Directrice des éditions : Claire de Gramont

Directeur éditorial : Thierry Kremer

Éditeur : Arnaud Bongrand

Édition et coordination des illustrations : Alain Bouteveille

Conception de la couverture : Catherine Lattuca

Réalisation de la couverture : STDI (David Poidvin et Charlène Gartion)

Mise en pages : STDI (Tiffany Lambert)

Réalisation des illustrations : STDI (Charlène Gartion)

Fabrication : Hélène Bernardi

© Groupe Moniteur (Éditions du Moniteur), Antony, 2017

ISSN  : 1272-2634

ISBN papier : 978-2-281-13264-9

ISBN numérique : 978-2-281-13425-4

Sigles et abréviations

AJDA : L’actualité juridique du droit administratif

art. : article

BOCC : Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes

BOSP : Bulletin officiel du service des prix

Bull. cass. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation

Bull. civ. : Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre civile

c/ : contre

CA : Cour d’appel

CAA : Cour administrative d’appel

CJEG : Cahier juridique électricité et gaz

Cass. : Cour de cassation

Cass. Civ. 3e : Cour de cassation, 3e chambre civile

Cass. com. : Cour de cassation, chambre commerciale

Cass. crim. : Cour de cassation, chambre criminelle

CCAP : Cahier des clauses administratives particulières

CCM : Commission centrale des marchés

CE : Conseil d’État

chr. : Chronique

CJCE : Cour de justice des Communautés européennes

D.  : Recueil Dalloz

D. Rép. com. : Dalloz répertoire commercial

DP : Dalloz périodique

Dr. adm. : Revue de droit administratif

FFB : Fédération française du bâtiment

FNTP : Fédération nationale des travaux publics/

Gaz. Pal. : Gazette du Palais

GEIE : Groupement européen d’intérêt économique

GIE : Groupement d’intérêt économique

JCP : Semaine juridique / Jurisclaseur périodique

JDI : Journal du droit international

JO : Journal officiel

Lebon : Recueil des décisions du Conseil d’État

Lebon T. : Tables du recueil Lebon

LPA : Petites Affiches

MTP : Le Moniteur des travaux publics et du bâtiment

obs. : Observations

PUC : Police unique de chantier

RD Imm. : Revue de droit immobilier

RDP : Revue de droit public

req. : requête

Rev. soc. : Revue des sociétés

RFDA : Revue française de droit administratif

RGAT : Revue générale des assurances terrestres

RTDC : Revue trimestrielle de droit civil

RTD Co. : Revue trimestrielle de droit commercial

s. : suivants

S. : Recueil Sirey

T. com. : Tribunal de commerce

T. corr. : Tribunal correctionnel

TA : Tribunal administratif

Introduction

La situation dans laquelle un entrepreneur exécute seul un marché pour le compte du maître de l’ouvrage existe, mais elle est de plus en plus rare. En particulier pour les opérations d’une certaine importance, le maître de l’ouvrage est obligé de faire appel à plusieurs entrepreneurs. En effet, la construction d’un bâtiment, par exemple, nécessite la présence d’un entrepreneur de gros œuvre, d’un menuisier, d’un vitrier, d’un serrurier, d’un peintre… L’intervention de multiples entrepreneurs complique le rôle du maître de l’ouvrage assisté de son maître d’œuvre qui peut ainsi se trouver contraint de gérer autant de rapports contractuels qu’il y a d’entrepreneurs, dès lors que les travaux ont été dévolus par marchés séparés.

Le maître de l’ouvrage peut ainsi vouloir favoriser, dans son appel d’offres, l’attribution du marché à un entrepreneur général qui fera appel à des sous-traitants en organisant lui-même la gestion des sous-traités. Mais ce système présente le risque d’entraîner une baisse de la qualité des prestations sous-traitées, du fait de la pression sur les prix que peut pratiquer l’entrepreneur principal. Le maître de l’ouvrage peut ainsi préférer favoriser l’attribution du marché à des cotraitants qui accèdent ainsi chacun à des rapports contractuels directs avec le maître de l’ouvrage, s’organisent au sein d’une convention de groupement et désignent un mandataire commun chargé d’assumer les relations avec le maître de l’ouvrage. Pour la réalisation de chantiers de grande envergure, certains maîtres d’ouvrages favorisent même la création, spécialement pour la circonstance, d’une entité dotée de la personnalité juridique destinée à coordonner et à gérer l’activité des différents entrepreneurs, se libérant ainsi d’un certain nombre de tâches.

Le marché, qu’il soit public ou privé, influence directement les conventions établies entre les entrepreneurs pour réaliser celui-ci. Ainsi un marché dévolu à l’entreprise générale va avoir pour conséquence le recours à la sous-traitance, un marché dévolu à des cotraitants, la constitution d’un groupement d’entreprises éventuellement complété par une société en participation. De même, une incitation de la part du maître de l’ouvrage pour la création d’une entité chef de file spécialement chargée de la coordination des entrepreneurs, tendra au développement de « montages contractuels » plus ou moins complexes pour la réalisation des travaux.

Mais des éléments propres aux rapports entre les entrepreneurs peuvent entrer en compte pour façonner les conventions établies entre eux. Ainsi l’attribution d’un marché à des entrepreneurs groupés après une offre présentée en commun, pourra parfois ne pas donner lieu à l’établissement d’une convention de groupement écrite entre des entrepreneurs négligents ou forcenés d’autonomie. Au contraire, l’attribution d’un marché à d’autres entrepreneurs groupés conduira à la constitution entre eux d’une société en participation, du fait de la confiance existant entre eux et de la nécessité d’associer plus étroitement leurs moyens techniques. On ne peut nier parfois un certain effet de l’habitude ou même un effet de mode contribuant à faire adopter une formule juridique plutôt qu’une autre dans un secteur donné de l’activité économique.

Quoi qu’il en soit, le droit des groupements d’entreprises constitue un domaine privilégié pour le droit des obligations (obligations de faire ou de ne pas faire, obligations conditionnelles, obligations solidaires…) ainsi que pour le droit des contrats spéciaux (contrat d’entreprise, contrat de mandat…), ce domaine s’avérant d’ailleurs complexe pour ses utilisateurs.

Les litiges qui émaillent la réalisation de travaux en groupement d’entreprises constituent autant d’événements permettant de vérifier cette affirmation. Ainsi, tel entrepreneur qui a parfaitement réalisé sa part de travaux au sein d’un groupement d’entreprises, découvre lors de l’action en responsabilité décennale engagée par le maître de l’ouvrage, qu’il est tenu au titre de la solidarité pour les travaux entachés de malfaçons de l’un des entrepreneurs groupés défaillant. Tel autre, qui croyait s’être engagé dans un groupement d’entreprises découvre qu’il fait partie d’une société en participation partageant ainsi avec ses associés l’aléa financier de l’ensemble des travaux. La densité du contexte contractuel peut ainsi avoir des effets pervers en décevant les attentes des utilisateurs des contrats considérés comme des instruments de prévisibilité économique.

Un autre élément de complexité provient du fait, qu’en plus des rapports contractuels existant entre les entrepreneurs groupés et le maître de l’ouvrage et de ceux existant entre les entrepreneurs groupés eux-mêmes au sein du groupement, les entrepreneurs groupés entretiennent des relations contractuelles avec des tiers, professionnels de différents métiers, dont ils ont besoin afin de mener à bien la réalisation des travaux objet du marché. En effet, les entrepreneurs groupés font appel aux assureurs pour se protéger contre d’éventuels sinistres concernant l’ouvrage ou pour d’éventuels dommages aux tiers, aux banquiers pour l’ouverture des comptes bancaires, l’octroi des cautions et l’obtention de crédits, aux fournisseurs de matériel et de matériaux et également à d’autres entrepreneurs, comme eux, qui vont réaliser certains travaux en sous-traitance pour leur compte.

Ainsi l’activité mise en œuvre par les groupements d’entreprises s’inscrit au sein de trois sphères contractuelles constituées, respectivement par les rapports entretenus avec le maître de l’ouvrage, par les rapports entretenus entre les entrepreneurs groupés eux-mêmes et enfin, par les rapports entretenus avec des tiers de différents métiers qui viennent coopérer à la réalisation du marché de travaux.

Nous examinerons dans une première partie les relations des entrepreneurs groupés avec le maître de l’ouvrage. Une seconde partie traitera des relations des entrepreneurs groupés entre eux. Enfin une troisième partie sera consacrée aux relations des entrepreneurs groupés avec les tiers.

Chapitre 1

Relations des entrepreneurs groupés avec le maître de l’ouvrage

1.1Création de règles propres à la cotraitance

1.1.1Impulsions conjuguées des pouvoirs publics et des fédérations professionnelles

Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, le souci des pouvoirs publics était de permettre la réalisation des grands travaux rendus nécessaires par les destructions massives qui avaient eu lieu sur le territoire national. Les pouvoirs publics ont alors recherché une formule qui permette, pour l’exécution des chantiers importants, un rapprochement des entreprises qui, pour la plupart, ne disposaient pas à elles seules de moyens techniques, financiers et humains assez importants. La volonté de rationaliser les interventions de multiples entreprises sur un même chantier a conduit parallèlement à la concentration des responsabilités en la personne d’un entrepreneur (le mandataire) devenant le seul interlocuteur vis-à-vis du maître de l’ouvrage.

La circulaire du ministre de la Reconstruction du 7 août 1947 consacrée à la « passation des marchés avec des groupements d’entreprises » ainsi que la circulaire du même ministre du 28 novembre 1950 (textes reproduits dans les annexes nos I et II de l’ouvrage de G. BOUHERET, Les groupements d’entreprises dans les marchés de bâtiment, thèse, Paris, 1960, p. 141 et s.) sont des témoignages précieux de la volonté des pouvoirs publics à l’époque de développer la cotraitance et des raisons qui les y conduisaient.

La première de ces circulaires indique en préambule : « La présente circulaire a pour but de préciser les conditions dans lesquelles il peut être fait appel à des groupements d’entreprises pour la passation des marchés et l’exécution des travaux effectués par l’État. Pour pouvoir participer à ces travaux, et lorsque ceux-ci dépassent leurs moyens individuels, les entreprises s’assemblent en un groupement ». On peut encore y lire sous la rubrique du but visé par de tels groupements : « La formation de tels groupements, surtout lorsqu’ils sont constitués par de petites entreprises locales qui peuvent ainsi participer aux adjudications et aux appels d’offres dans les mêmes conditions que les entreprises importantes, souvent extérieures au département, doit être encouragée […] ».

Dans la seconde de ces circulaires, le ministre de la Reconstruction donne les indications suivantes : « J’ai constaté un peu partout que les chantiers de construction ne s’achevaient pas avec toute la célérité désirable […]. Vous avez reçu le procès-verbal d’une réunion en date du 3 septembre au cours de laquelle j’ai interrogé sur ces retards un certain nombre d’entre vous, le Secrétaire général de l’Ordre des Architectes et des Présidents des principales Fédérations d’entrepreneurs. En vous y invitant à vous y reporter, je crois nécessaire de préciser les points suivants : la formule du groupement d’entrepreneurs de corps d’état différents, conjoints et solidaires, et représentés par un entrepreneur pilote, a été préconisée au cours de cette réunion à la fois par les entrepreneurs et les architectes et par l’administration. Cette formule a l’avantage d’inciter l’entrepreneur pilote, stimulé par la nécessité de réduire les intérêts intercalaires à rechercher des méthodes propres à abréger la durée totale du chantier et il peut agir sur cette durée totale en exécutant simultanément plusieurs corps d’état différents. Cette formule devrait être mise en application dans toutes les villes où la structure de l’entreprise permet d’escompter une concurrence valable entre de tels groupements d’entrepreneurs et chaque fois que l’importance des travaux le justifie. »

De son côté, la Fédération nationale du bâtiment et des activités annexes faisait également état des avantages de ce système auprès de ses adhérents, dans une circulaire du 4 décembre 1954.

Documentation

Circulaire FNB de 4 décembre 1954

Depuis quelques années de nombreux marchés de reconstruction ou de construction ont été confiés à des groupements d’entreprises agissant conjointement et solidairement, ou constitués sous la forme d’association de la loi de 1901 ou d’associations en participation […].

En effet, les groupements présentent des avantages certains, ils permettent de réunir, en un même lieu, d’importants moyens de production, de coordonner les études, de réduire les délais d’exécution. Ils facilitent les relations entre le maître de l’ouvrage et les exécutants grâce à l’intervention d’un mandataire commun. D’une part, les groupements permettent d’éviter l’entreprise générale et préservent l’indépendance commerciale et financière de leurs membres. Ceux-ci ont un lien contractuel direct avec le maître de l’ouvrage, les paiements sont faits entre leurs mains, après un simple visa des bons d’acomptes par l’entrepreneur-pilote ; ils reçoivent une copie du marché établie à leur nom et portant la mention d’exemplaire unique, qu’ils peuvent s’ils le désirent remettre en nantissement. Enfin, les groupements donnent aux petites et moyennes entreprises le moyen de lutter à armes égales contre les grosses entreprises venues de l’extérieur.

1.1.1.1Raisons fiscales

Mais ce sont également des raisons fiscales qui ont contribué à forger cette formule et à permettre son développement. En effet, il existait, jusqu’en 1955 en France, un système de taxes sur le chiffre d’affaires dit « en cascade » qui affectait à la fois le montant des travaux facturé par le sous-traitant à l’entrepreneur principal et le montant des travaux facturé par l’entrepreneur principal au maître de l’ouvrage. Ainsi le sous-traitant payait une première fois les taxes sur le chiffre d’affaires sur le montant des travaux facturé à l’entrepreneur principal. Ces taxes étaient à nouveau acquittées par l’entrepreneur principal qui ne pouvait pas déduire la taxe déjà payée par le sous-traitant, l’entrepreneur principal étant de ce fait imposé sur la totalité du marché. Le recours à la cotraitance est ainsi apparu comme un moyen d’éviter que la partie des travaux sous-traitée soit taxée deux fois. Dès lors que les travaux étaient répartis entre cotraitants, plutôt qu’entre entrepreneur principal et un ou plusieurs sous-traitants, les relations contractuelles directes existant entre chacun des cotraitants et le maître de l’ouvrage permettaient à ceux-ci d’établir leur facturation directement au nom du maître de l’ouvrage. La juridiction administrative eut d’ailleurs, à plusieurs reprises, à déterminer quelle était la position juridique exacte de certains entrepreneurs qui, pour échapper à la taxe sur les prestations facturées, par leur sous-traitant, contestaient leur qualité d’entrepreneur général et prétendaient n’être que de simples intermédiaires. Mais, dès lors qu’un entrepreneur s’engage personnellement pour l’ensemble du marché, le Conseil d’État considère qu’il s’agit d’un entrepreneur général et qu’il importe peu que cet entrepreneur ait confié l’exécution d’une partie de l’ouvrage à d’autres entrepreneurs (CE 21 février 1944, Société Entreprise Lajoinie, req. n° 71888, inédit – CE 10 juillet 1944, Société Entreprise Coopérative Française, req. n° 57135, inédit).

La pratique de la cotraitance a connu un succès certain et a toujours été encouragée ensuite par l’administration.

1.1.1.2Politique de l’allotissement

Évolution législative réglementaire tendant à un renforcement du recours à l’allotissement

La dévolution des marchés à l’entreprise générale aboutit à une concentration des responsabilités en la personne de l’entrepreneur principal qui demeure le seul interlocuteur du maître de l’ouvrage. Mais ce système présente l’inconvénient d’empêcher les PME d’accéder directement au marché. Il risque, en conséquence, d’entraîner une baisse de la qualité des prestations du sous-traitant, dans la mesure où l’entrepreneur principal accroîtra d’autant plus son bénéfice qu’il obtiendra une diminution des prix de la part de son sous-traitant. De ce fait, les pouvoirs publics ont encouragé le système de la cotraitance qui présente l’avantage de permettre aux PME d’accéder directement à la commande publique, tout en avantageant les maîtres de l’ouvrage qui peuvent ainsi bénéficier d’une meilleure qualité de prestation à un moindre coût.

On peut noter particulièrement à une époque plus récente :

La circulaire du ministre de l’Équipement et du ministre de l’Économie et des finances du 5 septembre 1975 (JO du 1er octobre 1975) : ce texte préconise la consultation des entreprises par lot et la passation de commandes à des groupements d’entreprises, afin de faire échec à la prépondérance des grandes entreprises de taille nationale qui font le plein des commandes avant de passer des contrats de sous-traitance à des conditions déséquilibrées ;

La circulaire du ministre de l’Environnement et du cadre de vie du 30 avril 1981 sur la dévolution des marchés de bâtiment (MTP 18 mai 1981, p. 31) recommande la dévolution des travaux par marchés séparés ou en groupements d’entreprises, afin de permettre aux PME d’accéder plus facilement aux appels d’offres ;

La circulaire interministérielle du 9 mars 1982 (JO du 9 mai 1982) va dans le même sens.

Au titre du Code des marchés publics de 2006, les acheteurs publics se sont vus attribuer une obligation de principe, dès lors qu’un marché permet l’identification de prestations distinctes, de procéder à l’allotissement des prestations (article 10 dudit code). L’article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ainsi que son décret d’application n° 2016-360 du 25 mars 2016 (article 12), confirment le principe de la passation des marchés selon la règle de l’allotissement. Le pouvoir adjudicateur est désormais tenu de justifier par écrit des raisons pour lesquelles il souhaite passer un marché global. L’allotissement a naturellement tendance à multiplier les titulaires de marchés et les cotitulaires de marchés en groupements d’entreprises.

Avantages et inconvénients du groupement d’entreprises

Sur le plan de la gestion, la dévolution des marchés à l’entreprise générale ou en groupement d’entreprises présente chacun dans la pratique, des avantages et des inconvénients. En entreprise générale, il n’existe qu’un seul dossier de consultation des entreprises, alors qu’en groupement d’entreprises, il y a autant de dossiers de consultation des entreprises que de lots à réaliser et il faut définir les interfaces entre les différents corps d’état.

L’entreprise générale a une obligation de résultat concernant la livraison de l’ensemble de l’ouvrage, y compris concernant les prestations des sous-traitants. En groupement d’entreprises, chacun des membres du groupement assume la responsabilité de ses travaux ainsi que la solidarité qui y est éventuellement prévue.

L’entreprise générale doit faire face au risque de défaillance des sous-traitants et doit résilier les contrats des sous-traitants qu’elle estime défaillants. En groupement d’entreprises, c’est le maître de l’ouvrage qui, à la demande du mandataire, prononce la résiliation du marché d’un membre défaillant dans le groupement.

L’entreprise générale assume une responsabilité décennale tous corps d’état, alors que pour un groupement d’entreprises, celle-ci est répartie entre les différents membres du groupement.

Si le succès de la cotraitance a été rapide, les utilisateurs de cette formule n’en ont pas moins connu certaines difficultés. Dans une première période, les protagonistes se sont souvent préoccupés de rationaliser les relations contractuelles entre le maître de l’ouvrage et les entrepreneurs groupés en délaissant quelque peu l’autre aspect de la cotraitance que constituent les conventions entre les cotraitants qui, pour un grand nombre, ne présentaient aucun caractère écrit. Les tribunaux, à partir de 1957, assimilèrent les groupements d’entreprises à des sociétés créées de fait. En effet, certains créanciers (fournisseurs ou sous-traitants), après avoir poursuivi l’un des membres d’un groupement qui était devenu insolvable, prétendirent poursuivre également les autres membres de ce groupement, au motif que les entrepreneurs groupés faisaient partie d’une société créée de fait.

On assista alors, de la part des fédérations professionnelles du bâtiment et des travaux publics, à l’élaboration de conventions de groupement d’entreprises types ainsi qu’à la diffusion de sévères mises en garde à leurs adhérents, afin d’empêcher que les groupements d’entreprises ne soient assimilés à des sociétés créées de fait. Il était notamment conseillé aux entrepreneurs de proscrire les termes ou les mécanismes qui auraient pu être considérés comme caractéristiques du contrat de société : ne pas employer des mots tels qu’« apports » pour qualifier des avances de trésorerie, éviter d’ouvrir un compte commun ou de passer des commandes au nom du groupement, ne pas faire de publicité commune tendant à induire les tiers en erreur, etc. De leur côté les pouvoirs publics prirent des mesures en déposant au Parlement le projet de loi du 28 juin 1976 tendant à donner un statut légal aux groupements d’entreprises (projet de loi relatif au contrat de groupement momentané d’entreprises, AN 2e session ordinaire 1975-1976, n° 2432).

L’abandon de la jurisprudence assimilant les groupements d’entreprises à des sociétés créées de fait, dans les années 1970, a eu pour conséquence l’ajournement du projet de loi du 28 juin 1976. Cela fut d’ailleurs confirmé par une réponse ministérielle du 22 mai 1981 à une question écrite d’un député.

Documentation

Réponse du ministre de la Justice à une question écrit de M. Lepercq, député, JO du 22 mai 1981 débats AN.

Ce projet de loi poursuivait deux objectifs : « d’une part, dans le but de protéger les tiers, définir l’obligation des membres du groupement momentané, d’autre part, distinguer nettement le contrat de groupement du contrat de société afin d’éviter, comme une partie de la jurisprudence avait tendance à l’affirmer, que ce type de coopération interentreprises soit considéré comme donnant naissance à une société de fait, entraînant la solidarité de tous les membres du groupement ».

L’intervention de la réforme de 1978 sur les sociétés civiles et les sociétés en participation et la réforme des conventions d’indivision ont offert aux entreprises de nouvelles structures souples de groupement. En outre, la jurisprudence relative à l’assimilation du groupement momentané à une société de fait n’a pas été confirmée, évitant ainsi aux membres du groupement de se voir astreints entre eux à des obligations qu’ils avaient entendu écarter. Dès lors l’opportunité de la réforme législative envisagée s’est trouvée remise en cause par la nécessité de rechercher si l’expérience de ces formes nouvelles de groupements et l’assouplissement des règles jurisprudentielles sur le groupement momentané étaient de nature à satisfaire les aspirations des entreprises.

Pour l’instant, il ne semble pas que la pratique ait contrarié ce mouvement. L’absence de réglementation spécifique du contrat de groupement momentané permet aux entreprises d’organiser librement leur coopération, et cette liberté ne saurait devoir être remise en cause que s’il apparaissait qu’elle entraîne des dangers pour la protection des tiers cocontractants.

La Fédération nationale des travaux publics commentait alors la réponse ministérielle dans son bulletin d’information fiscal précisant qu’il valait effectivement mieux « dans la conjoncture actuelle, assurer la liberté contractuelle avec le maximum de souplesse, plutôt que de risquer d’aboutir à un texte législatif plus contraignant ». Les groupements d’entreprises peuvent ainsi continuer à fleurir sous des formes diverses.

À la suite d’un ensemble de rencontres politiques ayant eu lieu en France en septembre et décembre 2007 visant à prendre des décisions à long terme en matière d’environnement, et de développement durable (Grenelle de l’Environnement), les petites entreprises du domaine de la construction se sont mobilisées afin de pouvoir réaliser ensemble les marchés de la rénovation énergétique des logements. Il s’agit d’un important marché de 31 millions de logements comportant la réalisation de « bouquets » de travaux nécessitant l’intervention, de concert, d’entreprises de spécialités différentes telles, par exemple, que le doublage de façades, la pose de fenêtres à double-vitrage ou l’installation d’une chaudière à condensation. Les groupements d’entreprises, du fait de leur structure souple, s’avèrent particulièrement adaptés comme structure contractuelle pour la réalisation de ces travaux.

Du fait de l’absence de statut légal, il est difficile de donner une définition précise des groupements d’entreprises.

1.1.2Critère et définition de la cotraitance

Les auteurs qui se sont intéressés à la cotraitance ont généralement tenté de définir les groupements d’entreprises en insistant sur le caractère original de cette méthode d’union des entreprises dont il convient de préciser d’emblée qu’elle n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle.

Jurisprudence

CE 24 février 1988, Groupe GERPIAM, req. n° 53523

Considérant que, par marché en date du 30 novembre 1968, la commune de Vic-en-Bigorre a confié les travaux de construction de la piscine à sept entreprises, désignées par le marché et représentées par l’une d’entre elles, l’entreprise Caujolle, mandataire commun ; que s’il était indiqué dans le marché que ces sept entreprises constituaient le groupement momentané d’entreprises pour l’étude et la réalisation de projets industrialisés à accroissements multiples (GERPIAM), il résulte de l’instruction que ledit groupement n’était pas, en tant que tel, partie au marché ; que dès lors, le groupe GERPIAM est fondé à soutenir que c’est à tort que le jugement attaqué a accueilli les conclusions dirigées contre lui par la commune de Vic-en-Bigorre ; qu’il y a lieu, par suite, d’annuler les articles 1er et 2 de ce jugement en tant qu’ils condamnent le groupement GERPIAM, conjointement et solidairement avec MM. M. et D. et l’entreprise Caujolle, à indemniser la commune et à payer les frais de l’expertise.

Pour Messieurs P. Franceschini et L. Pélissier : « Le groupement d’entreprises est constitué par la juxtaposition de personnes physiques ou morales (entreprises) coopérant sans effectuer d’apport quelconque à une même œuvre (marché ou contrat), d’objet et de durée limitée, en conservant chacune leur autonomie de gestion, le risque de gains ou de pertes, sans qu’il y ait entre elles partage de bénéfice ou de pertes résultant de l’ensemble du travail auquel elles participent d’un commun accord » (P. Franceschini et L. Pélissier, Droit et pratique des unions et groupement d’entreprises, Éd. Le Moniteur, 1981, p. 304). M. Dubisson y voit des « accords de coopération conclus par des sociétés qui se proposent de remettre une offre à un client pour l’exécution d’un marché déterminé, puis d’exécuter ensemble ce dernier s’il leur est attribué » (M. Dubisson, Les accords de coopération dans le commerce international, Éd. Lamy, 1989, p. 145).

Mais il faut, pour tenter de définir la cotraitance, se référer aux documents types des marchés de travaux dont l’importance n’est plus à démontrer dans la formation des contrats (V. J. Ghestin, Traité de droit civil, tome II : « Le contrat », LGDJ, 1988, nos 61 et s.). Une telle approche révèle, en effet, l’importance du marché passé entre le maître de l’ouvrage et les entreprises dans l’économie générale de ce mode d’exécution des prestations en groupement d’entreprises. Les rapports contractuels entre les entreprises au sein du groupement se trouvent en grande partie dépendre des dispositions prévues dans le marché. Ainsi les entrepreneurs groupés doivent tenir compte du fait que le marché prévoit un mandataire commun pour représenter les entreprises ou la présence d’obligations solidaires au bénéfice du maître de l’ouvrage. La liberté contractuelle des entrepreneurs groupés se trouve ainsi être limitée par les clauses que le marché impose de fait, afin de permettre la réalisation des travaux.

Persuadés que nous sommes de l’importance du contrat originaire constitué par le marché dans l’économie générale de la formule de la cotraitance, plutôt que de tenter de donner une définition du groupement d’entreprises, nous nous emploierons à essayer de déterminer le critère de la cotraitance en étudiant le marché qui lie le maître de l’ouvrage et les entreprises.

Il est vrai que la première idée qui vient à l’esprit, lorsqu’on prononce le mot cotraitance, est celle d’un rapprochement entre acteurs économiques visant à une réalisation commune. D’ailleurs P. Franceschini et L. Pélissier dans leur définition précitée, suivis en cela, notamment par la revue professionnelle Le Bâtiment, mettent l’accent sur la notion de « juxtaposition » des entreprises entre elles. Dans la revue Le Bâtiment du 31 décembre 1949, on pouvait en effet lire dans un article consacré au groupement d’entreprises, l’opinion que celui-ci « constitue plutôt une juxtaposition d’entrepreneurs chargés chacun en ce qui le concerne, d’une partie déterminée d’un travail nettement défini… » Mais, à bien y regarder, cela ne peut constituer le critère de la cotraitance. En effet, lorsque les travaux sont dévolus par marchés séparés entre différentes entreprises ou bien à l’entreprise générale qui fait appel à un ou à plusieurs sous-traitants, les entreprises peuvent également travailler côte à côte et mener des relations étroites entre elles sur le chantier.

Ce sont en réalité les cahiers des charges types des marchés qui nous renseignent le mieux sur la singularité de la cotraitance.

Dans les marchés privés, le CCAP type proposé par le Centre de formation des professionnels de la construction (CREPAUC, Les marchés privés de travaux, Éd. Le Moniteur, 1990, p. 75 et 76) indiquait aux articles 1.2 (c) et 1.2 (d) que les entrepreneurs groupés signent une même « lettre d’engagement ». Par ailleurs la norme NF P 03-002 applicable aux travaux de génie civil(1) précise que les entrepreneurs groupés, après avoir étudié en commun les travaux concernant un même ouvrage, deviennent titulaires du même marché.

Dans les marchés publics, le cahier des prescriptions communes (CPC) de 1962 applicable aux marchés de bâtiment passés par l’État (décret n° 621279 du 20 octobre 1962, JO du 3 novembre 1962, p. 1064) prévoyait dans son fascicule n° 2 à l’article 1.03, une « soumission d’ensemble » des entrepreneurs groupés transmise au maître de l’ouvrage par le mandataire commun. Quant au CCAG de 1976 applicable aux marchés publics de travaux, il est encore plus catégorique et indiquait dans son article 2.31 que « des entrepreneurs sont considérés comme groupés s’ils ont souscrit un acte d’engagement unique ».

Ce même critère a été repris par l’article 51 du Code des marchés publics qui précisait qu’en la matière l’acte d’engagement est un document unique, quelle que soit la forme du groupement adopté avant d’être remplacé par l’article 45 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Si dans chaque acte d’engagement, il n’est mentionné que le nom d’un seul entrepreneur, il s’agit de plusieurs marchés séparés et non d’un marché passé en groupement d’entreprises. La Commission centrale des marchés a d’ailleurs confirmé qu’un marché passé avec un groupement d’entreprises comporte un acte d’engagement unique, cela même s’il y a autant de rapports contractuels que de cotraitants (Revue marchés publics, janvier-février 1985, n° 207, p. 5).

Une incertitude a pu naître résultant de la rédaction de l’article 10 du Code des marchés publics issu du décret du 7 mars 2001 qui disposait : « Des travaux, des fournitures ou des prestations de services peuvent être réparties en lots donnant lieu chacun à un marché distinct ou peuvent faire l’objet d’un marché unique ». L’existence de lots doit-elle nécessairement, pour chacun des lots, être assortie d’un marché ? Le Conseil d’État a eu l’occasion de répondre par la négative en précisant que le maître de l’ouvrage peut confier la réalisation de plusieurs lots techniques à un groupement d’entreprises conjoint dans le cadre d’un marché unique.

Jurisprudence

CE 30 juin 2004, OPHLM Ville de Nantes, req. n° 261472

Considérant qu’il résulte de ces dispositions que si la candidature des groupements d’entreprises à forme conjointe suppose, en vertu du I de l’article 51 du Code des marchés publics, que le maître de l’ouvrage ait décomposé le marché en plusieurs ensembles de prestations techniques susceptibles, chacun, d’être attribué à un membre du groupement – cette décomposition en lots techniques, qui est une opération différente de celle de l’allotissement prévu à l’article 10 précité du même Code, lequel consiste à conclure plusieurs marchés séparés – ne fait pas obstacle à la conclusion d’un marché unique ; qu’ainsi en se fondant sur la circonstance que le marché litigieux avait le caractère d’un marché unique pour juger que la collectivité publique ne pouvait pas réserver ce marché aux groupements conjoints, le premier juge a entaché son ordonnance d’une erreur de droit.

Un seul acte d’engagement

La rédaction de l’article 10 du Code des marchés publics issu du décret du 7 janvier 2004 allait d’ailleurs dans ce sens puisque le texte de cet article dispose : « Des travaux, des fournitures ou des prestations de services peuvent donner lieu à un marché unique ou à un marché alloti. Dans le cas où plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est possible de signer avec ce titulaire un seul marché regroupant tous ces lots. La personne responsable du marché choisit entre ces deux modalités en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques qu’elles procurent ».

Le premier critère de la cotraitance est donc constitué par le fait que chacun des entrepreneurs figure dans le même acte d’engagement.

Ce premier critère permet de distinguer la cotraitance du système de dévolution des travaux par marchés séparés. Mais il ne constitue pas le seul critère de la cotraitance. Lorsqu’un entrepreneur fait appel à un sous-traitant, celui-ci peut apparaître avec l’entrepreneur principal dans le marché au titre des formalités d’acceptation et d’agrément des conditions de paiement par le maître de l’ouvrage. Mais cela n’emporte pas, de ce simple fait, l’acquisition de la qualité de cotraitant puisque le sous-traitant n’a pas de relation contractuelle directe avec le maître de l’ouvrage (voir CE 16 janvier 1937, Sieur Boyault, Lebon, p. 58).

Statut d’égalité

Le second critère de la cotraitance est donc constitué par le fait que chacun des entrepreneurs se situe sur un pied d’égalité dans un même marché. Le marché pour être valable doit être signé par chacun des entrepreneurs groupés qui dispose d’un statut d’égalité. La norme NF P 03-002 concernant les travaux de génie civil précise bien d’ailleurs que chacun des entrepreneurs groupés signe le marché, de même pour le CCAG de 1976 qui prévoyait que chacun des entrepreneurs souscrit le même acte d’engagement. Le Code des marchés publics indiquait également dans son article 46-1 issu du décret n° 92-1310 du 15 décembre 1992, que c’est l’ensemble des entrepreneurs groupés ou le mandataire dûment habilité par ceux-ci qui signe le marché. L’instruction pour l’application du Code des marchés publics recommandait au maître de l’ouvrage, lorsque c’est le mandataire commun qui présente l’offre, de procéder à la vérification des pouvoirs de celui-ci (instruction pour l’application du Code des marchés publics, 29 décembre 1972, Éd. Journal officiel, 1988, art. 46, commentaires, p. 41). En effet, à défaut de l’existence d’un mandat au moment de la remise de l’offre, une soumission signée seulement par le mandataire ne serait pas valable et pourrait entraîner la nullité du marché.

Jurisprudence

CE 14 décembre 1988, Ville nouvelle de Saint-Quentin-en-Yvelines, req. n° 71627, Revue marchés publics, juin 1989, n° 248, note M. François ; MTP 6 octobre 1989, p. 73.

Considérant qu’aux termes de l’article 256 du Code des marchés publics, « les soumissions ou offres doivent être signées par les entrepreneurs ou fournisseurs qui les présentent ou par leurs mandataires dûment habilités […] » ; qu’il résulte de l’instruction que, dans les soumissions qu’elle a présentées à l’établissement public d’aménagement en vue de l’attribution des marchés de construction des groupes scolaires Albert Camus, Pas-du-Lac et Pré Est, la société CGB déclarait agir en qualité de mandataire commun d’un certain nombre d’entreprises groupées, dont la société Aveline Frères et Cie ; qu’il résulte également de l’instruction qu’en réalité, à la date où les soumissions ont été acceptées, les entreprises prétendument groupées et représentées par la société CGB n’avaient donné à celle-ci aucun accord ni mandat pour s’engager en leur nom ; que lesdites entreprises soit n’ont jamais donné cet accord à la société CGB, soit l’ont donné postérieurement aux soumissions par des lettres dont il n’est pas contesté qu’elles étaient antidatées ; qu’ainsi, faute d’y avoir été habilitée à la date des soumissions par les entreprises au nom desquelles elle déclarait faussement agir, la société CGB n’avait pas qualité pour s’engager en leur nom ; qu’il suit de là que les soumissions susmentionnées et, par voie de conséquence, les marchés attribués au vu de ces soumissions au prétendu groupement d’entreprises doivent être tenus pour nuls.

L’article 51 du Code des marchés publics issu du décret du 7 janvier 2004 marque bien le caractère égalitaire du statut de chacun des prestataires qui est membre à part entière du groupement et l’article 45 du décret du 25 mars 2016 ne remet pas en cause ce principe.

On peut donc affirmer que le critère de la cotraitance, par rapport aux autres modes de dévolution des marchés, est le fait, pour chacun des entrepreneurs, d’être cotitulaire d’un même marché. Nous étant assurés du critère de la cotraitance, on étudiera maintenant plus à fond, la relation contractuelle entre les cotraitants et le maître de l’ouvrage, après avoir donné toutefois un certain nombre d’exemples de groupements existant à l’étranger.

1.1.3Cotraitance dans les pays étrangers

Des structures assez semblables se sont développées à l’étranger afin de répondre aux mêmes besoins.

1.1.3.1Association momentanée du droit belge

Le droit belge avait hérité du Code de commerce napoléonien et notamment des articles 47 et 50 dudit code, consacrés à la société en participation. Cette structure juridique avait suscité en Belgique, comme d’ailleurs en France, des discussions et controverses. À cette occasion, a été promulguée en Belgique une loi du 8 mai 1873 qui, tout en laissant subsister la société en participation de tradition occulte, a créé une nouvelle structure, l’association momentanée définie comme « celle qui a pour objet de traiter sans raison sociale, une ou plusieurs opérations de commerce déterminées ». Malgré le terme employé d’« association », il ne fait guère de doute que l’association momentanée est une véritable société commerciale. Mais, il s’agit d’une société simple et souple où le formalisme est extrêmement limité.

Constitution de l’association momentanée

L’association momentanée est constituée généralement avant l’obtention du marché afin de préparer l’étude destinée à répondre à l’appel d’offres et la conclusion du marché. Dans l’hypothèse où le marché ne serait pas attribué au groupement en question, l’association ferait alors l’objet d’une dissolution.

Conditions de fond

S’agissant d’un contrat de société, l’association momentanée doit tout d’abord répondre aux conditions de validité du contrat de société. Elle ne doit pas contenir de clause léonine, c’est-à-dire de clause qui donnerait à l’un des associés la totalité des bénéfices ou de clause qui affranchirait l’un des associées de toute contribution aux pertes (article 32 du Code des sociétés). En revanche, la répartition des bénéfices (ou des pertes) peut être librement définie entre les associés. Si le contrat ne prévoit pas d’autres modalités, les bénéfices et les pertes sont répartis entre les associés en fonction des apports (article 30 alinéa 2 du Code des sociétés).

Eu égard à la définition posée par son texte fondateur, l’association momentanée doit avoir une durée nécessairement limitée dans le temps pouvant correspondre à une opération commerciale précise (comme, par exemple, la réalisation d’un marché de travaux) ou à un certain nombre d’opérations préalablement déterminées. Il ne semble pas qu’existe en Belgique un contentieux important au sujet de la durée possible de l’activité de cette société.

Conditions de forme

La réglementation n’exige pas de formalisme a minima. Les associés peuvent donc convenir librement de la forme à donner au contrat de société et de son mode de fonctionnement.

L’association momentanée n’est pas inscrite au registre du commerce et, en conséquence, ne dispose donc pas de la personnalité morale (article 2 §1 du Code des sociétés). En conséquence, elle ne peut disposer d’un siège social. Toutefois, cela n’empêche pas les associés de convenir dans leur convention d’un lieu où sera domiciliée leur activité et qui leur servira de « boîte aux lettres ». Cette société, en l’absence de personnalité juridique, ne peut naturellement pas non plus disposer d’un capital et d’un patrimoine distinct de celui de ses associés. Toutefois, les apports en personnel, en matériel et en numéraire nécessaires à l’activité de la société, pourront lui être affectés sous la forme de mises à disposition, comme cela se pratique d’ailleurs dans les sociétés en participation du droit français. Toujours du fait de l’absence de personnalité morale, l’association momentanée ne dispose pas, par elle-même en tant qu’entité juridique, de la capacité de contracter avec les tiers. Elle ne peut donc répondre sous une dénomination sociale aux appels d’offres. Toutefois, les associées de l’association momentanée peuvent répondre ensemble à leur nom à l’appel d’offres dans le cadre d’une offre commune.

Fonctionnement de l’association momentanée

Les associations momentanées sont utilisées dans les secteurs les plus divers de l’activité économique : marchés de fourniture, vente de biens d’équipement, opérations financières et boursières, contrats d’ingénierie. Mais elles sont surtout utilisées pour la réalisation de grands travaux de bâtiment et de génie civil où le caractère souple de ce type de société s’adapte particulièrement aux différents schémas contractuels.

La réglementation n’exige pas de formalisme particulier pour l’organisation de l’association momentanée dont la direction peut être confiée simplement à un gérant ou au contraire dotée d’une direction collégiale plus étoffée. La solution la plus fréquemment adoptée consiste à instaurer une direction collégiale composée de représentants de chacun des associés, le comité de direction qui est chargé de prendre les décisions les plus importantes. Celui-ci délègue généralement la gestion quotidienne de la société à l’un des associés, appelé « gérant », « chef de file » ou encore « leader ». Souvent d’ailleurs, le client lui-même insiste pour n’avoir qu’un seul interlocuteur. Mais, il arrive également que la gestion soit confiée à deux personnes différentes. L’une est chargée de la gestion administrative et l’autre de la gestion technique et commerciale.

Dans la pratique, il existe deux types d’associations momentanées : les associations intégrées et les associations non intégrées. Dans l’association momentanée intégrée, les associés mettent en commun des moyens en personnel, en matériel, en matériaux et en numéraire, en fonction d’un pourcentage déterminé et partageront le résultat en conséquence. Dans l’association momentanée non intégrée, chacun des associés réalise une ou plusieurs phases distinctes du projet et perçoit une contrepartie économique individuellement en fonction de la stricte partie des travaux qu’il a réalisés.

L’atout juridique et pratique de l’association momentanée consiste précisément dans le fait que, par le simple jeu d’une ou plusieurs clauses du contrat d’association momentanée, il est possible d’opter pour un partage de résultat de type sociétaire ou pour le paiement individualisé en fonction d’une partie géographique des travaux réalisée individuellement, comme dans la pratique des groupements d’entreprises à la française.

La même souplesse se retrouve s’agissant du mode de partage des résultats. Une première méthode consiste à effectuer un partage au prorata de la part des travaux effectués par chacune des entreprises, étant précisé que le partage du résultat s’effectue à la clôture finale des comptes, même si des avances sont versées au cours de la réalisation du marché. Selon une seconde méthode, les bénéfices peuvent être directement perçus par les associés, après que ceux-ci auront effectué chacun leur facturation, assortie d’une marge bénéficiaire, dans les mains du gérant.

Responsabilités des associés

La réglementation impose une solidarité envers les tiers pour les associés en ces termes : « Les associés sont tenus solidairement envers les tiers avec qui ils ont traité ». Dans l’hypothèse où la solidarité ne serait pas déjà imposée par les pièces du marché, la solidarité est donc de règle envers le maître de l’ouvrage. Mais, envers les autres tiers (fournisseurs, sous-traitants, etc.), ceux-ci bénéficient certes de la solidarité, mais seulement de la part des associés qui ont contracté ensemble : par exemple, de deux associés qui ont passé une commande commune de matériaux et non pas des autres associés. À défaut de commande commune, seul celui qui a contracté est tenu à responsabilité, que ce soit le gérant ou n’importe lequel des autres associés. Les tiers (autres que le maître de l’ouvrage) doivent donc faire preuve de prudence, car le ou les associés cocontractants n’engagent seulement qu’eux-mêmes et non pas l’ensemble des associés de l’association momentanée.

1.1.3.2Groupement momentané d’entreprises du droit italien

Les entreprises ne possèdent pas toutes les moyens de réaliser des travaux de grande envergure. C’est pour ce motif que celles-ci peuvent être conduites à se grouper pour affronter ensemble le marché, tout particulièrement en Italie où les entreprises du secteur de la construction sont encore de petite et moyenne tailles.

En Italie, la réglementation dans ce domaine n’est intervenue que progressivement sous l’influence des directives européennes : loi n° 80 du 17 février 1987, décret-loi n° 406 de 1991, décret-loi n° 163/2006. La jurisprudence est venue compléter les dispositions législatives et réglementaires.

Nature des groupements

Le groupement momentané d’entreprises ne constitue pas une entreprise au sens technique et juridique du terme, mais un instrument mis à la disposition de plusieurs entreprises, avec l’aide d’un chef de file, afin de présenter une offre commune lors d’un appel d’offres auquel n’aurait certainement pas pu participer, par manque de qualifications techniques et de moyens humains et financiers ces entreprises. La réunion de ces entreprises n’emporte d’ailleurs pas un fonctionnement parfaitement unitaire. Chacune de ces entreprises se présente munie de sa propre expérience, de ses propres moyens économiques et financiers.

Le législateur n’a ni conféré la personnalité juridique à cette entité, ni la forme sociétaire.

Typologie des groupements

Ces groupements momentanés d’entreprises sont en Italie de trois types :

Le groupement d’entreprises de type horizontal est constitué d’un mandataire et de ses mandants. Pour les services et les fournitures, toutes les entreprises effectuent le même type de prestations. Pour les travaux, les entreprises réalisent des travaux de mêmes qualifications. Toutes les entreprises sont solidaires envers le maître de l’ouvrage pour l’ensemble des travaux ;

Le groupement d’entreprises de type vertical est constitué du chef de file mandataire et de ses mandants. Pour les services et les fournitures, le mandataire effectue la prestation principale et les mandants les prestations secondaires. Pour les travaux, le mandataire réalise les travaux principaux, tandis que ses mandants réalisent les travaux accessoires. Dans ce type de groupement, seul le mandataire est solidaire des autres entreprises envers le maître de l’ouvrage ;

Le groupement d’entreprises de type mixte est constitué à partir d’un groupement de type horizontal, pour les travaux ou prestations de services principaux et de type vertical pour les prestations accessoires, c’est-à-dire : deux ou trois entreprises semblables parmi lesquelles est choisie une entreprise mandataire chef de file, à laquelle s’unissent des entreprises de différents corps d’état afin d’effectuer des prestations de service ou réaliser des travaux de nature différente.

Organisation du groupement

Les entreprises unies dans la phase de présentation de l’offre sont chacune tenues d’indiquer le pourcentage de leur participation dans le groupement. Serait nul l’accord intervenu entre les entreprises pour confier l’ensemble de la réalisation des travaux à une seule entreprise. Cela entraînerait la nullité du marché vis-à-vis du maître de l’ouvrage puisque les conditions du contrat seraient modifiées (Corte di cassazione, 2 mars 1996, n° 1650). Serait également nul, du fait de l’absence de respect d’une règle impérative, l’accord interne entre les entreprises pour que l’une d’entre elles soit exonérée de l’exécution des travaux. Cet accord serait contraire à l’objectif principal du groupement momentané consistant à assurer avec le concours de toutes les entreprises, le bon déroulement et le bon résultat final des travaux (Corte di cassazione, s. I, 7 août 1997, n° 7287).

Pour les groupements momentanés de type horizontal, les qualifications techniques, économiques et financières requises des entreprises dans l’avis de compétition, doivent être possédées par l’entreprise mandataire ou par l’une des entreprises groupées selon un minimum de 40 %. Pour les groupements momentanés de type vertical, les qualifications techniques, économiques et financières requises, doivent être détenues par le chef de file dans la catégorie qui prévaut. Pour la catégorie secondaire, chaque mandant dispose des qualifications relatives aux travaux qu’il entend effectuer. Les qualifications exigibles relatives aux travaux secondaires qui éventuellement ne seraient pas détenues par les entreprises mandantes seraient fournies par l’entreprise mandataire. La jurisprudence a, par ailleurs, précisé que la participation d’entreprises non inscrites au tableau national des constructeurs, n’était autorisée que pour les groupements d’entreprises de type vertical (Consiglio di stato, 14 juillet 1997, n° 812 et 4 décembre 1996, n° 1476).

Mandat de l’entreprise chef de file et constitution du groupement

Le mandat conféré à l’entreprise chef de file par les autres membres du groupement momentané est un acte privé qui doit être authentifié. Il est en principe irrévocable. Toutefois, sa révocation éventuelle par une décision de justice n’entraînerait pas d’effet envers la puissance adjudicatrice. Le mandat peut être constitué dès avant l’appel d’offres, ou bien après celui-ci, sauf mention spéciale d’interdiction à ce sujet figurant dans les documents de l’appel d’offres. La jurisprudence a précisé que la mission du mandataire ne doit pas consister seulement en des actes juridiques, mais peut également consister en des actes non juridiques au sens strict présentant toutefois des aspects juridiques (Corte di cassazione, 26 juillet 2005, n° 15607). Les mandants, quant à eux, doivent collaborer avec le mandataire, sans toutefois s’ingérer dans sa mission. Le mandat et la procuration relative donnée au chef de file doit faire l’objet d’un enregistrement auprès de l’administration fiscale, dans les 20 jours de sa constitution et est soumis à une taxation fixe.

Exemple

Exemple de convention de la pratique

Le <date>, se sont présentés, MM. <noms> ., en qualité de représentants légaux des entreprises <noms des entreprises>, lesquelles entendent par le présent acte constituer un groupement momentané d’entreprises dans le but de participer à l’appel d’offres <….>.

Les entreprises précitées s’emploieront à préparer la réalisation des travaux sur la base respective des pourcentages des participations suivantes <détail en pourcentages des participations>. L’activité sera réalisée avec le personnel et les moyens propres de chacune des entreprises qui agiront chacune selon une parfaite autonomie de gestion.

Option a/ Organisation horizontale : Chaque entreprise participante au groupement, dans le cas d’obtention du marché, s’engagera solidairement envers le maître de l’ouvrage pour la réalisation de tous les travaux devant être exécutés.

Option b/ Organisation verticale : Chaque entreprise participante au groupement, dans le cas d’obtention du marché, engagera sa propre responsabilité concernant ses propres travaux et l’entreprise chef de file du groupement sera solidaire envers le maître de l’ouvrage, de l’ensemble des travaux réalisés par les entrepreneurs groupés.

Procédure de substitution d’entreprise

En cas de faillite de l’entreprise mandataire, le maître de l’ouvrage a la faculté de poursuivre le marché avec une autre entreprise substituée en tant que mandataire, à condition que celle-ci dispose des qualifications nécessaires pour terminer les travaux, ou bien peut abandonner le marché.

En cas de faillite de l’une des entreprises mandantes, si l’entreprise chef de file ne désigne pas de successeur qui soit en possession des qualifications requises, elle est alors elle-même tenue à exécuter les travaux, à moins que, parmi les autres entreprises mandantes, figurent des entreprises qui disposent des qualifications requises pour terminer les travaux.

Selon la jurisprudence, la faillite de l’entreprise mandataire chef de file emporte la résolution du mandat. En conséquence, à condition que l’acceptation des travaux soit intervenue avant la déclaration de la faillite, l’entreprise mandante peut poursuivre les travaux qu’aurait dû réaliser l’entreprise chef de file (Corte di cassazione I, 15 janvier 2000, n° 421). Dans l’hypothèse où l’on se trouve en présence de deux entreprises, en cas d’abandon des travaux par l’entreprise mandante, l’entreprise mandataire est tenue de poursuivre toute seule les travaux ou de prévoir la substitution de l’entreprise qui a abandonné. Le mandat n’est en effet pas intervenu dans l’intérêt principal du mandataire, mais surtout dans celui du maître de l’ouvrage (Corte di cassazione, 11 mai 1998, n° 4728).

1.1.3.3Partnership du droit anglo-saxon

Le droit anglo-saxon distingue essentiellement deux types d’entreprises : les sociétés inscrites officiellement au registre des sociétés et les autres types d’entreprises composées, soit de personnes physiques travailleurs indépendants, soit de groupements tels les partnerships.

Ces groupements sont issus de pratiques fort anciennes formalisées par la jurisprudence dans le cadre de la common law et qui ont fait l’objet d’une codification à la fin du XIXe siècle. Le Partnership Act de 1890 décrit ce type d’association comme la « relation qui existe entre deux personnes qui exercent une activité en commun dans le but de réaliser des bénéfices ». Dans ce type d’association classique issu de la loi de de 1890 (modifié en 1998), la responsabilité des partenaires est toujours illimitée, corollaire de l’absence de personnalité morale présidant à ce type d’association. Les tiers ne peuvent en effet trouver garantie dans les biens affectés à l’activité comme dans une société dotée d’une personnalité juridique, en l’espèce inexistante. Les associés apportent donc la garantie de façon illimitée sur leurs propres biens.

Bien que n’étant pas elle-même de nature sociétaire et sans réel équivalent en droit français, ce type d’organisation est assez proche de la société en nom collectif du droit français (ou de la société en commandite simple si certains des associés ont une responsabilité limitée). Mais, contrairement à ce qui existe pour la société en nom collectif, les créanciers (par exemple : fournisseurs, sous-traitants) ne sont pas contraints de poursuivre d’abord le patrimoine de la société avant de pouvoir agir contre le patrimoine des associés.

Constitution du partnership

Il doit être constitué par deux associés au moins et par vingt associés au plus, ce qui n’est pas de nature à gêner la pratique des associations entre les entreprises pour la réalisation des marchés de travaux. Aucun écrit n’est en principe nécessaire pour sa constitution qui peut même résulter du simple comportement des associés. Si les associés préfèrent tout de même établir un contrat écrit, ils disposent cependant d’une large liberté contractuelle en la matière. L’absence de personnalité morale attachée à cette entité ainsi que la présence d’une responsabilité illimitée sur le patrimoine des associés qui vient en compensation, permet d’écarter toute obligation de dotation d’un capital minimum servant de garantie pour les tiers.

Il peut être constitué pour réaliser une opération précise et déterminée dans le temps ou pour effectuer des opérations à venir. Il peut aussi être constitué pour l’exécution d’un petit marché ou au contraire pour des opérations de grande envergure.

Le contrat constitutif prévoit souvent différentes catégories d’associés :

le full partner, qui est un associé de plein exercice, est en principe cogérant et reçoit une part de bénéfices identique à celle des autres associés de sa catégorie ;

le junior partner, qui se voit confier un rôle déterminé et dont la responsabilité est contractuellement plus réduite, ne recevra qu’une part plus limitée des bénéfices ;

le silent partner, qui n’est qu’un investisseur sans pouvoir de gestion, verra sa responsabilité limitée aux apports qu’il a effectués.

Fonctionnement du partnership

En ce qui concerne l’administration du groupement, la section 19 de la loi de 1890 confère à chaque partenaire le droit de prendre part à la gestion du groupement. Mais cette règle est fréquemment écartée dans la pratique par la désignation d’un (ou plusieurs) managing partner. Le contrat de partenariat fixe les attributions de ce manager ainsi que la liste des dépenses qui lui seront remboursées et son éventuelle rémunération. Les tâches susceptibles de lui être confiées pouvant s’avérer naturellement les mêmes que celles de représentation et de coordination que reçoit le mandataire d’un groupement d’entreprises du droit français.

Les relations entre les associés, sont de façon traditionnelle, marquées par le principe d’un puissant intuitu personae et celui de l’extrême bonne foi. Cela a d’ailleurs été traduit par un certain nombre de dispositions figurant dans le Partnership Act de 1890. La section 28 dudit document prévoit que les associés doivent se rendre compte mutuellement des informations relatives à l’activité exercée en commun. La section 29 du même document leur interdit de tirer éventuellement bénéfice de leur situation sans l’accord des autres associés. La section 30 prévoit une obligation de non-concurrence entre associés, sanctionnée par la restitution aux autres associés des bénéfices qui auraient été réalisés en fraude de ceux-ci. Le principe de l’intuitu personae se traduit également dans l’article 24-7 du document qui prévoit que l’arrivée de tout nouveau partenaire est soumise à l’autorisation préalable et unanime de tous les autres associés, alors que par ailleurs la section 25 prévoit qu’en principe (sauf dispositions contraires prévues par les associés), aucun associé ne peut quitter volontairement le groupement, sauf accord unanime des autres (à moins que le groupement soit à durée indéterminée), ni être exclu contre sa volonté. Les décisions dans le cadre du groupement sont prises en principe à l’unanimité et non pas à la majorité, afin de respecter les droits des minoritaires ; le calcul des votes se fait par tête et non pas en fonction de la participation ou des apports de chacun.

Responsabilités des membres

En ce qui concerne les relations avec les tiers, la responsabilité délictuelle des partenaires peut être recherchée par ceux-ci selon des actions séparées ou une action commune. En matière de responsabilité contractuelle, la section 5 de la loi de 1890 pose un principe protecteur pour les cocontractants (fournisseurs, sous-traitants), selon lequel chaque partenaire qui agit dans le cadre de l’objet commun du groupement engage celui-ci et les autres partenaires. Il en va ainsi même si le contrat constitutif du groupement a organisé des limitations de pouvoir des partenaires ou de certains d’entre eux envers les tiers. La limitation de pouvoir ne sera alors opposable au cocontractant que si celui-ci savait qu’il existait une limitation de pouvoir ou lorsque celui-ci ignorait que son cocontractant était membre du groupement. Celui qui a pu légitimement croire qu’il avait à faire à une personne agissant pour le compte du groupement pourra engager la responsabilité des partenaires du groupement, conjointement et, depuis le 1er janvier 1979, également solidairement.

Remarque

Joint venture

L’appellation de joint venture est née dans la common law adoptée par les colonies anglaises d’Amérique du nord, à la fin du XVIIIe siècle. Mais, la joint venture ne semble pas avoir eu pour origine directe le partnership du droit anglais, mais le droit écossais qui connaissait le joint trade ou joint adventure consistant en une seule opération commerciale où les associés connus ou occultes n’utilisaient pas de dénomination commerciale et n’avaient pas de responsabilité hors des limites de cette opération (V. L.O. Baptista et P. Durand-Barthez, Les associations d’entreprises dans le commerce international, Éditions Feduci-LGDJ, 1986, p. 6). Le caractère ponctuel de l’activité commune semblait constituer la caractéristique principale de ce type d’opération par rapport au partnership.

Actuellement, il s’avère fort difficile de donner une définition juridique précise de la joint venture que l’on tient en droit français pour un contrat innomé. Le droit de la joint venture a été forgé par les juges américains qui préfèrent examiner les aspects concrets des dossiers plutôt que d’envisager leurs aspects conceptuels. Le caractère souple de ce type de contrat l’a naturellement prédisposé à servir d’instrument de coopération pour les acteurs du commerce international.

1.1.3.4Société simple du droit suisse

Il s’agit d’une structure sociétaire peu formelle, non dotée de la personnalité juridique et où la liberté contractuelle est de mise, ce qui la prédispose à servir pour la collaboration entre les entreprises. La société simple relève des articles 530 à 551 du Code des obligations. Elle s’avère assez proche de la société civile du droit allemand, mais se distingue complètement de la société civile du droit français. L’absence de personnalité juridique ainsi que la faiblesse des formalités qui président à sa constitution, font penser à la société en participation, mais qui serait débarrassée de sa tradition occulte.

Constitution de la société simple

La société simple est constituée sous la forme d’un simple contrat, n’a pas de personnalité juridique, n’est pas enregistrée au registre du commerce et ne dispose ni d’un objet, ni d’un nom social. Une simple référence aux noms des associées est autorisée. L’article 530 du Code des obligations précise que la société est constituée par deux personnes au moins qui conviennent d’unir leurs efforts ou leurs ressources en vue d’atteindre un but commun. Il ne s’agit donc pas nécessairement d’une structure destinée en priorité à rechercher directement le partage d’un résultat financier. Le bénéfice recherché par les associés peut résider dans une coopération entre les entreprises facilitant, par exemple, la réalisation d’un marché de construction.

Afin d’atteindre le but commun, chaque associé doit effectuer un apport, étant précisé que ce type de société ne dispose pas nécessairement d’un patrimoine commun et que le but est recherché à partir d’efforts et de ressources (article 530 du Code des obligations). Les apports des associées peuvent donc être de nature diverse : des apports en numéraire, des créances (cession de créance), apports en nature (une machine), apport en industrie consistant à fournir un travail.

S’agissant de la répartition du résultat qui est le corollaire des apports effectués par les associées, l’article 533 du Code des obligations précise que chaque associé a une part égale dans les bénéfices et les pertes, mais il ajoute que la règle n’est que supplétive et ne vaut que sauf convention contraire. Dans le même sens, l’article 533-III du code précise qu’il est possible de stipuler qu’un associé qui apporte son industrie est dispensé de contribuer aux pertes, tout en prenant une part dans les bénéfices ; ce qui constitue un avantage pour l’associé qui apporte son industrie.

Fonctionnement de la société simple

En principe, chacun des associés dispose du droit de gérer les affaires de la société, sauf convention contraire (article 535 du Code des obligations). Chaque associé est tenu d’un devoir de diligence et de fidélité s’agissant de l’objet social. Il ne peut faire des affaires personnelles qui feraient concurrence à l’objet social de la société (article 536 du Code des obligations). Chaque associé doit une gestion diligente et apporter aux affaires de la société, la même diligence et les mêmes soins qu’il consacre habituellement à ses propres affaires (article 538 du Code des obligations) ; et disposent d’ailleurs d’un droit de contrôle sur la situation financière de la société (article 541 du Code des obligations).

Mais un principe d’ordre salutaire conduit le plus souvent les associés à confier la gestion à l’un d’entre eux. L’article 535 du Code des obligations précise à cet égard que le consentement unanime des associés est nécessaire pour nommer un mandataire général, ou pour procéder à des actes juridiques excédant les opérations ordinaires de la société. Les décisions les plus importantes sont ainsi prises à l’unanimité. Le Code des obligations contient donc peu de dispositions consacrées à la protection d’associés minoritaires. Deux dispositions impératives tout de même existent dans le Code des obligations. L’article 539-II prévoit que, en cas de justes motifs, l’associé gérant peut être révoqué « même si le contrat de société en dispose autrement ». Il y a lieu de considérer comme juste motif le fait que l’associé gérant a « gravement manqué à ses devoirs ou qu’il est devenu incapable de bien gérer ». Par ailleurs, l’article 541 donne aux associés un pouvoir de contrôle concernant l’activité de la société. Toute convention contraire serait nulle à ce sujet.

S’agissant des dommages et intérêts pouvant être dus en raison d’une faute commise par un associé, il n’y a pas lieu de faire application des règles relatives à la solidarité comme dans le domaine des relations avec les tiers. Sauf stipulations particulières figurant dans le contrat de société, l’associé fautif supportera les conséquences de son attitude en fonction de la part dont il dispose dans le contrat de société (article 533-I du Code des obligations). Par exemple, si l’associé chargé de l’administration de la société a omis de transmettre au maître d’œuvre une réclamation financière dans un délai contractuel et qu’en conséquence ladite réclamation est forclose, les conséquences financières pour la société, auront des répercussions sur la part du résultat de l’associé chargé de l’administration.

Relations des associées avec les tiers

Du fait de l’absence de personnalité juridique caractérisant la société simple et de l’absence d’organe de direction statutaire, chacun des associés, à un moment ou à un autre, reste susceptible d’entrer en contact avec les tiers. L’article 543 du Code des obligations précise soigneusement les règles de représentation des associés envers les tiers. Si l’un des associés traite avec un tiers pour le compte de la société, mais en son nom personnel, il s’engage personnellement envers les tiers. Si l’un des associés traite avec un tiers pour le compte de la société et au nom de tous les associés, ceux-ci sont alors engagés envers les tiers, en vertu des règles relatives à la représentation. Celui qui a agi au nom des associés a dû le mentionner dans une déclaration ou les circonstances permettent de le déduire. Par ailleurs, il doit disposer d’un pouvoir de représentation signé par ses mandants qui en fixe l’étendue. À cet égard, il convient d’ajouter qu’il est précisé par l’article 543-III qu’un associé est présumé avoir le droit de représenter envers les tiers dès qu’il est chargé d’administrer.

L’article 544-III précise que les associés sont solidairement responsables des engagements qu’ils ont assumés envers les tiers, en agissant conjointement ou par l’entremise d’un représentant ; toutes conventions contraires sont réservées. Chaque associé répond à ce titre envers les tiers d’une responsabilité illimitée jusqu’à concurrence de la dette.

1.1.3.5Union temporaire d’entreprises du droit espagnol

Cette structure est régie par la loi n° 18/82 du 26 mai 1982 relative au régime fiscal des unions d’entreprises et des sociétés de développement industriel et régional.

Il s’agit d’une structure sans personnalité juridique, mais originale et comportant des dispositions destinées à assurer un fonctionnement efficace. Selon l’article 7 de cette loi, peut être qualifié d’union temporaire d’entreprises tout système de collaboration entre entrepreneurs, mis en place pour une durée déterminée ou indéterminée, mais à la seule fin d’exécuter un ouvrage, fournir un service ou effectuer une livraison à l’intérieur ou à l’extérieur de l’Espagne. Cette union pourra également exécuter des travaux ou fournir des services complémentaires ou accessoires à l’objet principal. L’union temporaire d’entreprises peut s’appliquer à tout type d’entreprises, personnes physiques ou morales établies en Espagne ou à l’étranger. Toutefois, son rôle est conditionné au fait, qu’elle doit être expressément liée à une mission concrète et que sa durée ne peut excéder 25 années, sauf pour les contrats portant sur l’exécution de travaux ou le fonctionnement de services publics. Dans ce cas, la durée maximale est de 50 ans.

Constitution de l’union temporaire d’entreprises

Le contrat d’union temporaire d’entreprises doit être régularisé sous la forme authentique. Un formalisme précis est à respecter s’agissant de l’établissement du contrat constitutif de l’union temporaire d’entreprises. Il doit être précisé : la raison sociale, l’objet et les moyens mis en œuvre pour le réaliser, sa durée, la domiciliation fiscale. Il doit en outre être indiqué quels sont les apports pratiqués et le mode de financement du groupement, la part de chacune des entreprises dans l’union et la manière dont sera réparti le résultat ainsi que, le cas échéant les recettes et les dépenses des entreprises de l’union. Devra également être mentionné le nom du gérant, le principe de responsabilité envers les tiers pour les actes réalisés dans le cadre de l’activité commune de l’union. Cette responsabilité sera solidaire et illimitée envers les tiers. Enfin, devront être mentionnées les différentes autres stipulations que les parties envisageraient d’établir entre elles.

Fonctionnement de l’union temporaire d’entreprises

À la différence des règles édictées par exemple pour la société simple du droit suisse où les associés sont tous gérants par principe, dans l’union temporaire d’entreprises c’est un gérant unique qui est impérativement désigné, dans un souci d’efficacité. Ce gérant doit avoir suffisamment de pouvoir afin qu’il puisse exercer les droits et assumer les obligations propres à l’exercice de l’activité de l’union. Cet organe doit être mentionné dans tous les actes et contrats à souscrire au nom du groupement. Le gérant est désigné par un comité de direction composé d’un représentant de chacune des entreprises. Ce comité se réunit périodiquement et chaque fois que cela est nécessaire pour prendre les principales décisions telles que le financement de l’activité de l’union, le recrutement et l’affectation du personnel d’encadrement, l’achat de machines ou de matériels les plus importants, l’approbation des comptes de gestion, les réclamations financières envers le client, etc. Les résolutions des membres de ce comité sont adoptées à la majorité plutôt qu’à l’unanimité. Les réunions du comité de direction donnent lieu chacune à un procès-verbal.

Relations avec les tiers

L’ensemble de l’activité de l’union temporaire d’entreprises est réalisée à travers le gérant unique qui entre en relation avec les tiers, non seulement avec le maître de l’ouvrage s’agissant de la réalisation du marché ou de la prestation de service, comme c’est le cas du mandataire commun dans les groupements d’entreprises du droit français, mais également envers les autres tiers : fournisseurs, sous-traitants, banquiers, etc. Le gérant est responsable devant les membres de l’union de tous les actes accomplis envers les tiers dans le cadre de ses fonctions.

L’union temporaire d’entreprises offre une bonne sécurité juridique envers les tiers puisque la responsabilité de ses membres est obligatoirement solidaire et illimitée envers les tiers (article 8 de la loi de 1982). Les membres qui auront indemnisé lesdits tiers pourront exercer une action récursoire à l’encontre des autres membres. Par ailleurs, l’article 10 de la loi du 26 mai 1982 précise que les membres de l’union temporaire d’entreprises sont également obligés solidairement envers l’administration fiscale.

(1) Norme française homologuée, éditée et diffusée par l’Afnor, 11, rue Francis de Pressensé, 93210 La Plaine Saint-Denis.