LA « RÉVOLUTION NUMÉRIQUE : QUELLE PLACE ENCORE POUR LE DROIT ?

Yves Poullet

La « révolution » numérique : quelle place encore pour le droit ?

Académie royale de Belgique

rue Ducale, 1 - 1000 Bruxelles, Belgique

www.academieroyale.be

Informations concernant la version numérique

ISBN : 978-2-8031-0717-9

© 2020, Académie royale de Belgique

Collection L’Académie en poche

Sous la responsabilité académique de Didier Viviers

Volume 129

Diffusion

Académie royale de Belgique

www.academie-editions.be

Crédits

Conception et réalisation : Laurent Hansen, Académie royale de Belgique

Couverture : © Ivan_Nikulin, Image n° 268371692, Shutterstock

Publié en collaboration avec

Avant-propos

Voilà 45 ans, la faculté d’informatique de Namur demandait à un juriste fraîchement débarqué dans la faculté d’à côté de rejoindre un groupe de chercheurs rassemblés autour du thème : « L’homme et l’informatique ». Je découvrais alors un monde de cartes perforées, des salles immenses où on pénétrait comme dans des lieux sacrés, fasciné par la magie de ces grosses machines qui crachaient des chiffres. Leur puissance m’impressionnait. Elle m’apparaissait apporter tant de bénéfices à la société mais, en même temps, son fonctionnement opaque au service de quelques-uns m’inquiétait. Le groupe m’interrogeait : quelle parole le droit pouvait-il tenir face à ces ogres de chiffres qui savaient mieux calculer que l’humain ? Un projet de loi dit Vanderpoorten (au nom du ministre de la Justice de l'époque) sur la protection de la vie privée m’éclaira. Si le droit avait un rôle, c’était celui d’aider l’homme à maîtriser le « monstre ».

Depuis, le « monstre » a pris les allures d’une pieuvre, développant mille tentacules à travers une informatique de plus en plus répartie en des milliers d’ordinateurs et de téléphones portables et, plus récemment, à travers ce qu’il est convenu d’appeler l’« Internet des objets ». Nourrie de données collectées aux quatre coins du monde, la puissance désormais sans limites du numérique a développé des forteresses en tous points du globe et multiplié les produits et services offerts. Leurs bénéfices pour chacun d’entre nous, pour nos États et nos entreprises deviennent chaque jour plus évidents : le numérique est devenu notre compagnon indispensable. Il nous accompagne, nous conduit, voire nous précède à tous les moments de notre vie. Où nous mène-t-il ? Quels rôles le droit peut-il jouer face à cette pieuvre qui ne connaît plus de frontières et dont le fonctionnement nous apparaît opaque, à tout le moins complexe et d’autant plus dangereux qu’il dessine notre environnement, parfois à notre insu et contre notre volonté ? Ces interrogations portent l’ouvrage. Nous cherchons à y répondre, aidé par ces 45 ans de pratique du droit ou plutôt des droits du numérique, pratique le plus souvent menée dans les cercles universitaires mais également confrontée aux soucis des entreprises et des « législateurs », qu’ils soient internationaux (UNESCO, OCDE…), européens (Union européenne, Conseil de l’Europe), nationaux ou régionaux.

Introduction

Le déploiement continu, accéléré et sans limites du numérique modifie profondément les relations économiques, sociales, voire politiques dans nos sociétés. Le numérique est entré dans nos vies individuelles, il est ubiquitaire, présent sur nos bureaux, dans nos poches, nos vêtements, les rayons de nos magasins, nos murs, voire dans nos corps pour stimuler notre mémoire ou réguler notre diabète. L’Internet des objets nous met en relation avec les choses au sein de réseaux de plus en plus puissants et nombreux, consciemment mais le plus souvent inconsciemment par la vertu d’une technologie devenue omniprésente. Cette technologie perce nos murs, transgresse les frontières de nos États et nous ouvre à de nouveaux horizons, certes virtuels, en les mettant à portée d’un clic. Nous subissons mais également et surtout bénéficions de cette « intelligence » dite artificielle : elle nous conduit « subrepticement » dans nos choix, qu’ils concernent notre consommation, nos loisirs, nos lectures, nos goûts musicaux ou autres ; elle nous guide dans le trafic et dans nos déplacements, qu’il s’agisse de déplacements physiques ou virtuels à la recherche du bon produit, de la bonne information ou de l’« âme sœur ». Les « chatbots » répondent à nos questions sans que nous nous doutions de leur « inhumanité ».

Au-delà, le numérique a envahi nos salles d’opération et nos laboratoires de recherche. Dans l’entreprise, il optimise la production, protège les investissements et profile la clientèle, afin de mieux la contacter. Nos États trouvent dans le numérique l’outil nécessaire à la définition de leurs stratégies, un outil indispensable à l’efficience de leurs actions, un meilleur service et une transparence accrue de leurs activités aux citoyens et aux entreprises. La sécurité de nos citoyens et de nos sociétés gagne à une utilisation des technologies de la surveillance numérique. Nos élus ont appris à se servir des réseaux sociaux et des possibilités de porte-voix offertes par les blogs même si, il faut le reconnaître, la technologie peut également fausser les élections et affaiblir les relais politiques classiques.

C’est à raison que les technologies du numérique sont, pour certaines, en particulier les imprimantes 3D, l’intelligence artificielle, les blockchains, l’Internet des objets, qualifiées de « disruptives ». Leurs applications ont en effet un impact profond sur notre société, sur la vie des citoyens, des entreprises, des administrations, voire de nos démocraties. La voiture, traditionnellement vécue comme notre propriété et un espace de liberté, devenue connectée, transforme notre relation à notre moyen de transport ; elle incorpore les règles du code de la route et les impose mieux que tout radar ou tout agent de police, elle implique le dialogue normalisé entre tous les véhicules automoteurs et son comportement dicté par l’intelligence artificielle soulève des dilemmes éthiques. L’économie collaborative des Uber ou Airbnb s’est construite à la faveur de la mise sur pied de plateformes numériques et modifie profondément les organisations sectorielles classiques. Le secteur du droit n’échappe d’ailleurs pas à la règle. Se multiplient, à la faveur du numérique, des services nouveaux prodigués par des acteurs jusqu’à présent absents du conseil et du service juridiques : les legaltechs. Les administrations ne fonctionnent plus comme autant de silos s’ignorant l’un l’autre mais comme des réseaux où les informations s’échangent et se partagent au service tantôt d’une meilleure détection des fraudeurs voire des familles à risque, tantôt des chercheurs d’emploi orientés vers des propositions adéquates. Cette révolution profonde de nos sociétés, des acteurs, de nos relations ne peut plus être qualifiée de tranquille : si elle fascine, dans le même temps, elle inquiète.

Le droit, traditionnel régulateur de nos relations sociales et, de manière générale, des comportements des sujets de droit, individus ou associations, le droit, organisateur de nos États et garantie de notre démocratie, est-il à la hauteur de cette « révolution » technologique ? Une « révolution » d’autant plus difficile à cerner qu’elle se joue sur un plan où la régulation du droit a quelque difficulté à agir, lui qui est prisonnier d’un auteur étatique et de limites territoriales. Une « révolution » d’autant plus difficile à encadrer que ses applications poursuivent des sens contradictoires : le numérique est outil de transparence en particulier de nos vies de citoyens alors même que son fonctionnement devient chaque jour plus opaque ; le numérique ouvre à chacun de nous des espaces de liberté mais, dans le même temps, ses applications permettent à des acteurs tant privés que publics une surveillance sécuritaire de tous les instants ; le numérique autorise tant l’accès de tous au savoir et la diffusion multipliée de nos œuvres que leur réservation à certains. Au modèle centralisé de gestion de l’information qu’offrent les plateformes de communication et d’information des GAFAM, s’opposent des modèles totalement décentralisés comme les systèmes de blockchains. Enfin, parlant des GAFAM et de leur puissance, n’est-ce pas là la moindre des contradictions de constater que l’innovation et les résultats de ses applications sont de plus en plus confisqués par ces géants du Net et mettent en danger la souveraineté de nos États ?

Le chapitre premier décrira les grandes lignes de cette révolution numérique. Cette révolution touche certes les technologies de traitement, de stockage et de transmission de l’information et affecte tant la capacité que la diminution des outils développés. Au-delà, la combinaison de ces technologies aboutit à la mise sur le marché d’applications de plus en plus présentes dans nos vies ou la vie de nos entreprises, de nos hôpitaux, de nos laboratoires et de nos administrations. Au centre du développement de ces technologies et de ces applications, il faut souligner le rôle de certains acteurs, opérant sur un marché devenu global. On connaît aujourd’hui les GAFAM, on en annonce d’autres.

Quelle réponse, ou plutôt quelles réponses, le droit exprime-t-il au regard de tous ces enjeux ? 45 ans de suivi du droit du numérique nous apprennent le silence, les hésitations, les incohérences de la réponse du droit, en particulier européen. La multiplication des textes réglementaires européens cache mal la difficulté de nos autorités à dégager une ligne claire d’action : ainsi, la nécessité affirmée par la Commission européenne de développer une économie de la donnée fondée sur le partage des données se heurte à des textes qui, dans le même temps, consacrent voire étendent les droits de propriété intellectuelle et compliquent les partages. Notre propos ne s’attarde pas à l’examen des diverses interventions réglementaires mais, de manière plus transversale, s’interroge sur les multiples raisons de la difficulté du droit à se prononcer sur cette révolution apportée par le numérique dans nos sociétés.

La perplexité du droit dont nous parlons s’explique pour différentes raisons. Le chapitre II de l’ouvrage étudie la façon dont la révolution du numérique sape les trois fondements du droit : le territoire, la loi et le sujet de droit. Ainsi, le droit s’appuie traditionnellement sur un territoire. Le territoire est désigné à la fois comme lieu où s’expriment et s’exercent les compétences de l’État et comme limite de cette expression et de cet exercice. Internet n’a plus de frontières et les frontières de nos territoires s’évanouissent. Le droit, dans nos pays, privilégie la loi comme source de régulation de la société. Or, on le constate chaque jour, c’est une autorégulation plus ou moins organisée autour d’organes privés internationaux qui régule nos sociétés, à défaut de les réglementer. Enfin, le droit s’appuie sur la présupposition de sujets de droit considérés comme agents conscients, libres et égaux. Que deviennent cette liberté et cette égalité à l’heure où la technologie permet la surveillance de chacun, en exclut certains et en manipule d’autres ?

Le chapitre III recherche la cause du deuxième malaise ressenti par les juristes. En ce sens, il concerne la remise en cause des structures classiques du droit ainsi que des branches du droit par l’irruption de nouveaux acteurs dans les secteurs traditionnels. Le numérique force à relire les concepts sur lesquels l’intervention juridique repose traditionnellement (par exemple : la « signature » électronique est-elle aux yeux du droit et des tribunaux une signature ?), voire à en inventer de nouveaux. Sans doute, le droit peut-il et doit-il faire preuve de « plasticité » et ses concepts doivent accueillir de nouvelles réalités, mais jusqu’où ? Par ailleurs, la technologie peut conférer à certains concepts de droit une effectivité sans commune mesure avec les équilibres qu’ils poursuivaient selon la volonté du législateur. Le droit s’appuie traditionnellement sur la division des métiers, dessinant des réglementations sectorielles : le droit bancaire, le droit du transport des personnes, etc. Or il faut bien constater que le numérique, les possibilités ouvertes par la technologie, la logique des réseaux déstructurent les secteurs traditionnels par l’arrivée de nouveaux acteurs. Uber révolutionne le secteur du transport des personnes, Facebook en lançant sa monnaie LIBRA ou les « cryptomonnaies » développées au sein des blockchains bousculent le secteur bancaire et sa réglementation. Qui, à l’heure des blogs et des réseaux sociaux, doit être considéré comme journaliste ? Faut-il redéfinir la notion de presse et la réglementation de ce secteur ? Cette réflexion touche également les acteurs du droit. En effet, elle y constate, là également, de nouveaux acteurs, les legaltechs, à côté des acteurs traditionnels, qu’il s’agisse des juges ou des avocats.

Enfin, dernier chapitre, revenant au droit lui-même, on s’interroge sur la façon dont le numérique modifie insidieusement les sources du droit, leur hiérarchie et le travail des acteurs du droit. La réflexion souligne le risque d’une autre manière d’approcher le « raisonnement » juridique et de remplacer le juge par un robot. Il implique que nous soyons également attentifs à la façon dont, à travers des textes juridiques épars, le droit s’adresse à la technologie, en particulier à l’intelligence artificielle, souvent en y voyant un instrument de son effectivité mais également en appelant à un meilleur contrôle de la conformité du fonctionnement de l’outil technologique aux exigences du droit, voire à y inscrire les valeurs éthiques que les droits de l’Homme relaient.

Chapitre III

De la remise en cause des concepts, des branches et des acteurs du droit

I. Les concepts traditionnels du droit à l’heure du numérique

Le droit opère sur la réalité à travers des concepts que, bien souvent, il définit et auxquels il attache un régime juridique. Ces concepts, s’ils émergent de la confrontation à une réalité bien concrète, doivent trouver leur place au sein d’un système juridique dans un jeu à la fois de rapprochement avec d’autres concepts mais également de distinction. Ainsi, la consécration par l’Europe d’un droit dit sui generis à propos des bases de données a amené à devoir préciser la place de chacun des droits de propriété intellectuelle, en même temps que souligner l’originalité de ce droit par rapport au droit d’auteur et aux droits voisins déjà consacrés. Toujours dans le même registre des droits de propriété intellectuelle, la directive sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique consacre un nouveau droit de propriété intellectuelle, cette fois au bénéfice de la presse dont les articles servent de base à des services nouveaux offerts par les plateformes actives sur Internet. La reconnaissance de ce droit également qualifié de sui generis obligera au même travail de rapprochement et de distinction au sein de la nébuleuse des droits de propriété intellectuelle. Il importe enfin de relever que...