiques, notamment en ce qu’il aboutirait à une règle de conflit cachée, donnant compétence à la loi du pays d’origine 138. Le mécanisme semble pourtant agir sur d’autres logiques que celles de la règle de conflit mais c’est justement cette différence de logiques entre le droit international privé et le droit communautaire qui rend si difficile leur application coordonnée 139.

42. De la convention au règlement et du règlement aux conventions. L’adoption des outils de droit international privé sous la forme d’instruments communautaires emporte des effets radicaux pour la négociation des conventions internationales à venir touchant à la matière. En effet, les règles communes ne pouvant pas être modifiées par les États membres, l’existence d’une compétence interne de l’Union se traduit par la reconnaissance de sa compétence externe : autrement dit, l’Union européenne devient seule compétente pour négocier et signer toutes les conventions internationales ayant trait, pour les relations avec les États tiers, aux questions réglées par les outils communautaires. Posée par la jurisprudence AERT 140, la position a été précisée dans son approche la plus radicale par l’avis rendu par la Cour de justice aux fins d’établir la compétence de l’Union européenne pour conclure la Convention de Lugano II : elle ajoute que l’Union européenne dispose d’une compétence exclusive 141. Cette compétence externe exclusive dans le but d’éviter d’affecter les règles communes est également consacrée depuis le Traité de Lisbonne à l’article 3, § 2, du TFUE. Cependant, d’un point de vue politique, la négociation avec un représentant disposant seul de vingt-huit voix (ou même de vingt-sept) ne rassure pas les États tiers 142.

b. L’harmonisation sectorielle du droit matériel

43. Droit européen des contrats. Dans sa dimension matérielle, le droit européen des contrats est jusqu’à présent harmonisé par des actions sectorielles, qui créent des éléments de législation commune notamment en droit de la consommation, droit social ou droit des assurances. La Commission européenne a agité les esprits en nourrissant le projet d’une harmonisation globale du droit des contrats 143. La révélation de cette ambition a suscité une vaste polémique et un travail colossal 144. Après avoir imprudemment évoqué la perspective d’un Code civil européen, l’initiative a été présentée comme une « boîte à outils » pour le droit des contrats, regroupant définitions et principes directeurs à l’attention des législateurs nationaux et communautaire. Des projets furent préparés par des groupes de travail principalement composés d’universitaires et œuvrant sur une base de droit comparé 145. En janvier 2008, deux textes académiques furent présentés 146. Après un temps de latence, occupé notamment à la refonte, devenue essentiellement une consolidation, du droit de la consommation, les institutions européennes reprirent l’ouvrage. En avril 2010, un groupe d’universitaires et de praticiens fut chargé par la Commission d’une étude de faisabilité d’un droit européen des contrats 147. Un Livre Vert fut publié en juillet 2010 148, relançant une phase de consultation 149, puis une communication le 3 mai 2011, à la suite de l’« étude de faisabilité » 150. Ce processus par couches successives et souvent croisées procède parfois étonnamment, le calendrier n’ayant pas permis au groupe d’experts, dont les travaux sont la source directe de la proposition de règlement, de tenir compte des 319 réponses faites au Livre Vert 151… Le 11 octobre 2011, ces très longs travaux aboutirent à la proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à un « droit commun européen de la vente » 152. Le Parlement européen a arrêté une position sur ce texte en première lecture le 26 février 2014 153 mais l’adoption du règlement n’est plus à l’ordre du jour de la Commission 154 – du moins pour le moment. Au projet d’un Code civil européen, puis d’un droit commun européen de la vente, vont finalement succéder deux directives 155, concernant certains aspects des contrats de fourniture de contenu numérique 156 et concernant certains aspects des contrats de vente de biens 157. Si leur filiation avec le droit commun européen de la vente est expressément reconnue dans l’exposé des motifs qui accompagnait les propositions 158, leur ambition est bien plus modeste puisqu’elles cherchent une harmonisation maximale des droits nationaux des États membres en matière de commerce électronique à destination des consommateurs 159.

Les critiques ont été nombreuses à chacune de ces étapes : la méthode faussement consultative et participative employée par la Commission 160 ; la fragilité, voire le caractère erroné, de l’argument voulant qu’un droit commun améliorerait le fonctionnement du marché intérieur 161 ; l’absence de fondement juridique pour un tel acte 162 ; les fausses vertus de l’uniformisation et les réels atouts de la diversité juridique et culturelle 163 ; les dangers pour les entreprises européennes à l’échelle du marché mondial 164 ; la fusion dans un même instrument d’un droit protecteur du consommateur et du professionnel 165 ; la suppression de toute protection pour les PME parties à un contrat professionnel 166 ; à l’inverse, la trop grande réduction du champ d’application matériel de l’instrument 167. La persistance des institutions européennes, en dépit de ces réticences, témoigne toutefois d’une détermination proche de l’obstination. Pour autant, la détermination de la Commission 168 n’est pas aussi évidemment partagée par les organes plus politiques de l’Union européenne.

B. Les normes d’origine privée

44. Importance historique de la pratique dans le commerce international. Les normes d’origine privée ne sont pas plus importantes que les normes d’origine internationale ou européenne ; en revanche, elles sont assurément plus caractéristiques de la matière, le droit des contrats internationaux accordant aux normes produites directement par les « opérateurs du commerce international » 169 une importance sans égale et ce de longue date. La recherche d’une coutume universelle par les commerçants eux-mêmes est inscrite dans l’histoire du droit des contrats internationaux. Historiquement, le droit commercial s’est construit autour d’une coutume universelle développée dans les foires du Moyen-Âge 170. C’est la première lex mercatoria 171. Pendant que les codifications nationales transformaient ce droit uniforme en autant de réglementations internes, les échanges s’internationalisaient toujours plus, allant à contre-courant des efforts étatistes. En 1807, le Code de commerce était promulgué. Dès 1833, un auteur espérait son dépassement par la communauté universelle des commerçants 172. Ce dépassement par la pratique commerciale sera constaté plus d’un siècle plus tard 173, avant d’être théorisé dans les années 1960 sous la forme d’une nouvelle lex mercatoria 174 : cette théorie veut dépasser la simple reconnaissance de sources originales pour y voir le fondement d’un autre ordre juridique, alternatif aux ordres juridiques traditionnels. Il est difficile de mesurer la réalité de son importance pratique 175, d’autant que cette normativité générée par les contrats internationaux se déploie sous des formes très diverses. Parce que le droit des contrats internationaux est pour l’essentiel une activité développée par des professionnels, et parce que le souci d’encourager le développement de leurs échanges internationaux réduit la part d’intervention étatique, la pratique juridique engendre une constellation de normes (1°). Parce que le droit des contrats internationaux régit des situations internationales privées, qui devront donc être rattachées à un ordre juridique, cette constellation va prétendre pouvoir concurrencer les ordres juridiques étatiques à ce titre (2°).

1. Panorama

45. Diversité. La spécificité du droit des contrats internationaux est que les principaux intervenants de la pratique se muent en producteur de normes : la pratique des contractants eux-mêmes, les productions des institutions privées, les sentences des arbitres internationaux. L’ensemble étant désordonné, il faut y ajouter les mises en ordre proposées par la doctrine par la voie de codifications savantes.

a. Les pratiques contractuelles

46. Le contrat, sur mesure normatif  176. Il est possible d’anticiper les éventuels différends par la prévision contractuelle. Si la matière n’est pas encombrée de dispositions impératives, ces prévisions serviront de norme. En cela, les contrats internationaux ne se distinguent pas des contrats internes. Leur particularité tient peut-être à l’existence plus fréquente de contrats très détaillés, pour parer aux incertitudes sur la loi applicable ou au risque d’inadaptation des règles étatiques. Les contractants sont dès lors plus soucieux de répondre aux difficultés d’exécution potentielles en élaborant de véritables chartes. Certaines clauses sont ainsi d’usage courant dans la rédaction des contrats internationaux et permettent de guider la solution d’éventuels litiges (par exemple, clause de hardship, de confidentialité, de détermination du prix) : leur importance justifie que des ouvrages soient consacrés spécifiquement à leur rédaction 177. Les professionnels sont réputés connaître ces techniques et la jurisprudence française a déjà pu rappeler à une entreprise que « professionnelle rompu [sic] à la pratique des marchés internationaux, il lui appartenait de prévoir des mécanismes contractuels de garantie ou de révision » 178. Pour les opérations importantes et complexes, les contrats peuvent ainsi parvenir à une certaine autarcie normative : les solutions à la question litigieuse peuvent parfois être trouvées directement dans les prévisions contractuelles, les autres normes intervenant principalement pour leur donner effet et guider leur interprétation, comme autant de normes d’appui 179. Cette capacité des contrats à s’autoréguler est particulièrement visible devant l’arbitre international, moins soucieux de rattacher la validité des stipulations à un ordre juridique de base 180.

47. Les pratiques contractuelles. La solution sur mesure présente l’avantage de permettre d’adapter au plus près le cadre normatif à l’opération contractuelle particulière. Elle présente l’inconvénient du coût juridique, de la longueur de l’élaboration et des difficultés de négociation. Aussi, si elle se justifie pour les opérations importantes, elle peut paraître fastidieuse pour les opérations courantes et relativement standardisées. Pour ces dernières, des formules-types existent généralement. La vie des affaires va générer une certaine standardisation des pratiques contractuelles à différents niveaux. Un premier niveau est celui des conditions générales, clausiers 181 et autres documents types élaborés par une entreprise et récapitulant les conditions contractuelles qu’elle pratique. Un deuxième niveau est celui des relations d’affaires. Les stipulations contractuelles, initialement négociées pas à pas, vont ensuite être réitérées entre des partenaires en relations courantes à chaque nouvelle opération, avant de ne plus être précisées, le silence sur une modalité emportant application de leurs usages antérieurs. La figure est souvent reconnue en droit des contrats internationaux, sous la forme des « habitudes qu’elles ont pris entre elles » 182 comme permettant de reconnaître un consentement ou une convention tacite. Un troisième niveau commence à détacher la pratique contractuelle de la sphère d’une entreprise ou de celle d’une relation contractuelle, pour se diffuser dans un secteur d’activité. Se rencontre à ce titre une nébuleuse de pratiques qui, pour être connues par de nombreux professionnels, n’ont pas encore atteint la qualité d’usages, parce qu’elles ne sont pas encore assez ancrées ou, plus souvent, parce que plusieurs pratiques existent concurremment, empêchant l’une d’elles de se présenter comme l’usage en la matière. Ces pratiques sont utiles car elles proposent des solutions prêtes à l’emploi mais n’ont pas d’autorité particulière : leur application dépend largement de l’acceptation des parties. Pour prétendre s’appliquer dans le silence des parties, elles doivent acquérir le statut d’usage, qui est une forme normative de la pratique.

48. Les usages. Lorsque la répétition d’une même formule contractuelle s’est généralisée au sein d’un secteur professionnel, la pratique pourra devenir l’usage de la branche 183. Connus par ailleurs, les usages sont rarement aussi largement accueillis qu’en droit des contrats internationaux 184 : plusieurs conventions internationales prévoient leur application 185 ; le droit de l’arbitrage international fait obligation à l’arbitre d’en tenir compte, dans tous les cas 186 ; la doctrine en a fait un élément fondamental de la théorie de la lex mercatoria 187, dont ils sont les « sources premières » 188 ; la distinction entre usages et coutume y est plus relative qu’ailleurs, permettant de reconnaître aux usages la qualité de véritable règle de droit 189 alors que la coutume est très rarement invoquée. L’importance de cette reconnaissance ne doit pas leurrer sur la fréquence de leur application : les sentences et jugements se prononçant sur le fondement des usages restent relativement rares 190. Il ne faut pas croire non plus que ce statut privilégié ait débarrassé les usages de toutes les discussions théoriques. Notamment, la question de savoir si l’application des usages se fait sur le fondement d’une convention tacite ou sur celui d’une règle de droit reste débattue 191. Enfin, bien que leur autorité soit reconnue, leur application n’est pas toujours aisée, notamment du fait de la difficulté à identifier un usage et à le distinguer d’une simple pratique courante 192. À cet égard, les institutions privées rendent de précieux services.

b. Les institutions privées

49. Les institutions privées sectorielles. Les organisations privées jouent un rôle important dans la production de normes et de standards. Si ceux-ci sont souvent de caractère technique 193, nombre d’autres portent des modèles de comportement juridiques. Les organisations professionnelles proposent ainsi fréquemment des contrats-types ou conditions générales, précisant les stipulations conventionnelles les plus courantes dans le secteur 194. Tôt déjà, certaines réglementations professionnelles étaient célèbres, par exemple les conditions générales de la Grain and Feed Trade Association (GAFTA) pour la vente de céréales 195, le modèle de charte-partie NYPE élaboré par l’Association of Ship Brokers and Agents (ASBA) pour le transport international, les contrats de la Fédération internationale des ingénieurs-conseils (FIDIC) en matière de construction ou encore le contrat type ISDA Master Agreement de l’International Swaps and Derivatives Association, pour la vente de produits dérivés de gré à gré. Ces documents peuvent reprendre les pratiques en usage dans le secteur ou proposer des innovations, sans que l’on sache souvent assurément, du moins de l’extérieur de la profession, ce qui relève de l’un ou de l’autre 196. Comme toutes les normes d’origine privée, les usages ont ainsi souvent tendance à être codifiés, ce qui simplifie leur connaissance.

50. Les institutions privées générales. Les institutions productrices de telles normes privées ne sont pas nécessairement sectorielles. Une institution générale occupe une place importante pour le droit des contrats internationaux : dans la production de normes comme dans la résolution des litiges, la Chambre de commerce internationale (CCI ou ICC) s’est imposée comme une structure centrale du droit privé du commerce international. Fondée en 1919 pour favoriser les échanges internationaux, son siège est à Paris, la création de l’organisation devant beaucoup à un ancien ministre du commerce français, Étienne Clémentel. Contrairement aux organisations professionnelles, la Chambre de commerce internationale couvre tous les secteurs d’activité, et dans toutes les régions du monde. Entre autres activités, la Chambre de commerce internationale veut participer à l’élaboration du droit des opérateurs du commerce international et elle édicte tant des modèles contractuels que des codes de conduite ou des codifications d’usages. Parmi ces derniers, si tous n’ont pas connu un grand succès 197, deux sont particulièrement célèbres dans le droit des contrats internationaux : les Incoterms 198 et les Règles et usances uniformes (RUU) relatifs au crédit-documentaire 199.

c. Les arbitres internationaux

51. Les principes généraux du droit du commerce international. L’arbitrage international est régulièrement qualifié de mode normal de résolution des litiges nés de contrats commerciaux internationaux 200. Les arbitres se sont rapidement trouvés confrontés à la nécessité de disposer de règles adaptées aux exigences du commerce international. Faute de les trouver dans les réglementations existantes, parfois inadaptées à une situation internationale, ou dans les normes nées de la pratique, souvent lacunaires, ils ont dégagé des principes généraux du commerce international 201, qui gravitent autour du principe fédérateur de bonne foi 202. Ont ainsi été qualifiés de tels l’obligation de minimiser son dommage ou l’interdiction de se contredire au détriment d’autrui 203. Méthodologiquement, leur identification procède souvent d’une démarche comparative, mâtinée de la prise en compte des besoins du commerce international. Comme les usages, les principes généraux sont considérés par une partie de la doctrine comme fondateurs de la lex mercatoria. Si ces principes sont matériellement issus de la comparaison des solutions retenues par les différents systèmes juridiques, ils sont formellement énoncés par les arbitres internationaux, soulevant dès lors la question de la possibilité d’une jurisprudence arbitrale internationale.

52. Une jurisprudence arbitrale ? Indépendamment du débat plus général sur la jurisprudence source de droit, la jurisprudence arbitrale internationale se heurte à deux autres reproches, qui lui sont spécifiques 204. D’une part, l’absence de juridiction unificatrice limiterait la possibilité d’alignement raisonné des arbitres sur un modèle unique, faute dudit modèle. La jurisprudence arbitrale se constitue donc plutôt sous la forme de la répétition constante de solutions, les sentences n’hésitant pas à faire référence à des précédents arbitraux. D’autre part, l’absence de publicité des sentences interdirait la constitution d’une jurisprudence, faute pour les précédents de pouvoir se diffuser. L’obstacle n’est plus dirimant, plusieurs revues publiant désormais des sentences représentatives 205. La jurisprudence arbitrale n’est donc connue que par ce prisme, sélectif et fermé. Le débat a pu sembler un temps se déplacer : l’existence d’une jurisprudence arbitrale serait largement admise, restant à mieux connaître son fonctionnement et ses conséquences 206. Pour autant, les deux reproches traditionnels ne sont pas dépassés et certains auteurs préfèrent évoquer une « pratique arbitrale » 207 qu’une jurisprudence arbitrale. Les deux qualifications opposent les conditions de formation d’une doctrine arbitrale ; en revanche, elles doivent être relativisées du point de vue du raisonnement suivi par les sentences, dans un style éloigné de la tradition de rédaction des décisions françaises. En effet, les arbitres font mention des différents éléments pris en compte, parmi lesquels des sentences précédemment rendues (plus qu’une jurisprudence ou une pratique établie), qui semblent dotées d’une forte autorité persuasive, autorité qui peut se justifier tant de la qualification de « pratique » que de celle « jurisprudence ».

d. Les codifications d’origine savante

53. Multiplication des propositions. Partant du constat de l’insuffisance des réponses existantes (aléa des solutions, règles étatiques inadaptées, règles internationales éparpillées et de qualité discutable, règles d’origine pratique difficiles à connaître et incomplètes), des initiatives privées et savantes ont été prises pour proposer un modèle de « beau » droit. La formule a connu, depuis le milieu des années 1990, un succès certain, au moins en termes de propositions. Elles peuvent se présenter communément ainsi : un groupe d’experts, principalement universitaires 208, représentants de différents systèmes juridiques, élabore, sur la base d’une démarche de droit comparé, un corps de règles proposé comme modèle de droit. De nombreux corps de règles en droit des contrats ont été élaborés par cette voie savante : outre les projets déjà rencontrés dans le cadre de l’uniformisation européenne du droit matériel 209, il est possible de mentionner les Principes Unidroit relatifs aux contrats du commerce international 210, les Principes du droit européen du contrat (PDEC ou PECL, abréviation anglaise, également appelés Principes Lando du nom du maître d’œuvre de leur confection) 211 ou encore le Code européen des contrats de l’Académie des privatistes européens 212. Les différents travaux d’harmonisation ont souvent emprunté la même voie, à base de comparaison des solutions retenues par les différents systèmes juridiques, de recherche du plus petit dénominateur commun et de solution la plus adaptée aux exigences du commerce international (rapidité, sécurité, souplesse, liberté, compétence des opérateurs professionnels, protection de la partie faible). Dès lors, il n’est pas étonnant de trouver de nombreuses similitudes entre les règles produites par ce « darwinisme juridique » 213. Une codification savante se distingue de l’ensemble, celle réalisée par les Principes Unidroit. Bien qu’organisation intergouvernementale, Unidroit prit l’initiative d’élaborer un corps de règles privées, non soumis à l’approbation des gouvernements. Le projet, lancé dès 1971, a abouti à une première édition en mai 1994 214, chaque nouvelle édition étant l’occasion d’un enrichissement du domaine couvert 215. Les règles sont présentées sous la forme d’un code ; chaque disposition est accompagnée d’un commentaire retraçant sa genèse, c’est-à-dire les solutions nationales en la matière et les raisons du choix fait pour les Principes.

Si ces différentes publications savantes visent toutes à proposer un droit matériel modèle, les atouts de la méthode et de la forme adoptées ont également incité la Conférence de La Haye à étendre cette source originale au droit conflictuel et à adopter un instrument non contraignant, les Principes relatifs au choix de la loi applicable en matière de contrats internationaux 216.

54. Utilité des propositions. De la doctrine, l’harmonisation savante a les qualités – mais elle en a aussi les faiblesses. La source est doctrinale et le produit en a dès lors a priori l’autorité : celle d’une proposition, faisant autorité du fait de sa qualité scientifique, mais ne pouvant devenir règle positive qu’en empruntant d’autres canaux 217 (réception judiciaire, consécration législative, incorporation contractuelle). À ce titre, elle peut notamment, comme les propositions de loi-type de la CNUDCI, inspirer les législateurs pour les réformes nationales. Mais les propositions savantes prétendent également à d’autres fonctions, plus directement utiles, énumérées dans les dispositions liminaires 218. Elles s’adressent ainsi aux contractants, qui peuvent recourir à une désignation directe – et les Principes « s’appliquent » –, ou indirecte, par une référence aux principes généraux du droit ou à la lex mercatoria, et les Principes « peuvent s’appliquer ». Elles s’adressent également aux juges, qu’ils soient privés ou étatiques, et envisagent leur application en l’absence de choix par les parties, en complément ou en interprétation du droit applicable, tout particulièrement de la CVIM. D’un point de vue pratique, la qualité de ces règles, leur souplesse et leur acceptabilité pour des contractants de systèmes juridiques différents ne doivent pas occulter leur caractère nécessairement incomplet 219. C’est la raison pour laquelle le choix de ces règles est souvent accompagné, à titre principal ou subsidiaire, du choix d’un droit étatique 220. D’un point de vue théorique, la plupart des utilisations auxquelles se proposent les codifications savantes sont conformes à leur nature de Restatement. Aux États-Unis, ce type de compilation savante des normes des différents États fédérés est élaboré sous l’auspice de l’American Law Institute ; le rôle d’aplanissement des divergences juridiques que jouent les Restatements est incontestable et, bien que dénués de valeur officielle, leur invocation par les juridictions américaines au titre d’autorité est fréquente. En revanche, la doctrine n’a pas en elle-même l’autorité pour s’auto-proclamer « droit applicable » 221, faute de détenir le moindre pouvoir normatif. Pour parvenir à transformer ainsi la nature de leur autorité 222, et être appliquées comme règles de droit par les arbitres 223, les règles savantes se présentent souvent comme des codifications de règles préexistantes, celles de la lex mercatoria 224.

2. La lex mercatoria, un tiers ordre juridique ?

55. Les éléments constitutifs de la lex mercatoria. Systématisée par Berthold Goldman, la lex mercatoria désigne l’ensemble de règles d’origine non-étatique, ou transnationale 225, élaborées par les opérateurs du commerce international pour les besoins de leurs contrats 226. Le contenu de la lex mercatoria est variable, selon les auteurs 227, mais l’accord se fait généralement sur deux composantes, les usages et les principes généraux, les deux notions étant parfois à cette occasion confondues 228. Ce contenu est aujourd’hui parfois considéré comme dépassé : l’ensemble était difficile à maîtriser, à connaître, à agencer, faute pour ces divers éléments, par leur nature même, de pouvoir se présenter sous une forme ordonnée et officielle. Les codifications savantes, et plus particulièrement les Principes Unidroit, sont dès lors venus se présenter en forme moderne de la lex mercatoria 229.

56. La nature de la lex mercatoria. Qu’il existe un ensemble de normes élaborées par les opérateurs du commerce international et appliquées par les arbitres est une chose. Que cet ensemble constitue un ordre juridique, capable à ce titre de remplacer les autres ordres juridiques étatiques et de constituer le droit applicable à un contrat en est une autre. La théorie de la lex mercatoria va ainsi entraîner un débat important sur sa capacité à constituer un tiers ordre juridique. Pour certains, la lex mercatoria ne présente-t-elle pas tous les traits d’un ordre juridique, une société, celle des opérateurs du commerce international, produisant ses règles et les sanctionnant par le recours à l’arbitrage 230 ? Pour les autres, cette société de commerçants n’est-elle pas plutôt un agrégat d’institutions et de centres d’arbitrage, simples « îlots d’organisation » 231, incapables de produire un droit complet, ses principes généraux ne lui étant pas réellement spécifiques 232 ? Pour d’autres encore, la structuration grandissante de ces normes pourrait produire aujourd’hui une « nouvelle nouvelle lex mercatoria » se rapprochant des caractéristiques de l’ordre étatique 233. Une dernière voie doctrinale a été proposée, décrivant la lex mercatoria non comme un ordre juridique mais comme une méthode originale d’interprétation et de sélection des normes 234, englobant plus largement un droit de l’arbitrage international 235. L’originalité des sources d’origine privée du droit des contrats internationaux n’aboutit plus dès lors à constituer un système parallèle mais un mode de raisonnement judiciaire plus concret et plus pluraliste dans sa démarche. Cet adossement de la lex mercatoria aux méthodes arbitrales trouve un écho certain dans la réception aujourd’hui faite de ce corps de règles.

57. Réception de la lex mercatoria. La réception de la lex mercatoria est ambivalente. Devant l’arbitre, elle peut constituer le droit applicable, que celui-ci soit choisi par les parties ou désigné par l’arbitre 236. De façon symptomatique, la réglementation de l’arbitrage international évoque plus souvent les « règles de droit » applicables par l’arbitre que les « lois ». La Cour de cassation a reconnu que l’arbitre se prononçant sur le fondement de la lex mercatoria ne se prononçait pas en équité mais bien en droit, levant certains doutes sur la nature de ses règles 237. Elle fait également régulièrement figurer au visa de ses cassations, emplacement traditionnellement réservé aux règles de droit les plus assurées, les Règles et usances uniformes relatives au crédit-documentaire de la CCI 238. La reconnaissance de l’application de la lex mercatoria par l’arbitre a également été affirmée par la Cour de cassation italienne le 8 février 1982, qui précise que la lex mercatoria relève à la fois de la societas mercatorum et de la structure des ordres étatiques, faute de pouvoir de coercition propre 239. La situation est bien différente quand le juge étatique est mis en position de dire lui-même le droit applicable à un contrat. En recourant à la terminologie de « loi » d’un « pays », la Convention de Rome avait clairement fermé la porte à l’application d’un droit transnational. La proposition de règlement Rome I revenait sur cette fermeture, en offrant aux parties la possibilité de choisir un droit non étatique 240, ce qui constituait l’une des innovations majeures proposées par la Commission. Toutefois, la proposition ne fut pas retenue et le choix des parties reste limité au choix de la loi d’un pays. Seule concession faite au droit non étatique : le considérant 13 du règlement Rome I précise qu’il « n'interdit pas aux parties d'intégrer par référence dans leur contrat un droit non étatique ou une convention internationale ». Ainsi, si devant l’arbitre la lex mercatoria peut être le droit applicable au contrat, devant le juge étatique, elle ne peut être appliquée que par son incorporation au contrat et donc avec une valeur contractuelle. Cette partition semble bien intégrée, peu de contrats combinant le choix de la justice étatique avec celui d’un droit non étatique.

§ 2. L’articulation des sources applicables à un contrat international

58. Difficultés de l’articulation. Droit étatique, Convention de La Haye, Convention de Bruxelles, Convention de Rome, Convention de Vienne, loi-type en matière d’arbitrage international, Convention de Genève, Traité de Rome, règlement Bruxelles I et I bis, règlement Rome I, directives relatives aux droits des consommateurs, contrat, conditions générales, usages, Incoterms, Principes Unidroit, principes généraux du droit du commerce international… il ne s’agit que de quelques exemples des normes potentiellement applicables à un contrat international. La principale difficulté n’est dès lors pas de connaître la multiplicité des sources du droit des contrats internationaux mais de savoir articuler leur application pour un cas donné 241. Maîtriser les sources du droit d’une matière n’est pas seulement maîtriser les lieux de création de ses normes ; c’est également maîtriser les mécanismes gouvernant leur application. Il n’est pas de solution immédiate applicable à un contrat international : il n’est guère possible de poser de façon générale la relevance d’une catégorie de contrat à un corps de règles. Ainsi, tous les contrats de vente internationale de marchandises ne sont pas soumis à la CVIM. Mieux : tous les contrats de vente internationale de marchandises entrant dans le champ d’application de la CVIM ne se verront pas appliquer la CVIM. Encore, toutes les questions de compétence internationale en matière contractuelle ne sont pas réglées directement par le règlement Bruxelles I bis : certaines sont renvoyées aux droits nationaux – mais pas toutes, et pas les mêmes qu’en application du règlement Bruxelles I.

La seule possibilité est alors, au cas particulier, d’identifier les règles applicables, selon des éléments variables, matière concernée, localisation dans l’espace, juge étatique ou privé, contenu du contrat, choix des parties. Cela n’est possible qu’au terme d’un raisonnement à tiroirs, entièrement concentré sur l’identification de la règle applicable. À cet égard, tout comme il a été vu que les sources du droit des contrats internationaux empruntaient à des sources connues ailleurs, leur articulation est le plus souvent réalisée par les outils également connus ailleurs, puisque ce sont ceux des conflits de normes en général ou du droit international privé en particulier. Les premiers permettront d’articuler les sources entre elles, en réglant les rapports de systèmes et en déterminant leur champ d’application respectif. La spécificité du droit des contrats internationaux est que la matière doit, plus qu’ailleurs, composer avec des sources internationales et européennes, qui entendent saisir des situations internationales et européennes (A). Une fois identifiée la source applicable à une situation, il faudra articuler les différentes techniques connues du droit international privé pour aboutir à la désignation du juge compétent et de la règle applicable. Là encore ces techniques sont connues au-delà des seuls contrats internationaux. Cependant, elles doivent en leur présence composer avec un élément déterminant, l’autonomie de la volonté 242 (B).

A. L’articulation des normes

59. Présentation. Comme toujours en droit, il sera fréquent que plusieurs sources du droit proposent une règle pour le cas à résoudre, obligeant à déterminer celle qui s’appliquera. Le droit des conflits de normes tel qu’il est enseigné en première année de droit s’applique dans l’ensemble. L’un des pans de ce droit est plus fréquemment sollicité qu’ailleurs : du fait de la profusion de sources nationales, internationales et européennes, l’articulation des systèmes est souvent appelée à jouer (1°). Il existe dans notre matière une difficulté supplémentaire : ces sources de systèmes différents (national, international, européen) ont pour objet de s’appliquer à des situations aux contours dans l’espace également différents (internationales ou européennes – seules les relations internes ne relevant pas pour l’essentiel de notre matière 243). Chaque source doit donc préciser à quelles situations elle s’applique, déléguant, renvoyant ou abandonnant les autres situations aux autres sources (2°). Ainsi, si le droit de l’Union européenne l’emporte dans le droit des conflits de normes sur la source nationale (articulation des systèmes), le règlement Bruxelles I bis renvoie, pour les situations dans lesquelles un défendeur est domicilié hors de l’Union européenne, aux règles de compétence internationales des États membres (répartition des situations).

1. L’articulation des systèmes

Les conflits de normes sont connus, leurs solutions aussi et il ne s’agira pas ici de les reprendre dans le détail, particulièrement pour l’articulation entre normes du système national et normes supranationales. La matière est surtout marquée par des conflits qui ne lui sont pas propres mais qui s’y rencontrent particulièrement fréquemment : ainsi, des articulations entre conventions internationales ou entre convention internationale et règlement européen.

60. L’articulation entre normes du système national et de systèmes supranationaux. Il n’est guère utile de s’étendre longuement sur le fait que la norme d’origine interne de rang législatif 244 cédera face à la concurrence de la norme d’origine internationale 245 ou à celle du droit l’Union européenne 246, primaire 247 ou dérivé 248. Il arrive parfois à la Cour de cassation de censurer des juges du fond pour avoir tranché un conflit de lois ou de juridictions en application du droit national alors qu’existait une convention internationale ou un règlement européen 249. Du fait de cette supériorité, en droit des contrats internationaux, les règles de conflits de lois d’origine interne ne trouvent plus à s’appliquer ; des règles de conflit de juridictions trouvent à s’appliquer de façon de plus en plus parcellaire. Si la multiplication de ces outils supranationaux a permis d’harmoniser la règle de conflit entre États membres, elle a généré ses propres problèmes d’articulation : la difficulté n’est pas dans l’articulation avec les droits nationaux mais dans l’articulation des outils européens et internationaux entre eux 250.

61. L’articulation entre normes de systèmes supranationaux. Les conflits entre conventions internationales sont généralement prudemment réglés par les nouveaux textes, qui prennent le soin de préciser leur articulation avec les conventions préexistantes et à venir sur la même question, par des « clauses de compatibilité ». Le plus souvent, les nouveaux textes respectent les conventions déjà conclues sur des questions plus spéciales 251. Ainsi, la CMR, spécifique au contrat de transport, s’applique de préférence à la Convention de Bruxelles, qui couvre la matière civile et commerciale 252. À défaut de telles prévisions, il faut s’en remettre aux règles d’articulation des normes retenues par l’ordre international, à savoir les principes généraux lex posterior derogat priori et generalia specialibus non derogant 253, qui laissent, de fait, un grand pouvoir d’appréciation au juge dans la résolution de ces conflits 254.

Les textes de droit européen vont eux aussi se trouver en conflit avec les conventions internationales existantes 255. Le droit de l’Union européenne recourt généralement aux clauses de compatibilité sans affirmer à tous crins la suprématie du droit européen sur les outils de droit international général 256 mais en reconnaissant le maintien de l’application des conventions internationales déjà conclues 257. La Convention de La Haye de 1955 sur la loi applicable à la vente et la Convention de 1978 sur la loi applicable aux contrats d’intermédiaire et à la représentation demeurent donc applicables, nonobstant le règlement Rome I. La Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales prime sur le règlement Bruxelles I bis 258, lequel surtout ne s’applique pas à l’arbitrage. Ce règlement, plus largement, n’affecte pas les conventions particulières 259. En outre, les règlements reconnaissent l’application de règles spéciales qui seraient contenues dans d’autres outils de droit européen dérivé 260 : les règlements ne renferment donc pas nécessairement l’intégralité des règles pertinentes en matière contractuelle, des règles spécifiques pouvant toujours figurer dans d’autres règlements ou directives 261. Les clauses de compatibilité permettent de connaître les rapports de dérogation entre sources. Cependant, ce n’est pas le seul moyen de coordonner les différents corps de règles potentiellement applicables.

2. La répartition des situations

La coordination se fait parfois naturellement, la situation entrant dans le champ d’application d’un seul corps de règles. Comme pour toutes les règles de droit, celles gouvernant le droit des contrats internationaux ont un champ d’application matériel et spatial. Précisons qu’elles ont également un champ d’application temporel mais il n’existe pas de spécificité en la matière : en cas de changement de règle, les règles de conflit de lois dans le temps classiques s’appliquent ; relevons simplement que les contrats internationaux pouvant s’exécuter pendant de très nombreuses années, l’application d’« anciens » outils peut se maintenir très longtemps après l’entrée en vigueur du nouvel outil. Ainsi, un contrat conclu avant le 1er avril 1991 reste soumis au droit commun ; depuis cette date et avant le 17 décembre 2009, à la Convention de Rome.

a. Le champ d’application matériel

62. Rappel. Les textes applicables aux contrats internationaux sont nombreux mais, évidemment, ils ne portent pas tous sur le même objet : c’est dès lors leur champ d’application matériel qui permet le plus souvent d’éviter les conflits de normes. Ainsi, si les voyageurs aériens victimes d’un retard souhaitent obtenir une indemnisation, la Convention de Montréal fonde une « réparation individualisée » quand le règlement 261/2004 « prévoit des mesures réparatrices standardisées » 262. La délimitation du champ d’application matériel est dès lors particulièrement importante, notamment pour les textes généraux. En annonçant porter sur « la matière civile et commerciale » ou « les obligations contractuelles », les principaux outils du droit des contrats internationaux optent a priori pour une délimitation généreuse. Il ne faut pas s’y fier : les différents outils internationaux et européens portent classiquement des dispositions précisant, plus souvent par exclusion que par définition, leur champ d’application. La méthode permet de maintenir certaines matières dans le champ des droits nationaux et internationaux (ex. l’exclusion de l’arbitrage par les règlements Bruxelles I bis et Rome I) ; dans celui d’un autre outil existant (ex. le règlement Bruxelles I bis exclut les obligations alimentaires, désormais traitées par un autre règlement) ; dans la sphère de règles spéciales du fait de la spécificité d’un objet (ex. les navires et aéronefs) ; et plus largement de prendre parti sur les frontières parfois floues d’une matière juridique (ex. les négociations précontractuelles). Utiles à l’articulation des règles par la détermination du champ d’application de chacune, elles laissent nécessairement des zones d’ombre, plus ou moins préoccupantes selon qu’un juge est compétent 263 pour les éclaircir ou non 264.

b. Le champ d’application spatial

63. Difficulté. Si les règles d’origine européenne ou internationale l’emportent sur les règles d’origine nationale, cela ne signifie pas que le constat de l’existence de l’une d’elles permet de conclure à son application exclusive. En effet, ces règles sont adoptées pour régir certaines situations, internationales ou européennes. Il ne s’agit pas ici de dire que leur contenu règle des situations internationales, ce qui est le propre d’une branche du droit international privé. Il s’agit ici de préciser que leur champ d’application est délimité dans l’espace : conventions internationales comme règlements européens n’ont pas forcément vocation à s’appliquer à toutes les situations internationales ou européennes, quelle que soit leur localisation. Il y a donc une mise en perspective successive de deux coordinations dans l’espace, qui oblige à procéder de façon très méthodique : dans un premier temps, il faut déterminer le champ d’application dans l’espace de la source identifiée (pour une vente entre un acheteur français et un vendeur américain, la règle de compétence doit-elle être recherchée dans une convention, un règlement ou dans le droit national ?) ; dans un second temps, une fois la source applicable spatialement identifiée, il faut y rechercher la coordination dans l’espace qu’elle ordonne (pour une vente entre un acheteur français et un vendeur américain, quelle est la juridiction compétente ?).

64. Les règles de conflit de lois. Seuls 265 les outils portant règles de conflit de lois prétendent à une certaine universalité et s’appliquent à toutes les situations internationales, peu important la localisation des situations, sauf exception (v. ss 766), ou la loi désignée comme applicable. Cette internationalisation ne signifie toutefois pas une uniformisation complète. Seule la source de la règle devient totalement commune, le juge d’un État membre n’étant plus amené à utiliser les règles de conflit d’origine nationale, quelle que soit la localisation de la situation. En revanche, le contenu des règles de conflit peut tenir compte de cette localisation : ainsi, le règlement Rome I porte la règle de conflit de lois applicable quelle que soit la localisation de la situation mais il édicte une règle spécifique aux contrats intra-européens 266. La répartition est plus subtile pour les autres instruments, qui maintiennent le jeu de sources différentes selon la localisation de la situation.

65. Le droit matériel uniforme. Il ne suffit pas de constater l’existence d’une telle convention pour estimer la solution réglée. En effet, les règles matérielles internationales constituent une « sorte de régime parallèle » 267 aux règles matérielles internes : elles n’ont donc vocation à s’appliquer qu’aux situations internationales et il faut déterminer qu’une situation entre bien dans leur champ d’application. Chaque convention de droit matériel uniforme va poser ses propres conditions d’application dans l’espace, ne pouvant prétendre se substituer aux solutions matérielles de façon universelle. Ainsi, la CVIM s’applique, notamment, aux ventes internationales conclues entre deux parties établies sur le territoire d’États contractants. La CMR s’applique à un transport international dont le lieu de chargement et de déchargement sont situés dans deux pays différents dont l’un au moins est partie à la convention. À sa manière, un peu différente, le droit matériel uniforme de la lex mercatoria appliqué par les arbitres s’applique également lorsque la situation est considérée comme se situant dans l’ordre transnational, ce que peut notamment traduire le fait de déclarer refuser l’application d’un droit national.

66. Les règlements européens et l’espace de justice. Plus compliquée encore est l’articulation des situations effectuée par les règlements européens en matière de coopération judiciaire. En effet, la logique voulant que le droit de l’Union européenne soit voué à s’appliquer aux relations transfrontalières entre États membres est loin d’être ferme 268. Les problèmes ne se posent guère pour la circulation des décisions de justice : celle-ci est assurée au profit des décisions des États membres, sur le territoire des États membres. La difficulté apparaît pour les règles de compétence. En effet, du fait du principe de confiance mutuelle, les règlements européens ont pour effet d’interdire aux États membres d’opposer aux autres États membres les fors exorbitants (par ex., pour le droit français, les privilèges de juridiction des articles 14 et 15 du Code civil). Or, cette interdiction n’a vocation à jouer qu’entre États membres et donc à l’égard de situations européennes. La Convention de Bruxelles avait ainsi réservé son application aux litiges intracommunautaires, renvoyant les autres litiges aux droits nationaux des États membres. Le principal critère retenu pour délimiter les litiges intracommunautaires était celui du domicile du défendeur sur le territoire d’un État membre de l’Union européenne. La refonte du règlement Bruxelles I a un peu bousculé ce critère et aujourd’hui plusieurs règles de compétence s’appliquent sans considération du domicile du défendeur.

La portée exacte de ce critère a longtemps été débattue, notamment pour savoir s’il s’agissait d’un critère d’application du règlement ou des règles portées par celui-ci 269. La Cour de justice a lentement évolué vers une position ferme sur le sujet : restreignant un temps l’application de la Convention de Bruxelles aux litiges intracommunautaires, elle a progressivement abandonné la notion. Certains contentieux l’ont amenée à affirmer clairement que le règlement s’appliquait à des litiges mettant en cause des États tiers (qu’il est donc difficilement possible de considérer comme intracommunautaires), du seul fait du domicile du défendeur dans un État membre. Enfin, dans son avis 1/03, elle a clairement posé de façon générale que le règlement Bruxelles I a pour objet d’unifier les règles de compétence « pour des litiges intracommunautaires mais également pour ceux comportant un élément d’extranéité » (CJUE 7 févr. 2006, avis 1/03, pt 143), le règlement procédant pour ces derniers par renvoi aux droits nationaux. Si la portée du critère a donc ainsi été clarifiée, sa pertinence reste objet de nombreux débats : en quoi un litige dans lequel le défendeur est domicilié sur le territoire des États de l’Union européenne est-il plus lié à l’Union qu’un litige dans lequel le demandeur y est domicilié ? Quelle prévisibilité en la matière si la règle de compétence dépend in fine de la position procédurale des parties ? Quel accès égal à la justice quand ces mêmes règles de compétence seront parfois communes, parfois renvoyées à des législations disparates ? 270 Toutes ces préoccupations ont trouvé un fort écho dans les travaux préparatoires du règlement Bruxelles I bis, la proposition de refonte ayant envisagé d’internationaliser toutes les règles de compétence, c’est-à-dire d’étendre leur application aux situations dans lesquelles le défendeur est domicilié dans un État tiers. Il n’y avait plus dès lors à répartir les situations entre les sources, le règlement Bruxelles I bis devenant source de toutes les règles de compétence juridictionnelle, quels que soient les contours internationaux de la situation. La proposition n’ayant survécu ni au Parlement ni au Conseil, l’extension sera finalement réalisée uniquement pour les clauses attributives de juridiction et certaines parties faibles (travailleurs, consommateurs), qui rejoignent ainsi les règles de compétence exclusive.

B. L’articulation des outils de résolution

67. Présentation. Le droit international privé est essentiellement une méthode, qui dispose de ses outils propres aux fins de détermination de la loi et de la juridiction compétente. Ces différents outils, déjà enseignés ailleurs, se retrouvent pour l’essentiel dans leur application aux contrats internationaux. D’un point de vue quantitatif, le droit des contrats internationaux se caractérise par la présence particulièrement importante des règles matérielles uniformes et des lois de police, réduisant d’autant le rôle de l’outil ailleurs considéré comme classique qu’est la règle de conflit (1°). Leur utilisation mais aussi leur contenu y sont surtout très sensiblement marqués par le cœur de la matière contractuelle, à savoir la volonté des parties, qui se verra reconnaître une place essentielle dans ces fonctions de détermination de la norme applicable et de la juridiction compétente (2°).

Rappelons qu’il n’y a pas de rapport d’exclusivité entre une norme donnée et un mécanisme d’application : une même norme peut, selon le contexte, être appliquée à chacun des titres envisagés. Ainsi, une règle impérative du droit français pourra s’appliquer en tant que loi de police, du fait de la désignation du droit français comme loi applicable ou en tant que loi choisie par les parties. Il ne s’agit donc pas de classer les différentes sources évoquées en sous-groupes présentant une identité commune mais de présenter les différents titres d’application qu’il faudra penser à rechercher, face à une situation concrète 271. Ensuite, les outils d’application ne fonctionnent pas indépendamment les uns des autres, dans un rapport d’exclusion, mais de façon complémentaire. Ainsi, l’identification d’une convention internationale de droit matériel uniforme ne suffit pas nécessairement à épuiser le sujet : il est possible que ses dispositions soient lacunaires, ce qui impliquera de recourir aux autres mécanismes, ou qu’elles soient écartées par les parties, lorsque la norme est optionnelle. Enfin, les étapes de raisonnement ne s’ordonnent pas de façon rigide : ainsi, si la loi de police s’applique en principe immédiatement, c’est parfois pour éviter le résultat de la règle de conflit que le mécanisme est utilisé ; si la convention de droit matériel uniforme est censée dispenser de la règle de conflit, son application impliquera parfois le détour par une règle de conflit. Il est donc important de garder en tête que les mécanismes d’articulation ici schématiquement présentés vont dépendre, pour leur mise en œuvre concrète, des sources en présence, des contraintes du cas, des ressorts de l’argumentation.

1. Les différents outils 272

Certaines normes sont directement applicables à une situation internationale, de leur propre effet. Cette applicabilité directe peut être la conséquence soit de l’adoption par les États de solutions uniformes spécifiquement destinées à s’appliquer aux opérations internationales, soit de la reconnaissance au profit de certaines dispositions d’une impérativité telle qu’elle irradie les situations internationales. À défaut, une loi est applicable du fait de sa désignation par la règle de conflit 273.

68. Les règles de droit matériel uniforme. Lorsque l’harmonisation du droit matériel se fait au niveau international, sa vocation est de dispenser du recours aux règles de conflits 274 : en effet, nul besoin d’interroger une règle de conflit pour connaître la loi étatique applicable, alors que tous les États ont intégré la même règle de fond, celle justement portée par la convention de droit matériel uniforme. Par conséquent, l’existence d’une convention de droit matériel uniforme appelle son application directe à la situation, sans détour par la règle de conflit. La matière est fortement marquée par l’importance qu’y occupent les règles matérielles 275, réduisant d’autant le recours à la règle de conflit, sans toutefois le faire disparaître. Il a déjà été vu que les conventions de droit matériel ne s’appliquaient pas à toutes les situations internationales mais seulement à celles qu’elles délimitent. Cette délimitation passe parfois par le truchement de la règle de conflit de lois 276. Qui plus est, y compris dans ce champ, une convention internationale n’est pas un système juridique dont la complétude est assurée par un juge institué : elle n’est qu’un texte et ses silences, inévitables, sont des lacunes. À cet égard, le droit international ne fait pas montre de la même difficulté que le droit interne à reconnaître la possibilité de lacunes. Certes, les textes prévoient généralement la méthode à suivre pour les combler, prônant une interprétation réellement internationale. Mais il a déjà été vu combien une telle lecture était difficile en l’absence d’interprète authentique 277. Aussi, les conventions renvoient-elles généralement, à titre subsidiaire, aux lois étatiques pour combler leurs silences 278 : là encore, le recours à la règle de conflit reste indispensable 279. Les ordres juridiques étatiques représentent les seuls ordres complets, ils sont donc toujours susceptibles d’intervenir en cas de défaillance d’autres sources potentiellement applicables.

L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 24 mars 2004 permet d’illustrer ce jeu combiné par un exemple simple (dans les faits) 280. En l’espèce, un contrat de transport de marchandises avait été conclu entre un transporteur français et un expéditeur italien, à destination de la France. Le transporteur français, n’ayant pu obtenir paiement de son co-contractant italien, décide d’agir en action directe contre le destinataire de la marchandise. Pour un contrat de transport par route de marchandises acheminées entre deux États partie à la CMR, cette convention s’applique et offre un corps de solutions matérielles uniformes. Or, la CMR ne prévoit aucune disposition sur l’action directe du transporteur. Pour combler cette lacune 281, les juges ont recouru à la loi nationale désignée par la règle de conflit. En l’espèce, la règle de conflit (Convention de Rome, art. 4, § 4) désignait la loi française. C’est donc sur le fondement du Code de commerce que l’action directe du transporteur pouvait être exercée. Si l’article L. 132-8 du Code de commerce est donc ici appliqué en tant qu’il est désigné par la règle de conflit, la question s’est posée de savoir s’il aurait pu l’être sans ce détour, en tant que loi de police.

69. Les lois de police. La force obligatoire d’une règle de droit n’est pas tout d’un bloc, loin de là, et les conditions de son application vont dépendre notamment de son degré d’impérativité. En matière internationale, le respect de certaines dispositions, principalement sur le territoire de l’ordre juridique qui les a édictées, ne peut souffrir aucune entorse. Elles ne protègent pas seulement l’intérêt général : elles concernent, parmi tous les enjeux d’intérêt général, les plus cruciaux d’entre eux. Cette importance politique va justifier leur application « immédiate », puisqu’elle n’attend pas le détour par la règle de conflit, ou application « nécessaire », puisqu’elle est nécessaire à la réalisation par la loi concernée de ses objectifs. Les lois dotées d’une telle super-puissance sont appelées des « lois de police ». Si toutes les lois de police sont, dans l’ordre interne, des dispositions impératives, l’inverse n’est pas vrai : toutes les dispositions impératives d’un droit étatique ne doivent pas ipso facto être considérées comme des lois de police. Ainsi, en droit français, les règles relatives au licenciement d’un salarié sont des dispositions impératives : il n’est pas possible d’y déroger par contrat. Pourtant, si elles protègent les intérêts des salariés, elles ne sont pas considérées comme nécessaires à la sauvegarde de l’organisation d’un État. En revanche, au sein de ces règles, certaines encadrent par une procédure spécifique le licenciement des salariés protégés : au-delà de la protection des salariés, c’est la liberté syndicale qui est ici sauvegardée. Ces règles sont dès lors considérées comme des lois de police. La matière contractuelle est une terre d’élection des lois de police 282 et ce n’est probablement pas un hasard si les définitions positives de la notion y ont émergé. Ainsi, la Convention de Rome devait offrir une première définition des lois de police, définition fonctionnelle reposant sur l’effet dérogatoire de cet outil 283. Cette définition va être mêlée d’une définition conceptuelle au sein du règlement Rome I, par une fusion des formules inaugurées par la doctrine de Francescakis et par la jurisprudence de la Cour de justice 284.

Cette prédilection peut s’illustrer à trois autres endroits. Tout d’abord, il est remarquable que le premier cas d’application par un juge français d’une loi de police étrangère soit intervenu en matière contractuelle 285, bien que la prise en considération de telles lois, prévue par la Convention de Rome 286, reste rarissime et ne soit pas destinée à se multiplier du fait de la réduction des hypothèses en vertu du règlement Rome I 287. Ensuite, la tendance récurrente du droit de l’Union européenne à interdire qu’il soit dérogé à l’application de ses dispositions impératives aboutit à l’émergence de la figure des lois de police européennes 288. Enfin, c’est en matière contractuelle qu’une autre conception de l’impérativité s’est développée, lorsqu’une politique juridique vise à protéger une catégorie de citoyens. Une telle politique juridique peut-elle être considérée comme mettant en cause l’organisation de l’État, qui poursuivrait un intérêt étatique de protection non des consommateurs mais de la consommation 289 ? La jurisprudence française accepte une telle qualification et a notamment appliqué immédiatement des dispositions protégeant le statut de journaliste 290, le consommateur 291 ou le sous-traitant 292. Cette politique jurisprudentielle, objet de divergences 293 et de critiques 294, pourrait être amenée à connaître un certain reflux, du fait de la restriction de la définition de loi de police par le règlement Rome I aux « intérêts publics cruciaux ». Avant même l’application de ce règlement, la tendance a connu ses premiers coups d’arrêt 295, probablement plus dus à un changement de politique jurisprudentielle de la Cour de cassation qu’à des exigences européennes, qui se révèlent légères sur ce point. En effet, saisie d’une loi de police protectrice, la Cour de justice a opté pour une position prudente au point d’en être peu lisible, mais néanmoins claire sur la possibilité pour un juge national de retenir la qualification de loi de police pour une loi protectrice « en vertu de l’intérêt particulier que l’État membre accorde à cette catégorie de ressortissants » 296.

70. Les règles de conflit. Classiquement, lorsque plusieurs lois sont potentiellement applicables à une situation, du fait de sa plurilocalisation, la règle de conflit permet la coordination dans l’espace des ordres juridiques 297. Quels que soient les progrès accomplis par les autres modes de réglementation, elle restera donc toujours un mode de résolution, passant de principal à subsidiaire, voire résiduel, à mesure des progrès faits par les autres méthodes : pour le droit des contrats internationaux, la tendance à l’uniformisation des règles matérielles et le recours croissant aux techniques impératives tend à diminuer le recours à la règle de conflit 298, et à en faire pour certains « une technique de résignation » 299. Pour autant, ces autres outils sont souvent matériellement ou spatialement limités, quand la méthode de la règle de conflit offre une solution à toutes les situations. Le droit des contrats internationaux recourt donc également à la règle de conflit, telle qu’elle est connue en droit international privé, dans sa structure, ses caractères et sa mise en œuvre. Relevons que le résultat du jeu de la règle de conflit sera rarement paralysé par l’ordre public international, ses manifestations en matière contractuelle 300 étant peu fréquentes 301, les valeurs du for se manifestant plus souvent par les lois de police. La première particularité de la discipline est dans le déplacement de la source de cet outil : les règles de conflit en droit des contrats internationaux sont presque intégralement portées par des conventions internationales ou, et surtout, des règlements européens.

2. L’outil particulier : la volonté des parties

71. La règle matérielle et la règle de conflit opèrent généralement de façon objective, toute situation entrant dans leur champ d’application se voyant soumise à leurs prévisions sous forme d’une conséquence fixée par la règle. La proximité est ici comme souvent une valeur dominante 302. Pourtant, cette recherche de proximité jouera souvent de façon subsidiaire pour céder à la recherche de solutions adaptées et prévisibles. L’ensemble va aboutir à accorder une place de choix à la volonté des parties dans l’articulation des sources du droit des contrats internationaux, aussi bien pour les normes conflictuelles que matérielles.

a. La volonté des parties et la norme conflictuelle

72. Le principe. En droit des contrats internationaux, le principe est que la juridiction compétente et la loi applicable sont la juridiction et la loi choisies par les parties ; ce principe se retrouve devant le juge et devant l’arbitre ; dans la Convention de Bruxelles et de Rome, dans le règlement Bruxelles I bis et Rome I, dans les Conventions et Principes de La Haye. Si l’autonomie de la volonté n’a pas toujours été admise, elle est devenue le pivot de la règle de conflit en droit des contrats internationaux 303. Elle aboutit à ce que, contrairement aux autres branches, le contrat puisse se voir appliquer une loi avec laquelle il n’entretient aucun élément de rattachement objectif et être porté devant une juridiction également éloignée de sa localisation. Une telle liberté ne pouvant être sans limite, le droit des contrats internationaux va recourir à des techniques d’articulation spécifiques à l’autonomie de la volonté.

73. Volonté des parties et dispositions impératives. Dans certaines circonstances, le droit des contrats internationaux donne effet à des dispositions étatiques impératives alors pourtant qu’elles ne constituent pas des lois de police. On sait que, dans l’ordre interne, et pour schématiser, les dispositions législatives peuvent être sommairement classées en deux catégories : celles qui ne protègent que des intérêts particuliers et qu’il est par conséquent possible d’écarter par contrat, pour préférer une solution sur mesure ; celles qui protègent l’intérêt général et qui ne peuvent par conséquent pas être écartées par contrat, et qui s’imposent donc à tous. Les premières sont dites supplétives 304, les secondes sont les dispositions impératives internes, ou d’ordre public interne 305. Cependant, même sur le plan international, ces dispositions impératives internes peuvent être opposées au choix des parties, alors pourtant que la loi qui les édicte n’était pas a priori celle qui régit le contrat.

Ainsi, lorsqu’un contrat est interne en tous points mais que les parties ont voulu le soumettre à une loi étrangère, elles ne peuvent pas se soustraire à l’ordre public interne de la loi dont le contrat aurait relevé en l’absence du choix de loi 306.

Il est vrai que la seule mention des « dispositions impératives » par la Convention de Rome avait suscité un certain trouble doctrinal 307 : quelle impérativité était ici visée ? Celle au sens de l’ordre public interne ou celle propre aux lois de police ? Le règlement Rome I a dissipé cette ambiguïté en visant les « dispositions auxquelles la loi ne permet pas de déroger par accord » ; ce sont donc toutes les dispositions de l’ordre public interne de la loi à laquelle les contractants pensaient se soustraire qui s’imposeront à eux.

Cette première limite se double de son équivalent européen. L’impérativité européenne connaît elle aussi diverses manifestations : sous forme de lois de police européennes, la Cour de justice imposant l’application de la législation communautaire relative à l’agent commercial 308 ; lorsque des directives relatives aux consommateurs, garantissent l’application de la protection du droit communautaire face au choix de la loi d’un État tiers. Complétant ces manifestations ponctuelles, le règlement Rome I interdit aux parties à un contrat interne à l’Union européenne de se soustraire aux dispositions impératives du droit de l’Union en faisant le choix de la loi d’un État tiers 309.

La volonté des parties se heurte ainsi à une résistance du même type : le droit de l’Union européenne a vocation naturelle, dans ses dispositions impératives, à s’appliquer aux contrats européens, de même que le droit interne est le système naturel des contrats internes. Le mécanisme transpose alors l’idée qu’un choix ne peut permettre de faire échapper le contrat aux dispositions impératives de sa sphère naturelle, celles du droit de l’Union européenne pour le contrat européen, celle du droit national pour le contrat interne.

74. Volonté des parties et protection du consentement. Il est possible que la volonté des parties présidant au choix de la loi applicable soit soumise à un rapport de force, en présence d’une partie faible (consommateur, salarié), ou soit peu propice à une réelle négociation, en présence de contrats types (assurance). Dans ces différentes situations, la volonté des parties risque d’être essentiellement la volonté de l’une d’elles. La règle de conflit va dès lors adapter sa technique. Pour éviter que la partie faible soit laissée sans protection du fait du choix de la loi, la règle de conflit prévoit la comparaison de la loi choisie et de la loi qui aurait été appliquée à défaut, la première ne pouvant priver de la protection impérative de la seconde 310. Pour éviter qu’un contrat d’assurance ne mène à la désignation d’une loi sans rapport avec l’objet de l’assurance, le choix est limité par la règle de conflit à une liste de lois.

b. La volonté des parties et la norme matérielle

75. Palette de l’option. La fusion de l’autonomie de la volonté, érigée comme règle de conflit, et de la matière contractuelle, qui autorise une négociation sur mesure des normes applicables, aboutit à un vaste panel de corps de règles offerts aux parties comme « modèles de normes » 311 applicables à leur contrat, ou comme « guides pour l’action » 312, à charge pour elles d’opter pour le modèle le plus adapté à leur opération. Toute norme peut être choisie par les parties : les différentes lois étatiques, les conventions internationales 313, les contrats-types professionnels, les codifications savantes : quel que soit leur titre d’application propre, ils constituent par ailleurs autant de modèles également applicables du fait de la volonté des parties. La scission va alors se faire entre les corps de règles qui ne sont applicables que du fait de cette option (par exemple les Principes Unidroit) et ceux qui ont un titre d’application hors de l’option (par exemple les lois étatiques).

76. Modalités d’option : incorporation, opt-in et opt-out. La première modalité est ouverte pour tous les modèles de normes : il est toujours possible pour des parties, en faisant référence à un corps de règle sans force obligatoire ou non applicable à leur contrat, de le rendre applicable par incorporation 314. Dans ce cas, le corps de règle devient contrat et en produit les effets 315. Cependant, il est également possible que la volonté des parties détermine les conditions d’application de la norme, qui dès lors s’impose comme droit applicable au contrat. L’option peut être une option d’acceptation ou une option d’exclusion. Les normes soumises à l’option d’acceptation ne s’appliquent que lorsqu’elles ont été expressément désignées (opt-in) ou s’appliquent hors de leur champ d’application si elles ont été choisies 316. Les normes soumises à l’option d’exclusion ne s’appliquent que lorsqu’elles n’ont pas été expressément écartées (opt-out), par exemple la CVIM 317. La différence ne se réduit pas à un même mécanisme envisagé sous un angle différent. Elle conditionne la solution en cas de silence des parties : les normes soumises à l’opt-in ne pourront prétendre s’appliquer, les normes soumises à l’opt-out s’appliqueront. Il ne faut pas sous-estimer cet élément d’application : selon une étude, 58 % des conditions générales des entreprises consultées excluent l’application de la CVIM 318. La distinction a encore gagné en célébrité auprès de la doctrine du temps des discussions, nourries, autour des projets européens d’adopter un instrument optionnel de droit des contrats : la Commission a en effet longtemps laissé planer le doute sur la soumission de ce futur outil à un mécanisme d’opt-out 319, avant prudemment de réduire ses ambitions à un simple opt-in 320. Parce que toute norme non applicable du fait des désignations par le jeu des règles de droit peut toujours l’être du fait de l’option des parties et parce que certaines normes applicables de leur propre chef pourront voir cette application écartée par les parties, la recherche de l’adaptation contractuelle l’emporte sur l’automaticité des solutions.

Ces phénomènes d’opt-in et d’opt-out se compliquent singulièrement en présence des dispositions impératives du corps de règles : ainsi, les conventions de droit matériel qui prévoient leur exclusion par les parties réservent l’application de dispositions impératives ; la question est tout aussi redoutable lorsque les parties choisissent une législation dans le champ de laquelle elles n’entrent pas tout en prétendant éviter ses dispositions impératives ; enfin, dernier raffinement en la matière, un droit sans autorité normative, les Principes Unidroit, prétend imposer certaines de ses dispositions à un choix sur mesure voulu par les parties.

77. Domaine de l’option. La volonté ne puise pas le pouvoir d’option en elle-même : elle ne soumet pas les différents corps de règles à sa propre force normative. Elle est placée au cœur de l’application des normes par les normes elles-mêmes. Ce sont en effet les réglementations étatiques et interétatiques qui déterminent le domaine de ce qui peut être soumis à option et ce qui ne l’est pas. L’encadrement de l’exclusion procède de la norme, qui détermine elle-même si elle peut ou ne peut pas être écartée : ainsi des législations internes, qui se partagent entre dispositions impératives et dispositions supplétives ; ainsi des conventions internationales de droit matériel uniforme, qui spécifient les stipulations pouvant être écartées et celles d’application impérative. La volonté s’exerce donc dans le cadre ainsi tracé. L’option d’acceptation est également encadrée, cette fois par la règle de conflit. En effet, c’est elle qui fixe l’étendue de la liberté dont les parties disposent pour déterminer le cadre juridique de leur contrat. D’une part, en interdisant que leur choix fasse échec à certaines dispositions impératives autrement applicables. D’autre part, en limitant le panel de choix. Ainsi, les règles d’origine non étatique (codifications savantes, normes professionnelles) sont accessibles aux parties si elles se placent dans la perspective de l’arbitrage international mais ces règles n’ont pas la même valeur devant le juge étatique 321. À cet égard, l’arbitrage international est un champ ouvert, toutes les normes devenant des modèles à disposition des parties et de l’arbitre. Dans l’optique d’un contentieux soumis à un juge étatique, les parties peuvent seulement incorporer ces règles non étatiques à leur contrat 322.

Organisation mondiale du commerce, Communiqué de presse du 2 avril 2019, PRESS/837, www.wto.org.

V. ainsi, de provenance américaine, le leasing, devenu en France crédit-bail, et le franchising, franchisage.

M. Fontaine, F. De Ly, Droit des contrats internationaux : analyse et rédaction de clauses, Forum européen de la communication Bruylant, 2003 ; M. Fontaine, « L’originalité des clauses négociées dans les contrats internationaux », Journ. Sociétés févr. 2009, p. 28, citant en particulier les clauses pénales et de confidentialité.

H. Synvet, note sous Toulouse, 26 oct. 1982, JDI 1984. 603, spéc. 609 ; P. Mayer, « Réflexions sur la notion de contrat international », in Mélanges P. Tercier, Schulthess, 2008, p. 872, spéc. n° 4.

Par exemple, règles douanières, sur la circulation des données personnelles, contrôle des changes ou des investissements étrangers, embargos.

Rappr., pour une approche similaire, G. Lardeux, Droit international privé des obligations contractuelles, Larcier, 2016.

Pour une synthèse, J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, 2013, p. 413 s. V. aussi S. Lequette, « La notion de contrat, Réflexions à la lumière de la réforme du droit commun des contrats », RTD civ. 2018. 541 et les références citées.

G. Alpa, « Le contrat « individuel » et sa définition », RIDC 1988. 327 ; V. Heuzé, « La notion de contrat en droit international privé », Trav. Com. fr. DIP 1995-1998, Pedone, 2000, p. 319 s. ; M. Oudin, « Un droit européen… pour quel contrat ? Recherches sur les frontières du contrat en droit comparé », RIDC 2007. 475 ; Y.-M. Laithier, Droit comparé, Dalloz, 2009, n° 77 s.

Rien, par exemple, sur les partenariats enregistrés, ni sur les conventions par lesquelles les époux s’entendent sur l’usage du nom de l’un d’eux, ni sur le covenant marriage de droit américain (accord par lequel les époux limitent leur accès au divorce à quelques hypothèses seulement), ni sur les divorces par consentement mutuel.

Rien sur les accords relatifs à l’autorité parentale, au droit de visite, à l’éducation de l’enfant. Le phénomène contemporain de marchandisation du corps humain et de la personne vient évidemment mettre à l’épreuve le tracé d’une frontière entre l’économique et le non-patrimonial (en matière d’adoption, v. A. Moreno, « Aspects contractuels de l’adoption internationale », Rev. crit. DIP 2001. 301 et 459 ; sur les limites de l’analyse contractuelle de la maternité de substitution, B. Moore, « Maternité de substitution et filiation en droit québécois », in Mélanges C. Jauffret-Spinosi, Dalloz, 2014, p. 859, et sur la qualification de « vente d’enfant », C. de la Hougue, « La qualification juridique de la gestation pour le compte d'autrui au regard du droit international et du droit pénal français », Dr. fam. 2015. Étude 15 ; plus généralement, M. Fabre-Magnan, La gestation pour autrui. Fictions et réalités, Fayard, 2013 ; S. Bollée, « La gestation pour autrui en droit international privé », Trav. Com. fr. DIP 2012-2014, Pedone, 2015, p. 215). En revanche, le présent ouvrage peut concerner une relation de soin à caractère international ; sur la possible qualification contractuelle de celle-ci, v. F.-X. Train, « La relation de soin en droit international privé », Trav. Com. fr. DIP 2018-2020 (à paraître).

P. Louis-Lucas, « La liberté contractuelle en droit international privé français », in Mélanges J. Dabin, Sirey, Bruylant, 1963, vol. 2, p. 743 s.

B. Oppetit, « Autour du contrat international », Droits 1990, n° 2, p. 107 s.

S. Chaillé de Néré, Les difficultés d’exécution du contrat en droit international privé, préf. J.-P. Laborde, PUAM, 2003.

V. Pironon, « Le(s) critère(s) de l’internationalité à l’épreuve des pratiques du commerce international », in Mélanges É. Loquin, LexisNexis, 2018, p. 553.

J.-M. Jacquet, Principe d'autonomie et contrats internationaux, Economica, 1983, no 371, note 37.

P. Lagarde, « L'internationalité du point de vue de l'ordre international », suppl. RLDA 2002, no 46, no 2973.

P. Lagarde, article préc. ; P. Mayer, « Réflexions sur la notion de contrat international », article préc.

H. Batiffol, Rép. internat., v° Contrats et conventions, 1968, no 9.

Civ. 19 févr. 1930, Mardelé, Rev. crit. DIP 1930. 282, S. 1933. I. 1, note J.-P. Niboyet ; comp. pour un transport effectué en France par une société française mais dans le cadre d’un contrat unique, à destination de l’étranger, dont l’exécution avait été confiée à des transporteurs successifs : Com. 1er mars 2016, n° 14-22.608.

Les exemples sont innombrables : Civ. 1re, 25 mars 1980, no 78-15.862, Mercator Press, Rev. crit. DIP 1980. 576, obs. H. Batiffol ; JDI 1980. 650, note Ph. Kahn ; Soc. 6 nov. 1985, no 83-42.317, Bull. civ. V, no 504 ; Civ. 1re, 11 mars 1997, no 94-19.322, Rev. crit. DIP 1997. 702, note B. Ancel ; JDI 2007. 789, note M. Santa-Croce ; D. 1997. 406, note É. Agostini ; Civ. 1re, 25 nov. 2003, no 01-01.414, Rev. crit. DIP 2004. 102, note P. Lagarde ; D. 2004. 494, note H. Kenfack ; RTD com. 2004. 396, obs. Ph. Delebecque ; JDI 2004. 1179, note M.-É. Ancel ; JCP 2004. II. 10046, note J. Raynard ; Dr. et patr. 2004, n° 125, p. 126, obs. D. Mainguy, P. Mousseron ; 2004. 770, obs. D. Bureau ; Civ. 1re, 9 déc. 2003, no 00-12.872, Bull. civ. I, no 251 ; Civ. 1re, 17 mai 2017, n° 15-28.767.

Civ. 1re, 12 janv. 1994, De Marchi, n° 91-20.158, Bull. civ. I, n° 13, Rev. crit. DIP 1994. 92, note H. Muir Watt ; JDI 1995. 134, note S. Dion-Loye.

Civ. 1re, 31 mai 2005, no 03-11.136, Bull. civ. I, no 231, Rev. crit. DIP 2005. 465, note P. Lagarde ; RDC 2005. 1185, obs. D. Bureau.

Soc. 6 nov. 1985, no 83-42.317, préc.

Civ. 1re, 21 juill. 1987, no 85-16.098, Rev. crit. DIP 1988. 699, note J. Héron ; D. 1988. Somm. 345, obs. B. Audit.

H. Batiffol, « Le pluralisme des méthodes en droit international privé », RCADI, vol. 139 (1973), p. 75 s., spéc. p. 109.

S’agissant du lieu de conclusion et de la nationalité, v. P. Mayer et V. Heuzé, no 738 ; même la référence à l’établissement des parties est parfois critiquée, v. X. Boucobza, « Le contrat et l’espace », in La relativité du contrat, Travaux Association Capitant, Nantes, 1999, LGDJ, 2000, p. 97 s., ou au moins discutée, v. V. Pironon, article préc.

Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, 2016 (ci-après Principes Unidroit), Commentaire du Préambule, p. 2 (ces principes définissent de manière complète le régime contractuel mais ils se présentent aussi comme pouvant être choisis par les contractants « en tant que loi régissant leur contrat », v. Commentaire du Préambule, p. 3). Rappr. Principes de La Haye sur le choix de la loi applicable aux contrats commerciaux internationaux (ci-après Principes de La Haye), 19 mars 2015, art. 1.2.

H. Batiffol, « Le pluralisme des méthodes en droit international privé », cours préc., spéc. p. 109 : « si la pluralité des rattachements autorise le choix d'une loi, elle ne justifie pas de plein droit des règles matérielles spécifiques » ; P. Lerebours-Pigeonnière, « À propos du contrat international », JDI 1951. 4.

J.-M. Jacquet, op. cit., no 376 ; P. Lagarde, « L'internationalité du point de vue de l'ordre international », article préc.

H. Batiffol, « Le pluralisme des méthodes en droit international privé », cours préc., p. 108.

Civ. 1re, 13 mai 1985, n° 83-16.923, Bull. civ. I, n° 146.

Civ. 14 févr. 1934, DP 1934, 1, p. 73 ; S. 1934. I. 297, note A. Mestre.

Concl. Matter sur Civ. 17 mai 1927, Pélissier du Besset, DP 1928. 1. 25, note H. Capitant ; S. 1927. I. 289, note A. Esmein ; GAJC, n° 246 ; Civ. 21 juin 1950, Messageries maritimes, Rev. crit. DIP 1950. 609, note H. Batiffol ; GADIP, n° 22.

Civ. 1re, 13 mai 1985, préc.

Civ. 1re, 11 oct. 1989, n° 87-16.341, Bull. civ. I, n° 311 ; D. 1990. 167, note É. de la Marnière ; JCP E 1990. II. 15721, note J.-Ph. Lévy ; Com. 11 oct. 2005, n° 03-17.637.

Paris, 11 avr. 1972, JDI 1974. 620, obs. B. Audit.

M. Fontaine, « La notion de contrat économique international », in Le contrat économique international. Stabilité et évolution, Bruylant-Pedone, 1975, p. 15 s., n° 36.

Sur ce type de sources, v. ss 32.

V. par exemple, Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, 11 avr. 1980, art. 1er, v. ss 595 ; Convention de Genève (CMR) relative au contrat de transport international de marchandises par route, 19 mai 1956, art. 1er, § 1, v. ss 842 ; Convention Unidroit sur le crédit-bail international, 28 mai 1988, art. 3.

Pour une comparaison (plus nuancée que ne le suggère le titre) des deux canaux, étatique et arbitral, de règlement des litiges, v. L.B. Buchman, É. Loquin, « Préférez l’arbitrage », LPA 2008, n° 260, p. 9 s. et, pour une articulation théorique, v. F. Mailhé, L’organisation de la concurrence internationale des juridictions, Economica, 2016.

J.-B. Racine, « L’originalité du contentieux du contrat international », Journ. Sociétés févr. 2009, p. 35.

P. Mayer, « Faut-il distinguer arbitrage interne et arbitrage international ? », Rev. arb. 2005. 361 ; J.-F. Poudret, « Critères d’internationalité de l’arbitrage et droit européen », in L’extranéité ou le dépassement de l’ordre juridique étatique, Pedone, 2000, p. 53 ; A. Mezghani, « Le caractère international de l’arbitrage dans les législations comparées des pays arabes », in Mélanges É. Loquin, LexisNexis, 2018, p. 245.

Civ. 19 févr. 1930, Mardelé, préc., v. ss 13 (note), et 27 janv. 1931, Dambricourt, Rev. crit. DIP 1931. 514 ; S. 1933. I. 41, note J.-P. Niboyet.

Pour une présentation détaillée, v. ss 347 s.

Rappr. Civ. 2e, mai 1966, Galakis, GADIP, n° 44, visant « un contrat international passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce maritime ».

Ph. Leboulanger, « La notion d'intérêts du commerce international », Rev. arb. 2005. 489.

Pour les solutions du droit français, v. ss 1108 s., 1141.

P. Mayer, article préc., p. 361.

Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, no 117. Mais, pour une application contestable de ce particularisme, à propos du contrat d’arbitre, v. Civ. 1re, 1er févr. 2017, n° 15-25.687, RTD civ. 2017. 394, obs. H. Barbier, et 421, obs. P.-Y. Gautier ; JCP 2017. 607, note S. Bollée ; Procédures 2017. 68, obs. L. Weiller ; RDC 2017. 299, obs. M. Laazouzi ; D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout ; Rev. arb. 2017. 483, note Ch. Jarrosson ; JDI 2017. 1348, note J.-B. Racine ; Cah. arb. 2017. 709, note Ph. Stoffel-Munck ; v. ss 483.

V. ss 16.

Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, no 115 : « l'internationalité de l'arbitrage ne résulte (…) que de l'objet du litige, et plus précisément, de l'opération économique qui en est l'occasion ».

Civ. 1re, 26 janv. 2011, Inserm, n° 09-10.198, Bull. civ. I, n° 15 ; Rev. crit. DIP 2011. 704, note M. Laazouzi ; Cah. arb. 2011. 465, obs. P. Pedone, A. Mourre ; RJ com. 2011. 563, note G. Pluyette.

Civ. 1re, 13 mars 2007, no 04-10.970, Bull. civ. I, n° 102 ; Rev. crit. DIP 2007. 455, note D. Bureau ; Rev. arb. 2007. 499, note L. Jaeger ; RDC 2007. 851, note C. Pelletier ; Civ. 1re, 20 nov. 2013, n° 12-25.266, Bull. civ. I, n° 222 ; Rev. arb. 2014. 383, note D. Bureau ; RDC 2014. 257, note X. Boucobza, Y.-M. Serinet ; RJ com. 2014. 27, obs. B. Moreau.

V. ainsi loi portugaise n° 63/2011 sur l’arbitrage volontaire, 14 déc. 2011, art. 49.

Loi fédérale suisse sur le droit international privé (LDIP), 18 déc. 1987, art. 176.

Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, art. 1, § 3.

Protocoles du 7 février 2018. Sur ces chambres, v. « L’attractivité de la place de Paris - Les chambres commerciales internationales : fonctionnement et trajectoire » supplément à paraître à la RLDA.

La signification des actes ou l’obtention de preuves à l’étranger obéissent tout de même à des règles propres.

Pour une présentation générale, v. ss 63 s.

Com. 30 janv. 2001, no 98-23.376, Rev. crit. DIP 2001. 539, note S. Poillot-Peruzzetto ; comp. Civ. 1re, 22 nov. 2005, no 04-12.366, Bull. civ. I, no 433.

Civ. 1re, 25 nov. 1986, Siaci, no 84-17.745, Bull. civ. I, no 277 ; Rev. crit. DIP 1987. 396, note H. Gaudemet-Tallon ; DMF 1987. 706, note P.-Y. Nicolas.

Civ. 1re, 4 oct. 2005, no 02-12.959, Bull. civ. I, no 352 ; D. 2005. 2626, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke, JDI 2006. 169, note J.-M. Jacquet ; Rev. crit. DIP 2006. 413, note M. Audit ; Gaz. Pal. 25 févr. 2006, no 56, p. 24, obs. M.-L. Niboyet ; RTD com. 2006. 252, obs. Ph. Delebecque.

Civ. 1re, 17 déc. 1985, Compagnie des signaux, no 84-16.338, Bull. civ. I, no 354 ; Rev. crit. DIP 1986. 537, note H. Gaudemet-Tallon ; D. 1986. IR 265, obs. B. Audit ; GADIP, no 72 ; Civ. 1re, 25 nov. 1986, préc.

Com. 30 mars 1993, no 90-18.448, Bull. civ. IV, no 122 ; JCP 1993. I. 3723, obs. L. Cadiet ; JCP 1993. II. 22182, note Ph. Guez ; DMF 1993. 294, note Y. Tassel ; Rev. crit. DIP 1993. 680, note H. Gaudemet-Tallon ; Civ. 1re, 12 mai 2004, no 01-13.903, Bull. civ. I, no 129 ; RTD civ. 2004. 549, obs. R. Perrot ; Procédures 2004, no 1274, p. 24, obs. R. Perrot ; RGDA 2005. 191, note V. Heuzé ; Dr. et patr. 2004, n° 131, p. 103, obs. P. Mousseron.

C. pr. civ., art. 333.

Civ. 19 févr. 1930, préc., v. ss 13 (note) et 27 janv. 1931, préc, v. ss 19 (note).

Paris, 14 nov. 1990, JDI 1991. 734, note H. Gaudemet-Tallon.

Civ. 1re, 4 oct. 2005, no 02-12.959, préc., v. ss 23 (note) ; pour un examen plus détaillé de l’arrêt, v. ss 163.

Convention du 30 juin 2005 sur les accords d'élection de for, art. 1er, § 2.

V. notamment, recourant à l’internationalité juridique à propos de clauses d’élection de for : Com. 23 sept. 2014, n° 12-26.585, Bull. civ. IV, n° 134 ; Rev. sociétés 2015. 128, note M. Menjucq ; AJ contrat 2014. 377, obs. F. Jault-Seseke ; D. 2014. 2196, obs. J. Lecaroz ; JDI 2015. 646, note A. Sinay-Cytermann ; Civ. 1re, 28 mai 2015, n° 14-12.363 ; Gaz. Pal. 2015, n° 314, p. 35, obs. J. Morel-Maroger.

Sur cette idée de J.-M. Jacquet, v. J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque et S. Corneloup, n° 21 s. ; sur son exploration, P. Deumier, « Les sources du droit et les branches du droit. À propos d’une conception doctrinale des sources du droit du commerce international », in Mélanges J.-M. Jacquet, LexisNexis, 2013, p. 181.

V. les manuels d’Introduction au droit, v. notamment J.-L. Aubert et É. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Sirey, « Université », 17e éd., 2018 ; R. Cabrillac, Introduction générale au droit, Cours Dalloz, 13e éd., 2019 ; J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, PUF, 27e éd., 2002 ; P. Deumier, Introduction générale au droit, Manuel LGDJ, 5e éd., 2019 ; M. Fabre-Magnan et F. Brunet, Introduction au droit, PUF, « Themis », 2017 ; J. Ghestin, H. Barbier et J.-S. Bergé, Traité de droit civil. Introduction générale, LGDJ, 5e éd., 2018 ; Ph. Jestaz, Les sources du droit, Dalloz, « Connaissance du droit », 2e éd., 2015 ; Ph. Malaurie et P. Morvan, Introduction générale, Defrénois, 6e éd., 2016 ; F. Terré et N. Molfessis, Introduction générale au droit, Dalloz, « Précis », 11e éd., 2019.

Sur lesquels, v. les ouvrages de droit international privé cités en bibliographie générale.

Pour une étude approfondie et élargie de ce pluralisme des sources et des différentes articulations, v. H. Gaudemet-Tallon, « Le pluralisme en droit international privé : richesses et faiblesses (le funambule et l’arc-en-ciel) », RCADI, vol. 312 (2005), p. 9 ; H. P. de Vries, « Universalisme et unification du droit aux États-Unis d’Amérique », RIDC 1955. 542.

V. B. Oppetit, « La notion de source du droit et le droit du commerce international », Archives Phil. dr., tome 27, 1982, p. 43.

J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre et J.-L. Pierre, n° 29.

Pour un bilan de ce mouvement dans le domaine du droit de la famille, et le constat d’un morcellement nuisible à l’esprit de système, Y. Lequette, « Le droit international privé de la famille à l’épreuve des conventions internationales », RCADI, vol. 246 (1994), p. 13 s.

Le terme de droit uniforme sera utilisé ici dans un sens large, pour qualifier les solutions uniformisées en matière de contrats internationaux. Il est parfois distingué entre les règles matérielles internationales et le droit uniforme, ce dernier procédant par sa substitution totale au droit des États, sans créer un second corps de règles spécifiques aux situations internationales. Pour cette distinction, les Conventions de Genève relatives à la lettre de change et au chèque illustrant cette méthode, É. Loquin, « Les règles matérielles internationales », RCADI, vol. 322 (2006), n° 29 s. ; pour la discussion de ce type d’outil du point de vue des sources nationales et internationales, P. Chauveau, « Des conventions portant Loi Uniforme », JDI 1956. 570 ; comp. qualifiant de règles uniformes celles qui à l’inverse laissent subsister les solutions internes pour les rapports internes, Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, n° 69.

Sur ces règles de droit matérielles, leur foisonnement, les raisons de ce foisonnement en droit du commerce international, É. Loquin, préc.

Constitution, art. 55.

Les particuliers peuvent se prévaloir d’une convention internationale lorsqu’elle « n'a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert l'intervention d'aucun acte complémentaire pour produire des effets à l'égard des particuliers », CE, ass., 11 avr. 2012, GISTI et FAPIL, n° 322326, RFDA 2010. 547, concl. G. Dumortier et ibid. 560, note M. Gautier ; B. Bonnet, D. 2012. 1712 ; AJDA 2012. 729, note Y. Aguila ; JCP A 2012, n° 2171, note A. Minet ; X. Domino et A. Bretonneau, AJDA 2012. 936 ; RTD civ. 2012. 487, obs. P. Deumier.

Constitution, art. 88-1.

V. ss 60.

Sur l’internationalité matérielle désignant les contrats soumis à ces règles, v. ss 15 s. Relevant que « seules les relations commerciales appellent, sur certains points, un traitement spécifique lorsqu’elles sont internationales », P. Mayer et V. Heuzé, n° 19 ; adde : « C’est dans le domaine des relations commerciales internationales que cette inadéquation des règles internes s’est manifestée avec la plus grande acuité » (M.-L. Niboyet et G. de Geouffre de La Pradelle, n° 270) ; « les règles matérielles de droit international ne se sont développées que dans les matières concernant le commerce international » (Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières, n° 76) ; « les opérations du commerce international se prêtent assez aisément à une réglementation matérielle uniforme » (B. Audit, L. d’Avout, n° 8) ; v. toutefois pour leur présence et leur potentiel sur d’autres sujets, N. Joubert, « Les règles matérielles en dehors du droit du commerce international », in Mélanges É. Loquin, LexisNexis CREDIMI, 2018, p. 521.

Civ. 21 juin 1950, Messageries maritimes, préc., v. ss 16 (note), qui reconnaît la validité des clauses monétaires stipulées dans un contrat international, nulles en droit interne ; Civ. 1re, 2 mai 1966, Galakis, préc., v. ss 19 (note), selon lequel la prohibition de compromettre pour les personnes morales de droit public ne doit pas s’appliquer à « un contrat international passé pour les besoins et dans des conditions conformes aux usages du commerce maritime ».

C. pr. civ., art. 1504 s. ; sur cette différence de régimes, v. ss 346 ; sur le régime de l’arbitrage international, v. ss 382 s.

Sur laquelle, v. ss 55 s. ; sur son statut devant l’arbitre, v. ss 503 s.

Sur cet atout, J.-B. Racine et F. Siiriainen, n° 16.

Sur l’histoire de la conférence, v. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, n° 36 ; sur son œuvre, G.A.L. Droz, M. Pelichet et A. Dyer, « La Conférence de La Haye de Droit international privé vingt-cinq ans après la création de son bureau permanent », RCADI, vol. 168 (1980), p. 125 ; sur ses apports au droit international privé comme à la technique des traités, A. E. von Overbeck, « La contribution de la conférence de La Haye au développement du droit international privé », RCADI, vol. 233 (1992) ; v. également, dans le même volume, pour son influence en Amérique latine et dans les pays de common law, les contributions de A. Boggiano et J. D. MacClean ; sur son influence sur les méthodes du droit international privé, C. Brière, « Réflexions sur l’influence de la Conférence de La Haye », D. 2018. 1656.

V. L. Julliot de La Morandière, « La septième session de la Conférence de La Haye de droit international privé », Rev. crit. DIP 1952. 5, spéc. 12 s. ; Y. Loussouarn, « La Conférence de La Haye de Droit international privé et le Droit international du commerce », RTD com. 1952. 21.

Sur la capacité de ces conventions à prendre le relais du droit de l’Union et donner un cadre de sécurité juridique après le Brexit, H. van Loon, « Le Brexit et les conventions de La Haye », Rev. crit. DIP 2019. 353.

Pour le développement de règles savantes, v. ss 53.

V. le rapport du secrétaire général publié avec la résolution de création de la CNUDCI (Étude de M. Schmitthoff), Annuaire de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international, 1970, p. 19.

Exposé des motifs de la résolution 2205 (XXI) portant création de la CNUDCI ; v. « La Commission des Nations unies pour le droit commercial international : à propos de 35 ans d’activité », LPA 18 déc. 2003, n° 252 (n° spécial) ; J.-M. Jacquet, « Sur l’exercice de la fonction normative de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI) », in Mélanges C. Witz, LexisNexis, 2018, p. 361.

Convention on the International Sale of Goods.

Règles de Rotterdam, dont le succès reste encore à vérifier, le texte étant signé mais loin de rassembler les 20 ratifications requises pour son entrée en vigueur, v. ss 849.

V. C. Witz et B. Köhler, « Droit uniforme de la vente internationale de marchandises », D. 2018. 1986.

Kegel, cité par A. Borras, « Le droit international privé communautaire : réalités, problèmes et perspectives d’avenir », RCADI, vol. 317 (2005), p. 313, spéc. p. 324, note 3.

Sur lesquels A. Jeammaud, « Unification, uniformisation, harmonisation : de quoi s’agit-il ? », in Vers un Code européen de la consommation, Bruylant, 1998, p. 35, qui résume (p. 47) : « - unification = règles uniques – uniformisation = règles distinctes mais identiques – harmonisation = règles distinctes mais équivalentes ».

À cette fin, leur publication est parfois accompagnée de celle d’un « guide pour l’incorporation » à l’attention des législateurs étatiques.

Sur ces négociations, C. Mouly, « La formation du contrat », in La Convention de Vienne sur la vente internationale et les incoterms, Y. Derains et J. Ghestin (dir.), LGDJ, 1990, p. 55, spéc. p. 72 s.

Sur les désaccords et changements de position lors de telles négociations, v. J.-M. Jacquet, « La loi-type de la CNUDCI sur la conciliation », Rev. arb. 2004. 63.

V. ss 61.

Sur la question de la cohésion des sources, toutes origines confondues, voir Ph. Kahn, « À propos des sources du droit du commerce international », in Mélanges G. Farjat, Éd. Frison-Roche, 1999, p. 185 s.

CVIM, art. 7, § 1 : interprétation en tenant compte de son caractère international, de la nécessité de promouvoir l’uniformité de son application, de la bonne foi dans le commerce international ; Convention de Rome, art. 18 : interprétation en tenant compte de leur caractère international et de l’opportunité de parvenir à l’uniformité de l’interprétation.

La désignation de juridictions peu adéquates, à l’instar de la CMR (art. 47), désignant la Cour internationale de Justice pour des divergences entre États sur l’interprétation ou l’application de la Convention, est dans les faits quasi équivalente à une absence de juridiction.

Sur la question, v. les travaux de F. Ferrari, « Les rapports entre les conventions de droit matériel uniforme en matière contractuelle et la nécessité d'une interprétation interconventionnelle », JDI 2003. 791 ; « Interprétation uniforme de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale », RIDC 1996. 813. Sur la faible prise en considération de ces directives par la Cour de cassation, qui privilégie la cohérence de sa jurisprudence, v. P. Deumier, « La fabrique de la jurisprudence en droit des contrats internationaux », Trav. Com. fr. DIP 2016-2018, Pedone, 2019, p. 205 s.

P. Lagarde, « Les interprétations divergentes d’une loi uniforme donnent-elles lieu à un conflit de lois ? », Rev. crit. DIP 1964. 235 ; V. Espinassous, L’uniformisation du droit substantiel et le conflit de lois, LGDJ, 2010.

V. C. Witz, « La quête de l’universalisme dans l’interprétation », LPA 18 déc. 2003, n° 252, p. 54.

Recueil de jurisprudence concernant les textes de la CNUDCI. La recension des décisions avait été lancée dès 1988 par la CNUDCI. Il est régulièrement mis à jour (dernière version du Précis : 2016). Le Recueil porte pour l’instant principalement sur la CVIM et la loi-type sur l’arbitrage.

Pour l’unification matérielle, mais aussi conflictuelle, par le droit de l’OHADA, v. G. Ngoumtsa Anou, Droit OHADA et conflits de lois, LGDJ, 2012 ; pour la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux signée à Mexico en 1994, en vigueur au Mexique et au Venezuela, v. M. M. Albornoz, « Une relecture de la Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux à la lumière du règlement « Rome I » », JDI 2012. Doctr. 1 ; B. Ancel et H. Muir Watt, « The relevance of substantive international commercial norms for choice of law in contracts : the Rome and Mexico City Conventions compared », in L. Pereznieto Castro, T. Treves and F. Seatzu (dir.), Tradition and innovation of private international law at the beginning of the third millennium, Juris Publishing, 2006, p. 1 ; pour l’OHADA, le Mercosur, l’Asie, v. les contributions de O. Gout, B. Graeff, W. M. Pereira et J. Vyas, in Les défis de l’harmonisation européenne du droit des contrats, Université de Savoie, 2012. Pour une proposition pour un droit arabe harmonisé des contrats par R. Khoriaty, RDC 2012. 221. Pour une harmonisation du droit des affaires des pays méditerranéens, v. F. Osman, « Lex Mercatoria et lex mediterranea : convergence et émergence d’un ius comune mercatorum », in Mélanges É. Loquin, LexisNexis CREDIMI, 2018, p. 521.

V. M. Douchy-Oudot et E. Guinchard (dir.), La justice civile européenne en marche, Dalloz, 2012.

L’importance de cette européanisation se mesure également, en négatif, par l’ampleur de la modification du droit du Royaume-Uni à l’issue du Brexit, v. les contributions publiées dans le n° 2019/2 de la Rev. crit. DIP.

Pour une autopsie de ce discours toujours actuel, qui fonde l’uniformisation des règles de conflit sur les notions malléables de sécurité juridique et confiance mutuelle, aptes à masquer des choix fondamentalement politiques, v. S. Francq, « Le droit international privé européen, entre confiance mutuelle et sécurité juridique Les limites de l’imaginaire européen », in Trav. Com. fr. DIP 2016-2018, Pedone, 2019, p. 153.

G. Droz, Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché commun, Dalloz, 1972 ; P. Gothot, D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Jupiter, 1985 ; sur cette convention, le règlement Bruxelles I et I bis, v. H. Gaudemet-Tallon et M.-É. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ/Lextenso, 6e éd., 2018 ; adde le numéro consacré au cinquantenaire de la Convention, Rev. crit. DIP 2018, n° 3 (p. 409 s.).

Précisément, l’Islande, la Norvège et la Suisse ; le Liechtenstein, membre de l’AELE, n’a pas souhaité prendre part à ce processus.

Sur les deux conventions de Lugano, v. H. Gaudemet-Tallon, n° 520 s. La Convention de Lugano II est entrée en vigueur à des dates différentes selon les États de l’AELE concernés : avec la Norvège le 1er janvier 2010, avec la Suisse le 1er janvier 2011 et avec l’Islande, le 1er mai 2011.

Sur laquelle, P. Lagarde, « Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles », Rev. crit. DIP 1991. 287 ; J. Foyer, « Entrée en vigueur de la convention de Rome du 19 avril 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles », JDI 1991. 601.

JOCE n° C 282 (ci-après Rapport Giuliano-Lagarde). Le Rapport permet encore d’éclairer le règlement Rome I (v. ss 39), quand celui-ci reprend les règles de la Convention de Rome.

V. D. Bureau, RDC 2004. 1057 ; J. Rochfeld, RDC 2005. 1001.

Sur les doutes relatifs à l’étendue de la compétence réellement attribuée à la Communauté européenne, v. C. Kohler, « Interrogations sur les sources du droit international privé communautaire après le traité d’Amsterdam », Rev. crit. DIP 1999. 1 ; V. Heuzé, « D’Amsterdam à Lisbonne, l’État de droit à l'épreuve des compétences communautaires en matière de conflits de lois », JCP 2008. I. 166 ; à propos de la suppression de l’exequatur par le règlement Bruxelles I bis, « La Reine Morte : la démocratie à l’épreuve de la conception communautaire de la justice. L’abolition de la démocratie (1re partie) », JCP 2011, n° 359 ; « La Reine Morte (…). – La soumission à un utilitarisme obscur (2e partie) », JCP 2011, n° 397 ; Y. Lequette, « De Bruxelles à La Haye (Acte II) – Réflexions critiques sur la compétence communautaire en matière de droit international privé », in Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 503 ; voyant dans l’esprit du Traité de Lisbonne, et ses affirmations multiples du respect des identités nationales, un rééquilibrage, I. Barrière-Brousse, « Le traité de Lisbonne et le droit international privé », JDI 2010. Doctr. 1.

« L’Union européenne, la démocratie et l’État de droit : lettre ouverte au président de la République », JCP 2006. Actu. 586 ; « Observations sur la lettre ouverte au président de la République intitulée « L’Union européenne, la démocratie et l’État de droit » », JCP 2007. Actu. 18 ; revenant pour de plus amples explications sur la lettre ouverte, V. Heuzé, « L’honneur des professeurs, explication d’une lettre ouverte sur l’Union européenne, la démocratie et l’État de droit », JCP 2007. I. 116.

Les considérants du règlement cause du débat, le règlement Rome I, balayent assez largement, sans emporter nécessairement la conviction, v. L. Corbion et S. Poillot-Peruzzetto, « Les modifications apportées par la proposition de règlement Rome I », RLDA 2006/4, p. 71.

G.A.L. Droz et H. Gaudemet-Tallon, « La transformation de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 en règlement du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale », Rev. crit. DIP 2001. 601 ; J.-P. Beraudo, « Le règlement CE du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale », JDI 2001. 1033.

S. Bollée et S. Lemaire (dir.), « Le règlement n° 593/2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, dit Rome I », D. 2008. 2155 ; C. Nourissat (dir.), « Le nouveau droit des contrats internationaux : le règlement (CE) n° 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles », RLDA n° 29, juill.-août 2008, p. 61 ; S. Corneloup, « La loi applicable aux obligations contractuelles. Transformation de la Convention de Rome en règlement communautaire “Rome I” », JCP 2008. I. 205 ; P. Lagarde et A. Tenenbaum, « De la Convention de Rome au règlement Rome I », Rev. crit. DIP 2008. 727 ; P. Deumier et J.-B. Racine, « Règlement Rome I : le mariage entre la logique communautaire et la logique conflictuelle », RDC 2008. 1309 ; M.-É. Ancel, « Le règlement Rome I, nouvelle pièce du système communautaire de droit international privé », RLDC 2008/53, n° 3133 ; S. Corneloup et N. Joubert (dir.), Le règlement communautaire Rome I et le choix de loi dans les contrats internationaux, LexisNexis, 2011 ; F. Ferrari (dir.), Rome I Regulation, Sellier, 2014. Sur la proposition de règlement : P. Lagarde, « Remarques sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) », Rev. crit. DIP 2006. 331 ; L. Corbion et S. Poillot-Peruzzetto, « Les modifications apportées par la proposition de règlement Rome I », op. cit. ; P. Deumier, RDC 2006. 507.

Rectificatif au règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JOUE 24 nov. 2009, L 309/87. Il ne s’applique pas aux contrats en cours à cette date, sauf si une modification, postérieure à cette date, est d’une ampleur telle qu’il peut être considéré qu’un nouveau contrat a été conclu, CJUE, gr. ch., 18 oct. 2016, Nikiforidis, C-135/15, Rev. crit. DIP 2017. 238, note D. Bureau et H. Muir Watt ; JCP 2017. 124, note S. Lemaire et L. Perreau-Saussine ; JCP 2017 doctr. 226, n° 3 ; obs. C. Nourissat ; JDI 2017. 5, note E. Fohrer-Dedeurwaerder ; JDI 2017, chron. 11, n° 5, obs. P. Kinsch ; Dr. Soc. 2017. 196, note L. Pailler ; D. 2017. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon ; D. 2017. 2054, obs. L. d’Avout ; Europe 2016, comm 492, note L. Idot ; Dr. et patr. 2016, n° 264, obs. M.-É. Ancel.

L. d’Avout, D. 2013. 1014 ; H. Gaudemet-Tallon et C. Kessedjian, « La refonte du règlement Bruxelles I », RTD eur. 2013. 435 ; P. Deumier, M. Laazouzi et É. Treppoz, « Le règlement Bruxelles I bis et la géométrie dans l’espace », RDC 2013. 1037 ; A. Nuyts, « La refonte du règlement Bruxelles I », Rev. crit. DIP 2013. 1 ; J.-P. Beraudo, « Regards sur le nouveau règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale », JDI 2013. 6 ; pour une étude sous l’angle du processus d’élaboration, F. Cadet, « Le nouveau règlement Bruxelles I ou l'itinéraire d'un enfant gâté », JDI 2013. 7 ; G. Cuniberti, « La réforme du règlement Bruxelles I », Droit et procédures 2013, n° 2, p. 26 ; E. Guinchard (dir.), Le nouveau règlement Bruxelles I bis - Règlement n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, Bruylant, 2014.

Accord entre la Communauté européenne et le Royaume du Danemark sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, JOUE du 21 mars 2013, L 79/4.

S. James, « Rome I : Shall we dance? », Law and Financial Markets Review, mars 2008, p. 113.

C. Hahn, « La liberté de choix dans les instruments communautaires récents Rome I et Rome II : l’autonomie de la volonté entre intérêt privé et intérêt général », Trav. Com. fr. DIP 2006-2008, Pedone, 2009, p. 187, spéc. débats, p. 200-201.

Sur cette interprétation autonome mais aussi son inefficacité partielle, la spécificité de la lex fori se faisant toujours sentir au moment de la réception de l’interprétation par les juges des États membres, M. Audit, « L'interprétation autonome du droit international privé communautaire », JDI 2004. 789. Sur les différentes figures d’opposition de la Cour de cassation, G. Lardeux, « La réception par la Cour de cassation de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne en droit international privé des contrats », in Mélanges Ph. Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 571.

L. d’Avout, JCP 2011, n° 129 ; pour les différents mouvements d’influence réciproque entre Convention de Rome et de Bruxelles puis règlement de Bruxelles et Convention de Rome, V. Parisot, « Vers une cohérence des textes communautaires en droit du travail ? Réflexion autour des arrêts Heiko Koelzsch et Jan Voogseerd de la Cour de justice », JDI 2012. Doctr. 7 ; pour les situations d’interprétation uniforme entre, d’une part, Rome I, et, d’autre part, Rome II et Bruxelles I, v. le débat entre T. Azzi, « Bruxelles I, Rome I, Rome II : regard sur la qualification en droit international privé communautaire », D. 2009. 1621 et B. Haftel, « Entre « Rome II » et « Bruxelles I » : l’interprétation communautaire uniforme du règlement « Rome I » », JDI 2010. Doctr. 11 ; précisant les contours de cette cohérence, qui ne peut méconnaître les objectifs distincts des conflits de juridictions et de lois, M. Szpunar, « Droit international privé de l’Union : cohérence des champs d’application et/ou des solutions ? », Rev. crit. DIP 2018. 573. Le principe d’interprétation convergente vaut également pour les dispositions équivalentes de la Convention Lugano II et des textes de droit de l’Union, v. CJUE 20 déc. 2017, Schlömp, C-467/16, Rev. crit. DIP 2018. 306, note Ph. Thery ; Europe 2018, comm. 100, note L. Idot.

CJUE 7 déc. 2010, Pammer et Hotel Alpenhof, C-585/08 et C-144/09, Rev. crit. DIP 2011. 414, note O. Cachard ; D. 2011. 990, note M.-E. Pancrazi ; 974, obs. E. Poillot ; 1374 obs. F. Jault-Seseke ; 2434, obs. S. Bollée ; JCP 2011, n° 129, note L. d’Avout ; Europe 2011, comm. 96, note L. Idot ; M.-É. Ancel, « Un an de droit international privé du commerce électronique », CCE 2011. Chron. 1, n° 10 ; V. Pironon, « Dits et non-dits sur la méthode de la focalisation dans le contentieux – contrat et délictuel – du commerce électronique », JDI 2011 var. 4.

Pour un autre exemple d’interprétation de la Convention de Rome harmonieuse avec le règlement de Bruxelles, la Cour précisant que cette interprétation sera également valable pour le règlement Rome I, CJUE, Gde Ch., 15 mars 2011, Koelzsch, C-29/10, Rev. crit. DIP 2011. 447, note F. Jault-Seseke ; JDI 2012. 5, note C. Brière ; JCP S 2011, n° 1241, note E. Jeansen ; RJS 2011/6, p. 444, note J.-Ph. Lhernould ; RTD civ. 2011. 314, obs. P. Rémy-Corlay ; Europe 2011, comm. 205, obs. L. Idot ; JCP 2011, n° 664, note D. Martel ; JCP 2011, n° 1064, § 3 obs. C. Nourissat ; D. 2011. 2434, obs. L. d’Avout ; RDT 2011. 521, obs. V. Lacoste-Mary.

Sur la communautarisation du droit international privé, objet d’une littérature abondante, v. S. Poillot-Peruzzetto, Le droit international privé communautaire, émergence et incidences, LPA 12 déc. 2002, n° 248 ; A. Fuchs, H. Muir Watt, É. Pataut (dir.), Les conflits de lois et le système juridique communautaire, Dalloz, 2004 ; J.-S. Bergé, « Le droit d’une « communauté de lois » : le front européen », in Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 113 ; P. de Vareilles-Sommières, « La communautarisation du droit international privé des contrats : remarques en marge de l’uniformisation européenne du droit des contrats », ibid., p. 781 ; L. Idot, « L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international privé », LPA 12 déc. 2002, n° 248, p. 27 ; M. Fallon, P. Lagarde et S. Poillot-Peruzzetto (dir.), La matière civile et commerciale, socle d’un Code européen de droit international privé ?, Dalloz, 2009 ; M. Douchy-Oudot et E. Guinchard (dir.), La justice civile européenne en marche, Dalloz, 2012 ; A. Borras, « Le droit international privé communautaire : réalités, problèmes et perspectives d’avenir », RCADI, vol. 317 (2005), p. 313 ; J.-S. Bergé, S. Francq et M. Gardenes, Boundaries of European Private International Law, Bruylant, 2015 ; plus spécialement sur l’incidence de cette européanisation sur le règlement Rome I, M.-É. Ancel, « Le règlement Rome I à l’épreuve du temps », in La justice civile européenne en marche, M. Douchy-Oudot et E. Guinchard (dir.), Dalloz, 2012, p. 51.

Sur l’impact de ces deux principes, v. A. Borras, préc. ; l’auteur reprend pour qualifier cette approche l’expression de « non-droit international privé » de J. D. Gonzales Campos.

Ex. subordonnant l’application d’une loi de police entre États membres à ces critères, v. CJCE 23 nov. 1999, Arblade, C-369/96, Rev. crit. DIP 2000. 710, note M. Fallon ; comp., semblant moins exigeante dans le cadre d’une loi de transposition qualifiée de loi de police dans un contexte intra européen, CJUE 17 oct. 2013, Unamar, C-184/12, D. 2014. 60, note L. d’Avout ; JCP 2013, n° 1287, note C. Nourissat ; Europe 2013, comm. 560, obs. L. Idot ; D. 2014. 1064, obs. H. Gaudemet-Tallon ; RDC 2014. 80, note P. Deumier.

V. Heuzé, « De la compétence de la loi du pays d’origine en matière contractuelle ou l’anti-droit européen », in Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 393 ; M. Audit, « Régulation du marché intérieur et libre circulation des lois », JDI 2006. 1333.

V. not. L. Idot, « L’incidence de l’ordre communautaire sur le droit international privé », LPA 2002, n° 248, p. 27.

CJCE 31 mars 1971, Comm. c/ Conseil, aff. 22/70.

CJCE 7 févr. 2006, avis n° 1/03.

Anticipant cette désaffection des organisations internationales, Y. Lequette, article préc. ; la vérifiant, tant au sein de la conférence de La Haye que de la CNUDCI, É. Treppoz, « La promotion de l’espace judiciaire civil européen à l’externe », in La justice civile européenne en marche, préc.

Pour les enjeux et les modes de réalisation possible de ce projet, v. not. Les défis de l’harmonisation européenne du droit des contrats, C. Quézel-Ambrunaz (dir.), Université de Savoie, 2012.

V. la première communication COM/2001/398(final) ; puis « Un droit européen des contrats plus cohérent - Un plan d'action », COM/2003/68 ; puis « Droit européen des contrats et révision de l'acquis : la voie à suivre », COM/2004/651 final. En quelques années, la littérature a été abondante sur la matière. De nombreuses publications ont été heureusement regroupées dans l’ouvrage Pensée juridique française et harmonisation européenne du droit, textes rassemblés par B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud, Soc. Législation Comparée, 2003.

Aux travaux cités ci-dessous, il faut ajouter le projet de droit européen des assurances, L. Mayaux, « Réflexions sur un projet de droit européen du contrat d’assurance : modèle ou anti-modèle ? », RGDA 2012. 311.

C. von Bar et E. Clive (dir.), Draft Common Frame of Reference, v. R. Schulze, « Le nouveau Cadre commun de référence et l’acquis communautaire », RDC 2008. 922 ; H. Eidenmüller, F. Faust, H. C. Grigoleit, N. Jansen, G. Wagner et R. Zimmermann, « Le cadre commun de référence pour le droit privé européen. Les questions de son évaluation et les problèmes de codification », RTD eur. 2008. 761 ; Projet de cadre commun de référence – Terminologie contractuelle commune et Projet de cadre commun de référence – Principes contractuels communs, Association H. Capitant / Société de Législation comparée. Pour leur présentation v. G. Wicker et J.-B. Racine, RDC 2008. 109. Sur la comparaison de ces modèles, B. Fauvarque-Cosson, « L’élaboration du cadre commun de référence : regards comparatifs sur les travaux académiques », RDC 2008. 527 ; « Terminologie, principes, élaboration de règles modèles : les trois volets du cadre commun de référence », RTD eur. 2008. 695

B. Fauvarque-Cosson, « Précisions sur le projet de droit européen des contrats », RDC 2011. 1045.

Livre vert de la Commission relatif aux actions envisageables en vue de la création d’un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises, COM(2010) 348 final du 1er juill. 2010.

V. M. Behar-Touchais et M. Chagny (dir.), Livre vert sur le droit européen des contrats. Réponses du réseau Trans Europe Experts, SLC, vol. 1, 2011 ; sa synthèse à la RTD eur. 2011. 361 et à la RDC 2011. 1404 ; et le décryptage par J.-S. Bergé, RDC 2011. 1303 ; v. également les réponses publiées à la RDC 2011. 1027 s. et 1361 s. ; celles du CDPPOC, publiées à la RLDC 2011. 83 ; la réponse du LEJEP, RDC 2011. 1469 et ses travaux complémentaires, Le livre vert « relatif aux actions envisageables en vue de la création d’un droit européen des contrats pour les consommateurs et les entreprises », Lextenso, 2011.

A European contract law for consumers and businesses: Publication of the results of the feasibility study carried out by the Expert Group on European contract law for stakeholders and legal practitioners feedback ; sur cette étude de faisabilité, v. C. Aubert de Vincelles, « Double harmonisation du droit européen des contrats : instrument optionnel et directive cadre », RTD eur. 2011. 621 ; le nom du document ne doit pas leurrer : « le 3 mai 2011 est sorti le premier jet d’un instrument optionnel curieusement appelé “étude de faisabilité” », M. Behar-Touchais, B. Fauvarque-Cosson et Z. Jacquemin, RDC 2012. 191, spéc. 193.

C. Aubert de Vincelles, préc.

COM (2011) 635 final ; accompagné d’une communication sur le sujet : « Un droit commun européen de la vente pour faciliter les transactions transfrontières sur le marché unique », COM (2011) 636 final. Sur laquelle, B. Fauvarque-Cosson, « Vers un droit européen de la vente », D. 2012. 34 ; C. Aubert de Vincelles, « Premier regard sur la proposition d’un droit commun européen de la vente », JCP 2011, n° 1376 ; G. Paisant, « La proposition d'un droit commun de la vente ou l'espéranto contractuel de la Commission européenne », JCP 2012, n° 560 ; V. Heuzé, « Le technocrate et l'imbécile - Essai d'explication du droit commun européen de la vente », JCP 2012, n° 750 ; A.-S. Choné-Grimaldi, « La proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente », CCC 2012, étude 6 ; JCP 2012, n° 264, obs. C. Nourissat ; CCE 2012. Chron. 1, obs. M.-É. Ancel ; M. Latina, RDC 2012. 299 ; S. Piedelièvre, « Vers un nouveau droit européen de la vente », Gaz. Pal. 2012, n° 12, p. 7 ; M. Behar-Touchais, B. Fauvarque-Cosson et Z. Jacquemin, préc. ; J.-S. Bergé, RDC 2012. 569 ; O. Deshayes (dir.), Le droit commun européen de la vente. Examen de la proposition de règlement du 11 octobre 2011, Société de législation comparée, 2012.

P7_TA(2014)0159 et le rapport A7-0301/2013.

Sur cet abandon, v. J.-S. Borghetti, « Réforme du droit des contrats : un projet s’en vient, l’autre s’en va », D. 2015. 1376.

Sur lesquelles, v. ss 1049 ; sur les propositions de directive, RTD civ. 2016. 304, obs. L. Usunier ; T. Douville, « Marché unique numérique et droit des contrats », JCP 2016, n° 382 ; G. Loiseau, « Vers une harmonisation totale des règles nationales de protection des consommateurs dans les ventes en ligne ? », CCE 2016, comm. 23.

Directive (UE) 2019/770 du 20 mai 2019.

Directive (UE) 2019/771 du 20 mai 2019, sur laquelle C. Aubert de Vincelles, JCP 2019. 758.

Ces propositions « s'appuient sur l'expérience acquise lors des négociations sur un règlement relatif à un droit commun européen de la vente. Elles ne suivent notamment plus l'approche d'un régime optionnel et d'un corps complet de règles. Les propositions contiennent, au contraire, un ensemble de règles ciblées et totalement harmonisées. Elles tiennent également compte d'un certain nombre d'amendements apportés en première lecture par le Parlement européen concernant la proposition de règlement relatif à un droit commun européen de la vente ».

Sur ces deux formes d’uniformisation, celle réalisée par les directives et celle que poursuivait la proposition de règlement, à l’aune du droit européen, v. J.-S. Bergé, « Figures du droit uniforme de l’Union européenne : de quelques observations en droit des contrats », in Mélanges C. Witz, LexisNexis, 2018, p. 73.

C. Pérès, « Livre Vert de la Commission européenne : les sources contractuelles à l’heure de la démocratie participative », RDC 2011. 13 ; H. Claret et G. Pignarre, « Les méthodes de la Commission : à quoi sert-il de convaincre quand on a déjà contraint ? », D. 2011. 1981 ; T. Génicon, « Commission européenne et droit des contrats : “Quousque tandem abutere patientia nostra ?” », RDC 2011. 1050 ; sur la méthode employée depuis la première initiative de 2001 par la Commission, v. également la critique de Y. Lequette, « Le Code européen est de retour », RDC 2011. 1028.

V. Y. Lequette, préc. ; G. Paisant, préc. ; pour l’incohérence de cet argument alors que vingt trois des vingt huit États membres sont parties à la CVIM, et le résultat final inverse, d’un accroissement des coûts de transaction pour les PME, V. Heuzé, préc.

V. Heuzé, préc. ; plus généralement pour l’harmonisation totale, J. Huet, « Le scandale de l’harmonisation totale », RDC 2011. 1070 ; critiquant le choix du Conseil Justice et affaires intérieures de repousser l’examen de la question de la base juridique pour se concentrer sur celui du contenu du droit commun, J.-S. Bergé, « Le droit européen des contrats : commencer par la fin et terminer par le début ! », RDC 2012. 1349.

En dernier lieu, v. T. Génicon, préc. ; sur l’exemple souvent pris de la comparaison avec le droit des États-Unis, v. Y.-M. Laithier et A. Bennini, in l’ouvrage du LEJEP préc., p. 49 et 59.

Y. Lequette, préc.

C. Aubert de Vincelles, préc.

V. Heuzé, préc. ; également, estimant que les PME devraient bénéficier d’un même niveau de protection que les consommateurs, O. Lando, RDC 2012. 213.

Par sa limitation aux contrats transfrontières et à certains contrats B2B, W. Doralt, « De quelques conditions de succès d’un instrument optionnel en droit européen des contrats », RDC 2011. 1313.

V. O. Deshayes, « Dits et non-dits du livre vert », in l’ouvrage du LEJEP, préc., p. 11 s.

Pour cette notion, Ph. Kahn, La vente commerciale internationale, Sirey, 1961.

J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF, coll. « Droit Fondamental », 1986, n° 7.

Sur laquelle, et la difficile analogie avec la lex mercatoria contemporaine, J. Bart, « La lex mercatoria au Moyen Âge, mythe ou réalité ? », in Mélanges Ph. Kahn, Litec, 2000, p. 9. Sur la généalogie de l’apparition et de l’utilisation de l’expression, pour désigner les procédures appliquées par les tribunaux locaux, D. de Ruysscher, « La lex mercatoria contextualisée : tracer son parcours intellectuel », Rev. hist. droit 2012. 499.

A. Fremery, Études de droit commercial ou Du droit fondé par la coutume universelle des commerçans, Alex-Gobelet, Paris, 1833, p. 20-21.

V. notamment Ph. Kahn, La vente commerciale internationale, Sirey, 1961.

B. Goldman, « Frontières du droit et « lex mercatoria » », Archives Phil. dr., tome 9, 1964, p. 177.

Si le choix de la lex mercatoria dans les contrats internationaux est souvent affirmé, sans être étayé, une étude empirique a au contraire conclu à la très grande rareté de telles clauses dans la pratique (entre 1999 et 2014, dans 1,7 % des presque 10 500 affaires soumises à un arbitrage CCI), v. G. Cuniberti, « La Lex Mercatoria au xxie siècle. Une analyse empirique et économique », JDI 2016, doctr. 6.

V. not. J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre, J.-L. Pierre, Droit du commerce international, LexisNexis, Manuel, 4e éd., 2012, n° 359.

M. Fontaine et F. De Ly, Droit des contrats internationaux. Analyse et rédaction des clauses, préc. ; comp., estimant que le soin dans la rédaction et les prévisions contractuelles seront comparables à ceux d’un contrat interne, l’internationalité résumant sa spécificité à l’ajout d’une clause d’electio juris, D. Mainguy, in J. Béguin et M. Menjucq (dir.), Droit du commerce international, Litec, 2005, n° 903.

Civ. 1re, 30 juin 2004, n° 01-15.964, Dr. et patr. 2004, n° 131, obs. P. Mousseron ; RDC 2005. 456, note P. Deumier.

Sur ce rôle de « réservoir de règles », J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque et S. Corneloup, n° 26.

Certaines sentences sont rendues sur le fondement des prévisions contractuelles, appliquées à l’aune de quelques grands principes d’interprétation des contrats : ex., déclarant se fonder « prioritairement sur le contrat de base du 8 septembre 1988 et sa concrétisation », CCI 7139/1995, JDI 2004. 1272, obs. Y. Derains et B. Derains ; puisant la solution dans « l’analyse des contrats d’application », CCI 10264/2000, JDI 2004. 1255, obs. S. Jarvin.

Qui rassemble des clauses types et dans lequel il est possible de piocher lors de l’élaboration d’un contrat. Pour un clausier savant, W. Dross, Clausier, Litec, 3e éd., 2016.

Ex. CVIM, art. 9, § 1 ; LUVI, art. 9 ; règl. Bruxelles I bis, art. 25, § 1, c.

Sur ce processus, v. P. Deumier, Le droit spontané, Economica, 2002.

V. récemment P. Alfredo, « Usages et contrat international », AJ contrat 2018. 361.

Ex. CVIM, art. 9.

C. pr. civ., art. 1511, al. 2 ; v. ss 509 ; la formule n’est pas spécifique au droit français : par ex., règlement d’arbitrage de la CCI, art. 21, § 2 ; Convention européenne de Genève sur l’arbitrage international du 21 avril 1961, art. 7 ; Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international, art. 28, 4.

V. notamment B. Goldman, préc.

Rappelant l’importance de ces « premiers constituants » en réaction à une doctrine y portant de moins en moins d’attention, et faisant la part entre les traits communs à tous les usages et ceux propres aux usages transnationaux, É. Loquin, « Retour sur les sources premières de la lex mercatoria : les usages du commerce international », in Mélanges J.-M. Jacquet, LexisNexis, 2013, p. 215.

Ex. Ph. Fouchard, « L’État face aux usages du commerce international », Trav. Com. fr. DIP 1973-1975, Dalloz, 1977, p. 71.

Pour l’un des rares cas d’application par le juge français : Com. 19 juin 1959, Soc. Grainex c/ Soc. Schweizhall, JDI 1960. 476 ; pour leur application plus fréquente par l’arbitre, v. Y. Derains, « Le statut des usages du commerce international devant les juridictions arbitrales », Rev. arb. 1973. 122.

Alors que la doctrine « lex mercatoriste » défend la nature de règle de droit de l’usage, pour une défense de l’usage international fondé sur la volonté tacite, v. A. Kassis, Théorie générale des usages du commerce, LGDJ, 1984 ; P. Mayer et V. Heuzé, n° 23 ; déniant également la qualité de règle de droit à l’usage, pour le maintenir dans la sphère conventionnelle, V. Heuzé, La vente internationale de marchandises, LGDJ, Traité des contrats, 2000, n° 98 et 174.

Pour une sentence particulièrement méthodique en la matière, pour des conditions contractuelles très pratiquées, les conditions FIDIC : « afin que des solutions contractuelles types puissent devenir des usages il faut : qu’il s’agisse de solutions établies dans la pratique des affaires avec un degré suffisant d’uniformité pour pouvoir être appliquées directement (comme formule standard) sans besoin de négocier des éléments ultérieurs ; qu’il soit prouvé que les principes que l’on veut considérer comme des usages sont appliqués par les entreprises de la branche en question même dans l’absence d’une prévision expresse dans le contrat », sent. CCI 8873/1997, JDI 1998. 1017, obs. D. Hascher.

Sur lesquels, v. en dernier lieu R. Bismuth (dir.), La standardisation internationale privée. Aspects juridiques, Larcier, 2014.

Pour leur étude et la découverte de l’importance de cette régulation directe par les opérateurs du commerce international, v. Ph. Kahn, La vente commerciale internationale, Sirey, 1961.

Anciennement London Corn Trade Association ; la GAFTA propose plus de soixante-dix contrats-types différents, régulièrement mis à jour, É. Loquin, RCADI, préc., n° 189 s.

Pour les conditions générales comme reprenant largement les usages, plus que les contrats types, P. Malinverni, Les conditions générales de vente et les contrats-types des chambres syndicales, LGDJ, 1978.

Ainsi les Règles uniformes pour les garanties contractuelles qui, bien qu’élaborées par la CCI en 1978, n’ont pas rencontré un grand succès en pratique, v. J. Stoufflet, « L’œuvre normative de la CCI dans le domaine bancaire », in Mélanges B. Goldman, Litec, 1982, p. 361, n° 3.

V. ss 610. E. Jolivet, Les Incoterms. Étude d’une norme du commerce international, préf. D. Ferrier, Litec, 2003. L’auteur démontre que l’élaboration des Incoterms ne s’est pas contentée d’enregistrer les usages mais a proposé des améliorations.

CCI, édition 2007.

V. ss 353 s.

Pour un recensement de ces principes mais dans une acception assimilant principes et usages du commerce international, É. Loquin, « La réalité des usages du commerce international », RID éco. 1989. 163.

F. Osman, Les principes généraux de la lex mercatoria. Contribution à l’étude d’un ordre juridique anational, LGDJ, 1992 ; P. Mayer, « Le principe de bonne foi devant les arbitres du commerce international », in Mélanges P. Lalive, Institut universitaire de Hautes études internationales, Genève, 1993, p. 543

Sur ces principes qualifiés de « particulièrement emblématiques de la lex mercatoria », J.-B. Racine et F. Siiriainen, n° 71 s.

Sur ces critiques, J. Robert, Le phénomène transnational, LGDJ, Ed. de l’AFA, 1988 ; pour la défense de la jurisprudence arbitrale, Ph. Fouchard, L’arbitrage commercial international, Dalloz, 1964 ; pour la nécessité de l’aborder sans transposer les critères de la jurisprudence étatique, É. Loquin, « À la recherche de la jurisprudence arbitrale », in Mélanges A. Ponsard, Litec, 2003, p. 213.

V. la chronique des sentences arbitrales CCI du Journal du droit international, depuis 1974 ; la Revue de l’arbitrage ; Yearbook of Commercial Arbitration ; Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI.

J.-M. Jacquet, « Avons-nous besoin d’une jurisprudence arbitrale ? », Rev. arb. 2010. 445.

C. Kessedjian, « La pratique arbitrale », in Mélanges J.-M. Jacquet, LexisNexis, 2013 ; p. 121.

B. Fauvarque-Cosson, « Le rôle de la doctrine en droit privé européen », in Mélanges G. Viney, LGDJ 2008, p. 417.

V. ss 43 ; l’ambition initiale du groupe de travail dirigé par C. Von Bar était d’ailleurs celle d’une codification savante : C. Von Bar, « Le groupe d’études sur un Code civil européen », RIDC 2001. 127 ; pour une comparaison des trois corps, v. D. Mazeaud, « Principes du droit européen du droit du contrat, Projet de cadre commun de référence, Principes contractuels communs. Trois codifications savantes, trois visions de l’avenir contractuel européen », RTD eur. 2008. 723.

V. ss 14 (note) ; J.-P. Béraudo, « Les principes d’Unidroit relatifs au droit du commerce international », JCP 1995. I. 3842 ; C. Kessedjian, « Un exercice de rénovation des sources du droit des contrats du commerce international : Les Principes proposés par l’Unidroit », Rev. crit. DIP 1995. 641 ; A. Giardina, « Les Principes Unidroit sur les contrats internationaux », JDI 1995. 547 ; B. Fauvarque-Cosson, « Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international », RIDC 1998. 463 ; J. Huet, « Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux Principes d’Unidroit : une nouvelle lex mercatoria ? », LPA 1995, n° 135, p. 8.

Une première version, de seulement quatre chapitres et publiée en version française en 1997, a été suivie d’une publication en français de la version commentée, et enrichie des 13 chapitres supplémentaires élaborés entre temps en 2003. Pour une comparaison avec les Principes Unidroit, D. Mazeaud, « À propos du droit virtuel des contrats : réflexions sur les Principes d’Unidroit et de la Commission Lando », in Mélanges M. Cabrillac, Litec, 1999, p. 205.

Sous la direction de G. Gandolfi, v. Gaz. Pal. 2003, n° 53 et 56 et la présentation de J.-P. Gridel ; R. Cabrillac, RTD civ. 2007. 653.

É. Loquin, RCADI, préc., n° 503 s.

Outre les dispositions générales, qui réaffirment notamment quelques grands principes (liberté contractuelle, bonne foi, force obligatoire du contrat), sont abordés les régimes propres à la formation, la validité, l’interprétation, le contenu, l’exécution et enfin l’inexécution du contrat.

En 2004, une nouvelle édition a été publiée : les règles existantes ont été légèrement amendées, et notamment adaptées au commerce électronique ; des thèmes nouveaux ont été ajoutés (représentation, compensation, cession de créances, prescription). Dans la 3e édition, de 2010, ont été ajoutées des règles en matière de restitution en cas d'annulation, illicéité, conditions, et pluralité de débiteurs et de créanciers. La 4e édition, de 2016, se présente comme voulant « mieux tenir compte des besoins spécifiques des contrats à long terme » et précise que, pour ce faire, les modifications portent plus sur les commentaires que sur les articles eux-mêmes.

Principes de La Haye, préc., v. ss 14 (note) ; v. P. de Vareilles-Sommières, « Autonomie et ordre public dans les Principes de La Haye sur le choix de la loi applicable aux contrats commerciaux internationaux », JDI 2016. Doctr. 4 ; B. Fauvarque-Cosson, « Le droit international privé des contrats en marche vers l’universalité ? », in Mélanges B. Audit, LGDJ, 2014, p. 269 ; sur la présentation de la démarche initiale par le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé, « Choix de la loi applicable aux contrats du commerce international. Des Principes de La Haye ? », Rev. crit. DIP 2010. 83 ; Sur la participation plus active des États dans cette forme de codification savante, B. Fauvarque-Cosson et P. Deumier, « Un nouvel instrument du droit souple international. Le Projet de Principes de La Haye sur le choix de la loi applicable en matière de contrats internationaux », D. 2013. 2185.

J. Huet, « Les contrats commerciaux internationaux et les nouveaux Principes d’Unidroit : une nouvelle lex mercatoria ? », LPA 10 nov. 1995, n° 135, p. 8.

Préambule des Principes Unidroit ; PEDC, art. 1 : 101 ; Préambule des Principes de La Haye.

Il est certain que ces codifications sont utilisées par la pratique, et particulièrement les Principes Unidroit. En revanche, il est plus difficile d’évaluer le succès quantitatif réel, v. P. Deumier, « L’utilisation par la pratique des codifications d’origine doctrinale », D. 2008. 494 ; Unidroit Principes of International Commercial Contracts, Bull. ICC, suppl. spécial 2002.

Ex. le commentaire sous le Préambule des Principes Unidroit ; v. également sur les différentes modalités de référence contractuelle aux principes, les « model clauses » publiées par Unidroit en 2013 sur son site internet, sur lesquelles v. B. Fauvarque-Cosson, « Les clauses-types sur l'utilisation des Principes d'Unidroit relatifs aux contrats du commerce international », D. 2013. 2037.

P. Deumier, « La doctrine collective législatrice : une nouvelle source de droit ? », RTD civ. 2006. 63 ; B. Fauvarque-Cosson, « Droit européen et international des contrats : l’apport des codifications doctrinales », D. 2007. 96.

Pour le positionnement de cette forme de droit souple avec le droit dur, et notamment avec l’impératif, v. B. Fauvarque-Cosson, « Les codifications savantes ou « Principes » en droit des contrats internationaux », Conseil d’État, Le droit souple, 2013, p. 257.

Encore ne doit-il pas dans cette mission tenir en échec la volonté des parties pour leur substituer les Principes Unidroit : les sentences ayant ainsi procédé sont minoritaires mais ne doivent pas moins être dénoncées, v. P. Deumier, « Les Principes Unidroit ont 10 ans : bilan en demi-teinte », RDC 2004. 774 ; C. Seraglini, « Du bon usage des Principes Unidroit dans l’arbitrage international », Rev. arb. 2003. 1101.

Pour un exemple d’application à ce titre, sent. CCI 14748/2009, JDI 2016. Chron. 3, obs. B. Derains ; relevant le caractère incomplet de cette codification, CCI 10422/2001, JDI 2003. 1142, obs. E. Jolivet ; application par la cour d’appel de Reims comme « code des contrats internationaux », 4 sept. 2012, RG n° 11/01602 et RG 11/02698 ; contra la qualification de codification, l’élaboration des principes ayant retenu une méthode savante et comparative, alors que la lex mercatoria est pratique et spontanée, v. P. Mayer, « Le choix de la loi dans la jurisprudence arbitrale », in S. Corneloup et N. Joubert (dir.), op. cit., p. 423, spéc. 437 s.

Entendu largement, et appliqué aux questions globales, le droit transnational peut rejoindre le « droit global » actuellement objet de nombreux travaux : sur cette notion et ses relations avec le droit transnational, national et international, v. J.-B. Racine, « Approches de droit global », JDI 2019, doctr. 6.

La doctrine autour de la lex mercatoria est abondante, bien que le flux se soit calmé ces dernières années. Parmi cette riche littérature, v. B. Goldman, « Frontières du droit et “lex mercatoria” », Archives Phil. dr., tome 9, 1964, p. 177 ; « La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux : réalité et perspectives », JDI 1979. 475 ; pour la principale contestation, v. P. Lagarde, « Approche critique de la lex mercatoria », in Mélanges B. Goldman, Litec, 1982, p. 125 ; pour un retour approfondi sur la lex mercatoria comme corps de règles matérielles internationales, qui préexistent à leur découverte par l’arbitre, É. Loquin, cours préc., spéc. n° 388 s. ; pour une présentation des grandes tendances doctrinales et des utilisations positives de la lex mercatoria, en France et à l’étranger, et leur appréciation critique, C. Pamboukis, « La lex mercatoria reconsidérée », in Mélanges P. Lagarde, Dalloz, 2005, p. 635 ; pour les tentatives récurrentes d’assimilation aux critères de l’ordre étatique d’une lex mercatoria caractérisée par son désordre et son pragmatisme, P. Deumier, « La lex mercatoria entre ordre et désordre », in Mélanges J. Foyer, Economica, 2008, p. 305.

« [P]rincipes généraux du droit international public ou privé, ou spécifiquement économique ; conventions internationales ; lois étatiques nationales ou uniformes, règlements d’arbitrage, codifications professionnelle, contrats-types, règles coutumières ou usages non codifiés, jurisprudence étatique ou arbitrale », B. Goldman, « Nouvelles réflexions sur la Lex mercatoria », in Mélanges P. Lalive, Genève, 1993, p. 241, n° 3 s., qui réduit ensuite cette liste aux principes, règles et usages.

En doctrine, É. Loquin, « La réalité des usages du commerce international », RID éco. 1989. 163 ; dans la pratique arbitrale, Sent. CCI 3896/1982, JDI 1984. 38 ; Paris, 12 juin 1980, Fougerolles, JDI 1982. 931, note B. Oppetit ; à l’inverse, défendant la distinction des notions, E. Gaillard, « La distinction des principes généraux du droit et des usages du commerce international », in Mélanges Bellet, 1991, p. 203.

B. Fauvarque-Cosson, « Les contrats du commerce international, une approche nouvelle : les Principes d’Unidroit relatifs aux contrats du commerce international », RIDC 1998. 463, n° 41 ; « Droit européen et international des contrats : l’apport des codifications doctrinales », D. 2007. 96.

Pour la thèse de l’autonomie de la lex mercatoria, v. ex. B. Goldman, « Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria. L’affaire Norsolor », Rev. arb. 1983. 379 ; B. Oppetit, « La notion de source du droit et le droit du commerce international », Archives Phil. dr., tome 27, 1982, p. 43 ; récemment, pour les usages comme point d’entrée de l’ordre transnational, É. Loquin, « Retour sur les sources premières de la lex mercatoria : les usages du commerce international », in Mélanges J.-M. Jacquet, LexisNexis, 2013, p. 215.

P. Lagarde, « Approche critique de la lex mercatoria », in Mélanges B. Goldman, p. 125 s. ; également, pour l’absence d’un intérêt commun suffisamment fort pour constituer une société, D. Bureau, Les sources informelles du droit dans les relations privées internationales, thèse, Paris II, 1992, n° 563 s.

D. Bureau, n° 493 s.

V. S. Ménetrey, J.-B. Racine, « La densification normative de la lex mercatoria », in La densification normative, C. Thibierge et al., éd. Mare et Martin, 2013, p. 415, spéc. p. 421 et les auteurs cités.

E. Gaillard, « Trente ans de Lex mercatoria. Pour une application sélective de la méthode des principes généraux du droit », JDI 1995. 5 ; Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, nos 1454, 1455, 1459 ; É. Loquin, « Où en est la lex mercatoria ? », in Mélanges Ph. Kahn, 2000, Litec, p. 23.

C. Pamboukis, op. cit.

V. ss 503 s.

Civ. 1re, 22 oct.1991, Valenciana, n° 89-21.528, JDI 1992. 177, note B. Goldman ; Rev. arb. 1992. 457, note P. Lagarde ; Rev. crit. DIP 1992. 113, note B. Oppetit ; RTD com. 1882. 171, note É. Loquin.

Com. 14 oct. 1981, n° 80-12.336, D. 1982. 301, note M. Vasseur ; JCP 1982. II. 19815, note C. Gavalda et J. Stoufflet ; 7 oct. 1987, n° 86-13.066, JCP 1988. II. 20928, obs. J. Stoufflet ; 16 déc. 2008, n° 07-18.729, JCP E 2009, n° 1106, note J. Stoufflet ; RDC 2009. 1204, obs. J.-B. Racine ; plus récemment, Com. 5 mai 2015, n° 13-20.502, D. 2015. 1148 ; RTD com. 2015. 623, obs. Ph. Delebecque ; RDC 2016. 75, note M. Laazouzi.

JDI 1990. 680, obs. T. Treves ; également pour de larges citations, B. Goldman, « Une bataille judiciaire autour de la lex mercatoria. L’affaire Norsolor », Rev. arb. 1983. 379 ; relativisant l’interprétation de cette reconnaissance, J. Paulsson, « La lex mercatoria dans l’arbitrage CCI », Rev. arb. 1990. 55.

« Les parties peuvent également choisir comme loi applicable des principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au niveau international ou communautaire. Toutefois, les questions concernant les matières régies par ces principes ou règles et qui ne sont pas expressément tranchées par eux sont réglées selon les principes généraux dont ils s’inspirent, ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable à défaut de choix en vertu du présent règlement » (art. 3, § 2).

J.-M. Jacquet, « Le droit de la vente internationale de marchandises : le mélange des sources », in Mélanges Ph. Kahn, Litec, 2000, p. 75.

Les méthodes de détermination utilisées dans la matière pourraient être plus profondément marquées encore par l’attention portée à l’efficacité économique et sociale ainsi que la cohérence rationnelle interne ou externe de la norme, G. C. Giorgini, « Les limites des méthodes en droit international des affaires – Pour dépasser une simple lecture économique », JDI 2011. Doctr. 8.

Pour l’art. 3, § 3, du règlement Rome I, v. ss 224 ; pour les contrats d’assurance, v. ss 811.

La question est plus complexe pour l’articulation avec les normes constitutionnelles, qui ne concernent pas notre matière.

Mixte 24 mai 1975 Société des cafés Jacques Vabre, n° 73-13.556, préc., v. ss 31 (note) ; CE 20 oct. 1989, Nicolo, n° 108243, Rec. 190, concl. Frydman ; GAJA, n° 95 ; GADIP, n° 56.

Principe dégagé par CJCE 15 juill. 1964, Costa c/ ENEL, aff. 6/64. Pour une présentation du principe en son ensemble, v ; R. Mehdi, J.-Cl. Europe Traité, fasc. 196, « Ordre juridique communautaire. Primauté du droit communautaire ».

Pour la Cour de cassation, dès l'arrêt Jacques Vabre ; pour le Conseil d'État, 5 mai 1995, Ministre de l'Équipement, des Transports et du Tourisme c/ SARL Der, n° 154362, RD publ. 1995. 1102, concl. Scanvic.

Pour les règlements européens, CE 24 sept. 1990, Boisdet, n° 58657, Rec. 250, concl. M. Laroque ; pour les directives, CE 28 févr. 1992, S. A. Rothmans International France, n° 56776, Rec. 80, concl. Laroque ; Crim. 14 juin 1988, n° 87-82.089, Bull. crim. n° 270.

Ex. pour la Convention de Rome, Civ. 1re, 31 mai 2005, n° 03-11.136, préc., v. ss 13 (note) ; pour la convention de Bruxelles, Mixte 11 mars 2005, n° 02-41.371, rapp. M. Pluyette, avis M. Foerst, BICC n° 619 ; D. 2005. 1332, note J.-G. Mahinga ; Rev. crit. DIP 2005. 732, note H. Gaudemet-Tallon ; RDC 2005. 1186, obs. P. Deumier.

C. Brière, Les conflits de conventions internationales en droit privé, LGDJ, 2001 ; D. Bureau, « Les conflits de conventions », Trav. Com. fr DIP 1998-2000, Pedone, 2001, p. 201 ; A. Malan, La concurrence des conventions internationales dans le droit des conflits de lois, PUAM, 2002 ; recherchant une théorie générale des conflits de conventions, B. Dutoit, F. Majoros, « Le lacis des conflits de conventions en droit privé et leurs solutions possibles », Rev. crit. DIP 1984. 565. Relevant que ces conflits se rencontrent heureusement rarement en pratique, quand ils ne sont pas escamotés, Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, n° 45.

Ex. Conv. Bruxelles, art. 57, § 1.

Pour une application, la CMR devant l’emporter sur la Convention de Bruxelles, CJCE 28 oct. 2004, Nürnberger, C-148/03, D. 2005. 547, note C. Brière ; Procédures 2005, comm. 95, obs. C. Nourissat.

Ces principes sont reconnus à l’article 30 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 29 mai 1969, non ratifiée par la France. Pour une application récente par le Conseil d’État, Ass., 23 déc. 2011, Kandyrine, n° 303678, RFDA 2012. 1, concl. J. Boucher et note D. Alland.

L. Gannagé, La hiérarchie des normes et les méthodes du droit international privé, LGDJ, 2001.

Sur l’intervention européenne qui risque d’aller à l’encontre de la recherche d’harmonisation globale et des propositions de clés de répartition, S. Lécuyer, Appréciation critique du droit international privé conventionnel. Pour une approche de l’harmonisation des relations privées internationales, LGDJ, 2008 ; P. A. de Miguel Asensio et J.-S. Bergé, « The place of international agreements and european law in a European Code of Private international law », in Quelle architecture pour un Code européen de droit international privé ?, in M. Fallon, P. Lagarde et S. Poillot Peruzzetto (dir.), Peter Lang, 2011, p. 185. Sur l’articulation entre la Convention relative aux transports internationaux ferroviaires et le règlement Bruxelles I, appuyée sur un article de l’accord d’adhésion de l’UE, Com. 29 nov. 2016, n° 14-20.072, JDI 2017. 16, note C. Legros.

Le règlement Bruxelles I porte tout de même abrogation de toutes les conventions bilatérales existant entre États membres en ce qu’elles porteraient sur des matières traitées par le règlement (art. 69). La solution est reprise à l’article 25, § 2 du règlement Rome I, à la différence près que ce dernier ne liste pas les conventions concernées. L’article 23 de la proposition de règlement prévoyait l’application prioritaire du règlement pour les situations intra-européennes mais la solution a été abandonnée.

Règl. Bruxelles I, art. 71, § 1 ; règl. Rome I, art. 25, § 1.

Art. 73, § 2.

Art. 71. La règle de conflit doit cependant composer avec les interprétations de la Cour de justice, qui soumet la primauté des conventions particulières au respect des principes du droit européen, v. CJUE 19 déc. 2013, Nipponkoa Insurance Co. (Europe) Ltd c/ Inter-Zuid Transport BV, C-452/12, RDC 2014. 251, note É. Treppoz ; Europe 2014, comm. 110, note L. Idot ; Procédures 2014, comm. 47, obs. C. Nourissat ; D. 2014. 1059, obs. F. Jault-Seseke.

Règl. Bruxelles I et règl. Bruxelles I bis, art. 67 ; règl. Rome I, art. 22.

Par ex. en matière de consommation, v. ss 1050.

Civ. 1re, 25 mars 2015, n° 13-24.431, RTD eur. 2016. 374-43, note C. Moille ; JCP E 2015. 1491, n° 6, obs. L. Peru-Pirotte. La solution est conforme à CJUE 9 juill. 2009, Rehder, C-204/08.

Ex. pour l’exclusion des litiges opposant une autorité publique à une personne privée du champ d’application de la Convention de Bruxelles, CJCE 14 oct. 1976, Eurocontrol, aff. 29-76 ; v. ss 87, 1097 s.

Certains points de la CVIM restent encore diversement appréciés par les différentes juridictions nationales, notamment l’inclusion des logiciels dans son champ d’application.

Il existe des exceptions : pour la LUVI et la critique de sa prétention à une application universelle, H. Bauer, « Les traités et les règles de droit international privé matériel », Rev. crit. DIP 1969. 537.

Art. 3, § 4, v. ss 225 ; pour le contrat d’assurance, v. ss 819 ; pour le contrat de consommation, v. ss 1051.

P. Lalive, « Tendances et méthodes en droit international privé », RCADI, vol. 155 (1977), p. 91 ; sur ce « phénomène de dualité des normes », É. Loquin, RCADI, préc.

Sur son impact sur les situations internes, v. not. M. Fallon, « Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré. L’expérience de la Communauté européenne », RCADI, vol. 253 (1995), p. 49 ; sur les situations externes, v. notamment « Les frontières extérieures de l’espace judiciaire européen : quelques repères », in Mélanges G.A.L. Droz, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 85.

V. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, n° 761.

V. É. Pataut, « Qu’est-ce qu’un litige « intracommunautaire » ? », in Mélanges J. Normand, Litec, 2003, p. 365 ; « L’espace judiciaire européen : un espace cohérent ? », in Quelle cohérence pour l’espace judiciaire européen, A.-M. Leroyer et E. Jeuland (dir.), Dalloz, 2004, p. 31.

Sur ce pluralisme des méthodes de droit international privé, H. Gaudemet-Tallon, RCADI, préc.

Sur leur multiplication et les outils de leur coexistence, B. Oppetit, « Le pluralisme des méthodes en droit international privé », RCADI, vol. 139 (1973), p. 75.

Sur cette concurrence de méthodes et le débat doctrinal, v. Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, n° 62 s. ; sur cette relation entre droit international privé et droit uniforme dans le contexte contemporain de globalisation et d’intégration régionale, C. P. Pamboukis, « Droit international privé holistique : droit uniforme et droit international privé », RCADI, vol. 330 (2007).

Plus que l’adaptation des solutions aux relations internationales, c’est cette capacité à « désamorcer le conflit de lois » qui expliquerait le succès des conventions internationales dans notre domaine selon P. Mayer et V. Heuzé, n° 21.

J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre et J.-L. Pierre, n° 29 ; Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, n° 105.

Ainsi, la CVIM prévoit son application lorsque la règle de conflit désigne la loi d’un État contractant (art. 1, § 1, b).

V. ss 36.

Ex. CVIM, art. 7 § 2 : en cas de silence de la Convention, application des principes généraux dont la convention s’inspire et, à défaut, de la loi désignée par la règle de conflit. Sur le « tiraillement » des juges entre comblement par l’interprétation ou recours aux droits nationaux, v. C. Witz, « Droit matériel de la vente internationale : droit national et droit conventionnel », Cah. dr. entr. 1997, suppl. n° 6, p. 5.

Par ex., pour le transport, v. ss 909 s.

N° 02-16.573, JCP 2004. II. 10078, note Ph. Delebecque ; RDC 2004. 1066, note P. Deumier.

Selon la Cour de cassation mais la réalité de cette lacune est contestable : en ne disant mot de l’action directe, la CMR voulait probablement ne pas l’admettre, s’en tenant pour les garanties du transporteur, au droit de rétention sur la marchandise.

Sur le lien entre leur développement et celui de l’autonomie de la volonté, v. ss 218.

Art. 7, § 2 : « Les dispositions de la présente convention ne pourront porter atteinte à l’application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat ». Cet effet consiste à imposer l’application d’une loi par dérogation à la loi désignée par la règle de conflit – et non à autolimiter une loi au sein du droit applicable, v. la sentence censurée pour un autre motif par Paris, 23 oct. 2018, n° 16/24374 et la critique de M. Laazouzi, RDC 2019. 79. Sur la distinction entre loi de police et norme auto-limitée, v. B. Haftel, « Les normes auto-limitées en droit international privé », in Mélanges B. Ancel, LGDJ Iprolex, 2018, p. 847.

Art. 9, § 1 : « Une loi de police est une disposition impérative dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, tels que son organisation politique, sociale ou économique, au point d'en exiger l'application à toute situation entrant dans son champ d'application, quelle que soit par ailleurs la loi applicable au contrat d'après le présent règlement ». Sur la dérive opérée par cette définition, tendance plus générale privilégiant la qualification abstraite et générale, v. B. Audit, « Du bon usage des lois de police », in Mélanges P. Mayer, LGDJ, 2015, p. 25.

Com. 16 mars 2010, n° 08-21.511, Soc. Moller Maersk c/ Soc. Viol frères, D. 2010. 2323, obs. S. Bollée, et 2011. 1374, obs. F. Jault-Seseke ; RTD com. 2010. 457, obs. Ph. Delebecque ; RDC 2010. 1385, obs. P. Deumier ; JCP 2010, n° 530, note L. d'Avout et D. Bureau ; DMF 2010, n° 714, note S. Sana-Chaillé de Néré, et rapp. A. Potocki ; JDI 2011. 98, note A. Marchand ; Dr. et patr. 2010, n° 198, p. 117, chron. M.-É. Ancel ; RLDA 2010/51, p. 63, note C. Nourissat ; LPA 27 juill. 2010, p. 7, note C. Legros.

Art. 7, § 1 : « Lors de l’application, en vertu de la présente convention, de la loi d’un pays déterminé, il pourra être donné effet aux dispositions impératives de la loi d’un autre pays avec lequel la situation présente un lien étroit, si et dans la mesure où, selon le droit de ce dernier pays, ces dispositions sont applicables quelle que soit la loi régissant le contrat. Pour décider si effet doit être donné à ces dispositions impératives, il sera tenu compte de leur nature et de leur objet ainsi que des conséquences qui découleraient de leur application ou de leur non-application ».

Art. 9, § 3 : « Il pourra également être donné effet aux lois de police du pays dans lequel les obligations découlant du contrat doivent être ou ont été exécutées, dans la mesure où lesdites lois de police rendent l'exécution du contrat illégale. Pour décider si effet doit être donné à ces lois de police, il est tenu compte de leur nature et de leur objet, ainsi que des conséquences de leur application ou de leur non-application ». Sur cet article, S. Bollée, « La prise en considération des lois de police étrangères dans le Règlement Rome I », in Mélanges B. Ancel, LGDJ Iprolex, 2018, p. 203 ; pour une application, Paris, 25 févr. 2015, n° 12/23757, D. 2015. 1260, note M. Winkler et A. Lacombe, 2031, obs. L. d'Avout ; D. 2016. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon ; plus largement, L. d'Avout, « L'extraterritorialité du droit dans les relations d'affaires », JCP 2015, n° 1112. Estimant que les autres lois de police étrangères ne peuvent être appliquées en tant que règles juridiques mais peuvent être prises en considération en tant qu’éléments de fait, CJUE 18 oct. 2016, Nikiforidis, C-135/15, préc., v. ss. 39 (note).

La figure est souvent invoquée pour les dispositions impératives du droit de l’Union européenne, v. CJCE 9 nov. 2000, Ingmar, C-381/98, JDI 2001. 511, note J.-M. Jacquet ; Rev. crit. DIP 2001. 107, note L. Idot ; LPA 22 juin 2001, n° 124, p. 10, note C. Nourissat ; JCP 2001. I. 328, obs. L. Bernardeau ; v. ss 688. Sur le caractère sui generis de l’impérativité européenne, S. Poillot-Peruzzetto, « L'impérativité européenne, du malaise du mouvement à la solidité du fondement », D. 2019. 448.

Sur cet intérêt étatique, B. Rémy, Exception d’ordre public et mécanisme des lois de police en droit international privé, Dalloz, 2008.

V. ss 1024.

V. ss 1052.

Mixte 30 nov. 2007, Agintis, n° 06-14.006, Bull. civ. ch. mixte, n° 12, BICC 1er avr. 2008, rapp. F. Monéger et avis O. Guérin, Rapp. de la Cour de cassation 2007, p. 481 ; D. 2008. 753, note W. Boyault et S. Lemaire ; ibid. 1507, obs. P. Courbe et F. Jault-Seseke ; ibid. 2560, obs. L. Avout et S. Bollée ; RDI 2007. 511, avis O. Guérin ; RTD com. 2008. 456, obs. Ph. Delebecque ; JCP 2008. II. 10000, note L. d'Avout ; JCP E 2008, n° 1201, note P. Berlioz ; Dr. et patr. 2008, n° 168, p. 82, obs. J.-P. Mattout et A. Prüm, p. 86, obs. B. Mallet-Bricout ; ibid., n° 176, p. 93, obs. M.-É. Ancel ; LPA 2008, n° 77, p. 5, note G. Lardeux ; RDC 2008. 508, obs. P. Deumier ; RLDA 2008/1, n° 23, n° 1419, obs. C. Nourissat, C. Pellegrini ; Gaz. Pal. 2008, n° 82, p. 34, 1re esp., obs. M.-L. Niboyet ; JDI 2008. 1079, 1re esp., note L. Perreau-Saussine ; CCC 2008, n° 94, obs. L. Leveneur ; RLDC 2008/55, n° 3241, note F. Niggemann et F. Jonglez de Ligne ; Rev. crit. DIP 2009. 728, note M.-É. Ancel (1re esp.).

Pour les consommateurs, entre la Cour de cassation française et la Cour suprême allemande, v. BGH 19 mars 1997, Rev. crit. DIP 1998. 610, note P. Lagarde.

Particulièrement pour l’action directe du sous-traitant, v. les notes préc. sous l’arrêt Agintis.

Refusant l’extension de la logique à l’action directe du transporteur, Com. 13 juill. 2010, n° 10-12.154, Système U c/ Transbidasoa, Rev. crit. DIP 2010. 720, rapp. A. Potocki ; JCP 2010, n° 972, note D. Bureau et L. d’Avout ; JCP E 2010, n° 1937, obs. C. Chabert ; D. 2010. 2323, obs. S. Bollée et 2339, note V. da Silva ; RJ com. 2010. 546, note P. Berlioz ; JDI 2011. 91, note F. Jault-Seseke ; RDC 2011. 217, obs. P. Deumier ; semblant revenir sur l’application impérative du statut des journalistes, Soc. 28 mars 2012, Rev. crit. DIP 2012. 587, note S. Corneloup ; maintenant son refus de qualifier de loi de police la protection des agents commerciaux, Com. 5 janv. 2016, n° 14-10.628, Arcelor Mittal, D. 2016. 1045, obs. H. Gaudemet-Tallon ; JCP 2016, n° 241, § 3, obs. C. Nourissat ; CCC 2016, comm. 64, note N. Mathey ; refusant la qualification pour les mentions légales protectrices des cautions, Civ. 1re, 16 sept. 2015, n° 14-10.373, RDC 2016. 80, note M. Laazouzi et 129, obs. F. Marchadier ; Dr. et patr. 2015, n° 253, p. 74, obs. M.-É. Ancel ; RLDA 2015, n° 110, p. 10, note O. Boskovic ; D. 2015. 2356, note L. Abadie et J. Lasserre Capdeville ; JCP E 2015, n° 1587, note C. Kleiner et D. Porcheron ; JCP 2015, n° 1188, note P. Berlioz ; RJ com. 2015. 574, note P. Berlioz ; Banque et Droit 2015, n° 164, p. 47, obs. J. Stoufflet ; LPA 2015, n° 236, p. 9, note J.-G. Mahinga ; RD banc. fin. 2016. 18, obs. C. Ferry et p. 64, obs. D. Robine ; JCP N 2015, n° 1235, obs. C. Nourissat et 2016, 1004, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; Rev. crit. DIP 2016. 132, note D. Bureau et H. Muir Watt ; JDI 2016. Doctr. 11, note F.-X. Morisset ; refusant son application à une sous-traitance industrielle faute de rattachement suffisant, Com. 20 avr. 2017, Urmet, n° 15-16.922, JDI 2018. 4, note C. Brière ; Rev. crit. DIP 2017. 542, note D. Bureau ; D. 2018. 966, obs. S. Clavel ; D. 2017. 1564, obs. L. d’Avout.

V. CJUE 17 oct. 2013, Unamar, C-184/12, préc., v. ss 41 (note).

P. Mayer, « Le phénomène de la coordination des ordres juridiques étatiques en droit privé », RCADI, vol. 327 (2007), p. 13.

Pour « l’hostilité » du droit du commerce international à la démarche conflictualiste, pour lui préférer le développement de règles matérielles, J.-M. Mousseron, J. Raynard, R. Fabre et J.-L. Pierre, n° 24.

Désignant ainsi la présentation faite parfois par les auteurs de droit du commerce international, Y. Loussouarn, P. Bourel et P. de Vareilles-Sommières, n° 64.

Les contrats internationaux peuvent aussi rencontrer l’ordre public procédural : par ex., à propos du délai italien d’un an pour l’action en garantie de l’acheteur, courant à compter de la livraison, peu important la connaissance de l’acheteur, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser que la conformité de cette règle à l’ordre public international devait s’apprécier « en considération de l’application concrète, aux circonstances de la cause », ce qui en l’espèce ne menait à aucune atteinte (Com. 6 déc. 2017, n° 16-15.674, Rev. crit. DIP 2018. 682, note J. Klein ; JCP 2018, doctr. 157, n° 4, obs. C. Nourissat ; D. 2018. 966, obs. S. Clavel ; D. 2018. 1989, spéc. 1993, obs. C. Witz) ; sur le délai suisse, déclaré contraire à l’ordre public international par Paris, 10 avr. 2015, RG 13/07672, en dépit des aménagements portés par les juges suisses, v. C. Witz, D. 2017. 613, spéc. 619 s.

V. pour un exemple en droit du travail, v. ss 1027 ; pour des dommages et intérêts punitifs, v. ss 320 ; pour son rôle pour le contrat d’intermédiation, v. ss 687 s.

P. Lagarde « Le principe de proximité dans le droit international privé contemporain », RCADI, vol. 196 (1986), p. 25.

Elle y est fondée sur la liberté contractuelle qui domine la matière et sur la fonction répartitrice reconnue à la volonté des parties par les règles de conflit, v. J.-M. Jacquet, « L’autonomie de la volonté et la pensée juridique internationaliste », in Mélanges B. Ancel, LGDJ, 2018, p. 905. Réinterrogeant les fondements de ce principe et la cohérence des solutions juridiques retenues en son nom, à l’aune du droit de l’Union, de common law et des codifications internationales, A. Mills, « Conceptualiser l’autonomie des parties en droit international privé », Rev. crit. DIP 2019. 405.

La qualification de loi impérative donne lieu à des hésitations et discussions sans fin, notamment dans son rapport aux lois supplétives : sur ces différentes théories, v. C. Pérès-Dourdou, La règle supplétive, LGDJ, 2004. La nature supplétive, sauf mention expresse d’un caractère impératif, des règles internes de droit des contrats a été affirmée par le Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats.

Ces dispositions existent également dans leur version internationale : ainsi, lorsque la CMR est applicable à un contrat de transport, certaines de ses stipulations ne peuvent être écartées par une clause du contrat, à peine de nullité de ladite clause (CMR, art. 41).

Conv. Rome et règl. Rome I, art. 3, § 3.

D. Bureau, « L’influence de la volonté individuelle sur les conflits de lois », in Mélanges F. Terré, Dalloz-PUF-Juris-Classeur, 1999, p. 285, spéc., p. 290 s. ; J.-M. Jacquet, « Le principe d’autonomie entre consolidation et évolution », in Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 727.

CJCE 9 nov. 2000, Ingmar, C-381/98, préc., v. ss 69 (note).

Règl. Rome I, art. 3, § 4 ; v. ss 225.

Règl. Rome I, art. 6 (consommateur) et 8 (salarié).

Sur la modélisation plus généralement et les conditions que doit remplir un instrument pour être reçu, Ph. Kahn, « La modélisation au service de la fonction normative de la CNUDCI : la modélisation comme instrument », LPA 18 déc. 2003, n° 252, p. 59 ; sur leur définition comme règles matérielles spécialement conçues pour les échanges internationaux et proposées à l’adhésion des opérateurs du commerce international, É. Loquin, « Les sources du droit mondialisé », Dr. et patr. 2001, n° 96, p. 72 ; sur les traits caractéristiques des « règles modélisées », Unidroit, Incoterms, principes généraux, É. Loquin, RCADI, préc., n° 229 s. et sur leur insertion dans la lex mercatoria, n° 474 s.

A. Papaux, « Redéploiement de la théorie tridimensionnelle de la validité juridique : de la « déformalisation » des sources du droit à l’exemple du droit international privé comme jus auctoritas », in Les sources du droit revisitées, vol. 4, I. Hachez et alii, Anthemis et Université Saint-Louis, 2012, p. 191.

A. Malan, « L’extension du champ d’application d’une convention d’unification matérielle par la volonté des parties », JDI 2004. 443.

V. J.-M. Jacquet, « L’incorporation de la loi dans le contrat », Trav. Com. fr DIP 1993-1995, Pedone, 1996, p. 23.

Pour cette application de la CVIM hors de son domaine, en tant que document contractuel, devant le juge étatique, V. Heuzé, La vente internationale de marchandises, LGDJ, Traité des contrats, 2000, n° 126.

La Convention de Bruxelles de 1924 sur le transport maritime prévoit cette possibilité par une clause appelée « Paramount ». Sur ce débat, v. É. Loquin, RCADI, préc., n° 325 s.

C. Witz, « L’exclusion de la Convention des Nations unies sur les contrats de vente internationale de marchandises par la volonté des parties », D. 1990. 107 ; sur d’autres textes de la CNUDCI faisant de la volonté une condition d’application, J.-M. Jacquet, « La CNUDCI et l’autonomie de la volonté », LPA 2003, n° 252, p. 70.

C. Witz, compte-rendu de l’ouvrage Global Sales and Contract Law (I. Schwenzer, P. Hachem et C. Kee, Oxford University Press, 2012), JDI 2012 biblio. 7.

Pour la difficulté de la conciliation d’une option et du caractère impératif des dispositions qui pourraient intégrer le futur instrument, et la préférence pour l’opt-in, v. P. Rémy-Corlay, « Plan d’action sur le droit européen des contrats : une réponse au plan d’action », LPA 2003, n° 177, p. 3 ; pour une enquête aboutissant à une équivalence quasi-parfaite des préférences des entreprises entre opt-in et opt-out, S. Vogenauer et S. Weatherill, « La compétence de la Communauté européenne pour harmoniser le droit des contrats – une analyse empirique », RDC 2005. 1215, spéc. 1232 ; qualifiant la question du choix entre les deux systèmes de « question politique » pour se concentrer sur les conséquences concrètes de chaque option, not. le conflit avec la CVIM et Convention de Rome, D. Staudenmayer, « Un instrument optionnel en droit européen des contrats ? », RTD civ. 2003. 629, spéc. 634 s. ; préférant l’opt-in pour éviter tout risque de conflit avec la CVIM, A. Marais, « Plan d’action sur le droit européen des contrats », RDC 2004. 460 ; pour l’étude de ces deux mécanismes du point de vue des sources du droit, P. Deumier, « Opt-in et opt-out (à propos des nouveaux systèmes d’application des sources du droit des contrats) », RDC 2007. 1462.

Pour le mouvement général de préférence pour l’opt-in dans les réactions au plan d’action, v. le document de synthèse des réactions, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/governance-consult-responses_fr.pdf ; pour l’étude de ce choix du point de vue des sources, P. Puig, « L’avènement des sources optionnelles de droit », RTD civ. 2012. 493 ; du point de vue de l’autonomie de la volonté, S. Corneloup, « Entre autonomie conflictuelle et autonomie substantielle : le choix du futur droit commun européen de la vente », in Mélanges J.-M. Jacquet, LexisNexis, 2013, p. 367 ; pour une étude d’ensemble de ces instruments, que l’on trouve notamment en droit des sociétés, de la propriété intellectuelle, en droit processuel européen, voir l’étude remise au Parlement européen http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/documents/juri/dv/pe462425_/pe462425_fr.pdf et publiée depuis : B. Fauvarque-Cosson et M. Behar-Touchais, Mise en œuvre des instruments optionnels européens en droit privé, coll. « Trans Europe Experts », vol. 5, Société de législation comparée, 2012.

La proposition de règlement Rome I permettait l’exercice de ce choix mais le règlement Rome I l’a écarté, renvoyant cette solution à un éventuel futur règlement, v. ss 227.

Sur les difficultés que cette incorporation soulève, v. J.-M. Jacquet, « L’incorporation de la loi dans le contrat », Trav. Com. fr. DIP 1993-1995, préc., p. 23.