Illustration 1re de couverture © Stmool / Shutterstock Couverture : Studio Dunod Mise en pages : Lumina Datamatics

© Dunod, 2022

11 rue Paul Bert, 92240 Malakoff
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ISBN 978-2-10-083531-7

  Introduction – Qu’est-ce que le droit de l’environnement ?

1Objectifs de l’ouvrage

Le droit de l’environnement s’impose de plus en plus aux activités immobilières. Par conséquent, sa maîtrise est un enjeu fort des formations aux métiers de l’immobilier. Qu’il s’agisse de la transaction, de la gestion, de la promotion immobilière, de la rénovation, de l’ingénierie financière ou de l’expertise, sa compréhension est désormais essentielle. Ce développement sans précédent du droit de l’environnement est parallèle à la prise de conscience de l’urgence écologique. Loin d’être un effet de mode ou un phénomène éphémère, il s’agit d’une tendance de fond pérenne.

Au carrefour du droit privé et du droit public, du droit des contrats et droit de l’urbanisme, le droit relatif à l’environnement ne cesse de se densifier. Il dépasse largement le cadre du strict Code de l’environnement qui, s’il renferme les grands principes et des normes essentielles, n’est que l’une de ses émanations. Au travers de dispositions issues du Code civil, du Code rural, du Code minier, du Code de l’urbanisme ou encore du Code général des collectivités territoriales, la protection de l’environnement sous toutes ses formes a un impact de plus en plus manifeste sur l’immobilier.

Ce manuel traite les problématiques environnementales appliquées à l’activité immobilière, c’est-à-dire l’ensemble des activités qui est lié à des biens immeubles. L’article 518 du Code civil dispose que « les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auquel ils s’appliquent ». Le rattachement à la terre est au cœur de la définition de l’immeuble. Pour Jean Bosvieux, « le terme “immobilier” recouvre à la fois des biens et des services. Les biens immobiliers sont les bâtiments, résidentiels ou non, qui fournissent des services liés à leur utilisation. Sous ces deux aspects, l’immobilier est générateur d’activités économiques¹ ». Le secteur immobilier est, en effet, l’un des principaux pourvoyeurs d’emplois sur le territoire français et un poids lourd de l’économie.

Dans cet ouvrage, l’influence du droit de l’environnement sur l’ensemble de ces activités immobilières à l’échelle de la ville, du quartier et du bâtiment est envisagée.

Cet ouvrage a également pour objectif d’illustrer les constats et les explications par des exemples provenant de contentieux traités par les juridictions françaises. Les extraits de décisions de justice seront consultables en scannant les QR-codes de l’ouvrage, et commentés. Le vocabulaire spécifique et courant sera explicité dans la suite de cette introduction.

2Définitions des concepts fondamentaux

Avant toute chose, les définitions des concepts fondamentaux doivent être données, car les confusions sont nombreuses entre « nature », « environnement », « développement durable », « transition écologique ». Si des points communs existent, ces termes ne peuvent être considérés comme des synonymes, leur sens étant profondément différent.

A Nature

La nature n’est pas définie en droit et est souvent confondue avec l’environnement lui-même. Il s’agit cependant de deux notions très différentes, et le droit de l’environnement n’est pas le droit de la nature. Cette dernière désigne ce qui est extérieur à l’artificiel, à la modification par l’être humain, ce qui existe sans ce dernier.

Le dictionnaire de l’Académie Française définit la nature comme « ce qui, dans la réalité, apparaît comme donné, comme indépendant de la volonté ou de l’action humaines ».

Pour Adeline Meynier « nature et environnement constituent […] des concepts généraux qui fondent la matière du droit de l’environnement et en délimitent son champ d’application, tout autant que son objet principal² ». Depuis longtemps la nature est un objet de droit, mais c’est à partir des années 1970 que sa protection est devenue l’un des objectifs du droit de l’environnement.

Paradoxalement, la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature ne définit pas juridiquement son objet central. Elle crée cependant une liste d’éléments la composant, désormais reprise à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement : « Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l’air, les êtres vivants et la biodiversité ». Cependant, le fait que cette liste soit intégrée dans le Code de l’environnement laisse planer la confusion avec la notion d’environnement elle-même, qui est sensiblement différente. Cette dernière intègre en effet une dimension artificielle qui explique d’ailleurs que le droit de l’environnement ne traite pas uniquement de la protection de la nature.

B Environnement

Selon le dictionnaire de l’Académie française, l’environnement se définit comme : l’ « ensemble des agents chimiques, physiques, biologiques, et des facteurs sociaux exerçant, à un moment donné, une influence sur les êtres vivants et les activités humaines ». La même source mentionne qu’il s’agit également de l’ « action d’environner », du résultat de cette action. Il n’existe effectivement pas d’environnement sans « environné ». L’homme est au cœur de la notion, au cœur de ce système formé à la fois par des éléments naturels, mais aussi artificiels. L’environnement de l’homme est composé de l’ensemble des éléments ayant une influence sur sa santé, sa qualité de vie, sur son alimentation, sur son habitat, etc. Qu’ils soient artificiels ou naturels, ces éléments sont interdépendants.

Il s’agit donc d’une notion largement anthropocentrique³, dans la mesure où dans son acception moderne, c’est bien l’homme qui est en son centre. La définition du dictionnaire Le Petit Larousse est donc, dès lors, particulièrement adaptée : l’environnement est l’« ensemble des éléments naturels ou artificiels qui conditionnent la vie de l’homme ».

La déclaration de Stockholm de 1972, élaborée lors de la première conférence internationale consacrée à l’environnement, affirme que « l’homme est à la fois créature et créateur de son environnement », et que « les deux éléments de son environnement, l’élément naturel et celui qu’il a lui-même créé, sont indispensables à son bien-être et à la pleine jouissance de ses droits fondamentaux, y compris le droit à la vie même ».

L’environnement est souvent confondu avec la nature, même dans le droit qui semble parfois réduire l’environnement aux éléments naturels, notamment à l’article L.110-1 du Code de l’environnement. Pourtant, il n’est pas anodin que le Code de l’environnement intègre des normes relatives à la lutte contre les nuisances sonores ou contre les nuisances industrielles provoquées par la dimension artificielle de notre environnement. Cette dernière influe sur la qualité de vie de l’homme, ce qui est particulièrement le cas de l’espace urbain dans lequel la majorité de nos vies se déroule. Artificiel par nature, il est l’objet de nombreuses normes environnementales, certaines d’ailleurs ayant pour objet de favoriser le retour de la nature dans ce type d’espace, comme la trame verte et bleue (TVB) : « Défini par rapport à l’homme (ce qui environne les êtres humains), il englobe des éléments qui n’ont rien de naturel […]. À l’inverse, la nature pose des problèmes qui n’intéressent pas l’environnement stricto sensu, notamment celui de la conservation des espèces⁴ ».

À RETENIR

L’environnement se compose donc de la nature et les ressources, les écosystèmes, les espaces artificiels dans lesquels l’homme évolue, les nuisances de tout ordre, les paysages.

C Développement durable

Le développement durable est un concept économique qui a été défini en 1987 dans le rapport « Notre avenir à tous » – souvent dénommé « rapport Brundtland » – par la Commission mondiale sur l’environnement et le développement des Nations unies, en référence à son président Gro Harlem Brundtland.

Le développement durable y est donc défini comme « le développement qui répond aux besoins du présent sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs ». Les auteurs du rapport Brundtland considèrent que « le développement durable n’est pas un état d’équilibre, mais plutôt un processus de changement dans lequel l’exploitation des ressources, le choix des investissements, l’orientation du développement technique ainsi que le changement institutionnel sont déterminés en fonction des besoins tant actuels qu’à venir ».

Ainsi, il s’agit de « mettre en œuvre des politiques économiques efficaces qui soient, en même temps, socialement équitables et écologiquement tolérables⁵ ». Ces trois piliers, économique, environnemental et social sont à la base de la notion de développement durable. Ils sont interdépendants, les projets ou les politiques publiques ne devant en ignorer aucun pour pouvoir être qualifiés de durables.

REMARQUE

La notion de développement durable est donc bien plus large que celle d’environnement. Pourtant, ce terme est souvent employé comme un synonyme, comme désignant des projets vertueux uniquement sur un plan environnemental. Le développement durable englobe cependant bien d’autres enjeux. La dimension sociale est souvent mise de côté ou ignorée, alors que la durabilité d’un projet en dépend, tout autant qu’elle dépend de sa soutenabilité environnementale.

Il est commun aujourd’hui de parler d’« immobilier durable », concept qui fait évidemment écho au développement durable. Il s’agit dès lors de mettre en œuvre des projets écologiquement performants, équitables socialement et viables économiquement, aucun de ces trois éléments ne devant être mis de côté pour qu’ils puissent être véritablement qualifiés ainsi. De plus, il ne faut pas confondre la performance environnementale du bâtiment et un projet immobilier durable. Même si le second suppose le premier, il ne peut s’y résumer.

Il n’est pas anodin que parmi les dix-sept objectifs du développement durable prévus par l’ONU nombre d’entre eux concernent plus ou moins directement l’activité immobilière, à l’instar du nº 11 « villes et communautés durables » ou du nº 12 « consommations et productions responsables ».

D Transition écologique

Le vocable « transition écologique » a fait son entrée récemment dans le droit français, à l’occasion d’abord de la mise en place du Conseil national de la transition écologique⁶ en 2012, avant d’être intégré dans les dispositions de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte⁷ en 2015. Cette dernière y fait d’ailleurs référence à de multiples reprises. Il convient donc de s’attacher dès lors à définir cette notion.

La transition écologique est affichée comme étant une méthode permettant de parvenir à un développement durable et aux trois piliers traditionnels de cohabiter entre eux.

Elle impliquerait « une adaptation des modèles techniques, économiques et sociaux afin d’aboutir à un développement durable⁸ ». Si le terme de « transition » est marqué par une approche très fortement économique – et le qualificatif qui lui a été associé, « écologique », vise très clairement l’environnement –, la question de l’équité sociale semble être moins directement intégrée à la notion. Pourtant, elle constitue l’un des piliers du développement durable. Dès lors, le concept de « transition écologique » ne semble constituer qu’une partie des transitions nécessaires à l’atteinte des objectifs du développement durable. Le terme « transition vers une économie circulaire » est également utilisé en droit. Contrairement à la transition écologique, cette appellation bénéficie d’une définition juridique à l’article L. 110-1-1 du Code de l’environnement créé par la loi du 17 août 2015.

Extrait de l’article L. 110-1-1 du Code de l’environnement

La transition vers une économie circulaire vise à dépasser le modèle économique linéaire consistant à extraire, fabriquer, consommer et jeter en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières primaires ainsi que, par ordre de priorité, à la prévention de la production de déchets, notamment par le réemploi des produits, et, suivant la hiérarchie des modes de traitement des déchets, à une réutilisation, à un recyclage ou, à défaut, à une valorisation des déchets.

L’intitulé du ministère chargé de la protection de l’environnement est aujourd’hui « ministère de la Transition écologique et solidaire » montrant bien l’importance que revêt aujourd’hui ce dernier terme et sa résonnance politique au détriment du concept de développement durable.

3Méthode d’analyse simplifiée d’une décision juridique

L’objectif de la méthode développée ici est de pouvoir identifier les points les plus importants de la décision pour la comprendre dans un premier temps, pour pouvoir expliquer ses apports et son impact sur l’activité immobilière dans un second temps. Elle permet également de pouvoir en retirer les éléments saillants, en les formulant sans leur faire perdre le sens premier afin de pouvoir l’expliquer à des clients, des collègues, des partenaires.

Il s’agit d’une « fiche d’arrêt » simplifiée dans la mesure où l’objectif n’est pas d’identifier une problématique juridique abstraite permettant une analyse théorique poussée de la décision. Il s’agit en revanche de mettre en valeur une dimension opérationnelle permettant une analyse rapide.

Plusieurs étapes devront être suivies, en veillant à ne retenir de la décision que le strict nécessaire, et en reformulant de manière pédagogique pour être compris par le plus grand nombre, sans dénaturer le fond de la décision.

A Les faits

Il s’agit d’identifier les faits essentiels en les qualifiant juridiquement, afin d’éclairer les circonstances du cas sur lesquels se base le problème de droit.

Il est important d’être synthétique, de relayer seulement l’essentiel. Il est également important de ne pas personnaliser les faits. Il faut enfin, autant que possible, reformuler les faits sans les dénaturer.

B La procédure

La procédure vise à identifier le passé du contentieux, s’il a déjà été jugé. Elle doit être exhaustive de manière à permettre au lecteur de comprendre les précédentes décisions des juges administratifs ou judiciaires, et d’inscrire la décision actuelle dans un environnement contentieux.

Par conséquent, cette partie vise à répondre aux questions suivantes : qui a introduit le recours ? Quelle a été la décision des juges de première instance, en appel ? Qui est à l’origine du pourvoi en cassation ?

C Le problème de droit

Contrairement à la fiche de droit classique, l’objectif n’est pas d’identifier une question théorique, même si dans les décisions du Conseil d’État ou de la Cour de cassation, juges du droit, la problématique centrale de la décision est moins connectée immédiatement aux faits. L’objectif est d’identifier la nature du contentieux qui oppose les parties, ce que ces dernières souhaitent, de le clarifier pour le lecteur.

D La solution

La solution permet d’expliquer dans quel sens a tranché le juge et d’expliciter ses motivations. Il ne faut pas hésiter à détailler, à expliquer, à inscrire cette décision dans un contexte plus large s’il est connu, et de mettre en valeur son apport, son intérêt pour la matière immobilière.

4Éléments généraux de vocabulaire

Annulation

Remise en cause de l’existence même d’un acte juridique, entrainant la disparition de ses effets juridique depuis leur origine.

Appel

Voie de recours permettant à un requérant ou un défendeur qui n’est pas satisfait de la décision rendue par la juridiction de premier degré de faire réexaminer le litige par une juridiction d’appel.

Cour de cassation

Juridiction la plus élevée de l’ordre judiciaire. Elle est juge du droit, c’est-à-dire qu’elle vérifie que les lois sont correctement interprétées. Elle apprécie donc la conformité au droit des décisions des juges du fond et peut les annuler.

Décret

Texte administratif de portée générale lorsqu’il est qualifié « d’application » pour permettre l’application d’une loi, mais il peut être aussi de portée individuelle.

Conseil d’État

Juridiction la plus élevée de l’ordre administratif. Comme la Cour de cassation, il est juge du droit, c’est-à-dire qu’il vérifie que les décisions de dernier ressort sont conformes au droit en vigueur. Le gouvernement peut également le consulter dans une fonction de conseil concernant certains projets de lois et de décrets.

Contentieux

Désigne les litiges qui relèvent d’un tribunal/d’une cours.

Débouter

Désigne le fait pour un juge de rejeter une demande en justice.

Demandeur

Désigne une personne prenant l’initiative d’un recours.

Jugement

Désigne une décision de justice rendue par les juges du fond qui statuent en appliquant le droit aux faits, en tranchant le fond même du litige dont ils ont eu à connaître.

Jurisprudence

Ensemble des décisions de justice fixant l’interprétation de la norme juridique.

Pourvoi en cassation

Voie de recours dite extraordinaire, exercée devant la Cour de cassation, visant à vérifier qu’une décision de justice rendue en dernier ressort l’a bien été en application des règles de droit.

Requête

Demande écrite adressée à un juge pour obtenir une décision de justice réglant un litige.

Requérant

Personne à l’origine d’une requête, d’une demande.

Jugement

Décision de justice prononcée par une juridiction du premier degré.

Arrêt

Décision de justice rendue par les cours d’appel, les cours administratives d’appel, le Conseil d’État, la Cour de cassation.

Pourvoi

Acte par lequel un requérant saisit le conseil d’État pour l’ordre administratif ou la Cour de cassation pour l’ordre judiciaire d’un recours contre un jugement ou un arrêt.

1. Bosvieux J. « L’immobilier, poids lourd de l’économie », Constructif, vol. 49, no 1, 2018, pp. 10-14.

2. Meynier A., Réflexions sur les concepts en droit de l’environnement, Thèse de doctorat, Lyon III, 2017, p. 57.

3. Van Lang A., Droit de l’environnement, PUF, 2016.

4. Untermaier J., « Droit de l’homme à l’environnement et libertés publiques : Droit individuel ou droit collectif. Droit pour l’individu ou obligation pour l’État », in Revue Juridique de l’Environnement, n° 4, 1978. pp. 329-367.

5. Brunel S., Le développement durable, « chapitre IV. Le développement durable, une ambition », Paris, PUF, 2018, pp. 41-54.

6. Loi n° 2012-1460 du 27 décembre 2012 relative à la mise en œuvre du principe de participation du public.

7. Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

8. Sas E., Rohfritsch S., Rapport d’information en conclusion des travaux de la Mission d’évaluation et de contrôle (MEC) sur les programmes d’investissements d’avenir (PIA) finançant la transition écologique, le 22 juin 2016.

Partie 1

SOURCES ET PRINCIPES FONDATEURS DU droit de l’environnement appliquÉs à l’immobilier

Les principes du droit de l’environnement sont souvent nés en droit international avant d’être intégrés dans le droit français. Pour Didier Truchet, « un principe est d’abord une règle de droit, avec tous les caractères que l’on attribue à cette dernière. Il se distingue par une place élevée (encore que variable) dans la hiérarchie des normes et par un champ d’application particulièrement large. En outre, on lui prête volontiers un caractère programmatique : plus axiologique que descriptif, il exprime souvent un objectif ou une valeur politique et sociale autant (voire davantage) qu’une réalité¹. » À l’instar de nombreuses matières juridiques, le droit de l’environnement s’appuie sur ces règles de droit qui structurent son fonctionnement, expliquent ses logiques d’action, incarnent sa cohérence.

La loi Barnier de 1995 consacre la valeur législative de plusieurs principes phares, comme le principe de prévention, le principe de précaution ou encore le principe pollueur-payeur. Ils seront ensuite intégrés dans le Code de l’environnement en 2000. Aujourd’hui, ils sont définis à l’article L. 110-1. La consécration constitutionnelle de ces principes a été tardive en France, en comparaison à d’autres pays européens qui l’ont effectuée dans les années 1970, comme l’Espagne ou le Portugal². La Charte de l’environnement signée en 2004 et entrée en vigueur en 2005 permet leur intégration dans le droit constitutionnel français, sous des formes variables, parfois éloignées de la formulation retenue par le Code de l’environnement. Aujourd’hui, notamment grâce à l’avènement de la question prioritaire de constitutionnalité en 2010, qui permet de saisir le Conseil constitutionnel a posteriori de la constitutionnalité de la loi, ces principes influent fortement sur l’évolution du droit de l’environnement.

Ils font parfois l’objet de critiques divergentes en raison de leur fonctionnement et leurs objectifs. Ils peuvent se retrouver au carrefour d’enjeux relevant de la liberté d’entreprendre, du droit de propriété, de l’innovation et du développement économique. Leur efficacité et leurs ambitions peuvent être considérées par certains acteurs comme excessives, alors que d’autres estiment qu’ils ne vont pas assez loin dans la protection accordée à l’environnement, qu’ils manquent d’effectivité.

1. Truchet D., Le droit public, Presses Universitaires de France, 2018, pp. 56-67.

2. Morand-Deviller J., Le droit de l’environnement, Presses Universitaires de France, 2019, pp. 9-21.

1 Enjeux et sources du droit de l’environnement

1Les enjeux internationaux et nationaux

Les enjeux du droit de l’environnement, qu’il s’agisse du droit national, européen ou international, sont nombreux et tendent à devenir plus prégnants avec le temps dans la mesure où l’urgence environnementale se fait de plus en plus ressentir, particulièrement en matière de réchauffement climatique, mais aussi de protection de la biodiversité.

Les impacts du secteur de l’immobilier sur l’environnement, de la ville au bâtiment, sont particulièrement vastes : performance énergétique et environnementale des bâtiments, impact des installations et construction sur les sites et les espèces protégées, pollution des sols, etc. C’est pourquoi le droit de l’environnement affecte de plus en plus l’activité immobilière dans l’ensemble de ses domaines. Les enjeux énergétiques de la construction sont essentiels, tout autant pour des questions relevant de la capacité à faire face à nos besoins que concernant la lutte contre le réchauffement climatique. Les enjeux de protection des ressources naturelles et des milieux fragiles, mais aussi de lutte contre la pollution des sols entretiennent également des liens très fort avec l’activité immobilière.

A Réchauffement climatique et énergie

Le secteur du bâtiment représente aujourd’hui environ 43 % des consommations énergétiques annuelles en France et il génère 23 % des émissions de gaz à effet de serre sur le territoire¹.

Qu’il s’agisse de la consommation d’énergie (notamment pour chauffer, refroidir et éclairer les bâtiments) ou de la production de matériaux très émettrice de gaz à effet de serre, l’impact du secteur du bâtiment et de la construction sur le réchauffement climatique est important. Ainsi, de nombreuses expérimentations ont été lancées pour permettre la généralisation de béton bas carbone et baisser l’impact environnemental de ce matériau.

Le réchauffement climatique

Parfois nommé « changement climatique » ou dérèglement climatique, ce terme fait référence à un phénomène d’élévation de la température moyenne de notre planète, dont les manifestations ont été découvertes pour la première fois dans les années 1970. Il est provoqué par l’augmentation de la concentration de gaz à effet de serre dans l’atmosphère, et a pour conséquence un dérèglement du climat à l’échelle mondiale.

Au-delà de la lutte contre l’émission de gaz à effet de serre à l’origine du réchauffement climatique, les enjeux d’économie d’énergie sont centraux. En effet, la consommation d’énergie au niveau mondial ne cesse d’augmenter, notamment sous l’effet de la demande provenant d’Asie. La capacité à répondre à la demande constitue un enjeu économique majeur, les réserves de « ressources énergétiques » non renouvelables étant fortement sollicitées.

À RETENIR

En France, la production nationale primaire représente un peu plus de la moitié de l’approvisionnement en énergie du territoire d’après le rapport du ministère de la Transition écologique publié en 2020, l’énergie d’origine renouvelable progressant constamment depuis la fin du xxe siècle.

L’objectif de la réduction de la consommation d’énergie est également de réduire la dépendance nationale aux importations d’énergies fossiles, que la France ne produit plus, mais qui restent consommées particulièrement par le secteur des transports, et par le secteur résidentiel, même si cette tendance est en baisse.

Les enjeux de lutte contre la précarité énergétique sur le territoire sont aussi fondamentaux. Selon l’Observatoire national de la précarité énergétique, en 2018, 11,7 % des ménages seraient en situation de précarité énergétique en France métropolitaine. Ce nombre est considérable et montre à quel point l’enjeu d’économie d’énergie possède une dimension sociale marquée. La loi Grenelle définit cette précarité ainsi : « Est en situation de précarité énergétique une personne qui éprouve dans son logement des difficultés particulières à disposer de la fourniture d’énergie nécessaire à la satisfaction de ses besoins élémentaires en raison de l’inadaptation de ses ressources ou de ses conditions d’habitat² ».

Les différentes lois et des différents règlements entrés en vigueur depuis les années 2000 poursuivent donc des objectifs variés mais concordants : la réduction de l’empreinte carbone des bâtiments résidentiels et tertiaires, la diminution des consommations d’énergie de ces derniers, mais aussi la lutte contre précarité énergétique en France.

L’empreinte carbone

L’empreinte carbone est un indicateur qui représente la quantité de gaz à effet de serre émise par une activité, une production ou une personne.

À l’échelle de la ville, le réchauffement climatique induit des mutations considérables, appelant une réponse forte des pouvoirs publics. Par exemple, le phénomène d’îlots de chaleur risque de s’amplifier considérablement à court terme, mettant en danger la santé des personnes fragiles, et particulièrement des seniors et des jeunes enfants. Il s’agit d’une élévation des températures de l’air et de surface des centres urbains et des espaces particulièrement imperméabilisés par rapport aux espaces périphériques moins artificialisés³. Afin de lutter contre ce phénomène, des stratégies de végétalisation des centres urbains peuvent être menées, ainsi que des mesures visant à désimperméabiliser les sols.

Des réflexions quant aux matériaux peuvent également être poursuivies pour gérer davantage le stockage de chaleur. Enfin, dans le cas des activités humaines produisant également de la chaleur, par exemple les moteurs des voitures, ou les systèmes de refroidissement, des règlementations peuvent être adoptées pour maîtriser leurs impacts.

Les bâtiments sont également affectés par le réchauffement climatique. Les vagues de chaleur, la montée des eaux ou la modification de la composition des sols ne sont pas sans incidence sur l’immobilier en général et sur les constructions en particulier. Sans compter l’impact des évènements climatiques qui deviennent de plus en plus réguliers.

Exemple

Le retrait et le gonflement des argiles provoqués par la sécheresse peuvent être à l’origine de dommages de plus en plus fréquents pour les bâtiments⁴. C’est également le cas de l’érosion, des vagues de chaleur, des phénomènes extrêmes comme les tempêtes, etc.

Les coûts représentés par ces évènements ne cessent d’augmenter, et c’est tout le secteur qui opère une mutation afin d’anticiper et de les prendre en compte dans l’ensemble des activités relevant du secteur immobilier, particulièrement au stade de la conception.

B Biodiversité

Dans un rapport de 2019, la Plateforme intergouvernementale scientifique et politique sur la biodiversité et les services écosystémiques (IPBES), estime qu’environ un million d’espèces, faune et flore confondues, seraient menacées d’extinction à l’heure actuelle. Cette crise est provoquée par une conjonction de facteurs, comme la surexploitation des ressources, l’artificialisation des sols, les pollutions, particulièrement d’origine agricole, mais aussi par l’effet du réchauffement climatique qui perturbe les espèces (directement ou par l’intermédiaire de leurs habitats), et enfin par l’apparition d’espèces invasives dans certains écosystèmes.

Cette érosion de la biodiversité est particulièrement inquiétante, notamment au regard de l’importance des services écosystémiques dont elle est à l’origine. Certains auteurs estiment qu’elle est au moins aussi préjudiciable que le réchauffement climatique.

Pour Luc Abbadie, « cette crise de la biodiversité nous promet des lendemains difficiles. En affaiblissant, ou en coupant carrément des branches de l’arbre du vivant, nous compromettons les capacités d’adaptation des écosystèmes et des agrosystèmes aux changements de toutes natures : climat, usage des terres, espèces invasives, pollution, etc. La perte de biodiversité est à coup sûr une perte de résilience⁵ ».

Notion de services écosystémiques

Il s’agit des « contributions directes et indirectes des écosystèmes au bien-être humain » (rapport TEEB, 2010, p. 43). Elle se rapproche de la notion de services écologiques, c’est-à-dire des « fonctions assurées par les sols, les eaux et les espèces et habitats au bénéfice d’une de ces ressources naturelles ou au bénéfice du public » (article L. 161-1 du Code de l’environnement).

L’activité immobilière a des impacts souvent négatifs sur la biodiversité, qu’il s’agisse de la consommation de foncier et de l’étalement urbain ou des conséquences de l’extraction des ressources, souvent destructrice des écosystèmes.

Le droit de l’urbanisme incite au retour de la nature en ville et les initiatives se sont multipliées dans ce sens : développement de l’agriculture urbaine, forêts en ville, désimperméabilisation des sols, végétalisation des bâtiments, etc. Le renouveau du vivant dans la ville, la prise en compte des services écosystémiques rendue possible par la biodiversité en milieu urbain, ainsi que la dimension d’éducation à l’environnement en immobilier sont de plus en plus portés par les acteurs institutionnels et privés.

D’importantes législations environnementales relatives à la protection de la biodiversité, en particulier vis-à-vis des projets de construction et d’aménagement, ont été élaborées et s’appliquent en France et en Europe.

Exemple

La directive Habitats du 21 mai 1992⁶ exige une protection stricte de certaines espèces sur le territoire de l’Union européenne tout en permettant des dérogations pour des projets relevant de l’intérêt public. Toujours actuelle malgré la date de son adoption, elle est au cœur de la conciliation entre les activités humaines et la protection de la biodiversité.

Au-delà des contraintes que ces règles présentent pour la construction et l’urbanisme en général, elles offrent également des opportunités pour des projets plus respectueux de l’environnement et de la biodiversité en particulier.

C Consommation de foncier et étalement urbain

La consommation de foncier en France est forte, plus importante que la moyenne européenne. Un rapport de France Stratégie de 2019 indique que la surface de terres artificialisée annuellement entre 2006 et 2016 est d’environ vingt mille hectares⁷.

Qu’est-ce que l’artificialisation ?

Il s’agit de « la transformation d’un sol naturel, agricole ou forestier, par des opérations d’aménagement pouvant entraîner une imperméabilisation partielle ou totale, afin de les affecter notamment à des fonctions urbaines ou de transport (habitat, activités, commerces, infrastructures, équipements publics, etc.). » (ministère de la Transition écologique).

L’artificialisation des sols provoquée par l’étalement urbain entraîne de nombreuses conséquences négatives au niveau environnemental. D’abord, elle bloque la capacité naturelle du sol à stocker du Co₂, contribuant ainsi au réchauffement climatique. En outre, l’étalement urbain perturbe le système hydrique, ce qui peut avoir des conséquences graves en matière d’inondation. Les écosystèmes naturels mais aussi agricoles constituent des réservoirs majeurs de biodiversité, pour lesquels l’artificialisation a des effets destructeurs. En effet, elle les détruit ou les morcelle, contribuant ainsi à la dégradation des habitats et des zones de vie de certaines espèces. Il s’agit de l’un des facteurs expliquant l’érosion conséquente de la biodiversité à l’heure actuelle.

La lutte contre l’étalement urbain est un sujet majeur dans notre pays. La densification de l’espace urbain est, depuis les années 1970, un objectif des politiques d’urbanisme. Densifier l’espace urbain implique de recentrer la ville en orientant son développement à l’intérieur d’elle-même. Cela impose de limiter l’ouverture de nouvelles parcelles à l’urbanisation, notamment en envisageant le développement de la réhabilitation.

À RETENIR

Le droit de l’urbanisme impose désormais aux communes et intercommunalités de contrôler l’étalement urbain et de poursuivre des objectifs de diminution de consommation d’espace. Le Schéma de cohérence territoriale (SCoT) et le Plan local d’urbanisme (PLU) doivent fixer des objectifs de gestion économe de l’espace.

Le secteur du bâtiment et de l’immobilier en général, qu’il s’agisse de sa conception, de sa construction ou de sa gestion, mute sous l’influence de cette exigence de densification. Paradoxalement, l’utilisation économe de l’espace peut entrer en contradiction avec les objectifs de développement d’espaces naturels au sein de la ville, évoqués précédemment. En effet, la densification peut contribuer à la destruction et au morcellement des espaces naturels en milieu urbain.

Le Plan Biodiversité

Le Plan Biodiversité adopté en 2018 vise à « freiner l’artificialisation des espaces naturels et agricoles et à reconquérir des espaces de biodiversité partout où cela est possible, en ville comme dans les espaces ruraux : sur des friches industrielles, dans les villes denses, à la périphérie des métropoles » (Axe 1). Il fixe un objectif « zéro artificialisation nette » (ZAN), c’est-à-dire que toute opération ayant pour conséquence une artificialisation devrait être en quelque sorte compensée par une action de « renaturation » ou de « désartificialisation ».

D Impact sur les ressources naturelles, matériaux, déchets, pollution des sols

L’épuisement des ressources naturelles mondiales est un constat aujourd’hui partagé. L’immobilier est une activité très consommatrice de ressources naturelles, et très productrice de déchets difficilement valorisables ou recyclables. Qu’il s’agisse de métaux, de minéraux, ou d’autres ressources notamment végétales, l’impact du secteur de la construction reste fort.

La question du sable est particulièrement représentative des difficultés et des enjeux pour l’avenir du secteur. En effet, le rapport 2019 « Sable et développement durable⁸ » : du Programme des Nations unies pour l’environnement (PNUE), estime que la demande mondiale de sable et de gravier se situe entre quarante et cinquante milliards de tonnes par an. Ce nombre est considérable, d’autant plus qu’il s’agit de ressources non renouvelables à l’échelle d’une vie humaine. Cette pression ne semble pas destinée à se réduire à court terme, la demande restant forte : le rapport indique que le commerce mondial de sable et de gravier devrait encore augmenter de 5,5 % par an.

Une prise de conscience de la non-durabilité du modèle d’économie linéaire appliqué à l’activité immobilière a entrainé une mutation dont les premiers effets commencent à se faire sentir. Le passage à un modèle davantage basé sur l’économie circulaire est d’ailleurs traité par la loi, et particulièrement la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire.

Elle impose notamment la réalisation d’un diagnostic relatif à la gestion des produits, matériaux et déchets issus de travaux de démolition ou de réhabilitation significative de bâtiments par le maître de l’ouvrage. L’objectif est d’orienter le traitement des déchets vers le réemploi ou la valorisation. Si ces derniers sont impossibles, le diagnostic précise les modalités d’élimination des déchets.

À RETENIR

Économie linéaire : modèle économique « classique » basé sur l’extraction de ressources naturelles, leur transformation puis leur consommation, et la gestion des déchets ainsi produits.

Économie circulaire : « système économique d’échange et de production qui, à tous les stades du cycle de vie des produits (biens et services), vise à augmenter l’efficacité de l’utilisation des ressources et à diminuer l’impact sur l’environnement tout en développant le bien-être des individus. L’économie circulaire doit viser globalement à diminuer drastiquement le gaspillage des ressources afin de découpler la consommation des ressources de la croissance du PIB tout en assurant la réduction des impacts environnementaux et l’augmentation du bien-être. Il s’agit de faire plus et mieux avec moins » (ADEME, octobre 2013).

L’économie circulaire affecte lourdement le fonctionnement traditionnel de l’activité immobilière. Désormais, le cycle de vie du bâtiment doit être analysé avant la construction, de sa création à son éventuelle démolition, en prévoyant le devenir des matériaux qui le compose, en favorisant leur réutilisation, vers un usage immobilier ou autre.

2Les sources du droit de l’environnement

Le droit de l’environnement, comme la plupart des domaines juridiques, possède des sources en droit international, européen et français. L’importance du droit européen pour la matière est particulièrement remarquable, de nombreux mécanismes aujourd’hui transposés en droit national y trouvant leur origine. Le droit d’environnement a également la particularité d’emprunter ses techniques à d’autres branches du droit, autant qu’il les nourrit par une dimension transverse.

A Le droit de l’environnement interne

Le droit de l’environnement peut se définir comme l’ensemble des règles ayant pour objectif la protection de l’environnement : la préservation de la nature, de la qualité de vie et de la santé humaine, et la lutte contre les nuisances de toute nature.

L’existence de normes concernant la gestion des ressources naturelles ou la lutte contre les nuisances n’est pas récente : elle est démontrée dès l’Antiquité. Néanmoins, c’est au xixe siècle que ces règles se multiplient, en grande partie en réponse aux nuisances provoquées dans la vie quotidienne par les conséquences de la première révolution industrielle. Éric Naim-Gesbert nomme cette période « le temps des formes naissantes des droits de l’environnement⁹ ».

Dans la seconde moitié du xxe siècle, le droit moderne de l’environnement se développe, particulièrement durant les années 1970. Les prises de conscience, notamment au niveau international, se multiplient, au regard de catastrophes écologiques de plus en plus fréquentes, comme le naufrage du pétrolier Torrey Canyon le 18 mars 1967, à proximité des côtes du Royaume-Uni. On peut aussi citer l’accident de Seveso en Italie où, le 10 juillet 1976, une explosion dans une usine de dioxine à proximité de la commune a entraîné un lourd bilan humain (cf. chapitre 10). Les conséquences de l’activité économique sur l’environnement, en particulier l’accroissement de la quantité de déchets et la consommation toujours plus importante de ressources naturelles, sont également à l’origine de l’émergence du droit de l’environnement en France, ainsi qu’au niveau international et en Europe.

En droit français, deux grandes lois fondatrices sont adoptées dans les années 1970 :

▶ la loi du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature ;

▶ la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l’environnement.

La première développe des dispositions permettant de protéger davantage les espaces, les espèces, de créer des réserves naturelles, etc. Son article premier est particulièrement ambitieux.

Extrait de la loi n° 78-829 du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature

La protection des espaces naturels et des paysages, la préservation des espèces animales et végétales, le maintien des équilibres biologiques auxquels ils participent et la protection des ressources naturelles contre toutes les causes de dégradation qui les menacent sont d’intérêt général. Il est du devoir de chacun de veiller à la sauvegarde du patrimoine naturel dans lequel il vit. Les activités publiques ou privées d’aménagement, d’équipement et de production doivent se conformer aux mêmes exigences. La réalisation de ces objectifs doit également assurer l’équilibre harmonieux de la population résidant dans les milieux urbains et ruraux.

La seconde loi est à l’origine de l’encadrement des activités nocives pour l’environnement et crée la catégorie des Installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE), pour davantage prévenir les dommages environnementaux provoqués par l’exploitation de certaines activités.

Le droit de l’environnement ne cessera de croître, notamment durant les années 1990 où de nombreux principes fondateurs comme le principe pollueur-payeur, le principe de prévention ou encore le principe de précaution sont intégrés dans la loi Barnier de 1995¹⁰ (cf. partie 1). Cette loi contribue à sa transformation en une « une branche autonome du droit¹¹ », en intégrant dans les législations nationales les principes fixés par le droit international en la matière au sein de conventions et de traités dont la France est signataire.

La création du Code de l’environnement est actée en 2000 par une ordonnance du 18 septembre 2000 « relative à la partie législative du Code de l’environnement ». Il s’agit d’un recueil de textes à valeur législative et règlementaire concernant l’environnement.

Qu’est-ce qu’une ordonnance ?

Il s’agit d’un acte adopté par le gouvernement, après habilitation du Parlement, qui l’autorise à prendre des mesures relevant du domaine de la loi, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution.

À l’heure actuelle, le Code de l’environnement est composé, pour sa partie législative, de sept livres qui démontrent l’étendue du champ d’action de la matière environnementale.

▶ Livre Ier : Dispositions communes (Articles L. 110-1 à L. 191-1)

▶ Livre II : Milieux physiques (Articles L. 210-1 à L. 241-1)

▶ Livre III : Espaces naturels (Articles L. 300-1 à L. 371-6)

▶ Livre IV : Patrimoine naturel (Articles L. 411-1 A à L. 438-2)

▶ Livre V : Prévention des pollutions, des risques et des nuisances (Articles L.501-1 à L.597-46)

▶ Livre VI : Dispositions applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna, dans les Terres australes et antarctiques françaises, à Mayotte, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon (Articles L. 611-1 à L. 671-1)

▶ Livre VII : Protection de l’environnement en Antarctique (Articles L. 711-1 à L. 713-9)

Consécration suprême en droit français, le droit à un environnement sain a été constitutionnalisé par la Charte de l’environnement de 2005, « adossée à la Constitution », c’est-à-dire intégré dans le bloc de constitutionnalité.

Le bloc de Constitutionnalité

Il s’agit de l’ensemble des textes à valeur constitutionnelle ainsi que des principes, au sommet de la pyramide des normes, qui doivent être respectés par la loi, à savoir :

– la Constitution du 4 octobre 1958 dans son entièreté ;

– la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ;

– le Préambule de la Constitution de 1946 ;

– la Charte de l’environnement.

Cette charte est composée de dix articles reprenant en grande partie les principes du droit de l’environnement et rappelant à son article 6 que « les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social ».

La Charte de l’environnement est aujourd’hui un texte central de la pratique du droit de l’environnement. Le contrôle par le Conseil constitutionnel de la constitutionnalité des lois, notamment a posteriori par l’introduction de la question prioritaire de constitutionnalité en 2010, a rendu la Charte de l’environnement incontournable. En effet, la loi doit être conforme à la Constitution, et particulièrement aux droits et libertés garantis par la Charte de l’environnement.

La question prioritaire de constitutionnalité (QPC)

La question prioritaire de constitutionnalité a été créée par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, et est entrée en vigueur en 2010. Elle permet à tout justiciable de contester la constitutionnalité d’une disposition portant atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, et notamment par la Charte de l’environnement, à l’occasion d’un litige dans lequel il est partie prenante. Il s’agit d’un contrôle a posteriori, c’est-à-dire qu’il s’effectue après l’entrée en vigueur de la loi dont les dispositions sont contestées.

Extrait de la Charte de l’environnement

Le peuple français,

Considérant :

Que les ressources et les équilibres naturels ont conditionné l’émergence de l’humanité ;

Que l’avenir et l’existence même de l’humanité sont indissociables de son milieu naturel ;

Que l’environnement est le patrimoine commun des êtres humains ;

Que l’homme exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre évolution ;

Que la diversité biologique, l’épanouissement de la personne et le progrès des sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de production et par l’exploitation excessive des ressources naturelles ;

Que la préservation de l’environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation ;

Qu’afin d’assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,

PROCLAME :

Article 1er. Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.

Article 2. Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement.

Article 3. Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu’elle est susceptible de porter à l’environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences.

Article 4. Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu’elle cause à l’environnement, dans les conditions définies par la loi.

Article 5. Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage.

Article 6. Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. À cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social.

Article 7. Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d’accéder aux informations relatives à l’environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l’élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l’environnement.

Article 8. L’éducation et la formation à l’environnement doivent contribuer à l’exercice des droits et devoirs définis par la présente Charte.

Article 9. La recherche et l’innovation doivent apporter leur concours à la préservation et à la mise en valeur de l’environnement.

Article 10. La présente Charte inspire l’action européenne et internationale de la France.

B Le droit international de l’environnement

Le droit international est une source majeure du droit de l’environnement. La version moderne de ce dernier a d’ailleurs émergé à la suite de grandes conférences mondiales qui lui ont été dédiées dans les années 1970, et principalement la conférence de Stockholm en 1972. Le droit de l’homme à un environnement dont la qualité lui permettra de vivre dans la dignité et le bien-être y a été pour la première fois reconnu, ainsi que le devoir pour les États signataires de contribuer à la protection de l’environnement et à la préservation des ressources naturelles sur leurs territoires respectifs. C’est donc un droit relativement récent dans l’histoire du droit international.

Extrait de la déclaration de Stockholm

Principe 1 – L’homme a un droit fondamental à la liberté, à l’égalité et à des conditions de vie satisfaisantes, dans un environnement dont la qualité lui permette de vivre dans la dignité et le bien-être. Il a le devoir solennel de protéger et d’améliorer l’environnement pour les générations présentes et futures. À cet égard, les politiques qui encouragent ou qui perpétuent l’apartheid, la ségrégation raciale, la discrimination, les formes, coloniales et autres, d’oppression et de domination étrangères sont condamnées et doivent être éliminées.

Principe 2 – Les ressources naturelles du globe, y compris l’air, l’eau, la terre, la flore et la faune, et particulièrement les échantillons représentatifs des écosystèmes naturels, doivent être préservés dans l’intérêt des générations pré-, sentes et à venir par une planification ou une gestion attentive selon que de besoin.

Principe 3 – La capacité du globe de produire des ressources renouvelables essentielles doit être préservée et, partout où cela est possible, rétablie ou améliorée.

Principe 4 – L’homme a une responsabilité particulière dans la sauvegarde et la sage gestion du patrimoine constitué par la flore et la faune sauvages et leur habitat, qui sont aujourd’hui gravement menacés par un concours de facteurs défavorables. La conservation de la nature, et notamment de la flore et de la faune sauvages, doit donc tenir une place importante dans la planification pour le développement économique

De nombreuses conventions internationales ont suivi, parfois contraignantes (hard-law), parfois plus déclaratives (soft-law), poursuivant des objectifs environnementaux divers, de la protection de la biodiversité à la lutte contre le changement climatique, en passant par la participation du public aux décisions touchant l’environnement, et la lutte contre les pollutions de tout ordre.

À RETENIR

Soft-Law (« droit mou ») : règles non contraignantes, aisément interprétables par les parties en présence.

Hard-Law (« droit dur ») : règles impératives, précises et contraignantes.

Si, à l’origine, le droit international visait à encadrer les relations entre les États de manière à permettre leur coexistence – de préférence pacifique – sur la scène internationale, le droit international de l’environnement a une vocation plus large. Dans un premier temps, et de manière plutôt classique, il a eu pour objectif de limiter les nuisances émises sur le territoire d’un État ayant un impact sur celui d’un autre, et d’organiser un régime juridique de réparation des dommages. Dans un second temps, ses domaines d’intervention se sont élargis, notamment vers une protection de ressources naturelles considérées comme d’intérêt mondial, et vers une action commune en matière de lutte contre le réchauffement climatique.

La prise de conscience de la multiplication des pollutions, des accidents, et de l’impact sans cesse croissant de la production et de la consommation sur les ressources naturelles et les écosystèmes est à l’origine de l’émergence du droit international de l’environnement dans les années 1970. Il s’est renforcé dans les années 1990, grâce notamment à l’émergence de la notion de développement durable en 1987, reprise lors du sommet de la Terre à Rio en 1992. La lutte contre le réchauffement climatique, qui avait été évoquée pour la première fois dans les années 1970 mais qui n’a fait l’objet d’une prise de conscience générale qu’à la fin des années 1980 et au début des années 1990, a été en grande partie initiée par le droit international de l’environnement.

Le sommet de la Terre à Rio

La Conférence des Nations unies sur l’environnement et le développement s’est tenue à Rio de Janeiro au Brésil, du 3 au14 juin 1992. Le développement durable devient une notion à part entière du droit international. Y sont adoptées trois conventions internationales majeures :

– la Convention sur la diversité biologique (CDB) ;

– la Convention des Nations unies sur la lutte contre la désertification (CNULD) ;

– la Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques (CCNUCC).

La déclaration de Rio qui en est issue n’est juridiquement pas contraignante, il s’agit de soft-law. Ce sommet de la Terre a durablement marqué les esprits, et il est aujourd’hui devenu une date de référence pour les conférences internationales portant sur l’environnement qui ont suivi et qui sont désormais dénommées « Rio + … »

Les conventions internationales touchant l’environnement sont nombreuses, et ne peuvent toutes être évoquées. Trois d’entre elles doivent cependant être présentées ; elles concernent plus ou moins directement la matière immobilière.

La Convention-cadre des Nations unies sur les changements climatiques

Adoptée à Rio en 1992, cette convention a pour objectif de lutter contre le phénomène de réchauffement climatique.

Extrait de la Convention-cadre des Nations unies, article 2

L’objectif ultime de la présente Convention et de tous instruments juridiques connexes que la Conférence des Parties pourrait adopter est de stabiliser, conformément aux dispositions pertinentes de la Convention, les concentrations de gaz à effet de serre dans l’atmosphère à un niveau qui empêche toute perturbation anthropique dangereuse du système climatique. Il conviendra d’atteindre ce niveau dans un délai suffisant pour que les écosystèmes puissent s’adapter naturellement aux changements climatiques, que la production alimentaire ne soit pas menacée et que le développement économique puisse se poursuivre d’une manière durable.

Elle crée également la Conférence des Parties, organe suprême de la Convention où les États membres font le point sur son application, peuvent prendre des décisions pour en favoriser l’application et adopter des « instruments juridiques connexes ». Ce sont les fameuses « COP » qui se réunissent annuellement, chaque fois dans une ville différente. Le protocole de Kyoto est une application contraignante de cette convention. Il a été adopté en 1997 et fixe des objectifs précis de réduction de gaz à effet de serre pour trente-huit pays. L’objectif moyen était d’une réduction de 5,2 % entre 2008 et 2012. Selon le principe de la responsabilité différenciée, conséquence d’une « responsabilité historique distincte », les pays en voie de développement ont été exemptés d’objectifs chiffrés. L’accord de Paris signé en 2015 constitue le nouveau cadre mondial d’action contre les changements climatiques. Il a succédé au protocole de Kyoto qui avait été prolongé jusqu’en 2020. Nettement moins contraignant que son prédécesseur, il a été néanmoins signé par la majorité des États de la planète. Certains États ne l’ont cependant pas ratifié, comme l’Iran.

La Convention sur la diversité biologique

La Convention sur la diversité biologique a été également adoptée lors du sommet de la Terre à Rio en 1992. Elle a pour objectif « la conservation de la diversité biologique, l’utilisation durable de ses éléments et le partage juste et équitable des avantages découlant de l’exploitation des ressources génétiques, notamment grâce à un accès satisfaisant aux ressources génétiques et à un transfert approprié des techniques pertinentes, compte tenu de tous les droits sur ces ressources et aux techniques, et grâce à un financement adéquat ». Le sujet concerne directement le secteur de la construction et de l’urbanisme dont l’impact sur la biodiversité est important, et qui, en raison du développement conséquent du droit sur ces questions, a engagé une mutation de ses activités.

La Convention d’Aarhus

La convention sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement a été signée à Aarhus, au Danemark, le 25 juin 1998. Dès 1992, la déclaration de Rio mentionnait que « la meilleure façon de traiter les questions d’environnement est d’assurer la participation de tous les citoyens au niveau qui convient » (article 10). La Convention d’Aarhus affirme que tout citoyen a le droit d’être informé et de participer à l’élaboration des décisions ayant des impacts sur l’environnement. De plus, le droit d’accès à la justice y est consacré. Les États parties doivent mettre en place et maintenir un cadre précis, transparent et cohérent permettant de parvenir à ces trois objectifs.

REMARQUE

Il s’agit d’une convention particulièrement précise que de nombreux auteurs qualifient de hard-law, ce qui en ferait le premier texte de ce type à évoquer les droits des générations futures.

D Le droit européen de l’environnement

Le droit européen de l’environnement s’est développé en parallèle du droit international. Influencé par ce dernier (l’Union européenne étant signataire de nombreuses conventions internationales). Il oriente le droit interne des États membres de l’Union, parmi lesquels la France, vers un accroissement de la protection de l’environnement. Cet impact très positif est particulièrement visible concernant la biodiversité, un corpus normatif efficace ayant été adopté très tôt par l’Union européenne.

REMARQUE

À l’origine, la Communauté européenne ne possède pas de compétence en matière environnementale. Des textes sont cependant adoptés au sujet de la libre circulation des biens concernant l’emballage et l’étiquetage des substances dangereuses (directive 67/548/CEE, du 27 juin 1967). L’Acte unique européen, entré en vigueur en 1987, étend par ailleurs la compétence de la Communauté européenne concernant l’environnement, lui permettant de poser les bases juridiques d’une intervention élargie sur ces questions. Depuis, le renforcement du droit européen de l’environnement a été constant et des directives fondatrices ont pu être adoptées¹².

Désormais, les articles 11 et 191 à 193 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) issus du traité de Lisbonne de 2009 sont consacrés à l’environnement. Ils ont pour objectif de préserver et d’améliorer la qualité de l’environnement, de protéger la santé des personnes, d’adopter une gestion rationnelle des ressources naturelles, et de lutter contre le réchauffement climatique. L’article 191 du TFUE rappelle également les différents principes du droit de l’environnement sur lesquels s’appuie le droit européen.

Extrait du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, article 191

La politique de l’Union dans le domaine de l’environnement vise un niveau de protection élevé, en tenant compte de la diversité des situations dans les différentes régions de l’Union. Elle est fondée sur les principes de précaution et d’action préventive, sur le principe de la correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement et sur le principe du pollueur-payeur.

Deux directives initiales ont eu un impact considérable sur la protection des espèces :

▶ la directive 79/409/CEE du Conseil du 2 avril 1979 concernant la conservation des oiseaux sauvages dite directive Oiseaux, qui a été remplacée par une nouvelle mouture en 2009.

▶ la directive de l’Union européenne 92/43/CEE concernant la conservation des habitats naturels ainsi que des espèces de la faune et de la flore sauvages, dite directive Habitats.

Elles organisent la protection de certaines espèces et de certains habitats contre les activités humaines. Ces dernières, sous certaines conditions, peuvent bénéficier de dérogations à cette protection. Le droit ainsi créé concerne particulièrement le secteur de la construction et de l’urbanisme. En effet, de nombreux projets sont confrontés à la découverte d’espèces protégées, et il semble essentiel de maîtriser les tenants et les aboutissants du sujet pour anticiper d’éventuels blocages, et évaluer la situation.

D’autres textes concernent plus ou moins directement l’activité immobilière. C’est le cas de la directive-cadre sur l’eau de 2000, qui a notamment pour objectif de préserver les zones protégées dans l’intérêt d’une bonne gestion de la ressource, notamment les zones humides. C’est également le cas de la directive 2004/35/CE sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux. Cette dernière encadre la responsabilité des acteurs privés en matière de dommage environnemental, en se basant sur le principe pollueur-payeur (cf. partie 1, chapitre 3).

L’outil directive

Qu’est-ce qu’une directive ? Il s’agit d’un acte juridique européen adopté conjointement par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne, ce dernier étant seul compétent dans certains cas. Son objectif est de rapprocher le droit des États-membres. Elle fixe des objectifs et laisse ces derniers libres des moyens mis en œuvre pour les atteindre dans le délai qu’elle impose. Les États effectuent une transposition, c’est-à-dire qu’ils font évoluer leur droit pour le mettre en conformité avec les objectifs de la directive. S’ils ne le font pas, il s’expose à un recours en manquement devant la Cour de justice de l’Union européenne.

L’Union européenne assume la volonté de se positionner en tant que leader de la lutte contre le réchauffement climatique sur la scène internationale. La directive 2010/31/UE sur la performance énergétique des bâtiments s’inscrit dans cette optique, en visant à améliorer « la performance énergétique des bâtiments dans l’Union européenne, compte tenu des différentes conditions climatiques et des particularités locales ». Pour y parvenir, elle fixe des exigences minimales, et crée un « cadre commun » permettant de calculer cette performance.

À RETENIR

Elle a été modifiée par une nouvelle directive en 2018, qui intègre notamment des mesures visant à accroître le nombre de rénovations énergétiques sur le territoire de l’Union européenne.

Le secteur du bâtiment n’est bien sûr pas le seul concerné par les normes de l’Union européenne pour la lutte contre le réchauffement climatique. Les transports et l’industrie sont également au centre de normes complémentaires, permettant ainsi d’avoir un impact sur l’ensemble des secteurs à fort impact carbone. De plus, le système de quota de l’Union européenne est souvent considéré comme un mécanisme sinon novateur du moins pertinent pour permettre une réduction importante, à moyen terme, des quantités de gaz à effet de serre émise par les activités industrielles sur son territoire.

***

Le droit de l’environnement possède donc des dimensions internationales, européennes, et nationale, qui ne sont pas indépendantes les unes des autres mais ont des influences croisées, plus ou moins directes en fonction du type de texte concerné mais qui ont toutes pour objectif de répondre aux grands enjeux évoqués par cette introduction. Il s’agit d’un droit relativement récent et en pleine expansion. L’intervention de la législation et de la règlementation environnementale sur l’immobilier est particulièrement large, de la protection de la biodiversité au réchauffement climatique en passant par l’artificialisation des terres, et de nombreux thèmes seront évoqués dans cet ouvrage.

1. Chiffres du ministère de la Transition écologique, 18/09/2020 : https://www.ecologie.gouv.fr/construction-et-performance-environnementale-du-batiment

2. Loi du 12 juillet 2010 portant sur l’engagement national pour l’environnement (dite loi Grenelle II).

3. Valette E., Cordeau E., Les îlots de chaleur urbains, Institut d’aménagement et d’urbanisme (IAU), novembre 2010.

4. ADEME, Étude prospective sur les impacts du changement climatique pour le bâtiment à l’horizon 2030 à 2050, janvier 2015.

5. Abbadie L., « L’effondrement de la biodiversité, jusqu’où ? », Revue juridique de l’environnement, 43 (3), 2018, pp. 455-457. La résilience peut se définir comme « la capacité d’une personne ou d’un groupe à se développer bien, à continuer à se projeter dans l’avenir, en présence d’événements déstabilisants, de conditions de vie difficiles, de traumatismes parfois sévères », cf. Manciaux M., « La résilience. Un regard qui fait vivre », Études, 395 (10), 2001, pp. 321-330.

6. Directive de l’Union européenne 92/43/CEE concernant la conservation des habitats naturels ainsi que de la faune et de la flore sauvages.

7. Fosse J., Objectif « zéro artificialisation nette » : quels leviers pour protéger les sols ?, Rapport France Stratégie, juillet 2019.

8. Sand and sustainability: Finding new solutions for environmental governance of global sand resources, United Nations Environment Programme, 2019. (Sable et développement durable : Trouver de nouvelles solutions pour la gouvernance environnementale des ressources mondiales en sable).

9. Naim-Gesbert E., « Maturité du droit de l’environnement », Revue juridique de l’environnement, 2010/2 (35), pp. 231-240.

10. Loi n° 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement.

11. Cans C., « Grande et petite histoire des principes généraux du droit de l’environnement dans la loi du 2 février 1995 », Revue Juridique de l’Environnement, n°2, 1995. pp. 195-217.

12. Pour plus de détails, voir Truilhé-Marengo E., Droit de l’environnement de l’Union européenne, Larcier, 2015.

2 Précaution et prévention, les deux principes d’anticipation

1Le principe de précaution

A Définitions et sources juridiques

Le principe de précaution est l’un des principes les plus emblématiques du droit de l’environnement. C’est aussi l’un des plus clivant. Il est apparu à la fin du xxe siècle, et a été consacré par la déclaration de Rio de 1992.

Extrait de la déclaration de Rio, principe 15

Pour protéger l’environnement, des mesures de précaution doivent être largement appliquées par les États selon leurs capacités. En cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement.

Il s’agit d’un principe qui a vocation à être mobilisé en cas d’incertitude, lorsqu’un risque pour l’environnement ou la santé humaine est scientifiquement incertain. Il suppose de mettre en place une méthode permettant de faire face à cette situation, car elle rend inconfortable l’adoption d’une décision définitive. L’objectif est à la fois de limiter le risque pour les citoyens et l’environnement, mais aussi de permettre une prise de décision éclairée.

Catherine Larrère affirme que « le principe de précaution est un principe d’action publique qui autorise les pouvoirs publics à prendre les mesures nécessaires pour faire face à des risques éventuels, alors même que l’on ne dispose pas encore des connaissances scientifiques nécessaires pour établir l’existence de ces risques¹ ». Elle estime que ce principe impose une redéfinition des rapports entre le scientifique et le politique en matière décisionnelle.

Introduit dans le Code de l’environnement par la loi Barnier dès 1995, le principe de précaution est défini de la manière suivante : « l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l’environnement à un coût économiquement acceptable ».

Ce principe a été constitutionnalisé à l’article 5 de la Charte de l’environnement d’une manière sensiblement différente à la formulation retenue par le Code de l’environnement.

Extrait de la Charte de l’environnement, article 5

Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage.

La formalisation de ce principe a été l’objet d’intenses débats lors de son examen au Parlement. Pour certains parlementaires, cette constitutionnalisation conduisait à ouvrir la boîte de Pandore – le risque zéro étant par nature inexistant – et était de nature à pénaliser les entreprises françaises au regard d’une concurrence internationale ne s’imposant pas les mêmes exigences².

Pour d’autres, la constitutionnalisation de ce principe d’action permet de fixer une méthode à destination des décideurs publics pour gérer au mieux le risque, notamment technologique. La formule retenue par le Code de l’environnement est d’ailleurs « à un coût économiquement acceptable » et n’a pas été reprise dans la Charte de l’environnement. Cette absence démontre bien que la consécration du principe de précaution n’a pas été opérée a minima.

Au niveau européen, ce principe a été inscrit dans le traité de Maastricht en 1992 et est désormais inscrit à l’article 191 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, sans y être défini. Le principe de précaution a été reconnu comme un « principe général du droit communautaire imposant aux autorités compétentes de prendre des mesures appropriées en vue de prévenir certains risques potentiels pour la santé publique, la sécurité et l’environnement, en faisant prévaloir les exigences liées à la protection de ces intérêts sur les intérêts économiques³ ».

Remarque

Le principe de précaution entretien un lien fort avec le principe de prévention, tous deux ayant pour logique de fonctionnement de prévenir le risque, certain dans le cadre du principe de prévention, incertain dans le cadre du principe de précaution. Il n’est pas toujours évident de déterminer quand l’un et l’autre s’appliquent, et des situations confuses peuvent en résulter.

Certains risques peuvent être qualifiés « d’inconnaissables⁴ ». Il n’est pas possible de les prévenir de quelque manière que ce soit puisqu’ils ne sont pas détectables. D’autres risques peuvent être soupçonnés, entrevus en restant incertains, ceux-ci requièrent l’application du principe de précaution. Enfin, les risques certains, admis, reconnus sont l’apanage du principe de prévention qui permet d’anticiper leur survenance ou leurs conséquences. La confusion peut se produire lorsque c’est la réalisation du dommage qui est incertaine.

À RETENIR

La prévention et la précaution peuvent sembler se confondre. Il est donc fondamental de rappeler qu’en matière de précaution, le doute porte sur l’existence d’un risque. En matière de prévention, le doute ne porte pas sur l’existence du risque mais sur sa survenance.

B Analyse et critiques

Les débats entourant le principe de précaution, comme nous avons pu l’évoquer précédemment, étaient vifs lors de l’adoption de la Charte de l’environnement, et la situation n’a guère évoluée. Des visions parfois irréconciliables s’opposent concernant la sécurité, l’innovation, la science, ou encore le commerce.

Pour certains auteurs⁵, le principe de précaution constituerait un frein à l’innovation, en limitant la commercialisation de certaines techniques ou de certains produits, ou en empêchant leur généralisation. Certaines entreprises pourraient donc être dissuadées d’investir dans la recherche, dans l’innovation.

Exemple

Le rapport « Pour la libération de la croissance » (appelé aussi Rapport Attali de 2008) propose d’abroger, ou de préciser de manière particulièrement stricte la portée du principe de précaution constitutionnalisé par la Charte de l’environnement, car il pourrait avoir pour conséquence « d’inhiber la recherche fondamentale et appliquée ». Des propositions de lois constitutionnelles ont pu être élaborées pour réduire l’influence du principe de précaution, par exemple celle du 13 juin 2014 « visant à retirer le principe de précaution du bloc de constitutionnalité ».

Le principe de précaution peut être considéré comme symbolisant une défiance face au progrès humain et à la science, envisagée davantage comme un facteur de risque et de danger que comme une chance pour l’humanité. Les auteurs partageant cette opinion estiment généralement que le risque zéro n’existant pas, le principe de précaution sécuriserait faussement les citoyens, tout en entravant la recherche réalisée à leur bénéfice. L’équation serait donc doublement défavorable.

D’autres estiment que le principe de précaution constitue une entrave pour l’économie des États qui font le choix de l’inscrire dans leur corpus juridique et particulièrement dans leur constitution. En effet, les mécanismes concurrentiels de la mondialisation auraient pour conséquence de désavantager les pays dont le processus de mise sur le marché de nouvelles technologies ou de nouveaux produits serait freiné par le principe de précaution, au profit d’États moins regardants. Ces derniers prendraient de l’avance, pourraient se voir attribuer des marchés, et bénéficieraient d’un écosystème plus favorable à l’innovation. Dans l’économie mondialisée, une interprétation trop stricte du principe de précaution constituerait un luxe qu’il ne serait pas possible de se permettre, au détriment de la santé économique.

Il est certain que l’application du principe de précaution ne peut qu’être source d’interrogation, dans la mesure où il a vocation à s’appliquer à un moment où la science n’est pas capable de trancher avec certitude concernant l’innocuité ou au contraire la dangerosité d’une innovation. La controverse scientifique caractérise bien souvent ces périodes durant lesquels certaines études vont conclure à l’absence de dangerosité, tandis que d’autres émettront au minimum des doutes voire parviendront à des avis inverses. L’expert est dans une situation de doute et ne peut éclairer définitivement la décision politique, plaçant de fait les autorités publiques dans une situation particulièrement inconfortable.

« Le principe de précaution est alors l’instrument grâce auquel on tente de s’adapter aux transformations de la gestion des risques dans une société technologique. Et c’est bien comme tel qu’il est critiqué. On y voit souvent un principe d’abstention, qui bloquerait toute innovation. Son adoption serait l’expression d’une «aversion pour le risque», caractéristique de sociétés où la sécurité et le bien-être des citoyens seraient si bien assurés que l’on en viendrait à la demande, impossible à satisfaire, d’un «risque zéro». Le principe de précaution donnerait satisfaction aux peurs irrationnelles du public, à sa méfiance de principe (et profondément obscurantiste) vis-à-vis de la technique et de la science, ce qui conduirait à l’immobilisme⁶ ».

À l’inverse de ces critiques négatives, d’autres auteurs considèrent que le principe de précaution est la seule approche rationnelle face à une course à l’innovation dont les conséquences pourraient être potentiellement négatives pour l’espèce humaine, qu’il s’agisse d’environnement ou de santé. Les conséquences d’une décision non éclairée pouvant être dévastatrices, l’approche de précaution se révèlerait être un garde-fou utile et nécessaire.

« Une voie du savoir qui mène le droit à encadrer le risque incertain pour dire les conditions de son acceptabilité. Il définit une méthode prudentielle fondée sur une avancée du vrai en sciences, et établit par là une vérité juridique admissible⁷ ».

Cette logique conduit à considérer que le progrès scientifique n’a pas que des conséquences positives pour l’être humain, ou du moins des conséquences auxquelles il pourrait faire face si elles s’avéraient négatives. Elle astreint l’innovation à des processus de contrôle plus poussés, à un regard approfondi sur les apports et les risques qu’elle peut représenter. Ce positionnement pourrait être à l’origine d’une dynamisation de la recherche qu’elle soit privée ou publique. En effet, cette dernière serait doublement sollicitée : à la fois pour produire l’innovation, mais aussi pour permettre d’en mesurer les effets.

Remarque

Le débat est souvent polarisé entre des visions peu compatibles de la science, de l’innovation et du progrès. La difficulté de parvenir à un équilibre entre innovation et précaution, entre les bénéfices et les risques est patente.

C Le principe en application

De nombreux exemples pourraient être évoqués en dehors de l’activité immobilière, par exemple concernant les organismes génétiquement modifiés, à l’origine d’une jurisprudence particulièrement dense au niveau national et au niveau européen. En effet, le manque de certitude scientifique concernant cette technologie, et l’impact sur l’environnement sur un temps long a été considéré comme pouvant justifier l’application de ce principe⁸.

La question des antennes-relais a pu être également l’objet de débat impliquant le principe de précaution. Des inquiétudes ont pu naître au sein de la population française concernant leur implantation à proximité des logements, provoquées par les interrogations concernant les champs électromagnétiques et les éventuels risques sanitaires qu’ils pouvaient présenter pour le voisinage.

Des recours à l’encontre des permis de construire d’antenne-relais avaient été formés, se fondant sur le principe de précaution. Les requérants estimaient qu’il existait une incertitude concernant la dangerosité de ces installations, ce qui justifiait l’application de ce principe et l’annulation de ces permis. Certains maires avaient d’ailleurs décidé de faire opposition à des déclarations préalables d’installation de ces antennes, choix qui avait aussi fait l’objet de recours.

Après des hésitations jurisprudentielles, le Conseil d’État a considéré d’une part que les maires n’étaient pas compétents concernant la règlementation relative aux antennes-relais, qui relevait de l’État. D’autre part, il a estimé qu’en l’état des connaissances scientifiques, rien ne démontrait l’existence d’un risque incertain pour les habitants des logements situés à proximité.

ANALYSE

CE, le 30/01/2012 :

Installation d’une antenne de téléphonie mobile à Noisy-le-Grand

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Les faits

Le Maire de Noisy-Le-Grand a pris un arrêté le 20 mars 2009 faisant opposition à sa déclaration préalable déposée le 28 octobre 2008 pour l’installation d’une antenne de téléphonie mobile et de baies techniques sur le territoire de la commune. La société conteste sa légalité.

La procédure

La société Orange France et le maire de Noisy-le-Grand : la société, à l’origine du pourvoi, demande au Conseil d’État d’annuler le jugement du 18 novembre 2010 du tribunal administratif de Montreuil. La société avait introduit un recours demandant l’annulation d’un arrêté du 20 mars 2009 du maire de Noisy-le-Grand. Le tribunal administratif de Montreuil avait rejeté son recours.

Le problème juridique

Le maire de Noisy le Grand s’est fondé sur le principe de précaution pour s’opposer à l’installation d’une antenne relai et de baies techniques sur le territoire de sa commune. La société considère que ce dernier n’est pas applicable en l’espèce, et souhaite pouvoir installer les infrastructures pour lesquelles elle a obtenu les autorisations de l’État.

La décision du juge

Le Conseil d’État annule le jugement du 18 novembre 2010 du tribunal administratif de Montreuil. Il considère que l’article 5 de la Charte de l’environnement ne permet pas à une autorité administrative comme un maire de refuser légalement la délivrance d’une autorisation d’urbanisme en l’absence d’éléments circonstanciés faisant apparaître, en l’état des connaissances scientifiques, des risques même incertains. Le tribunal administratif de Montreuil n’avait pas recherché si des éléments circonstanciés étaient de nature, en l’état des connaissances scientifiques et des pièces versées au dossier, à justifier qu’il soit fait opposition à l’installation de l’antenne en cause, il a donc commis une erreur de droit.

2Le principe de prévention

A Définitions et sources juridiques

Le principe de prévention est l’un des principes fondateurs du droit de l’environnement. Il impose d’anticiper les atteintes à l’environnement, et de les faire cesser ou de les réduire en amont. Il s’applique lorsque les impacts négatifs sur l’environnement des activités et des substances sont connus.

Au-delà de l’application d’une règle qui paraît relever du « bon sens », le principe de prévention est un pivot du droit de l’environnement, à l’origine de sa structure, de sa logique d’action, même si cette dernière n’y résume pas. En droit de l’urbanisme, il est également à l’origine de la planification, des procédures d’autorisations préalables.

REMARQUE

Contrairement au principe de précaution qui s’applique en situation d’incertitude scientifique, en matière de prévention, le risque est avéré. Comme l’affirme Eric Naïm-Gesbert : « à risque scientifiquement suspecté, précaution ; à risque scientifiquement prouvé, prévention⁹ ». L’adage « mieux vaut prévenir que guérir » est souvent cité à son propos, comme expliquant sa logique d’intervention¹⁰.

Effectivement, remédier aux atteintes touchant à l’environnement, et atteindre une équivalence écologique entre l’état initial et l’état après les mesures de « réparation » ou de compensation n’est pas toujours possible, techniquement ou scientifiquement¹¹. Un écosystème met du temps à se reconstruire, le dommage n’est jamais sans effets à long temps, particulièrement dans des environnements fragiles où le déséquilibre engendré par l’atteinte à des conséquences particulièrement délétères.

Le coût financier ne doit également pas être négligé, les mesures s’inscrivant généralement dans un temps long, et la nécessité d’une gestion prolongée pouvant entraîner des surcoûts importants.

On date souvent sa consécration en tant que principe de l’arrêt « fonderie de Trail » rendu par un tribunal d’arbitrage canado-américain en deux décisions datant de 1938 et 1941. En l’espèce, la pollution provenant d’une fonderie localisée au Canada produisait des effets aux États-Unis, situation ayant provoqué un contentieux international.

Le principe de prévention est évoqué à l’article 3 de la Charte de l’environnement adossée à la Constitution : « Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu’elle est susceptible de porter à l’environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences ». Cet article peut se lire en lien avec l’article 2.

Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement. ». En effet, il s’agit de deux devoirs qui concernent « toute personne », c’est-à-dire tout un chacun, qu’il s’agisse de personnes privées, de personnes morales, de personnes physiques ou de personnes publiques. Il n’est donc pas limité aux pouvoirs publics.

L’article 3 ne pose pas un principe absolu de prévention et appelle un encadrement du législateur. Si les atteintes ne peuvent être entièrement prévenues, l’article oblige à une limitation de leurs conséquences, conforme dès lors à l’esprit de la séquence « Éviter, réduire compenser », dite séquence ERC. Cette dernière, créée par la loi du 10 juillet 1976 sur la protection de la nature à son article 2, prévoit que la priorité doit être d’éviter les atteintes à l’environnement, de réduire celles qui n’ont pu être évitées et de compenser les impacts négatifs qui subsistent. Elle a été intégrée au Code de l’environnement par la loi pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages d’août 2016.

L’article L. 110-1 du Code de l’environnement prévoit que la protection de l’environnement doit s’inspirer du « principe d’action préventive et de correction par priorité à la source des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. Ce principe implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées ; Ce principe doit viser un objectif d’absence de perte nette de biodiversité, voire tendre vers un gain de biodiversité ».

Correction par priorité à la source

Il est souvent plus aisé de tenter d’éviter les pollutions ou les nuisances provoquées par une activité en traitant la question dans le processus de production plutôt que d’intervenir ensuite, et de devoir en réparer les conséquences. Souvent, les textes, notamment règlementaires, vont fixer des seuils, des normes de qualité ou des interdictions de principes qui devront être intégrées dès l’élaboration du processus de production.

Meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable

Une définition est donnée à l’article 3 de la directive européenne du 24 novembre 2010 relative aux émissions industrielles (prévention et réduction intégrées de la pollution). Il s’agit du « stade de développement le plus efficace et avancé des activités et de leurs modes d’exploitation, démontrant l’aptitude pratique de techniques particulières à constituer la base des valeurs limites d’émission et d’autres conditions d’autorisation visant à éviter et, lorsque cela s’avère impossible, à réduire les émissions et l’impact sur l’environnement dans son ensemble ».

La question du caractère disponible et celle du caractère « économiquement acceptable » sont reliées. En effet, la capacité de les déployer est conditionnée à la possibilité d’y avoir accès dans des conditions financières raisonnables, qui n’auraient pas pour effet de remettre en question la viabilité de l’activité¹².

B Analyse et critiques

Malgré la simplicité apparente du principe de prévention, les interrogations à son égard existent. D’abord, une confusion peut parfois exister avec le principe de précaution¹³, la frontière entre un risque avéré et un risque incertain n’étant pas aussi déterminée qu’escompté. Le passage de l’incertitude à la certitude scientifique, et donc d’une approche dictée par la précaution à un encadrement juridique fondé sur le principe de prévention, relève du cas par cas. Le rôle des experts, et particulièrement des experts scientifiques, est donc essentiel. Toutefois, l’appréciation politique de la certitude est également au cœur de son application.

D’autre part, le fait que le principe de prévention soit intrinsèquement limité a été relevé par plusieurs auteurs à commencer par Karine Foucher¹⁴. Le principe de précaution est conçu par ces auteurs comme un complément du principe de prévention qui, n’étant adapté « qu’aux risques dont l’existence est avérée », est cloisonné et en incapacité à lui seul d’anticiper et de gérer l’ensemble des menaces planant sur l’environnement.

L’application du principe de prévention peut souvent paraître limitée, car il s’agit plus souvent de réduire plutôt que de supprimer totalement la nuisance en amont.

Enfin, le fait que la séquence « Éviter Réduire Compenser » (ERC) permette d’adopter une posture de réduction et de compensation, et donc qu’elle semble autoriser les atteintes à l’environnement, fait également l’objet de critique.

La séquence ERC

Cette séquence qui concerne l’ensemble des projets, plans et programmes soumis à évaluation environnementale ou à certaines procédures issues du Code de l’environnement a été introduite en droit français en 1976. Elle a été complétée par des lois plus récentes pour comme la loi « Biodiversité de 2016 » ou la loi Grenelle II du 12 juillet 2010. Ces projets, plans et programmes doivent respecter l’ordre de cette séquence, par ordre de priorité :

– éviter les atteintes à l’environnement ;

– réduire les atteintes si elles n’ont pas pu être évitées ;

– compenser les atteintes si, malgré les mesures d’évitement et de réduction, il reste un impact résiduel.

Cette séquence peut en effet apparaître comme une renonciation, ou du moins une tempérance de l’objectif initial, basé sur la suppression à la source des potentielles nuisances à l’environnement. Parfois considérée comme un « permis de détruire », la compensation écologique, qui sera traitée en détail dans la suite de ce manuel, est remise en question.

Figure 1 – Le bilan écologique de la séquence ERC

Source : Ministère de l’Environnement, de l’Énergie et de la Mer, « La séquence Éviter Réduire Compenser : un dispositif consolidé », collection Théma, 2017.

En effet, certaines activités auront par nature des impacts négatifs sur l’environnement. Pourtant, elles sont économiquement et socialement nécessaires, et ne pourraient être interdites à très court terme sans entraîner une gêne considérable pour l’ensemble de la population. Les activités relevant de la fourniture de carburant constituent un exemple parfait pour illustrer cette situation. Le principe de prévention fonctionne essentiellement en permettant l’édiction de « normes et seuils¹⁵ », encadrant les atteintes à l’environnement, afin d’en prévenir les plus marquées.

La mention des meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable dans le Code de l’environnement fait également l’objet d’interrogations. En effet, elle semble introduire un élément subjectif dans l’interprétation du principe. Frédéric Ogé s’interroge sur ce point : « Jusqu’à quel point de remise en question de l’équilibre financier de l’entité porteuse de projet est-on disposé à aller afin de prévenir les effets négatifs sur l’environnement ? Comment conjuguer le coût “écologiquement” acceptable avec le coût “économiquement” acceptable ?¹⁶ ».

C Le principe en application

Ce principe est à l’origine de la conceptualisation du droit de l’environnement lui-même. Dès les premières grandes lois des années 1970, cet esprit est bien présent. La loi n°76-663 du 19 juillet 1976 relative aux installations classées pour la protection de l’environnement, qui intègre pour la première fois la séquence ERC dans le droit français, en constitue un exemple parfait.

Les ICPE

À l’heure actuelle, le droit relatif aux Installations classées pour la protection de l’environnement, plus connues sous la dénomination ICPE, est un exemple représentatif de la mise en œuvre du principe de prévention. Comme l’affirme Marie-Béatrice Lahorgue : « Toute la gestion du risque industriel pour une entreprise repose fondamentalement sur le principe de prévention qui trouve sa traduction dans les plans de prévention et les évaluations environnementales (études d’impact des projets, ouvrages, travaux, plans, programmes et documents d’urbanisme tant au Code de l’environnement que de l’urbanisme)¹⁷ ».

Extrait du Code de l’environnement, article L. 511-1

Les ICPE sont les usines, ateliers, dépôts, chantiers et d’une manière générale, les installations exploitées ou détenues par toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui peuvent présenter des dangers ou des inconvénients soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publique, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature, de l’environnement et des paysages, soit pour la conservation des sites et des monuments ainsi que des éléments pour patrimoine archéologique.

L’objectif du droit qui encadre ces activités est d’éviter les accidents industriels, les pollutions du sol, de l’eau et de l’air, les impacts négatifs sur la santé des tiers. Une installation classée est soumise à des procédures d’autorisation, d’enregistrement ou de déclaration et peut faire l’objet de contrôles pour vérifier le respect des conditions de fonctionnement qui lui ont été imposés¹⁸.

L’étude d’impact

L’évaluation environnementale et particulièrement l’étude d’impact permettent l’application du principe de prévention. Estimant les effets d’une activité ou d’un ouvrage sur l’environnement, après analyse des caractéristiques de ce dernier avant l’exploitation ou l’installation, il permet de ne les autoriser que sous certaines conditions, afin de prévenir les potentielles atteintes. Comme l’affirme Julien Bétaille : « l’étude d’impact environnementale constitue un moyen procédural d’assurer le respect du principe de prévention¹⁹ ». Les porteurs de projets publics ou privés d’aménagements, d’ouvrages ou de travaux en général qui sont de nature à porter atteinte à l’environnement, ont l’obligation de réaliser une étude d’impact permettant d’évaluer leurs conséquences²⁰ avant toute prise de décision.

À RETENIR

En règle générale, le contenu de l’étude d’impact comprend :

une description du projet ;

une description de l’état de l’environnement avant la réalisation du projet ;

une description des impacts du projet sur l’environnement, particulièrement les incidences négatives notamment sur la santé.

Les mesures envisagées par le porteur de projet pour appliquer la séquence ERC sont :

une présentation du suivi de ces mesures de prévention et de compensation ;

un résumé non technique.

La prévention des risques naturels et technologiques

La prévention des risques naturels et technologiques par le droit de l’environnement est également l’une des conséquences de l’intégration du principe de prévention au Code de l’environnement. Des documents sont réalisés afin d’anticiper et de prévenir les conséquences dommageables de la réalisation des risques. Deux documents principaux doivent être présentés, car ils illustrent particulièrement bien l’application du principe de prévention en matière d’immobilier : le Plan de prévention des risques naturels (PPRN), et le Plan de prévention des risques technologiques (PPRT). Le contenu de ces deux plans sera développé dans le chapitre 10, il convient toutefois de les présenter en lien avec le principe de prévention.

a) Les Plans de prévention des risques naturels (PPRN)

Les PPRN ont été créés par la loi du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement. L’article L. 562-1 du Code de l’environnement dispose que « l’État élabore et met en application des plans de prévention des risques naturels prévisibles tels que les inondations, les mouvements de terrain, les avalanches, les incendies de forêt, les séismes, les éruptions volcaniques, les tempêtes ou les cyclones ».

Ils ont pour objectif de gérer le risque et d’anticiper les conséquences néfastes sur les personnes mais aussi sur les biens, particulièrement de nature immobilière. Ainsi, ils interviennent pour délimiter et encadrer les zones exposées aux risques et peuvent y interdire « tout type de construction, d’ouvrage, d’aménagement ou d’exploitation agricole, forestière, artisanale, commerciale ou industrielle » pour éviter une aggravation du risque. De plus, ils peuvent autoriser leurs installations, sous réserves de conditions particulières d’utilisation et d’exploitation. Ils délimitent également des zones moins exposées au risque mais où ce dernier reste existant pour encadrer leur usage.

Ces règles d’urbanisme, imposées par les PPRN, sont élaborées en tenant compte de la nature mais aussi de l’intensité des risques concernés. Ils permettent d’adopter une démarche de prévention, en identifiant les zones à risques, et en encadrant leur usage pour éviter que surviennent des dommages.

Exemple

La tempête Xynthia

La tempête Xynthia s’est abattue sur la Vendée et la Charente, à proximité des côtes, le 27 février 2010. Les dommages ont été importants, particulièrement sur le territoire de la commune de la Faute-sur-Mer. La digue protégeant les constructions a été rompue par la violence de la tempête.

Le bilan humain et économique de Xynthia est désastreux : « 53 morts, 79 blessés et plus de 2,5 milliards d’euros de dommages directs²¹ ». La prévention des risques naturelles n’a en l’occurrence pas permis d’anticiper les dommages, ce malgré l’existence des plans de prévention des risques naturels, notamment concernant les inondations et les submersions. La confrontation de ces règles d’urbanisme imposées par le droit de l’environnement, et la pression foncière sur les zones littorales s’est conclue au détriment de la première. L’inobservation de ces règles, et donc le contournement du principe de prévention permettant ainsi la construction en zone inondable, est en partie à l’origine de ce drame.

Plan de prévention des risques d’inondation

http://dunod.link/depi002

b) Les Plans de prévention des risques technologiques (PPRT)

Le PPRT quant à lui, est un outil qui possède la même logique intrinsèque que le PPRN. Là aussi, il s’agit d’anticiper et de prévenir des risques, d’origine industriels cette fois. Ces plans proviennent directement de la directive européenne Seveso²² qui a imposé aux États membres de l’Union européenne de maîtriser les risques, notamment en milieu urbain, présentés par les installations industrielles. Ils ont été institués en droit français en 2003 à la suite la catastrophe de l’usine AZF de Toulouse le 21 septembre 2001²³. Ils ont vocation à organiser l’agencement du territoire et l’urbanisation en gérant le risque des sites industriels. La cohabitation entre ces installations et les zones commerciales ou résidentielles doit être encadrée afin de réduire le plus possible les risques si un accident devait se produire, et de limiter la population exposée. Il permet de contrôler le foncier et de maîtriser l’urbanisation existante à proximité, et de limiter voire d’interdire l’urbanisation nouvelle. Des normes de protection peuvent également être prescrites pour la sécurité des personnes et des biens.

Exemple

La catastrophe d’AZF

Le 21 septembre 2001 dans l’usine AZF de fabrication d’engrais à Toulouse se produit une explosion accidentelle d’un stock de nitrate d’ammonium. Elle provoque la mort de 30 personnes et blesse des milliers de personnes. Environ 30 000 logements sont détruits mais aussi des infrastructures publiques. Les dégâts sont considérables. Très vite, le constat est fait que si les conséquences de cette explosion ont été aussi fortes, c’est en partie à cause du manque d’application du principe de prévention dans la zone mais aussi de la proximité entre l’usine, les logements et les infrastructures, alors qu’il était évident que cette activité, par sa nature et surtout par la quantité de substances stockées, présentait un risque.

1. Larrère C., « Le principe de précaution et ses critiques », Innovations, 18 (2), 2003, pp. 9-26.

2. Voir par exemple les critiques adressées par François Sauvadet lors d’un examen en séance publique de la Loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 relative à la Charte de l’environnement. Extrait de la 2e séance du mardi 25 mai 2004 : « parler du principe de précaution exige d’ouvrir un véritable débat sur les risques tolérables et tolérés. Le principe de précaution pose une véritable question, celle du développement durable de nos sociétés, à laquelle une réponse, quelque peu commode, pourrait vite devenir un malentendu, à savoir la tentation du risque zéro. Or, il n’existe pas. Le progrès et l’innovation ont toujours été de formidables moteurs dans la nature même de nos sociétés occidentales ».

3. Arrêt du Tribunal, 26 novembre 2002, T-74/00, T-76/00, T-83/00 à T-85/00, T-132/00, T-137/00 et T-141/00.

4. Pesqueux Y., « Pour une épistémologie du risque », Management & Avenir, 43 (3), 2011, pp. 460-475.

5. Pour une réflexion sur les limites du principe, voir Charbonneau S., « Le principe de précaution ou les limites d’un principe politique », NSS, 2001, 9 (2), pp. 44-50, ou Bourg D. et Papaux A., « Des limites du principe de précaution : OGM, transhumanisme et détermination collective des fins », Économie publique/Public economics, 21 | 2007/2, mis en ligne le 30 novembre 2010.

6. Larrère C., op. cit.

7. Naim-Gesbert E., « Physique de la précaution : l’écriture de trois théorèmes pour voir le principe autrement », Environnement, n° 12, étude 18, décembre 2014, 6 p.

8. Godard O., « Le principe de précaution demande-t-il d’interdire les ogm ? », Le Débat, 148 (1), 2008, pp. 51-64. ; Vos E. « Le principe de précaution et le droit alimentaire de l’Union européenne », Revue internationale de droit économique, 16 (2-3), 2002, pp. 219-252.

9. Naim-Gesbert E., « De la précaution comme vrai principe environnemental », Revue juridique de l’environnement, 44 (3), 2019, pp. 453-456.

10. Exemple par AVL Droit de l’environnement : Deharbe D., « Les apports de la nouvelle directive-cadre relative aux déchets en droit français de l’environnement industriel », Revue juridique de l’environnement, 35 (1), 2010, pp. 7-24.

11. Hay J., « La réparation de la nature et quelques-uns de ses enjeux du point de vue de l’évaluation des atteintes écologiques », Revue juridique de l’environnement, 42 (4), 2017, pp. 629-636.

12. Directive IED, 2010, article 2.

13. Verot V., Principe de précaution et prévention : un équilibre à trouver, Annales des Mines, Responsabilité et Environnement, juillet 2000.

14. Thèse 2002.

15. Van Lang A., Droit de l’environnement, PUF, 2016.

16. Ogé F., Introduction aux concepts et principes du droit de l’Environnement, 2014, 20 p.

17. Lahorgue M.-B., « La prévention des risques industriels à l’épreuve du droit pénal », Revue juridique de l’environnement, 39 (HS01), 2014, pp. 129-146.

18. Les ICPE sont traitées en détails dans la suite de l’ouvrage.

19. Bétaille J., « La procédure de l’étude d’impact après la loi portant engagement national pour l’environnement : des insuffisances récurrentes », Revue juridique de l’environnement, vol. spécial, no. 5, 2010, pp. 241-25.

20. Voir tableau annexé à l’article R.122-2 du Code de l’environnement ;

21. Mulot V., « Le droit à l’épreuve de la tempête Xynthia », VertigO − La revue électronique en sciences de l’environnement, Hors-série 21, avril 2015.

22. Nommée ainsi d’après un village où s’est déroulée une catastrophe en Italie.

23. Loi n°2003-699 du 30 juillet 2003.