Les modes alternatifs de règlement des conflits

3e édition
2019

Loïc Cadiet

Professeur à l'École de droit de la Sorbonne – Université Paris I Président de l'Association internationale de droit processuel

Thomas Clay

Professeur à l'École de droit de la Sorbonne – Université Paris I Doyen honoraire de Faculté de Droit

Connaissance du droit

collection fondée par

Jean-Luc Aubert

agrégé des Facultés de droit

dirigée par

Philippe Jestaz

professeur émérite de l'Université Paris Val-de-Marne (Paris XII)

Mentions Légales

31-35, rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14

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© Éditions Dalloz 2019

ISBN numérique : 978-2-247-19209-0

ISBN papier : 978-2-247-18875-8

Ce document numérique a été réalisé par JOUVE.

www.editions-dalloz.fr

Table des matières

Introduction

Titre 1

Notion des modes alternatifs de règlement des conflits

Chapitre 1

Aperçu sémantique

Section 1

Modes

Section 2

Alternatifs

Section 3

Règlement

Section 4

Conflits

Chapitre 2

Aperçu historique

Section 1

La nouveauté de l'expression

Section 2

L'ancienneté du phénomène

Titre 2

Typologie des modes alternatifs de règlement des conflits

Chapitre 1

Les modes alternatifs de règlement des conflits en dehors des institutions judiciaires

Section 1

L'arbitrage

I. Les sources du droit français de l'arbitrage

A. Les codes

B. La jurisprudence et la doctrine

C. Les conventions internationales et les règlements d'arbitrage

II. La convention d'arbitrage

A. La clause compromissoire

B. Le compromis d'arbitrage

III. Le tribunal arbitral

IV. L'instance arbitrale

V. La sentence arbitrale et les recours

Section 2

Les autres modes alternatifs de règlement extrajudiciaire des conflits

I. La conciliation extrajudiciaire

II. La médiation extrajudiciaire

A. La médiation purement conventionnelle

B. Les médiations extrajudiciaires proposées par des institutions privées

C. Les médiations extrajudiciaires organisées par la loi

1 – Médiations en matière publique

2 – Médiations en matière privée

III. La procédure participative

IV. La transaction extrajudiciaire

Chapitre 2

Les modes alternatifs de règlement des conflits au sein des institutions judiciaires

Section 1

La conciliation judiciaire

I. Règles générales

II. Règles spéciales

Section 2

La médiation judiciaire

I. Le régime général de la médiation judiciaire

II. Les règles spécifiques de la médiation familiale

Section 3

L'amiable composition judiciaire

Titre 3

Économie des modes alternatifs de règlement des conflits

Chapitre 1

Économie juridique des modes alternatifs de règlement des conflits

Section 1

L'absence des garanties du procès équitable dans les modes amiables de règlement des conflits

I. Raisons

A. L'inapplicabilité des garanties du procès équitable résulte des termes même de l'article 6 § 1 de la Conv. EDH

B. Les garanties du procès équitable ne sont pas forcément appropriées aux modes amiables de règlement des conflits

II. Limites

Section 2

L'existence de garanties d'une solution équitable dans les modes alternatifs de règlement des conflits

I. Les garanties inspirées du procès équitable

A. Les garanties tenant aux parties

B. Les garanties relatives au tiers

II. Les garanties spécifiques aux règlements alternatifs

A. La confidentialité

B. Le consentement

Chapitre 2

Économie financière des modes alternatifs de règlement des conflits

Section 1

L'évaluation du coût de la solution conventionnelle du litige

I. Détermination qualitative du coût

II. Détermination quantitative du coût

A. Point de vue des parties au litige

B. Point de vue des tiers participant à la solution du litige

Section 2

L'imputation du coût de la solution conventionnelle du litige

I. Règles d'imputation

II. Reports d'imputation

A. L'aide légale

B. Les tiers financeurs

C. Les mécanismes assurantiels

Conclusion

Index alphabétique

« Son intelligence était devenue sereine, ses paroles étaient indulgentes, même pour le moindre de ses serviteurs, et les siens l'aimaient plus qu'ils ne l'avaient jamais aimé. Il était secourable aux pauvres et consolateur des malheureux. La prière de beaucoup d'êtres humains flottait autour de son sommeil, et on ne le nommait plus, comme autrefois, “l'Éclair du Glaive” et “la Source de la Justice”, mais “le Champ du Conseil”, car non seulement les voisins de la rue sollicitaient son avis, mais encore les étrangers venaient de loin pour qu'il réglât leurs litiges, bien qu'il ne fût plus juge officiel, et ils obéissaient sans hésitation à ce qu'il avait dit. Virata en était tout heureux, car il sentait que conseiller vaut mieux que commander et que concilier vaut mieux que juger ; sa vie était pour lui pure de toute faute, depuis qu'il n'exerçait plus de contrainte sur aucune destinée humaine, tout en exerçant une influence décisive sur la destinée de beaucoup d'hommes. Et il goûtait le midi de sa vie avec une joie et une sérénité sans pareille ».  Stefan Zweig, Virata (Le chandelier enterré, 1937).

Introduction

Dans son principe, la recherche de la solution d'un différend autrement que par une décision de justice judiciaire n'est pas nouvelle. L'arbitrage comme la transaction sont de très vieilles institutions juridiques qui remontent au droit romain, et même au-delà. Les nouveautés s'observent plutôt dans l'usage qui est aujourd'hui fait de la technique contractuelle : non seulement le recours à celle-ci s'est considérablement accru sur le terrain de la solution du litige, mais les parties recourent même de plus en plus à la convention en amont du litige, comme un instrument d'anticipation du règlement de leur éventuel conflit.

Les parties ne sont pas tenues d'attendre la naissance des litiges pour se préoccuper de leur résolution. La liberté des conventions leur confère le pouvoir d'envisager leur désaccord possible, en prévenir l'apparition ou prévoir les modalités de son règlement pour le cas où il surviendrait. Parmi toutes les clauses dont un contrat est fait, les clauses relatives au règlement des litiges, communément appelées clauses de différend, se signalent par la singularité de leur objet qui est, non pas d'organiser le rapport d'obligation substantiel que les parties conviennent de créer entre elles, mais d'envisager la manière de régler le litige qui pourrait naître relativement à ce rapport d'obligation au moment même où il se noue.

Ces clauses contractuelles n'ont cessé de se développer ces dernières décennies dans la pratique, tout spécialement, dans les contrats conclus entre professionnels. Sous réserve qu'il ne soit pas porté atteinte à l'ordre public et qu'elles ne soient pas abusives, ces clauses relatives au litige sont valables, même si ce principe de validité vaut davantage pour les clauses qui tendent à éviter la solution judiciaire du litige, comme la clause d'arbitrage, la clause d'expertise ou la clause de médiation, que pour les clauses ayant pour objet de l'adapter, comme les clauses de prescription, les clauses de compétence, les clauses de droit applicable, les clauses de concours à l'instance ou les clauses de règlement des frais de procès. Technique contractuelle d'anticipation procédurale, anticipation au second degré, rejoignant en cela la fonction sanctionnatrice du droit processuel, jus supra jura, droit sur les droits, la clause de différend est la clause pessimiste d'un acte dont toutes les autres clauses marquent au contraire l'optimisme né de la rencontre des volontés. Mais c'est un exercice de sagesse contractuelle tant il est vrai que l'accord sur le désaccord est d'autant plus facile à trouver que le désaccord n'existe pas encore, simple éventualité dont les parties n'espèrent d'ailleurs pas la réalisation.

La clause de différend est singulière par rapport aux autres clauses du contrat, en ce que son objet n'est pas substantiel, mais processuel : c'est une « convention de procédure autonome et distincte de la convention liant les parties sur le fond du litige » (Paris, 12e ch., 8 oct. 1998, RGDP 1999, p. 126, obs. M.-C. Rivier ; Rev. arb. 1999. 350, note P. Ancel et O. Gout). Le même instrumentum peut contenir plusieurs negotia. Convention dans la convention, elle jouit d'une autonomie, on dit aussi indépendance – on parle également de séparabilité –, permettant qu'elle puisse remplir sa fonction de manière optimale, d'où sa survivance à l'inefficacité frappant le contrat qui la contient et sa transmission accessoirement au rapport d'obligation auquel elle est liée. La récente réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations en a consacré l'existence, d'une certaine manière, en disposant que la résolution du contrat ne touche pas les clauses relatives au règlement des différends (C. civ., art. 1230, réd. Ord. n° 20126-131, 10 févr. 2016), dans le prolongement de l'article 1447 du Code de procédure civile qui précise que la clause d'arbitrage n'est pas affectée par l'« inefficacité » de l'acte qui la contient.

La clause de différend est aussi particulière au regard des modes ordinaires de règlement des différends qui, transaction, compromis ou demande en justice, supposent tous un litige d'ores et déjà né. Dans une conception large des modes alternatifs de règlement des conflits, les clauses de différend ne sont pas à exclure. De ces clauses, et à l'exception de celle d'arbitrage, cet ouvrage n'en dira cependant pas davantage, car ce serait en dire trop ou pas assez ; elles appellent une étude en soi (v. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, PUF, 2e éd., 2013, spéc. p. 484-503). Le propos de ce livre portera donc seulement sur le règlement alternatif des conflits déjà nés.

Le développement des modes alternatifs de règlement des conflits tient à l'effet conjugué de deux facteurs.

Le premier relève de ce que l'on nomme la « crise de la justice », caractérisée par l'explosion du contentieux judiciaire et l'encombrement des rôles des juridictions qui en est la conséquence. L'expression est commode mais son utilisation doit être mesurée (L. Cadiet, « La déjudiciarisation – Rapport introductif », in O. Boscovicz [dir.], La déjudiciarisation, mare & martin, 2012, p. 9). Le phénomène n'est d'ailleurs pas propre à la France. Les solutions alternatives apparaissent alors comme autant de circuits de dérivation (en anglais, déjudiciarisation peut se traduire par diversion), dont on soupçonne sans peine qu'ils répondent aux attentes de l'État, qui y voit un heureux instrument d'externalisation, totale ou partielle, du règlement des différends, de nature à contenir le budget de la justice, voire une source de recettes (notamment en matière pénale : v. D. Rebut, « La convention judiciaire d'intérêt public au service du budget de l'État », JCP 2017. 1297). On devine aussi la séduction qu'elles peuvent exercer sur les justiciables, singulièrement sur les entreprises (P. Servan-Schreiber (dir.), Médiation et entreprise. L'opportunité de l'autodétermination : une liberté créatrice de valeur, Le Club des juristes et CMAP éd., févr. 2019 ; Adde Slobodansky, « Quand la médiation vient au secours des chefs d'entreprise », LPA 2013, no 246, p. 3 ; L. Degos et A. Remy, « Médiation : le contentieux autrement – Les techniques de médiation appliquées au contexte des affaires », JCP 2017. 751), dont l'activité obéit à une temporalité courte qui ne se satisfait guère du temps long de la justice, ni de la publicité qui en domine le fonctionnement, ce qui fait de l'arbitrage et de la médiation, notamment, d'opportuns instruments du règlement des différends. Cette première raison est clairement pragmatique, voire utilitariste. Les modes alternatifs de résolution des conflits deviennent un outil de la managérialisation de la justice.

Mais, dans l'affirmation du phénomène, il y a un second facteur, plus profond, qui touche à l'évolution des modes de régulation sociale, c'est-à-dire à la structure même de la société française. Qu'on le regrette ou non, l'État n'est plus ce qu'il était et, par conséquent, la loi non plus qui a cessé d'être le centre de l'univers juridique qu'elle était depuis la codification napoléonienne. Ce déclin du légicentrisme est de nature à favoriser la contractualisation des rapports sociaux, en général, et la contractualisation du procès, en particulier. Il offre aux acteurs de la vie économique et sociale de nouveaux espaces de liberté juridique qu'investissent conventions et contrats de toutes sortes. Le jugement a vocation à s'engouffrer dans le champ ainsi ouvert car les accords qui se forment sont des désaccords en puissance : ce pourrait même être une loi sociologique que le recours au juge est proportionnel au recours au contrat. D'ailleurs, la société américaine, qualifiée de société contractuelle, ne passe-t-elle pas aussi pour l'archétype de la société contentieuse ? C'est à coups de contrat et de procès que, là-bas, le droit s'est construit, contre les coups de pistolet, droit d'en bas, négocié au sein de la société civile, plutôt que droit d'en haut, édicté par l'État. Pour qualifier ce passage d'un ordre juridique imposé à un ordre juridique négocié (A. Pirovano [dir.], Changement social et droit négocié. De la résolution des conflits à la conciliation des intérêts, Economica, 1988), le phénomène est référé à la contractualisation ou à la société contractuelle, auquel le droit pénal (J. Minkowski, « La part de la négociation dans le procès pénal », Gaz. Pal. 18 mai 2018, n° hors-série, p. 19 et s.) et le droit public (J. Saison-Demars, « Contractualisation et règlement des litiges administratifs », RFDA 2018. 230 et s. et, d'un point de vue plus général, J. Chevallier, « Contractualisation(s) et action publique », RFDA 2018. 209 et s.), n'échappent d'ailleurs pas. L'introduction récente en droit français, par la loi dite Sapin 2, de la convention judiciaire d'intérêt public qui permet à une personne poursuivie de conclure un accord avec le parquet qui consacre la culpabilité et la peine, montre que plus rien n'est à l'abri du phénomène de contractualisation de la justice.

Face à cette évolution, une première solution consiste à ne rien faire, ce qui entraîne soit des attitudes de non-recours à la justice, la pire des solutions, soit le développement, hors de l'institution judiciaire, de techniques alternatives de règlement des conflits, un moindre mal. Est-ce même un mal ? D'aucuns voient dans la société civile le lieu de la justice naturelle et n'hésitent pas à concevoir que la justice puisse être privatisée ; c'est une philosophie, libérale, voire néo-libérale (B. Lemennicier, « L'économie de la justice : du monopole d'État à la concurrence privée ? », Justices n° 1, 1995, p. 135).

Une solution différente, qui repose sur une autre conception, part du principe que l'État manque alors à sa mission qui est d'offrir à chacun le droit d'obtenir justice d'un tiers impartial spécialement institué à cet effet. Le droit au juge, qui est une liberté fondamentale consacrée depuis plus d'un demi-siècle par les conventions internationales, notamment la Convention européenne des droits de l'homme (art. 6 § 1), impose le libre accès à la justice et suppose, par conséquent, des dispositifs d'aide légale efficients pour en assurer l'effectivité (voir d'ailleurs art. 47 CDFUE). L'exercice a cependant ses limites car tout système d'aide au financement de l'action en justice favorisant le recours au juge accroît nécessairement la spirale inflationniste des coûts de justice. De vertueux, le cercle devient alors vicieux. Si l'expérience anglaise de l'aide légale est à cet égard édifiante, la France en porte également les stigmates qui conduisent, depuis plus d'une vingtaine d'années, à l'expression d'un discours récurrent valorisant les modes alternatifs de règlement des conflits et à la définition d'une politique qui, pour contrarier l'effet judiciaire du système d'aide légale, ne cesse de proposer d'en étendre le bénéfice aux modes de solution transactionnelle des litiges. Et lorsque l'appétence pour les modes alternatifs ne vient ni des parties, ni des juridictions, ni de la Chancellerie, c'est le ministère des finances qui les promeut au nom de la modernisation des politiques publiques. La logique juridique ou sociale se trouve alors relayée par celle du porte-monnaie, souvent plus efficace politiquement (Th. Clay : « Médiation et conciliation : un espoir de régulation des flux ? », in L. Flise et E. Jeuland (dir.), Les instruments procéduraux de régulation des flux, IRJS, 2018, p. 13). Paradigmatiques, à cet égard, sont la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « Macron », qui étend considérablement les possibilités de règlement conventionnel des litiges en matière prud'homale, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du xxie siècle, qui consacre un de ses huit titres, et quelques autres de ses dispositions, ailleurs dans le texte, à l'objectif assumé de « Favoriser les modes alternatifs de règlement des différends » (S. Amrani-Mekki, « Les modes amiables de résolution des différends dans la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle », Gaz. Pal. 31 janv. 2017, p. 46 et s.), et la loi no 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice qui entend « Développer la culture du règlement amiable des différends ». L'ouverture du contentieux est subordonnée à la mise en œuvre de tentatives préalables de résolution amiable. L'amiable précède donc nécessairement le contentieux. On renoue alors avec une certaine philosophie du procès.

La justice y trouve-t-elle son compte ?

Dans son sens courant, pratique pourrait-on dire, la justice évoque l'institution judiciaire, c'est-à-dire l'ensemble des institutions dont les justiciables attendent qu'elles rendent la justice. Ce qu'elles font, plus ou moins bien, plus ou moins rapidement, en prononçant des décisions, des jugements, des ordonnances, des arrêts, en disant le droit et en le disant généralement par application des lois qui en expriment la plus grande part. En ce sens, formel, les modes alternatifs de règlement des conflits peuvent être compris dans le système de justice. En tant qu'ils constituent, comme l'adjudication, un mode de résolution des litiges, ils peuvent bien apparaître comme une manière d'administrer la justice, une forme de justice, contractuelle par opposition à la justice juridictionnelle (L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, Théorie générale du procès, préc., p. 208-246). Ils le sont assurément quand ces procédures alternatives sont mises en œuvre au sein des institutions judiciaires (conciliation judiciaire, médiation judiciaire, médiation pénale, médiation familiale, composition pénale, conciliation et médiation dans un cadre juridictionnel en matière administrative, etc.) ; ils le sont aussi quand ils se déploient en dehors de tout cadre juridictionnel (conciliation et médiations conventionnelles, conciliation et médiation administratives dans un cadre non juridictionnel, etc.). Certaines procédures alternatives ne sont d'ailleurs pas réductibles à cette distinction, participant tantôt de l'institution judiciaire, tantôt lui demeurant étrangères (transaction, convention de procédure participative notamment).

Exemplaires, à cet égard, sont le Code des relations entre le public et l'administration (Livre IV : « Le règlement des différends avec l'administration »), le Code de justice administrative (qui intègre désormais la médiation à tous les niveaux du contentieux administratif, art. L. 114-1 et L. 213-1 à L. 213-10) et, surtout, le Code de procédure civile qui, après le livre IV relatif à « L'arbitrage », consacre son livre V à « La résolution amiable des différends ». L'institution judiciaire concourt dans bien des hypothèses à l'efficacité des règlements alternatifs, que le juge recouvre souvent de son autorité en homologuant les accords ou en conférant la force exécutoire aux sentences qui lui sont soumises, car il est le garant de l'ordre public et des droits fondamentaux. Les MARC sont ainsi devenus un élément à part entière du système de régulation juridique. Ces modes font partie d'un système pluriel, mais global, de justice, défini comme l'ensemble des réponses que l'État met à la disposition des citoyens pour régler les conflits susceptibles de les opposer, ce que l'on peut désigner comme une offre plurielle de justice. En common law, on parle, selon le contexte, de multi-doors system ; au Brésil de justiça multiportas. C'est la même idée qui court, un même principe à l'œuvre, principe d'adéquation ou d'idonéité : à chaque type de conflit, le mode de résolution qui lui convient le mieux. Si tous les conflits ne se prêtent pas à une solution extrajudiciaire, à l'inverse, tous les conflits ne sont pas faits non plus pour une solution juridictionnelle : de même que tous les maux n'impliquent pas de se rendre d'urgence dans le service spécialisé de l'hôpital, tous les conflits ne justifient pas d'emblée de saisir une juridiction. À l'idée des filières de soins pourrait bien faire écho l'idée d'une filière des régulations, depuis la médiation sociale la plus simple, médiation de quartier, médiation de proximité, jusqu'au jugement contentieux le plus pur, rendu contradictoirement selon les règles de droit en passant par toutes les figures intermédiaires de la conciliation extrajudiciaire et judiciaire, et même par le contentieux privé qu'est l'arbitrage. Au rebours d'un discours associant les MARC à une entreprise de déjudiciarisation, le parti (le pari ?) du droit français est ainsi d'articuler modes judiciaires et modes extrajudiciaires, modes amiables et modes juridictionnels, modes anciens et modes nouveaux de règlement des conflits, les uns n'excluant pas les autres et, pour un même conflit, susceptible d'évoluer dans le sens d'un apaisement ou, au contraire, d'une aggravation, il doit être possible d'aller de l'un à l'autre et vice versa, ce que la loi doit assurer de manière flexible. À l'époque où le juge s'ouvre à la pondération des intérêts en couvrant de son office la résolution amiable des différends, la frontière paraît en définitive assez mince entre la solution juridictionnelle et la solution conventionnelle des conflits. Si elles ne sont pas identiques, les garanties qu'offrent ces deux modes de résolution des conflits doivent donc être équivalentes.

Telle est l'interprétation qu'il convient de donner à la tendance législative actuelle qui, depuis plusieurs années déjà, installe profondément les MARC dans le paysage juridique et judiciaire. Outre la loi dite « Macron », déjà évoquée, on pourra citer les importants décrets n° 2011-48 du 13 janvier 2011 et n° 2012-66 du 20 janvier 2012 qui ont successivement modifié le régime de l'arbitrage et de la médiation, l'introduction en 2011 de la convention de procédure participative dans les Codes civil et de procédure civile, le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 qui incite fortement à la conciliation préalable avant tout procès, sauf à justifier d'un motif légitime, comme l'urgence ou l'ordre public (Soc. 19 déc. 2018, no 18-60.067), l'ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 et le décret n° 2015-1382 du 30 octobre 2015 qui transposent la directive 2013/11/UE du 21 mai 2013 dite « Règlement extrajudiciaire des litiges » en introduisant un nouveau titre V dans le livre 1er du Code de la consommation, intitulé « Médiation des litiges de consommation » (art. L. et R. 152-1 et s.) et, bien sûr, la loi dite « Justice du xxie siècle » qui consacre en quelque sorte cette logique, suivie de peu par la loi no 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, cette évolution n'étant sans doute pas terminée. À ce titre, l'introduction de la mention « Modes amiables de résolution des différends et modes alternatifs de règlement des différends » à l'épreuve de procédure civile de l'examen d'entrée aux centres régionaux de formation à la profession d'avocat par l'arrêté du 17 octobre 2016, modifié le 2 octobre 2018, s'inscrit dans cette tendance en ce que cela familiarisera les futurs avocats aux MARC, ce qui permet de raisonnablement prévoir que cette forme de justice n'a pas fini de se développer.

La loi Justice du xxie siècle a du reste franchi un nouveau cap en offrant la possibilité de divorcer conventionnellement par acte d'avocat, déposé au rang des minutes d'un notaire, ce qui a été détaillé dans des textes ultérieurs (décret n° 2016-1907 du 28 décembre 2016, relatif au divorce prévu à l'article 229-1 du Code civil et à diverses dispositions en matière successorale ; circulaire du garde des Sceaux du 26 janvier 2017). Ce divorce extrajudiciaire, qui n'exclut cependant pas un divorce judiciaire par consentement mutuel, notamment si un enfant mineur demande à être entendu par le juge, peut apparaître comme une forme extrême de règlement alternatif des conflits – conjugaux – dans un domaine qui n'est pas son terrain naturel, tant s'en faut, le divorce étant traditionnellement présenté comme une hypothèse de juridiction obligatoire (B. Weiss-Gout et alii, « Le nouveau divorce par consentement mutuel », Gaz. Pal. 11 avr. 2017. 23 et s.). La loi no 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a étendu cette logique contractuelle à la séparation de corps (art. 24).

C'est que la justice s'entend aussi en un autre sens, irréductible à l'application mécanique de la loi, au seul respect du droit dit positif, contraire même, parfois, à la stricte raison juridique. La justice n'est pas toujours juste ; la mémoire des juristes en porte la trace cicéronnienne : summum jus, summa injuria. La justice procède alors, substantiellement, de la conscience et des comportements de l'homme. Comme l'écrit le doyen Carbonnier, elle est « avant tout, un sentiment, qui détermine une pratique, et cette pratique est une vertu, la vertu de l'homme juste » (J. Carbonnier, Droit civil, PUF, 2004, vol. 1er, Introduction, n° 51, p. 90). C'est donc dans son rapport au sentiment de justice que doit également être interrogée la relation à la justice des modes alternatifs de règlement des conflits.

Si les MARC peuvent être considérés comme une forme de justice, font-ils œuvre de justice ? Ici, le regard doit se déplacer de l'agencement des dispositifs procéduraux conduisant à la solution du litige vers la manière dont le litige est ainsi résolu, ce qui conduit à s'interroger sur la nature de cette justice amiable. Une justice peut-elle être amiable ? Ou, pour le dire autrement, amiable, est-elle encore justice ? Beaucoup en doutent, ne voyant de justice que là où un juge tranche le litige en disant le droit. Justice et amitié seraient incompatibles : dans l'Éthique à Nicomaque, Aristote traite de la Justice au Livre V et de l'Amitié au Livre VIII. Comme l'exprime si bien Paul Ricœur, « aussi merveilleuse que soit la vertu d'amitié, elle ne saurait remplir les tâches de la justice, ni même engendrer celle-ci en tant que vertu distincte. La vertu de justice s'établit sur un rapport de distance à l'autre aussi originaire que le rapport de proximité à l'autrui offert dans son visage et sa voix. Ce rapport à l'autre est, si l'on ose dire, médiatisé par l'institution. L'autre, selon l'amitié, c'est le toi, l'autre, selon la justice, c'est le chacun, comme il est signifié par l'adage latin : suum cuique tribuere, à chacun le sien » (P. Ricœur, Le Juste, Paris, Éditions Esprit, 1995, p. 14-15).

Mais précisément, dès lors qu'un tiers s'interpose dans le processus de solution du conflit, que ce tiers soit juge, arbitre ou médiateur, le rapport à l'autre est médiatisé par l'institution du tiers, il ne relève plus de l'amitié, mais de la justice. Aristote dit-il d'ailleurs autre chose lorsqu'il considère que le juge est « pour ainsi dire, la justice incarnée », « dans la personne du juge, on cherche un tiers impartial et quelques-uns appellent les juges des arbitres ou des médiateurs voulant signifier par-là que, quand on aura trouvé l'homme du juste milieu, on parviendra à obtenir justice » (Aristote, Éthique à Nicomaque, Livre V, chap. IV). L'assimilation ne fait aucun doute dans certains systèmes juridiques. Par exemple, c'est bien de justice, de sentiment de justice, d'accès à la justice dont parlent les Québécois à propos de leur nouvelle conférence de règlement à l'amiable (v. CPCQ, art. 151.15 à 151.21) ; c'est même sur l'exposé des « principes de la procédure applicable aux modes privés de prévention et de règlement des différends » que s'ouvre le nouveau Code de procédure civile québécois (art. 1er à 7). Certes, la résolution amiable n'est pas en tout point identique à l'adjudication, et n'a pas à l'être. Il lui manque un certain nombre de qualités pour être une justice comme la justice des juges : notamment, la publicité de la solution du litige, l'onction du peuple français. Mais ces dimensions font aussi défaut à l'arbitrage. Ce n'est pas à dire que l'arbitrage ne soit pas une justice : l'arbitre est un juge et la sentence une décision qui a autorité de chose jugée dès son prononcé (C. pr. civ., art. 1484). Ce n'est pas à dire non plus que la résolution amiable, pas plus que l'arbitrage, soit une justice sans principe, une justice dépourvue de garanties, une justice hors de contrôle. Ces garanties de bonne justice sont même une condition essentielle pour que la résolution amiable puisse apparaître comme une justice véritable, quelle que soit sa forme.

C'est en ce sens et dans cet environnement que cet ouvrage entend rendre compte des modes alternatifs de règlement des conflits. Le volume réduit qui est la marque, pertinente, de la collection ne permet pas d'entrer dans toutes les subtilités des procédures alternatives auxquelles manque un exposé synthétique. Tentons d'en relever le défi en présentant successivement la notion (Titre 1), la typologie (Titre 2) et l'économie (Titre 3) des modes alternatifs de règlement des conflits.

Lire aussi

Ouvrages : S. Amrani-Mekki, G. Davy, S. Kerneis et M. Roccati (dir.), Les chimères de l'alternativité ? – Regards croisés sur les Modes alternatifs de règlement des conflits, Mare & Martin, 2018 ; A.-M. Boudart avec C. Vander Stock, Droit collaboratif, Larcier, 2018 ; L. Cadiet (dir.), Th. Clay et E. Jeuland (coord.), Médiation et arbitrage. Alternative Dispute Resolution. Justice alternative ou alternative à la justice ? Perspectives comparatives, LexisNexis, 2005 ; L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, PUF, 2e éd., 2013, spéc. p. 208-246 ; L. Casaux-Labrunée et J.-F. Roberge (dir.), Pour un droit du règlement amiable des différends – Des défis à relever pour une justice de qualité, préf. N. Belloubet, LGDJ, 2018 ; P. Cecchi-Dimeglio et B. Brenneur (dir.), Manuel interdisciplinaire des modes amiables de résolution des conflits / Interdisciplinary Handbook of Dispute Resolution, Bruxelles, Larcier, 2015 ; P. Chevalier, Y. Desdevises et Ph. Milburn (dir.), Les modes alternatifs de règlement des litiges : les voies nouvelles vers une autre justice, avant-propos P. Catala et G. Flécheux, La Documentation française, 2003 ; N. Fricero, C. Butruille-Cardew, L. Benraïs, B. Gorchs-Gelzer, G. Payan, Le guide des modes amiables de résolution des différends (MARD), Dalloz, 3e éd., 2017 ; A. Pirovano (dir.), Changement social et droit négocié. De la résolution des conflits à la conciliation des intérêts, Economica, 1988 ; J.-B. Racine (coord.), Pluralisme des modes alternatifs de résolution des conflits, pluralisme du droit, L'Hermès, 2002 ; Société de législation comparée, Les modes alternatifs de règlement des conflits : rencontres internationales de droit comparé, RIDC 1997 ; Varii autoris : La médiation. Expériences, évaluations et perspectives, Mission Droit & Justice éd., 2019.

Articles : P. Ancel, V° « Contractualisation », in L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la justice, PUF, 2004 ; L. Cadiet, « Le spectre de la société contentieuse », in Écrits en hommage à Gérard Cornu, PUF, 1994, p. 29 ; « Les jeux du contrat et du procès : esquisse », in Mélanges Gérard Farjat, Frison-Roche, 1999, p. 23 ; « Les modes alternatifs de règlement des conflits et le droit », in P. Chevalier, Y. Desdevises et Ph. Milburn (dir.), Les modes alternatifs de règlement des litiges, préc. p. 255 ; « La déjudiciarisation – Rapport introductif », in O. Boscovicz (dir.), La déjudiciarisation, mare & martin, 2012, p. 9 ; « L'arbitrage et l'évolution contemporaine des modes de règlement des conflits », in Y. Strickler et J.-B. Racine (dir.), L'arbitrage. Questions contemporaines, L'Harmattan, 2012, p. 29 ; B. Gorchs, « La conciliation comme “enjeu” dans la transformation du système judiciaire », Dr. et société 62/2006, p. 223 ; J.-E. Ray, « À propos de la déjudiciarisation en droit du travail », Dalloz. actualité 22 oct. 2018 ; F. Ruellan, « Les modes alternatifs de résolution des conflits : pour une justice plurielle dans le respect du droit », JCP 1999. I. 135 ; J. Saison-Demars, Contractualisation et règlement des litiges administratifs, RFDA 2018. 230 et s.

Les modes alternatifs de règlement des conflits font l'objet de chroniques régulières qui permettent d'en suivre l'actualité : v. par ex. Th. Clay au Recueil Dalloz ; B. Gorchs-Gelzer à la Revue des huissiers ; J.-Ph. Tricoit à la Revue de l'arbitrage.