Droit de la concurrence interne et européen

Droit de la concurrence interne et européen

Marie Malaurie-Vignal

Professeur à l'Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines

8e édition

2020

Mentions Légales

31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14

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© Éditions Dalloz, 1978, 2020

ISBN numérique : 978-2-247-19757-6

ISBN papier : 978-2-247-18929-8

Ce document numérique a été réalisé par JOUVE.

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Table des matières

Principales abréviations

Bibliographie

Avant-propos de la huitième édition

Introduction

Titre 1

Liberté de la concurrence

Sous-titre 1

La soumission de l'État aux lois de la concurrence

Chapitre 1

Intervention concurrentielle de l'État

Chapitre 2

Application des règles de concurrence aux autorités et personnes publiques

Section 1

Activités régaliennes

§ 1.

Contrôle des réglementations étatiques

A.

Entente ou abus automatique

B.

Renonciation de l'État à sa mission régalienne

§ 2.

Exemples

A.

Arrêté d'extension d'un accord interprofessionnel comportant des dispositions anticoncurrentielles

B.

Les décisions prises par un ordre professionnel

Section 2

Activités économiques des personnes publiques

Section 3

Spécificité française

Chapitre 3

Intervention exclusive de l'État (monopole, droit exclusif ou droit spécial d'exploitation)

Section 1

Article 37 du Traité

Section 2

Article 106 du Traité

§ 1.

Article 106, § 1

§ 2.

Article 106, § 2

Sous-titre 2

La soumission de toute activité économique aux lois de la concurrence

Chapitre 1

L'impérialisme du droit de la concurrence

Section 1

Notion d'entreprise

§ 1.

Une activité économique

§ 2.

Exercée en toute autonomie

A.

Principe d'autonomie

B.

Groupe de sociétés

C.

Restructuration d'entreprises

§ 3.

Sur un marché

A.

Une activité sur un marché

B.

Lien entre l'activité économique et le marché

Section 2

Le marché pertinent

§ 1.

Délimitation du marché pertinent

A.

Délimitation par référence au produit acheté ou au service utilisé

B.

Délimitation géographique

§ 2.

Lieu de rencontre entre un offreur et un demandeur

A.

L'offreur

B.

Le demandeur

Section 3

L'atteinte au marché

§ 1.

Affectation du marché

A.

Objet ou effet anticoncurrentiel

B.

Une atteinte aux intérêts des consommateurs ?

§ 2.

Affectation du commerce entre États membres

Section 4

Domaine d'application rationae loci du droit de la concurrence

§ 1.

Théorie des effets et mise en œuvre de la pratique anticoncurrentielle

§ 2.

Principe non bis in idem

Chapitre 2

De quelques difficultés

Section 1

Organismes sociaux

Section 2

Droit de la concurrence et droit du travail

§ 1.

Conventions collectives et droit de la concurrence

§ 2.

Contrat de travail et droit de la concurrence

Titre 2

Protection des concurrents

Chapitre 1

Protection contre soi-même : l'engagement de non-concurrence

Section 1

Obligation légale de non-concurrence

§ 1.

Exécution du contrat

A.

Contrat de travail

B.

Contrat de location-gérance

C.

Contrat de société

D.

Contrats de distribution

§ 2.

Expiration du contrat

A.

Contrat de cession emportant cession de clientèle

B.

Autres contrats

Section 2

Clause de non-concurrence

§ 1.

Licéité des clauses de non-concurrence

A.

Licéité appréciée au regard de la théorie générale des obligations

B.

Licéité de la clause de non-concurrence appréciée au regard du droit de la concurrence

§ 2.

Sanctions attachées à une irrégularité ou une inexécution de la clause de non-concurrence

A.

Réduction ou nullité de la clause

B.

Sanctions attachées à la violation d'une clause de non-concurrence valable

Chapitre 2

Les règles spécifiques du droit interne

Section 1

Pratiques commerciales déloyales

Sous-section 1

Les pratiques abusives

§ 1.

L'obtention d'avantages sans contrepartie ou disproportionnés (art. 442-2, I, 1°)

§ 2.

Le déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (art. 442-1, I, 2°)

A.

Champ d'application

B.

Conditions de mise en jeu

C.

Effets

§ 3.

Rupture brutale de relations commerciales établies (art. 442-1, II)

A.

Conditions de mise en œuvre

B.

Préavis

C.

Modalités de réparation de la rupture brutale

D.

Mise en œuvre des sanctions

Sous-section 2

Les autres pratiques illicites

§ 1.

La participation à la violation d’une interdiction de revente hors réseau

§ 2.

Les clauses interdites per se

§ 3.

Interdiction de revente à perte

A.

Domaine d'application

B.

Notion

C.

Faits justificatifs

D.

Sanctions

§ 4.

Imposition d’un prix minimal de revente

A.

Domaine d'application

B.

Conditions d'application

C.

Sanctions

Sous-section 3

Règles spéciales pour les produits agricoles et alimentaires

Section 2

Transparence dans la relation commerciale

§ 1.

Communication des conditions générales

A.

Parties à l'obligation de communication

B.

Contenu des conditions générales

C.

Sanctions

§ 2.

Formalisation des conditions commerciales

A.

Régime de droit commun

B.

Règles spéciales pour les conventions portant sur les produits de grande consommation

§ 3.

Facture

Section 3

La loyauté de la concurrence

Sous-section 1

L'imitation

§ 1.

Imitation du produit ou service ou de ses signes distinctifs

A.

Concurrence déloyale et propriété intellectuelle

B.

Conditions de l'action en concurrence déloyale fondée sur un grief d'imitation

§ 2.

Identification à une entreprise : le parasitisme économique

A.

Liberté ou protection ?

B.

Conditions du parasitisme

C.

Concurrence parasitaire et agissements parasitaires

D.

Quelques exemples

Sous-section 2

La désorganisation

§ 1.

Désorganisation de la production ou de l'activité commerciale

A.

Désorganisation directe

B.

Désorganisation indirecte

§ 2.

Importations parallèles

Sous-section 3

Le dénigrement

§ 1.

Un message critique : le discrédit

A.

Distinction entre les bonnes et les mauvaises critiques

B.

Éléments indifférents

C.

La comparaison

§ 2.

Un message diffusé

§ 3.

Dénigrement par une personne en situation de concurrence

A.

Une personne désignée

B.

Une personne en situation de concurrence

Titre 3

Protection du marché

Chapitre 1

Pratiques anticoncurrentielles

Section préliminaire

Les organismes de contrôle

§ 1.

Autorités de concurrence

A.

Autorité nationale

B.

Autorité européenne

§ 2.

Juridictions nationales

Section 1

Ententes

Sous-section 1

Éléments constitutifs de l'entente

§ 1.

Une concertation entre plusieurs entreprises

A.

Accord exprès ou tacite

B.

Action concertée

C.

Entente et groupement

§ 2.

Une atteinte au marché

A.

Objet ou effet anticoncurrentiel

B.

Tempéraments

Sous-section 2

Quelques exemples de mauvaises ententes

§ 1.

Entente sur les prix

A.

Entente limitant la liberté de fixation des prix ou des conditions commerciales

B.

Échanges d'informations

§ 2.

Ententes destinées à instituer des barrières à l'entrée sur un marché

A.

Clause de non-concurrence

B.

Clause d'exclusivité

C.

Parrainage, procédure d'agrément et normalisation privée

D.

Réseaux de distribution

E.

Boycott

§ 3.

Entente de répartition de marchés ou des sources d'approvisionnement

§ 4.

Entente de quota

§ 5.

Ententes constituant une barrière à la sortie ou au changement de partenaire économique

Section 2

Abus de domination

§ 1.

Une position dominante

A.

Notion

B.

Formes de la domination

§ 2.

Abus

A.

Notion

B.

Exemples

Section 3

Abus de dépendance, abus commis par des plateformes de transport et prix abusivement bas du droit interne

§ 1.

Abus de dépendance économique

A.

Une dépendance économique

B.

Un abus

C.

L'atteinte au marché

§ 2.

Abus commis par des plateformes de transport

§ 3.

Prix abusivement bas

Section 4

Exemptions et sanctions

§ 1.

Exemptions

A.

Une spécificité française : le rachat de la pratique anticoncurrentielle par la loi

B.

Exemption individuelle

C.

Exemption catégorielle

§ 2.

Sanctions

A.

Sanctions prononcées par les autorités internes ou européennes de concurrence : le « public enforcement »

B.

Sanctions civiles prononcées par les juridictions nationales

Chapitre 2

Égalité dans la concurrence et contrôle des aides d'État

Section 1

Les aides incompatibles avec le marché européen (TFUE, art. 107, § 1)

§ 1.

Une aide publique

A.

Une aide

B.

Une aide publique

§ 2.

Un avantage sélectif

§ 3.

Une affectation des échangés entre États membres

Section 2

Aides compatibles avec le marché européen

§ 1.

Aides compatibles de plein droit (art. 107, § 2)

§ 2.

Aides pouvant être considérées comme compatibles

A.

Exemption individuelle

B.

Exemptions par catégorie

Section 3

Procédure

§ 1.

Procédure applicable aux aides d'État

A.

Distinction entre aide existante et aide nouvelle

B.

Contrôle par la Commission

§ 2.

Recours

Chapitre 3

Le contrôle des concentrations en droit interne et européen

Section 1

Le champ d'application du contrôle

§ 1.

La définition des opérations de concentration

A.

Fusion et scission entre entreprises antérieurement indépendantes

B.

Prise de contrôle sur l'entreprise

C.

Création d'une entreprise commune

§ 2.

Répartition des compétences nationale et européenne

A.

Les seuils

B.

Les mécanismes de renvoi entre autorités nationale et européenne

Section 2

Mise en œuvre du contrôle

§ 1.

Modalités du contrôle : la protection de la concurrence

A.

L'atteinte à la concurrence

B.

Faits justificatifs

§ 2.

Procédure

A.

Phase I (procédure légère)

B.

Phase II d'examen approfondi

Index alphabétique

Dans la même collection

Droit privé

Introduction au droit, J.-L. Aubert et É. Savaux

Droit civil. Les obligations :

– vol. 1 : L’acte juridique, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

– vol. 2 : Le fait juridique, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

– vol. 3 : Le rapport d’obligation, J. Flour, J.-L. Aubert et É. Savaux

Droit civil. Introduction. Biens. Personnes. Famille, Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre

Droit civil. Les biens, M.-L. Mathieu

Droit civil. Les obligations, Y. Buffelan-Lanore et V. Larribau-Terneyre

Droit commercial et des affaires, D. Legeais

Droit commercial. Actes de commerce. Commerçants. Fonds de commerce. Contrats commerciaux. Concurrence. Instruments de paiement et de crédit, D. Houtcieff

Droit de la concurrence interne et européen, M. Malaurie-Vignal

Droit de la consommation, Y. Picod

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Droit de la distribution, M. Malaurie-Vignal

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Droit de la famille, P. Courbe et A. Gouttenoire

Droit international privé, T. Vignal

Droit pénal spécial, M. Véron

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Droit du travail, A. Cœuret, B. Gauriau et M. Miné

Gestion des ressources humaines, J.-P. Citeau et Y. Barel

Procédure civile, G. Couchez et X. Lagarde

Voies d’exécution, G. Couchez et D. Lebeau

Droit public

Droit administratif, P. Chrétien, N. Chifflot et M. Tourbe

Droit administratif des biens, Ph. Godfrin et M. Degoffe

Droit administratif des obligations, J.-C. Ricci et F. Lombard

Droit constitutionnel, B. Chantebout

Droit constitutionnel, F. Mélin-Soucramanien et P. Pactet

Droit européen des droits de l’Homme, C. Gauthier, S. Platon et D. Szymczak

Droit général de l’Union européenne, M. Blanquet

Les institutions administratives, H. Oberdorff et N. Kada

Libertés publiques et droits de l’Homme, G. Lebreton

Principales abréviations

ADLC |  | Autorité de la concurrence
AJDA |  | Actualité juridique de droit administratif
Ann. Mines |  | Annales des Mines
Ann. propr. ind. |  | Annales de la propriété industrielle, artistique et littéraire
Att. |  | Attendu
BID |  | Bulletin d'information et de documentation de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
BOCC |  | Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
BOSP |  | Bulletin officiel du service des prix
BRDA |  | Bulletin rapide de droit des affaires, Francis Lefebvre
Bull. civ. |  | Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles
Bull. crim. |  | Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambre criminelle
Bull. Joly |  | Bulletin Joly
C. civ. |  | Code civil
C. propr. intell. |  | Code de la propriété intellectuelle
Cah. dr. entr. |  | Cahiers de droit de l'entreprise
Cah. dr. eur. |  | Cahiers de droit européen
Cass., ass. plén. |  | Cour de cassation, assemblée plénière
Cass., ch. mixte |  | Cour de cassation, chambre mixte
CCC |  | Contrats, concurrence, consommation
CCE |  | Communication, commerce électronique
CE |  | Conseil d'État
CEPC |  | Commission d'examen des pratiques commerciales
Chron. |  | Chronique
Civ. |  | Cour de cassation, chambres civiles
CJCE |  | Cour de justice des Communautés européennes
Com. |  | Cour de cassation, chambre commerciale
Comm. CE |  | Commission des Communautés européennes
Comm. Conc. |  | Commission de la concurrence
Comm. eur. |  | Commission européenne de Bruxelles
Concurrences |  | Revue des droits de la concurrence
Cons. conc. |  | Conseil de la concurrence
Cons. const. |  | Conseil constitutionnel
Crim. |  | Cour de cassation, chambre criminelle
CSS |  | Code de la sécurité sociale
D. Affaires |  | Recueil Dalloz Affaires
D. |  | Recueil Dalloz
Defrénois |  | Répertoire du notariat Defrénois
DGCCRF |  | Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
Doc. fr. |  | La documentation française
DP |  | Dalloz périodique
Dr. prat. com. int. |  | Droit et pratique du commerce international
Dr. soc. |  | Droit social
Europe |  | Europe
fasc. |  | Fascicule
Gaz. Pal. |  | La Gazette du Palais
GIE |  | Groupement d'intérêt économique
ICN |  | International competition network (Réseau international de concurrence)
J.-Cl. |  | Juris-Classeur
JCP CI |  | Juris-Classeur périodique édition commerce et industrie
JCP E |  | Juris-Classeur périodique édition entreprise
JCP |  | Juris-Classeur périodique (semaine juridique)
JO |  | Journal officiel
JOAN |  | Journal officiel, Assemblée nationale
JOCE |  | Journal officiel des Communautés européennes
LPA |  | Les Petites Affiches
NCPC |  | Nouveau Code de procédure civile
obs. |  | Observation
PIBD |  | Propriété industrielle. Bulletin de documentation
Propr. ind. |  | Propriété industrielle
Rapport |  | Rapport (annuel) du Conseil de la concurrence (depuis 1986) et de la Commission de la concurrence (entre 1977 et 1986)
RD aff. int. |  | Revue de droit des affaires internationales
RD publ. |  | Revue de droit public et de la science politique en France et à l'étranger
RDC |  | Revue des contrats
REC |  | Réseau européen de concurrence
Rec. CE |  | Recueil des arrêts du Conseil d'État. Lebon
Rec. CJCE |  | Recueil des arrêts de la CJCE
Rec. Lamy |  | Recueil des avis et décisions du Conseil de la concurrence (Lamy)
Rép. eur. |  | Répertoire de droit européen (Dalloz)
RED consom. |  | Revue européenne de droit de la consommation
Rev. conc. consom. |  | Revue de la concurrence et de la consommation (DGCCRF)
Rev. éco. ind. |  | Revue d'économie industrielle
Rev. fr. éco. |  | Revue française d'économie
RFDA |  | Revue française de droit administratif
RIDA |  | Revue internationale du droit d'auteur
RIPIA |  | Revue internationale de la propriété industrielle et artistique
RJ com. |  | Revue de jurisprudence commerciale
RJDA |  | Revue de jurisprudence de droit des affaires
RJS |  | Revue de jurisprudence sociale
RLC |  | Revue Lamy de la concurrence
RLDA |  | Revue Lamy droit des affaires
RLDI |  | Revue Lamy droit de l'immatériel
RTD civ. |  | Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. |  | Revue trimestrielle de droit commercial
RTD eur. |  | Revue trimestrielle de droit européen
S. |  | Recueil Sirey
Soc. |  | Cour de cassation, chambre sociale
Somm. |  | Sommaire
Spéc. |  | Spécialement
T. civ. |  | Tribunal civil
T. com. |  | Tribunal de commerce
T. confl. |  | Tribunal des conflits
T. corr. |  | Tribunal correctionnel
TA |  | Tribunal administratif
TFUE |  | Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne
TGI |  | Tribunal de grande instance
TPICE |  | Tribunal de première instance des Communautés européennes
Vol. |  | Volume

Bibliographie

L. Arcelin, Droit de la concurrence, 2e éd., Presse universitaire de Rennes, 2013.

Y. Auguet, Droit de la concurrence, Ellipses, 2002.

J. Azema, Droit français de la concurrence, PUF, coll. « Thémis », 1989.

D. Bosco et C. Prieto, Droit européen de la concurrence. Ententes et abus de position dominante, Bruylant, 2013.

J.-B. Blaise et A.S. Choné-Grimaldi, Droit des affaires de l’Union européenne, PUF, "Thémis", 2017.

M.C. Boutard-Labarde et G. Canivet, Droit français de la concurrence, LGDJ, coll. « Droit des affaires », 1994.

M.-C. Boutard-Labarde, G. Canivet, E. Claudel et J. Vialens, L'application en France du droit des pratiques anticoncurrentielles, LGDJ, 2008.

D. Brault, Politique et pratique du droit de la concurrence en France, LGDJ, 2004.

G. Canivet (dir.), La modernisation du droit de la concurrence, LGDJ, 2006.

G. Canivet et F. Brunet (dir.), Le nouveau droit communautaire de la concurrence, LGDJ, 2008.

E. Combe, Économie et politique de la concurrence, 2e éd., Dalloz, 2019.

A. et G. Decocq, Droit de la concurrence – droit interne et droit de l'Union européenne, 8e éd., LGDJ, 2018.

M. Depince et D. Mainguy, Droit de la concurrence, 2e éd., LexisNexis, 2015.

M.-A. Frison-Roche et M.-S. Payet, Droit de la concurrence, Dalloz, coll. « Précis », 2006.

C. Gavalda, G. Parleani et B. Lecourt, Droit des affaires de l'Union européenne, 7e éd., LexisNexis, 2014.

B. Goldman, A. Lyon-Caen et L. Vogel, Droit commercial européen, 5e éd., Dalloz, coll. « Précis », 1994.

C. Lucas de Leyssac et G. Parléani, Droit du marché, PUF, 2002.

D. Mainguy, J. L. Respaud et M. Depince, Droit de la concurrence, 2e éd., Litec, 2015.

L. Nicolas-Vuillerme, Droit de la concurrence, 2e éd., Vuibert, 2011.

C. Nourissat et B. de Clavière-Bonnamour, Droit de la concurrence, Libertés de circulation, 5e éd., Dalloz, coll. « HyperCours », 2016.

N. Petit, Droit européen de la concurrence, Montchrestien, 2e éd., 2018.

V. Pironon, Droit de la concurrence, Lextenso, Gualino, 2009.

S. Poillot-Peruzzetto et M. Luby, Le droit communautaire appliqué à l'entreprise, Dalloz, 1998.

C. Prieto et D. Bosco, Droit européen de la concurrence. Ententes et abus de position dominante, Bruylant, 2013.

J. Shapira, G. Le Tallec, J.-B. Blaise et L. Idot, Droit européen des affaires, 5e éd., PUF, 1999 (deux vol.).

L. Vogel, Droit européen des affaires, 2e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2019.

L. Vogel, Droit de la concurrence : droit européen, Lawlex, Bruylant, Juriscience, 2018.

Avant-propos de la huitième édition

Un droit interne restructuré. Le droit de la concurrence est à nouveau en chantier ! Le droit interne avec la réforme du titre IV du Livre IV du Code de commerce issue de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2018. Le maître mot est celui de loyauté des relations commerciales. Au droit spécial de la concurrence s’ajoute un droit encore plus spécial dans le domaine agricole et alimentaire qui aura probablement une durée de vie assez courte puisque devra être transposée la directive 2019/633/UE du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations inter-entreprises dans le secteur agro-alimentaire.

Un droit européen en reconstruction ? Le droit européen est dans la tourmente, en raison du tsunami provoqué par le numérique. Certaines entreprises au rayonnement mondial sont devenues plus puissantes que les États ou les regroupements d’États (Union européenne). Le droit de l’abus de position dominante et le contrôle des concentrations semblent inefficaces. Les instruments classiques du droit de la concurrence ne suffisent pas à rendre contestables les positions acquises par ces géants. En outre, les algorithmes, l’intelligence artificielle ou la blockchain sont autant d’outils qui facilitent les collusions secrètes et les surveillances du marché automatiques, rendant fort complexe l’intervention des autorités de concurrence. Le droit de la concurrence, soucieux de protection du marché, imprégné d’analyses économiques, doit devenir, en outre, un droit technologique, un droit d’informaticien pour maîtriser ces nouveaux instruments.

En bref, le droit tangue.

Cette nouvelle édition a précisément pour objet d’exposer les règles et solutions certaines et de présenter les incertitudes et réflexions sur les règles et méthodologie du droit de la concurrence.

Marie Malaurie-Vignal,

Nîmes, le 15 juillet 2019.

Introduction

1. Avantages et inconvénients d'une libre concurrence. Depuis le xviiie siècle, le libéralisme imprègne toute la doctrine économique européenne. Car la liberté du commerce, avec pour corollaire la liberté de la concurrence, est vue comme un bien. Le postulat qui anime cette théorie est qu'en se concurrençant, les entreprises devraient fournir le meilleur produit au meilleur prix. La liberté de la concurrence est donc bénéfique pour l'économie générale ; elle est un instrument d'une politique anti-inflationniste ; elle est favorable aux consommateurs puisqu'elle conduit aux prix les plus bas ; elle stimule les entreprises car la concurrence les oblige au dynamisme. Mais la concurrence a des inconvénients. La concurrence porte en elle-même sa propre destruction. La concurrence tue la concurrence. Le plus compétitif l'emporte sur ses adversaires. Il peut alors dicter sa loi à ses concurrents et aux consommateurs. La concurrence exige des accroissements de productivité avec pour conséquence des suppressions d'emploi. Aussi, est-ce tardivement qu'elle s'est imposée en Europe.Une présentation générale des libertés fondamentales du droit de la concurrence (§ 1), de ses sources (§ 2) et de ses caractères (§ 3) sera exposée.

§ 1. Les libertés fondamentales du droit de la concurrence

Ce n'est que tardivement que la liberté de la concurrence s'est imposée en droit français avec le principe de liberté du commerce et de l'industrie (A). En 1957, le traité de Rome a consacré des libertés fondamentales destinées à favoriser la création d'un marché unique européen (B).

A. La liberté du commerce et de l'industrie du droit interne

2. L'Ancien Droit. L'intervention de l'État dans la vie économique ne date pas de la première moitié du xxe siècle, avec ce que l'on appelle l'État interventionniste, ou encore le « colbertisme » par référence au ministre de Louis XIV. Elle est une donnée permanente de l'histoire. Selon F. Braudel, « l'entreprise politique a forcément une dimension économique, ne serait-ce que financière » 1.

L'économie de l'Ancien Régime n'était guère fondée sur le libre jeu de la concurrence. Le corporatisme de l'Ancien droit est en effet le contraire de la liberté. Les corporations reposent sur un système de monopole institué au profit des membres de la jurande. À l'intérieur de la corporation, une réglementation minutieuse tend à faire régner entre les professionnels de la même spécialité une stricte égalité qui anéantissait toute concurrence. Le corporatisme s'est cependant assoupli par le développement de métiers libres et de foires à partir du xiiie siècle.

Au corporatisme s'est ajouté le dirigisme étatique avec la destitution de Fouquet et son remplacement par Colbert au xviie siècle. Le système s'est maintenu jusqu'à la révolution malgré les tentatives de Turgot pour supprimer les corporations 2.

3. Les origines d'un droit (spécial) de la concurrence. Tout a changé avec la révolution de 1789. La loi du 2 et 17 mars 1791 (décret d'Allarde) pose le principe de la liberté du commerce et de l'industrie 3. La loi Le Chapelier du 14 et 17 juin 1791 interdit les corporations.

À la fin du xviiie siècle et au xixe siècle, le libéralisme se consolide, sous l'influence de la théorie économique d'Adam Smith qui défend la main invisible du marché 4. Pour autant, le marché a besoin d'être protégé contre des comportements nocifs. Dès le Code pénal de 1810, l'article 419 de l'ancien Code pénal de 1810 prohibait et réprimant les coalitions qui tendent à fausser le jeu de la concurrence, ainsi que les « accaparements de denrées destinés à faire augmenter les prix » : la répression du refus de vente trouve ici son origine.

Le véritable droit de la concurrence est né aux USA avec le Sherman Act de 1890 (sanctionnant les ententes et abus de position dominante pour lutter contre les pratiques de la puissante société Standart Oil de J. D. Rockefeller), complété par le Clayton Act de 1914 (instituant un contrôle des concentrations).

Avec la Première Guerre mondiale et la crise de 1930, le libéralisme fait place à un interventionnisme de l'État, défendu avec ardeur par l'économiste anglais Keynes, dont l'autorité fut considérable en France et en Europe. La pénurie liée à la crise et la guerre ont, en effet, justifié la mise en place d'une administration économique.

En 1945, les services publics se sont développés ; un certain nombre d'entreprises sont nationalisées. L'État intervient dans la plupart des activités économiques. La vie économique est réglementée par l'ordonnance du 30 juin 1945. L'objet essentiel de l'ordonnance de 1945 est d'instituer une réglementation des prix : le texte reconnaît au gouvernement le droit d'édicter, par voie d'arrêtés, des dispositions contraignantes en matière de prix. Pendant quarante ans ont ainsi alterné des mesures autoritaires de fixation des prix (taxation, blocage) et des mécanismes plus souples tendant à mettre en œuvre une politique concertée des prix avec les partenaires économiques (contrats anti-hausse ; engagements de modération). La liberté des prix est parfois accordée dans certains secteurs, mais elle est précaire car elle peut toujours être remise en cause par une disposition réglementaire.

4. Entre interventionnisme et libéralisme : influence des théories économiques. L'ordonnance de 1945, modifiée par des réformes successives, était marquée par une ambiguïté en l'absence d'une prise de position ferme en faveur de la liberté de la concurrence. Certes, la fixation autoritaire des prix a été en grande partie abandonnée et relayée par un renforcement de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. Mais le dirigisme ne cessait pas pour autant, et par exemple seul le ministre de l'Économie pouvait sanctionner les ententes ou abus de position dominante.

Cette ambivalence entre interventionnisme et libéralisme se retrouve dans les doctrines économiques. L'autorité de Keynes reste considérable jusqu'aux années soixante-dix. Cependant, ses théories économiques sont contestées par les grands penseurs du libéralisme économique apparaissent après la deuxième guerre mondiale (M. Friedman, R. Coase, G. Becker pour ne citer que quelques noms).

5. Ordonnance de 1986 et réformes successives. L'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix relative à la liberté des prix et de la concurrence abroge l'ordonnance de 1945 et affirme plus nettement la liberté de la concurrence. L'ordonnance de 1986 est le texte fondateur du droit de la concurrence. En premier lieu, la liberté des prix est énoncée en l'article 1er de l'ordonnance. En second lieu, l'ordonnance de 1986 tend à mettre un terme au dirigisme étatique. Pour consacrer la disparition du dirigisme, une nouvelle institution est créée, le Conseil de la concurrence, à qui a été transféré le pouvoir de prononcer des amendes et des injonctions. La liberté de la concurrence est cependant contrôlée, mais en tenant compte des nouveaux rapports de force entre l'industrie et le commerce : la concentration de la grande distribution a en effet contribué à placer les grandes surfaces en position de force par rapport aux producteurs. L'abus de dépendance économique est désormais condamné. En troisième lieu, l'ordonnance de 1986 consacre une distinction majeure (une summa divisio) entre les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées si elles portent atteinte au jeu de la concurrence (entente, abus de position dominante et abus de dépendance économique) et les pratiques restrictives de concurrence sanctionnées indépendamment de leur effet sur le marché (per se) (telles que les pratiques tarifaires ou des pratiques contractuelles sanctionnées « per se »). Enfin, l'ordonnance dépénalise les pratiques anticoncurrentielles (entente et abus de position dominante).

Beaucoup d'espoirs ont été fondés dans cette réforme qui devait « définir le cadre des relations entre agents économiques pour la France des vingt prochaines années » 5. Ces espoirs ont été partiellement déçus. L'interventionnisme de l'État n'a pas disparu ; la dépénalisation est inachevée ; l'existence d'infractions per se est contestée. Depuis 1986, de nombreuses réformes, qualifiées chaque fois de majeures (!), ont complété, exceptionnellement simplifié, le dispositif actuel. Avec la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, le Conseil de la concurrence est remplacé par l'Autorité de la concurrence (ADLC), loi Hamon 17 mars 2014, loi Macron 6 août 2015, loi Sapin 2 du 9 décembre 2016, loi n° 2016-1920 du 29 décembre 2016, ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019… Les réformes pleuvent…

6. Liberté d'entreprendre. Aujourd'hui, le libéralisme encadre toute l'action économique, même celle émanant des autorités publiques. La liberté d'entreprendre est une liberté constitutionnelle 6. Elle est comprise sous deux composantes : liberté d'accéder à une profession ou une activité économique 7 et liberté dans l'exercice de cette profession et de cette activité 8.

La liberté du commerce et de l'industrie, proclamée par la loi des 2 et 17 mars 1791, est une liberté fondamentale. Érigée en « règle de valeur constitutionnelle » 9, elle a pour corollaire la libre concurrence. Et la liberté de la concurrence est elle-même un principe général protégé par les juridictions 10, sans pour autant constituer une liberté à valeur constitutionnelle.

7. Importance du droit souple (la « soft law »). Au droit dur, il faut ajouter des sources nouvelles, le droit souple (soft law) qui peut présenter de multiples visages 11. Il peut s'agir de règles édictées par les entreprises, qui s'obligent à tel ou tel comportement, en édictant des chartes éthiques ou les engagements à de bonnes pratiques commerciales. Selon un auteur 12, ces chartes peuvent être un habillage politiquement correct pour des entreprises à la recherche de profit et d'investisseurs, car ces chartes contribuent à améliorer leur image de marque. On a pu parler de « markéting éthique », prospère. Les entreprises s'érigent alors en véritables législateurs privés. Il est vrai que l'État n'est jamais absent de l'élaboration de ces règles, car celles-ci sont souvent encouragées par l'État.

Il est aussi des engagements souscrits pris par les entreprises sous le contrôle direct de l'État : ces règles « privées » sont en réalité de nature mixte puisque l'État participe ou contrôle la négociation.

Par exemple, des engagements ont été pris par les professionnels du secteur de la distribution en matière de relations commerciales sous l'autorité de la Direction générale de la concurrence (DGCCRF) et du secrétaire d'État chargé du commerce, de l'artisanat, des PME (…) pour assainir certaines pratiques de la grande distribution 13.

Et enfin, ce droit souple peut émaner des autorités de concurrence ou autres institutions chargées de veiller au bon fonctionnement du marché. Nombreuses sont les lignes directrices, FAQ, brochures, études thématiques, recommandations, orientations ou bonnes pratiques 14 édictées par la Commission de Bruxelles ou l'Autorité de la concurrence. Leur normativité est discutée. Un auteur 15 distingue un « infra » droit souple (brochures, FAQ, études, avis rendus d’office, livres verts et blancs) qui sont précurseur et ont un rôle d’impulsion et le véritable droit souple qui assure une fonction d’explication et de diffusion de la norme (lignes directrices ou guides pratiques).

Et enfin, des recommandations peuvent aussi être émises par la Commission d'examen des pratiques commerciales.

Quel maquis !

B. Les libertés fondamentales de l'Union européenne

8. Les principes de libre circulation (1) constituent, avec les règles de concurrence (2), les « deux piliers du marché commun » 16. Les règles de libre circulation visent à faire disparaître les entraves étatiques aux échanges, les règles de concurrence sanctionnent les entraves mises en place par les entreprises.

Cependant, les règles de concurrence et de libre circulation participent du même objectif, la construction d'un espace européen 17. Pour achever cette union, il faut démanteler toute barrière nationale susceptible d'empêcher l'accès aux marchés nationaux. Le TFUE, reprenant une règle du Traité CE, oblige les États à faire disparaître toute entrave réglementaire aux échanges et à s'abstenir de « toute mesure nouvelle contraire (…) qui restreint la portée des articles relatifs à l'interdiction (…) des restrictions quantitatives entre les États membres » (TFUE, art. 37, § 2).

Afin d'assurer la construction d'un marché européen, des mesures d'harmonisation peuvent être édictées.

1. Les règles de libre circulation

a. Libre circulation des marchandises

9. Présentation générale. Dès le Traité de Rome fut affirmé le principe de libre circulation des marchandises. Elle supposait, conformément à l'article 3, a, du Traité de la CEE, « l'élimination, entre les États membres, des droits de douane et des restrictions quantitatives à l'entrée et à la sortie des marchandises, ainsi que de toutes autres mesures d'effet équivalent ». Ce principe fondamental de la construction européenne a été maintenu par le Traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) en ses articles 28 et 34. Le principe de la reconnaissance mutuelle, l'élimination des barrières physiques et techniques et la promotion de la normalisation y ont été ajoutés pour poursuivre l'achèvement du marché intérieur.

Ce principe signifie que toute marchandise fabriquée dans un État de l'Union peut librement circuler. Et même, des produits en provenance d'États tiers à l'Union mais ayant subis les formalités douanières peuvent aussi librement circuler, par application du principe dit de « libre pratique » 18.

Il est interdit aux États de restaurer de façon directe ou indirecte des barrières à la libre circulation des marchandises. Ainsi, les articles 34 et 35, TFUE prohibent-ils les restrictions quantitatives à l'importation ou l'exportation et les mesures d'effet équivalant à une restriction quantitative (MEERQ), avec cependant des exceptions tirées de considérations d'intérêt général (TFUE, art. 36).

Les entraves aux échanges peuvent donc consister en une restriction aux importations ou aux exportations, directement ou indirectement par les mesures d'effet équivalent (TFUE, art. 34 et 35). Les mesures susceptibles de restreindre les exportations sont rares, celles consistant en des atteintes directes aux importations sont plus répandues et encore davantage les mesures d'effet équivalent.

10. Effet direct. Les règles sur la libre circulation ont été déclarées d'application directe. La Cour de justice n'a pas hésité à écarter une réglementation nationale qui y porterait atteinte et à autoriser les juridictions à faire de même. Les atteintes à la libre circulation des marchandises peuvent être invoquées par les opérateurs économiques, personnes physiques ou morales, devant les juridictions.

L'État pourrait même être déclaré responsable de son inaction s'il n'a pas pris les mesures nécessaires pour faire cesser les entraves à la libre circulation 19. L'inaction de l'État ayant pour résultat une entrave à la libre circulation des marchandises constitue une mesure d'effet équivalent. Un recours en manquement contre l'État peut être exercé. Le Règlement CE no 2679/98 du 7 décembre 1998 relatif « au fonctionnement du marché intérieur pour ce qui est de la libre circulation des marchandises entre États membres » 20 est venu préciser les obligations imparties aux États en cas de perturbation grave à la libre circulation des marchandises (ex. : absence d'intervention des services de l'État en cas de violences exercées par les agriculteurs contre l'importation de fraises espagnoles).

11. Marchandises visées par le principe de libre circulation. Les marchandises sont définies largement, visant des « produits appréciables en argent et susceptibles, comme tels, de former l'objet de transactions commerciales » 21. Le droit européen ne fait pas de distinction entre marchandises et produits.

Il peut s'agir de biens artistiques (œuvres d'art), historiques, archéologiques, ou de produits agricoles, ou encore de produits immatériels, comme l'électricité, ou des déchets recyclables ou non dès lors qu'ils peuvent faire l'objet de transaction pour leur décharge 22.

Sont visées les marchandises produites ou transformées ainsi que les matières premières et produits intermédiaires, importés ou réimportés dans l'Union européenne.

En revanche, sont exclues les marchandises dont le commerce est interdit (ex. : fausse monnaie ou stupéfiants).

12. Les marchandises visées par le principe de libre circulation sont les marchandises européennes, c'est-à-dire celles qui sont fabriquées dans l'UE ou qui y ont subi leurs dernières transformations substantielles. Les marchandises non européennes doivent, pour circuler librement dans l'espace européen, avoir été régulièrement introduites sur l'espace européen avec l'accomplissement des formalités d'importation et l'acquittement des droits de douane et taxes d'effet équivalent (TFUE, art. 29 ; C. douanes, art. 129). Si ces formalités ne sont pas accomplies, la marchandise est sous le régime du transit externe et ne peut pas alors librement circuler dans l'espace européen.

1. Principe d’interdiction des mesures d'effet équivalent aux restrictions quantitatives (MEERQ)

13. La mesure étatique litigieuse. L'expression « mesure des États membres » visée par l’article 34, TFUE est interprétée largement. Il peut s'agir de lois, d'actes administratifs de portée générale ou individuelle, de jugements, voire de simples pratiques administratives. De tels actes et comportements peuvent avoir été adoptés par l'État mais également par toute personne morale de droit public (établissement public, collectivité territoriale, etc.). La notion vise toute réglementation étatique, provenant de l'État ou de ses émanations, collectivités locales, etc. Les mesures d'administrations publiques ou d'États peuvent constituer une réglementation commerciale des États membres 23.

Il peut même s'agir de réglementations émanant d'organismes publics habilités à édicter des normes, d'établissements publics placés sous la tutelle de l'État, ou encore de décisions juridictionnelles susceptibles d'entraver la libre circulation des marchandises. De même, l'article 34, TFUE trouve à s'appliquer à des réglementations prises par des organismes privés lorsque ceux-ci sont en fait contrôlés ou financés par l'État ou lorsque l'État a délégué des prérogatives de puissance publique à ceux-ci 24. Si l'État a participé à l'élaboration de la norme, d'une façon ou d'une autre, en finançant, nommant les membres et définissant le programme de l'organisme, les articles 34 et 35, TFUE peuvent être appliqués 25. L'article 34 s'applique aux activités de normalisation et de certification d'un organisme privé, dès lors que cette certification délivrée est la condition de commercialisation dans l'État et que cela a ainsi pour effet d'entraver la commercialisation de produits qui ne sont pas certifiés par ledit organisme 26.

14. Les mesures litigieuses ne doivent pas forcément avoir un caractère contraignant 27. En effet, l'inaction d'un État peut également être sanctionnée. Il en va ainsi lorsqu'il ne prend pas les mesures nécessaires pour rendre effectif le principe de libre circulation. La France a par exemple été condamnée pour ne pas prendre de mesures suffisantes pour empêcher des manifestations (par exemple contre la commercialisation des fraises espagnoles) qui constituaient des entraves à la libre circulation des marchandises 28.

15. Une entrave directe ou indirecte : la jurisprudence Dassonville. Depuis le fameux arrêt Dassonville 29, la jurisprudence considère que constitue une entrave « toute réglementation commerciale des États membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire ». L'atteinte aux échanges peut être actuelle ou potentielle 30. Cette notion d'atteinte aux échanges a été précisée par la jurisprudence Keck et Mithouard (v. ss 23).

16. Toute entrave, même peu sensible. Le juge européen écarte l'application de la théorie de minimis, c'est-à-dire du seuil de sensibilité, pour condamner toute entrave à la libre circulation, quelle que soit l'intensité des effets restrictifs de la réglementation en cause 31.

17. Principe de la reconnaissance mutuelle fondé sur un principe d'équivalence. Les mesures d'effet équivalant à des restrictions quantitatives résultent souvent de tracasseries administratives imposées aux importateurs. Depuis l'arrêt Cassis de Dijon 32, il est affirmé qu'en l'absence d'harmonisation européenne, la conformité d'un produit aux normes en vigueur dans un État membre fait présumer que ce produit peut circuler librement dans l'ensemble du marché unique.

Le principe est celui de la reconnaissance mutuelle entre États membres Ainsi, tout produit légalement fabriqué et commercialisé dans un État membre peut circuler librement dans les autres. Un produit qui a été légalement fabriqué ou commercialisé dans un État membre, peut être vendu dans un autre Etat membre, quand bien même il ne respecterait pas la réglementation nationale du pays de destination. Le principe de reconnaissance mutuelle oblige chaque État membre à accepter sur son territoire les produits légalement fabriqués et commercialisés dans un autre État membre, sauf s'il met en péril des exigences impératives d'intérêt public (en particulier la santé et la sécurité des personnes).

En conséquence, un État membre ne saurait en principe interdire la vente sur son territoire d'un produit légalement fabriqué et commercialisé dans un autre État membre, même si ce produit est fabriqué selon des prescriptions techniques ou qualitatives différentes de celles imposées à ses propres produits. Dans la mesure où le produit en cause répond « de façon convenable et satisfaisante » à l'objectif légitime visé par sa réglementation (sécurité, protection du consommateur, environnement, etc.), l'État membre importateur ne saurait, pour justifier l'interdiction de vente sur son territoire, invoquer le fait que les moyens utilisés pour atteindre cet objectif sont différents de ceux imposés aux produits nationaux.

Si une réglementation nationale accorde une dénomination (AOP par ex.) à certains produits sous réserve de conditions précisées, cette réglementation doit comporter une clause de reconnaissance mutuelle. Par exemple, la France a été condamnée pour la dénomination foie gras réservée à ses produits, réglementation ne comportant pas de reconnaissance mutuelle 33.

18. Réglementations nationales. La situation litigieuse ne présente aucun élément d'extranéité, elle est purement nationale et ne devrait pas, à première vue, relever du droit européen. Un opérateur français qui commercialise ses produits sur le marché français ne peut se plaindre de la réglementation française au motif qu'elle constituerait une entrave aux échanges.

Pour autant, une mesure qui, au lieu de pénaliser les produits importés, accorde un avantage ou une préférence aux produits nationaux est une MEERQ. La jurisprudence affirme que l'article 34, TFUE (Traité CEE, ex-art. 28) ne peut pas être écarté au seul motif que les éléments litigieux sont cantonnés à l'intérieur d'un seul État membre.

19. Réglementations nationales encadrant la commercialisation : l’exemple des appellations d’origine. Une mesure étatique peut, même en l'absence de tout caractère discriminatoire, produire des effets restrictifs sur la circulation des marchandises dès lors qu'elle dépasse le cadre des effets propres d'une réglementation de commerce, notamment à raison des exigences disproportionnées qu'elles imposent aux importateurs.

Par exemple, dans l'affaire Pistre, il a été décidé qu'en réservant l'appellation « montagne » à des produits fabriqués dans certaines zones particulières du territoire français, la réglementation nationale empêche les produits similaires en provenance d'autres régions de cet État de bénéficier de cette appellation, et exclut de facto que les produits importés puissent revêtir cette appellation : elle constitue donc une entrave aux échanges 34. La solution a été réitérée dans l'affaire Guimont à propos de la dénomination française Emmental, qui réservait en France la dénomination aux fromages avec croûte et l’excluait pour des fromages de même texture mais sans croûte ; une telle réglementation a jugée de nature à entraver les échanges 35. Pour la Cour, un État ne peut interdire l’utilisation d’une dénomination générique dès lors que des opérateurs ne se soumettent pas aux exigences de la réglementation française, ce qui les conduit à utiliser des dénominations inconnues ou moins appréciées par le consommateur.

Pour notre part, de telles décisions sont aberrantes. L'Europe se fourvoie avec de telles décisions.

Un arrêt de 2018 fait preuve de plus de souplesse en admettant que l’Etat espagnol peut réglementer l’usage de la dénomination jambon ibérique, car cette réglementation ne porte pas sur une dénomination générique communément utilisée sur le territoire de l’Union et qu’elle n’interdit pas la commercialisation sur le marché espagnol de produits issus du proc ibérique et commercialisés selon des dénominations semblables 36.

20. Exemple des yaourts. Constitue une entrave aux échanges une réglementation française, certes à portée nationale car appliquée aux produits commercialisés sur le territoire français, qui réserve le droit d'utiliser la dénomination « yaourt » aux seuls yaourts frais à l'exclusion des yaourts surgelés est de nature à entraver les échanges lorsque les caractéristiques de ces produits ne sont pas substantiellement différentes de celles des produits frais, et qu'un étiquetage approprié, assorti d'une date limite de vente pour assurer une information correcte des consommateurs 37. La solution est également aberrante.

21. Exemple du vinaigre. De même, l'État italien – en édictant une loi réservant la dénomination vinaigre au seul vinaigre de vin et interdisant la commercialisation et l'importation des vinaigres (nationaux ou étrangers) aux vinaigres qui ne sont pas de vin – a manqué à ses obligations d'assurer la libre circulation des marchandises 38. Pour la Cour, l'expression vinaigre est une expression générique et il serait incompatible avec les objectifs du traité et de libre circulation des marchandises qu'une législation nationale puisse réserver un terme générique à une seule variété nationale, au détriment des autres variétés produites, notamment dans d'autres États.

22. Pas de condamnation de la discrimination à rebours : la mesure nationale discriminatoire. L'article 34, TFUE n'interdit pas des réglementations nationales qui traitent de façon plus sévère les produits nationaux que les produits importés. On parle alors de discrimination – licite – à rebours.

Par exemple, une législation italienne peut obliger, dans les eaux territoriales maritimes, y compris les ports, tous les navires sans distinction de nationalité, de déverser des hydrocarbures et, prévoir spécialement pour les navires italiens que cette obligation soit étendue en dehors des eaux territoriales 39.

Des États membres peuvent prendre des mesures moins favorables à leurs produits nationaux (ex : en subordonnant la délivrance d'un label régional à de strictes conditions) qu'à ceux provenant d'un État membre- sous réserve de ne pas être considérée comme une mesure d’effet équivalent aux restrictions quantitatives (MEERQ).

23. Jurisprudence Keck et Mithouard 40. Toute réglementation ne porte pas nécessairement atteinte aux échanges au sein de l’Union, surtout lorsque la disposition nationale ne vise pas spécifiquement des produits en provenance d'autres États ou des opérateurs étrangers. Le juge européen a ainsi été invité à se prononcer sur une réglementation interdisant le travail de nuit 41, ou imposant le travail dominical. Les tentatives ont été souvent vaines. Cependant, la Cour de justice censure des législations trop protectrices du consommateur constituant un obstacle illégitime aux échanges : par exemple, une loi allemande très restrictive sur la publicité comparative des prix a été censurée 42.

24. Afin de réduire le contentieux, la Cour de justice, dans le fameux arrêt Keck et Mithouard, a opéré une distinction entre :

– les réglementations qui se rapportent directement aux caractéristiques des produits commerciaux : elles sont présumées illégales car constituant une mesure d'effet équivalent. Les conditions relatives au produit constituent des mesures d'effet équivalent aux restrictions quantitatives (MEERQ) sans qu'une discrimination ne soit nécessaire.

– les réglementations commerciales qui limitent ou interdisent certaines « modalités de vente » ne constituent pas, en principe, une mesure d'effet équivalent dès lors qu'elles ne sont pas discriminatoires. Les modalités de vente ne peuvent être interdites si elles sont indistinctement applicables et affectent de la même manière, en droit ou en fait, la commercialisation de produits en provenance des autres États membres. Elles ne sont interdites que si elles sont discriminatoires.

Car, les simples « modalités de vente » affectent généralement de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et celles des produits importés.

Il peut s'agir par exemple de réglementations sur les horaires d'ouverture de magasins ou interdisant certaines modalités de publicité ou de méthodes de vente comme la vente à perte, ou réglementation de la publicité en dehors des officines pour les produits parapharmaceutiques, ou la publicité télévisée dans le domaine de la distribution, la vente à domicile, etc. Ces réglementations ne sont pas considérées comme des MEERQ.

25. Keckophonie. La distinction n'est pas aisée. Par exemple, à propos de la loi allemande prohibant la publicité trompeuse, si cette publicité est diffusée à la télévision ou affichée dans les lieux publics, elle n'affecte pas le produit ou son conditionnement et n'est pas contraire à l'article 34, TFUE. Si elle apparaît sur les mentions figurant sur l'emballage des produits, la réglementation peut être assimilée à une réglementation relative aux produits de nature à entraver les échanges 43. Un auteur a parlé de « keckophonie » 44.

26. Évolution 45. Depuis un arrêt de 2009, 46suivi par d'autres arrêts 47, la jurisprudence récente refuse de s'enfermer dans la dichotomie mise en place par l'arrêt Keck. Désormais, trois types de mesures sont susceptibles de constituer des MEERQ.

La jurisprudence récente fait de l'entrave au commerce entre États un critère sinon exclusif un critère déterminant des règles relatives à la libre circulation 48. Les règles sur la libre circulation se rapprochent donc de celles sur la concurrence.

1 – Mesure discriminatoire. Elle vise toute mesure qui traite moins favorablement des produits en provenance d’États étrangers. La discrimination peut être directe. Une mesure étatique qui ouvertement est discriminatoire à l'égard des produits importés est illicite par nature. Ainsi, toute règlementation nationale soumettant le produit étranger à un contrôle technique ou sanitaire non exigé pour un produit national ou toute réglementation imposant des conditions spécifiques pour les importations ou exportations est une MEERQ. Par exemple, un importateur allemand se plaint d'une réglementation nationale (française par ex.) trop restrictive qui entrave l'importation de sa marchandise. Il a, par exemple, été jugé qu'un État manque à ses obligations lorsque, sans justification valable, il incite les opérateurs économiques désirant commercialiser sur son territoire des produits dont la commercialisation est autorisée dans un autre État membre à obtenir une marque de conformité délivrée par son État 49 ou lorsque l’État ne tient pas compte des certificats d'homologation délivrés par d'autres États membres 50.

2 – Mesure relative aux conditions auxquelles doivent répondre les marchandises dans l'État membre d'importation, même si ces règles sont indistinctement applicables à tous les produits.

Il s’agit de mesures qui imposent aux produits des conditions différentes de celles auxquelles il était soumis dans l’État d’origine. Selon les enseignements de la jurisprudence Keck et Mithouard, une réglementation sur la composition, forme, présentation, dénomination, étiquetage du produit constitue une MEERQ (ex. : réglementation imposant un reconditionnement du produit). Il peut s'agir des réglementations relatives aux caractères intrinsèques du produit, c'est-à-dire à sa composition, à sa dimension, à son poids, à sa forme. Sont ainsi susceptibles de constituer des entraves interdites les exigences concernant la composition de la charcuterie ou la teneur en matière grasse des fromages 51. Il peut s’agir également de toutes les réglementations sur les appellations d’origine ou sur la publicité commerciale, telle une règlementation espagnole réservant la publicité pour alcool pour des alcools faits à partir de vin ou de fruits – ce qui interdit la publicité pour des alcools de grain (ex. whisky) et donc entrave l’importation des alcools écossais ou irlandais.

3 – Mesure qui a pour effet d'entraver l'accès au marché. Une réglementation italienne non discriminatoire car appliquée indifféremment aux produits italiens et importés, autorisant uniquement les véhicules automobiles, les trolleybus et les tracteurs automobiles à tirer une remorque a été interprétée comme entravant l'accès au marché italien d'autres produits, tels les remorques spécialement conçues pour les motocycles. Cependant la Cour a considéré que la mesure italienne peut être justifiée par l'objectif d'intérêt général de la sécurité routière 52.

Ou encore, une réglementation suédoise, non discriminatoire, désignant les eaux et couloirs navigables, a été jugée comme susceptible d'entraver l'accès sur le marché de jet-skis car une telle réglementation est de nature à limiter fortement leur usage ; et de telles mesures peuvent avoir une influence sur le comportement des consommateurs, qui, sachant que l'utilisation autorisée est très limitée, n'auraient qu'un intérêt réduit à acheter le produit. Cependant, une telle réglementation peut être justifiée par la protection de l'environnement, mais une interdiction générale d'utiliser les produits en dehors des couloirs publics constituerait une mesure allant au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer la protection de l'environnement 53.

Ou encore, une réglementation écossaise, qui impose un prix minimal de revente au détail de boissons alcoolisées a été jugée comme susceptible de constituer une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative au sens de l'article 34, TFUE en ce qu'elle est susceptible d'entraver l'accès au marché britannique de boissons alcoolisées légalement commercialisées dans les autres États membres du seul fait qu'elle empêche que le prix de revient inférieur des produits importés puisse se répercuter sur le prix de vente au consommateur 54.

27. Synthèse. Les États doivent respecter les principes de non-discrimination, de reconnaissance mutuelle des produits légalement fabriqués et commercialisés dans d'autres États membres et assurer un libre accès aux marchés nationaux.

2. Exceptions

28. Deux séries de justifications sont envisageables, celles fondées sur l'article 36, TFUE et celle dégagées par la jurisprudence, qui écarte, au nom de l’article 34, TFUE et des exigences impératives d'intérêt général, le principe de libre circulation des marchandises.

Selon la Cour de Justice, dans le cas de mesures distinctement applicables (discriminatoires), il convient de ne considérer que les justifications prévues à l'article 36, TFUE. Dans le cas de mesures indistinctement applicables, peuvent, en outre, être invoquées les exigences impératives d'intérêt général 55.

Ces exceptions sont soumises au principe de proportionnalité. Le juge vérifie s'il n'était pas possible d'adopter une mesure entravant moins la libre circulation des marchandises.

α. Les exceptions de l'article 36, TFUE

29. Aux termes de l'article 36, TFUE (ex. TCE, art. 30), « les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d'importation, d'exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d'ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale ».

La liste des exceptions est limitative. Ces exceptions sont d'interprétation stricte et doivent être proportionnées au but poursuivi.

Les justifications de l'article 36, TFUE sont nécessairement de nature non économique 56.

30. En revanche, si l'Europe a adopté des règles d'harmonisation, un État membre ne peut se départir de ces règles en invoquant des considérations d'intérêt général tirées de l'article 36, TFUE. Il ne pourrait invoquer que les dérogations éventuellement admises par la règle européenne d'harmonisation 57.

31. Justifications fondées sur la santé. Des réglementations restrictives touchant à des questions de santé peuvent être jugées illégales si elles ne sont pas proportionnées, par exemple, si de simples mesures d'étiquetage peuvent suffire. La réglementation sera jugée disproportionnée si d'autres mesures moins restrictives permettent d'atteindre les objectifs poursuivis 58. Et la jurisprudence européenne n'admettra que rarement qu'une mesure nationale soit effectivement proportionnée.

32. Exemples de l'interdiction de la publicité sur les alcools. La loi suédoise relative à l'interdiction de la publicité sur les alcools et les vins est un bon exemple. La Cour de justice a déclaré que la loi était une mesure d'effet équivalent aux restrictions quantitatives aux échanges (MEERQ) car elle gêne l'accès aux produits étrangers moins connus du public. La législation suédoise en interdisant toute publicité « va au- delà de ce qui est nécessaire pour parvenir à l'objectif visé » de protection de la santé publique 59. Une information du consommateur eût été suffisante.

33. Exemple de la vente de lentilles de contact. Pour la CJUE, l'exigence posée par une loi hongroise, pour la commercialisation des lentilles de contact, de la possession d'un magasin spécialisé en dispositifs médicaux avec une superficie minimale de 18 m² ou un local séparé de l'atelier, avec la présence d'un personnel qualifié, a pour conséquence d'interdire la vente par Internet et constitue ainsi une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative à l'importation : « les articles 28 et 30, TCE (devenus TFUE, art. 34 et 36) doivent être interprétés en ce sens qu'une telle réglementation n'est pas justifiée par des raisons de protection de la santé et de la vie des personnes dans la mesure où un tel objectif peut être atteint au moyen de mesures moins contraignantes » 60.

34. Justifications fondées sur la protection de la propriété intellectuelle. Les droits de propriété intellectuelle confèrent un monopole d'exploitation, mais constituent une entrave licite à la liberté des marchandises visée par l'article 36, TFUE. Cependant, pour concilier libre circulation et protection des droits de propriété intellectuelle, la jurisprudence a posé le principe de l'épuisement des droits de propriété intellectuelle. Une fois le produit mis sur le marché européen, le titulaire du droit de propriété intellectuelle voit son droit épuisé. Il ne peut donc plus s'opposer à la libre circulation du produit, sauf en cas d'altération en cas d'altération de la marchandise ou de son conditionnement. Par exemple, un fabricant de médicaments peut agir en contrefaçon en cas de réétiquetage ou de reconditionnement du médicament 61.

β. Les exigences jurisprudentielles impératives 62

Aux exceptions prévues à l'article 36, TFUE, la jurisprudence en a ajouté d'autres, comme l'environnement, le maintien du pluralisme de la presse, l'efficacité des contrôles fiscaux, l'équilibre des systèmes de sécurité sociale, etc. Ces exceptions se rattachent à la théorie des exigences impératives d'intérêt général, dégagée par le fameux arrêt Cassis de Dijon :

35. Jurisprudence Cassis de Dijon. Tout en posant le principe de reconnaissance mutuelle, permettant de réaliser l'objectif de libre circulation des marchandises, la Cour de justice, dans l'arrêt Cassis de Dijon 63, a admis que certaines exigences impératives peuvent être avancées par les États membres pour justifier une dérogation au principe de libre circulation. Des entraves peuvent être justifiées « dans la mesure où ces prescriptions peuvent être reconnues comme étant nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives tenant notamment à l'efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des intérêts des consommateurs », dans la mesure où l'objectif poursuivi n'aurait pas pu être atteint par des mesures restreignant d'une manière moindre les échanges entre États membres.

Une dérogation fondée sur une exigence impérative ne peut donc être invoquée par un État membre : 1) qu'en l'absence d'harmonisation européenne ; 2) qu'en présence d'une réglementation nationale non discriminatoire, c'est-à-dire indistinctement applicable aux produits nationaux et importés, et 3) la mesure doit être nécessaire pour satisfaire l'objectif recherché et proportionné.

Comme pour l'article 36, TFUE, seules des exigences impératives de nature non économiques peuvent être retenues 64.

Ainsi, ont été admis à titre d’exigences impératives, la protection des consommateurs, la loyauté des transactions commerciales, l'efficacité des contrôles fiscaux, la protection de l'environnement 65, la protection des réseaux publics 66, le maintien du pluralisme culturel 67.

36. L'euro-compatibilité des règles nationales de droit de la consommation. Par exemple, une loi italienne et une loi espagnole ne peuvent interdire la commercialisation sous la dénomination « chocolat » des produits qui contiennent outre le beurre de cacao d'autres matières grasses végétales, en exigeant que ces marchandises portent la dénomination « succédané de chocolat ». Car en obligeant de changer la dénomination des produits concernés en « succédanés de chocolat », les opérateurs doivent supporter des frais supplémentaires de conditionnement, et la mesure peut avoir une influence négative sur la perception de ces produits par les consommateurs. Il a donc été jugé que les réglementations espagnole et italienne sont disproportionnées et violent le principe de la libre circulation de marchandises 68. La solution est aberrante, car elle fait prévaloir les considérations marchandes sur la protection du consommateur.

La Commission européenne a émis, le 10 décembre 2015, un avis motivé demandant à la France de modifier la loi de 1948 réglementant l'emploi de la dénomination de qualité « fait main », laquelle réserve exclusivement la dénomination « fait main » aux chaussures confectionnées à la main. Selon la Commission, cette mesure nie le principe de reconnaissance mutuelle et a un effet équivalent à des restrictions quantitatives à la libre circulation des marchandises au sein du marché intérieur, sans qu'elle soit proportionnée et ni justifiée par des motifs liés à la protection des consommateurs. Solution aberrante. Cet interventionnisme sans limite de l'Europe est de nature à la discréditer…

37. Réglementation consumériste euro-compatible. La législation nationale de protection des consommateurs doit avoir pour objectif de prohiber des pratiques commerciales déloyales de nature à induire en erreur le consommateur moyen normalement informé, raisonnablement attentif et avisé 69. Ainsi, une loi prescrivant l'emploi de la langue française dans les modes d'utilisation des produits, relevant de mentions obligatoires a été jugée conforme à l'article 30 (devenu TFUE, art. 36), car elle est destinée à protéger les consommateurs 70.

38. Libre circulation des marchandises et libre prestation des services. Traditionnellement, la Cour de justice fait une application distributive et non-cumulative des textes intéressant les différentes libertés de circulation. Mais, elle accepte aujourd'hui d'adopter une analyse globale de la situation en refusant de choisir entre libre circulation des marchandises et libre prestation de services 71.

39. Libre échange mondial. Des institutions internationales visent à favoriser le libre-échange. Seront brièvement citées l'Organisation mondiale du commerce (OMC) qui depuis 1994 remplace le GATT (General agreement on tariffs and trade – c'est-à-dire l'accord général sur les tarifs douaniers) ou la CNUCED (Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement). Ces institutions ont pour mission de développer le libre-échange international.

Ce libre-échange n'est évidemment pas achevé. Des barrières douanières, des taxes, ou des quotas sont autant d'entraves. Le droit de la concurrence cherche précisément à sanctionner les comportements des entreprises, voire les agissements des États de nature à affecter le libre jeu de la concurrence.

b.  Libre circulation des capitaux

40. Quelques mots sur ce sujet : les mouvements de capitaux n'ont été libérés que progressivement dans l'Union européenne et la France. La directive européenne du 24 juillet 1988 a organisé une libération des mouvements de capitaux entre États membres, mais en autorisant les contrôles administratifs. Puis, le Traité de Maastricht a admis une libéralisation complète, même dans les rapports avec des États tiers, sous réserve de clauses de sauvegarde. La France a supprimé sa réglementation du contrôle des changes (en prévoyant néanmoins son rétablissement par simple décret).

c.  Libre circulation des personnes et des services

41. La présentation sera sommaire : l'article 49, TFUE consacre la liberté d'établissement ; l'article 56 (Traité CE, ex art. 49) la libre prestation de services. La liberté d'établissement est la liberté de créer ou de transférer une entreprise dans un autre État membre. La libre prestation de services est le droit, pour une personne physique ou morale, d'offrir, à partir d'un établissement principal ou secondaire, implanté dans l'Union européenne des services sur le sol d'autres États membres. Le prestataire de services peut se doter dans le pays d'accueil d'une certaine infrastructure, mais non de façon permanente. Si le service est proposé au moyen d'une installation stable (filiale, agence, succursale), celui-ci relève de la liberté d'établissement. La prestation de services est rémunérée, offerte de façon indépendante, quel que soit le secteur économique. L'ex-article 49 devenu l'article 56, TFUE a été interprété largement puisqu'il peut viser « l'activité consistant à mettre à la disposition contre rémunération de la main-d'œuvre, sans qu'il y ait de contrat de travail conclu avec l'utilisateur ». De même, est couverte par l'article 49 (devenu TFUE, art. 56) l'activité de services qu'un prestataire offre par téléphone à des destinataires potentiels établis dans d'autres États membres, et qu'il fournit sans se déplacer 72. Les articles 49 et 56, TFUE sont d'effet direct.

42. Exceptions au principe de libre circulation. Des entraves à la liberté d'établissement peuvent être justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique, visées par l'article 52, TFUE (devenu Traité CE, art. 46). La jurisprudence est stricte. Il faut des « raisons impérieuses d'intérêt général » si la mesure est ouvertement discriminatoire envers les ressortissants européens. Si la mesure est indistinctement applicable à tous les citoyens de l'Union, la jurisprudence est moins stricte. Elle exige le respect des principes habituels de droit européen, nécessité et proportionnalité.

43. Directive relative aux services. Partant du constat que les services représentent 70 % du PNB et des emplois dans la majorité des États de l'Union, une libéralisation complète des services avait fait l'objet d'un projet de directive sur les services fortement décrié (la fameuse directive « Bolkestein »). Après de multiples péripéties, la directive a été adoptée en décembre 2006 73. Le service est défini comme « toute activité économique 74 non salariée, exercée normalement contre rémunération 75, visée à l'article 50 du Traité CE » (devenu TFUE, art. 57), dès lors que le service est fourni par des prestataires ayant leur établissement dans un État membre.

44. Champ d'application. La directive a exclu un certain nombre de secteurs : en raison de textes spécifiques, sont exclus notamment les services financiers, services et réseaux de communication électronique, secteur des transports, services audiovisuels ; en raison de leur nature non économique, sont exclus les services d'intérêt général non économiques, certains services sociaux (relatifs au logement, à l'aide sociale à l'enfance…) ; de même, mais les justifications sont plus mystérieuses, sont exclus les agences de travail intérimaire, toutes les activités de nature fiscale, les activités de jeux d'argent, de sécurité, ou les services fournis par les notaires et huissiers, ou des avocats ; de même, la directive ne porte pas sur les règles de droit international privé « en particulier les règles régissant le droit applicable aux obligations contractuelles et non contractuelles » (art. 3-2).

La directive « ne s'applique pas au droit du travail, à savoir les dispositions légales ou contractuelles concernant les conditions de travail, y compris la santé et la sécurité au travail… Elle n'affecte pas non plus la législation des États membres en matière de sécurité sociale » (art. 1-6).

45. Régime. La directive vise à faciliter la libre circulation des services en simplifiant les conditions d'accès à une activité. La directive ne porte pas sur le droit applicable au contrat ou à la responsabilité du prestataire de services. Elle n'affecte pas les conditions de travail.

Il appartient à l'État d'accueil de garantir le libre accès à l'activité de services ainsi que son libre exercice (art. 16-1) ; avec une exception : un double contrôle par l'État membre d'établissement et par l'État où le service est effectué peut être exercé en cas de déplacement temporaire.

Les entraves à cette liberté sont interdites. L'article 16, § 2, de la directive détaille les mesures interdites susceptibles d'entraver la libre prestation. Par exemple, le pays d'accueil n'a pas le droit d'exiger du prestataire de services une infrastructure permanente. Le pays d'accueil doit s'efforcer de lever les obstacles administratifs qui entravent la libre circulation des prestations de services en mettant en place des guichets uniques pour accomplir les prestations (art. 6).

Néanmoins, le pays d'accueil est autorisé à imposer des contraintes sur l'exercice d'une activité de services si celles-ci sont justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique, de santé publique ou de protection de l'environnement, si elles sont appliquées de manière non discriminatoire et proportionnée (art. 16, § 3). La directive ne permet pas aux États membres de se prévaloir de la protection des consommateurs pour restreindre la circulation des services.

Conformément à une jurisprudence antérieure 76, la directive prohibe tout test économique de nature à entraver l'accès aux services (art. 14, § 5) – ce qui peut conduire à remettre en cause notre réglementation sur l'urbanisme commercial qui subordonne l'ouverture d'une grande surface au maintien d'une concurrence effective 77.

En bref, le texte consacre, en large partie, une jurisprudence plus que trentenaire ! 78 Une nouveauté : les États se sont engagés à simplifier les procédures.

46. En revanche, la question de la reconnaissance des qualifications essentielles, pourtant essentielle pour assurer l'effectivité de la liberté de circulation des services libéraux, suscite moins de passion. La difficulté est qu'en la matière, les directives sectorielles pullulent, sans unité.

2. Libre concurrence

a. Libre concurrence et libre circulation

47. Les liens entre libre circulation et libre concurrence sont étroits. Par exemple, une norme qui réserve une activité économique à une catégorie de personnes crée une entrave à la libre circulation au sein de l'Union. Sur recours préjudiciel, la Cour de justice a jugé que les articles 43 et 49, CE (devenus TFUE, art. 49 et 56) doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une réglementation nationale qui réserve de manière exclusive aux centres d'assistance fiscale le droit d'exercer certaines activités de conseil et d'assistance en matière fiscale (telles celles relatives à la déclaration annuelle des revenus des travailleurs salariés) 79. Cette entrave peut aussi, cumulativement, être analysée à l'aune du droit de la concurrence. Ainsi, une réglementation étatique peut être censurée, car en conférant à une entreprise une position dominante, elle peut encourager un abus en mettant l'entreprise en situation d'abus automatique.

48. Libre circulation des marchandises et concurrence déloyale 80. Les règles de concurrence déloyale ne doivent pas être invoquées pour entraver la libre circulation des marchandises. Ainsi, si une réglementation nationale soumet à des exigences plus strictes la fabrication de produits nationaux que les produits d'importation, il n'y a pas pour autant concurrence déloyale de la part du producteur ou de l'importateur de produit étranger, non soumis à ces exigences nationales 81.

b. La spécificité du droit européen de la concurrence

49. La concurrence fin ou moyen ? Une opposition entre droit européen et droit nord-américain de la concurrence 82 ? Le droit de la concurrence est né aux USA (Sherman Act de 1890, Clayton Act de 1914), puis a été importé à la fin de la Seconde Guerre mondiale en Allemagne, et dans le reste de l'espace européen. Traditionnellement, on oppose la conception américaine à la conception européenne. En Europe, la concurrence n'est qu'un moyen pour assurer la réalisation des objectifs poursuivis par le Traité 83.

Pour autant, l'opposition entre droits européen et droit américain est exagérée. La conception américaine conduisait à faire de la défense du marché une fin en soi. Les structures du marché étaient défendues avec âpreté, le cas échéant avec des interdits per se à l'encontre de pratiques présumées affecter le marché. L'école de Harvard a développé une théorie, dite « structuraliste », pour justifier ces interdits per se. Cette conception rejoint la théorie ordo-libérale 84 qui a largement influencé les rédacteurs du Traité de Rome. Selon cette théorie développée par l'école de Fribourg, la libre concurrence est le seul moyen permettant d'atteindre les objectifs de développement harmonieux poursuivis par les Traités 85. Ainsi, peut être condamnée une pratique qui porte atteinte à la structure même de la concurrence (ex. : pratique de cloisonnement des marchés, ou pratique qui vise à renforcer une position dominante) sans s'intéresser à la question de savoir si la pratique porte ou non atteinte aux intérêts du consommateur, ou sans rechercher si la pratique peut ou non être sauvée par des justifications économiques. Cette théorie ordo-libérale n'est donc pas éloignée de la théorie structuraliste longtemps défendue aux USA.

Les deux droits ont connu des évolutions comparables. La théorie structuraliste a été contestée à partir des années 1970 par l'école de Chicago. Les interdits per se sont désormais gouvernés par une « rule of reason » et par l'analyse économique. De même, l'analyse économique progresse également dans les droits européen et interne.

Les doctrines économiques américaines exercent une forte influence dans les textes de droit de la concurrence et la jurisprudence européenne. Par exemple, la Commission est moins méfiante à l'égard des entreprises puissantes ; ou pour prendre un autre exemple, les méthodes d'analyse pour délimiter les marchés, comme le SNIPP test 86, conçues aux USA ont été généralisées en Europe. Quant à l'appréciation d'une opération de concentration, le test américain dit « du SLC » (Substantial Lessening of Competition) a été repris en droit européen en 2004, de même que les économistes ont introduit la théorie des efficacités (« efficiencies ») en Europe. Et la théorie ordo-libérale, destinée à protéger les structures du marché, est en déclin avec le Traité de Lisbonne, moins libéral car moins confiant dans les vertus du marché.

50. Le rapprochement entre le droit américain et le droit européen n'est pas absolu. Il est des résistances : par exemple en matière de relations verticales, les débats américains sur le « resale price maintenance » (imposition d'un prix minimal de revente) et le revirement de la Cour suprême des USA sur cette question n'ont pas eu d'influence en droit européen de la concurrence. Ou autre exemple, la jurisprudence sur les restrictions de concurrence par objet, ou sur les infrastructures essentielles ou encore sur l'abus automatique traduit une certaine rigidité dans la défense de la concurrence, à contre-courant avec l'analyse économique de la concurrence défendue aux USA.

Et il est des décisions différentes selon que l'affaire est jugée en Europe ou aux USA. La décision de condamnation par la Commission européenne de Microsoft 87 a créé un véritable traumatisme aux USA, comme l'a été en son temps le refus d'autoriser la fusion entre General Electric et Honeywell.

51. Le droit nord-américain revendique, de par l'ancienneté de son droit antitrust et la puissance économique des USA, une sorte de « monopole » 88 dans le développement du droit de la concurrence, mal compris en Europe.

52. Le droit européen poursuit deux objectifs. En premier lieu, il vise à assurer le bon fonctionnement du marché pour qu'une concurrence praticable puisse jouer : il veille à ce que les prix soient fixés par le jeu de la libre concurrence, que l'entrée et la sortie d'un marché soient libres.

En second lieu, la Commission européenne revendique une spécificité du droit européen, qui poursuit une politique d'intégration des marchés en vue de la constitution d'un marché unique européen. Ainsi s'expliquent la jurisprudence ou les textes européens qui sanctionnent toute entrave aux importations parallèles. La lutte contre les cloisonnements de marché est vive dans les secteurs de l'automobile ou des médicaments. En ce sens, la politique de concurrence poursuit la même finalité que les règles relatives à la liberté de circulation des marchandises.

53. Un exemple sera donné de cette dualité d'objectifs, protection d'une concurrence efficace et protection du marché européen : une clause d'exclusivité d'approvisionnement pourra être condamnée sur le fondement des ententes ou de l'abus de position dominante, car elle conduit à évincer du marché les offreurs concurrents. La clause porte atteinte aux structures de la concurrence (second objectif). La clause pourra aussi être condamnée, même si les concurrents ont pu trouver des clients et que la clause n'a donc pas abouti à une exclusion du marché. L'effet anticoncurrentiel résultera du fait que l'activité économique des concurrents a souffert de l'exclusivité d'achat. Il faut prouver qu'en l'absence de clause, le développement des concurrents aurait été plus fructueux et plus rapide 89. Le marché n'a pas fonctionné correctement (premier objectif).

§ 2. Sources du droit de la concurrence

A. Droit interne

54. La diversité des sources. Il est inexact d'affirmer que le droit de la concurrence est « par essence un droit privé, un droit des échanges entre personnes privées régissant des rapports entre intérêts privés » 90. Car le droit de la concurrence gouverne aussi les relations entre personnes publiques.

Les liens entre le droit de la concurrence et l'économie gouvernent la théorie des sources.

La norme doit donc être nécessairement vague pour s'adapter aux fluctuations économiques. Aussi le droit pénal semble-t-il inadapté. Un auteur a été jusqu'à considérer que le droit pénal des affaires est inefficace 91. Le pragmatisme des modes de preuve retenus par le droit de la concurrence semble ne pouvoir être étendu à un contexte pénal. L'ordonnance de 1986 a dépénalisé partiellement la matière. Mais la réforme est inachevée. Certaines pratiques restrictives font encore aujourd'hui l'objet de sanctions pénales ; l'auteur d'une pratique anticoncurrentielle peut voir sa responsabilité pénale engagée sur le fondement de l'article L. 420-6 du Code de commerce. Aujourd'hui, on assiste à un reflux du droit pénal. Pour ne citer qu'un exemple, les sanctions en cas de non-respect de l'obligation de transparence tarifaire ont été aggravées par les lois du 31 décembre 1992 et du 29 janvier 1993.

Par ailleurs, il ne faut pas oublier que le droit de la concurrence gouverne les pratiques contractuelles ou individuelles. La théorie générale des obligations est donc une source du droit de la concurrence 92. Le contrôle des comportements est une préoccupation générale du droit de la concurrence. La protection du marché et des individus est étroitement liée.

Et enfin, depuis 1945, un droit spécial de la concurrence se développe. L'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence est la pierre angulaire de ce nouveau droit spécial. Elle a été incorporée dans le Code de commerce mis en vigueur par l'ordonnance du 18 septembre 2000 93.

B. Droit européen

55. Sources fondamentales du droit européen de la concurrence.

– Le traité instituant la Communauté économique européenne (CEE, art. 81 à 89) (qualifié de Traité de Rome de 1957 ou traité CEE).

– À la suite du Traité de Rome, l'Union européenne a été mise en place par le traité de Maastricht, le 7 février 1992 (Traité CE), lequel a été modifié par le traité d'Amsterdam le 2 octobre 1997 : ce Traité a pour objectif le développement dans l'espace européen d'un espace de liberté, sécurité et de justice.

– Le traité de Nice du 26 février 2001 réforme les modes de fonctionnement des institutions de l'Union européenne (UE). Ces différents Traités successifs n'ont pas modifié les règles de concurrence qui datent de 1957.

– Avec le Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007, entré en vigueur le 1er décembre 2009, deux textes fondamentaux régissent désormais les institutions européennes : le Traité de l'Union européenne (TUE) et le Traité de fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Dans une certaine mesure, l'importance d'une libre concurrence n'est pas affirmée avec la même force par le Traité de Lisbonne.

56. Place de la libre concurrence dans le traité de Lisbonne. Le traité de Rome et les traités successifs avaient été influencés par la théorie ordo-libérale de l'École allemande de Fribourg, confiante dans les bienfaits de la libre concurrence. Le traité CEE assignait à la CEE la mission d'établir « un régime assurant que la concurrence n'est pas faussée dans le marché intérieur ». Avec le Traité de Lisbonne, le droit de la concurrence n'a pas disparu. Les règles « opérationnelles » sur les pratiques anticoncurrentielles (TFUE, art. 101 et 102) ou le contrôle des concentrations ou des aides d'État ou encore les libertés fondamentales de circulation ont leur place dans le TFUE.

Cependant, le Traité de l'Union européenne (TUE) ne parle plus de libre concurrence, mais de « commerce libre et équitable », de « développement durable » ou de cohésion économique ou de marché intérieur (TUE, art. 3). Et le TFUE ne place plus l'exigence d'une concurrence non faussée ou d'une concurrence libre parmi les objectifs de l'Union, à la différence de l'ancien Traité CE. L'article 3, TFUE précise seulement que l'Union a compétence exclusive pour établir les règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur. L'exigence de concurrence non faussée est reléguée dans le protocole no 27 sur le marché intérieur et la concurrence. Cette réécriture est politique, en raison du refus de la France de considérer la libre concurrence ou la protection du marché comme l'un des objectifs majeurs de l'Union européenne. On pourrait penser que cette réécriture n'a pas d'implication juridique puisque les règles « opérationnelles » existent toujours. Simple jeu de mots ? Ou abandon du modèle ordo-libéral croyant dans les vertus de la libre concurrence 94 ? La théorie ordo-libérale est en déclin tandis que l'analyse économique avec la poursuite de l'efficience progresse ; mais la théorie structuraliste inspirée du modèle ordo-libéral n'a pas totalement disparu en droit positif 95.

Au traité de Lisbonne s'ajoutent les actes du droit dérivé, tels les directives ou les Règlements d'exemption.

57. Traité de Lisbonne et droits de l'Homme 96. Le traité de Lisbonne entérine l'adhésion de l'Union européenne à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui a désormais valeur contraignante 97.

Pour autant, la Cour de justice s'est prononcée contre l'adhésion de l'Union européenne à la Convention européenne des droits de l'Homme 98 (seuls les États sont signataires de la Conv. EDH). Cependant, même si l'Union européenne n'est pas signataire de la Convention européenne des droits de l'Homme, ses prescriptions s'imposent à elle. En effet, le Traité sur l'UE énonce que l'Union respecte les droits fondamentaux, tels qu'ils sont garantis par la Convention européenne des droits de l'Homme (art. 6). En outre, le préambule de la Charte des droits fondamentaux, à laquelle l'UE a adhéré, renvoie aux droits garantis par la Convention européenne des droits de l'Homme.

Par ailleurs, avec l'arrêt Bosphorus 99, en 2005, la CEDH s'est déclarée compétente pour vérifier la conformité d'actes nationaux d'application de normes européennes lorsqu'une marge nationale d'appréciation est laissée à la discrétion de l'État membre de l'Union.

58. Accord sur l'Espace économique européen (EEE). Cet accord, signé à Porto le 2 mai 1992, assujettit les États signataires aux règles de concurrence européenne. Les États signataires de l'EEE 100 ne sont pas membres de l'UE. La seule différence est que l'institution compétente pour appliquer le droit européen de la concurrence n'est pas la Commission européenne, mais une instance propre à l'EEE.

59. Force contraignante des lignes directrices ou recommandations. Comme en droit interne, au droit dur (hard law), vient s'ajouter le droit souple (la soft law) dont l'importance est considérable.

L'autorité qui a établi le texte de soft law est liée, mais peut y déroger en motivant (par exemple, en raison des circonstances particulières de l'espèce ou en raison du caractère suffisamment dissuasif de l'amende) et en respectant le principe d'égalité de traitement 101. Le principe est celui de l’autolimitation. Le texte engage l’autorité qui l’a édicté, sauf à ce qu’elle explique les circonstances particulières ou les raisons d’intérêt général qui justifient qu’elle s’en écarte.

En revanche, la soft law ne lie ni le juge (qu'il soit européen ou national) ni une autre autorité en dehors de celle qui a édicté le texte. La soft law énonce de simples règles indicatives. Par exemple, un juge national ou une autorité nationale de concurrence peut s'écarter des seuils fixés par la Communication européenne dans sa communication de minimis sur le seuil de sensibilité 102.

Néanmoins, la Cour de justice a admis que, sous certaines conditions, « il ne saurait être exclu que de telles règles ayant une portée générale puissent déployer des effets juridiques » 103, car elles créent des attentes légitimes sur lesquelles se fondent les entreprises. Si une juridiction s'écarte des lignes directrices, elle doit donner des raisons qui sont compatibles avec le principe d'égalité de traitement et de proportionnalité. En outre, la Cour de justice semble subordonner l’opposabilité d’un texte de soft law à deux critères, l’acceptabilité de l’acte par les États membres et la publicité qui en est faite 104.

60. Contrôle des actes des autorités de régulation. Le Conseil d'État admet de contrôler les actes de droit souple des autorités de régulation lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables ou à influer de manière significative les comportements des acteurs du secteur 105.

Des principes fondamentaux gouvernent l'application du droit européen (1). Les deux droits, national et européen, ont vocation à s'appliquer en concurrence (2). Les autorités européennes et les États membres ont vocation à appliquer le droit européen de la concurrence (3).

1. Principes fondamentaux

Quatre principes fondamentaux gouvernent le droit européen : l'effet direct (a), la primauté (b), l'unité d'interprétation (c) l'effectivité du droit européen (d) et le principe d'équivalence (e).

a. Effet direct

61. La jurisprudence Van Gend en Loos. L'effet direct du droit européen a été affirmé par l'arrêt Van Gend en Loos : l'ordre européen « concerne directement les justiciables de la Communauté ; les sujets (en) sont non seulement les États membres mais également leurs ressortissants ». Il s'ensuit que « le droit communautaire, indépendamment de la législation des États membres, de même qu'il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique » 106. Les particuliers peuvent invoquer directement devant les juridictions nationales la disposition « précise, (qui) n'est assortie d'aucune réserve, (qui) ne suppose pour sa mise en œuvre aucun acte juridique des institutions communautaires et ne laisse pas à l'État responsable un véritable pouvoir d'appréciation quant à l'application de la règle ».

Bénéficient de l'effet direct les règlements et les dispositions du Traité qui s'adressent directement au sujet de droit.

Quant aux directives, l'article 288, TFUE oblige les États membres à les transposer en droit interne et laisse aux États le choix de la forme et des moyens à employer pour en assurer la transposition dans leur droit. Dès lors que la directive est suffisamment précise et explicite, la Cour de justice a affirmé son effet direct, une fois expiré le délai prévu dans la directive pour sa transposition en droit interne 107. Le ressortissant peut saisir le juge national pour lui demander d'écarter l'application d'une règle nationale contraire à la directive. Les États membres sont, en outre, tenus de réparer les dommages causés aux particuliers du fait de la non-transposition de la directive dans les délais 108. Mais l'effet direct des directives permet seulement aux particuliers de se prévaloir contre les pouvoirs publics ou l'Administration d'une directive non transposée, quand ces derniers continuent d'appliquer une règle de droit interne en contradiction avec la directive. L'effet direct ne joue pas entre particuliers, tant que la directive n'a pas été transcrite en droit interne. On parle d'effet direct vertical par opposition à l'effet direct horizontal.

62. Effet direct des articles 101 et 102, TFUE. L'article 101, § 1, prohibe les ententes entre entreprises susceptibles d'affecter le commerce entre États membres qui affectent le jeu de la concurrence à l'intérieur de l'Union européenne ; l'article 101, § 2, prévoit la nullité des accords ou décisions non conformes à l'article 101, § 1 ; l'article 102 interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, l'abus de position dominante. S'adressant directement aux entreprises, les paragraphes 1er et 2 de l'article 101 ainsi que l'article 102 sont d'effet direct vertical (invocabilité des dispositions européennes devant une autorité ou juridiction nationale) et horizontal (invocabilité des dispositions entre particuliers) 109. En conséquence, les entreprises peuvent faire valoir devant les juridictions nationales et même l'Autorité de la concurrence les droits conférés par les articles 101, § 1 et 2 et 102.

Avec l'introduction du Règlement no 1/2003 du 16 décembre 2002 autorisant les autorités et juridictions nationales à appliquer l'article 81, § 3 (devenu TFUE, art. 101, § 3), cette disposition est également dotée de l'effet direct.

De même, les directives UE intéressant la libre circulation des marchandises sont d'effet direct dans la mesure où leurs dispositions sont claires, précises et inconditionnelles 110.

b. Primauté du droit européen

63. La jurisprudence Costa. La primauté du droit européen a été affirmée dès 1964 dans le célèbre arrêt Costa 111. Cette primauté s'impose aux États, aux juges nationaux et aux autorités nationales de concurrence. La primauté du droit européen signifie que le droit national ne peut s'appliquer qu'à la condition de ne pas porter atteinte à l'autorité comme à l'effet utile des règles de concurrence européennes.

Le respect de la primauté de l'ordre européen s'impose aux juges nationaux. La primauté du droit européen signifie que le juge national doit refuser d'appliquer une norme nationale, fût-elle postérieure, contraire à une disposition du Traité de Rome. La Cour de cassation dans l'arrêt Jacques Vabre en 1975 112, et le Conseil d'État en 1989, dans l'arrêt Nicolo 113, acceptent de faire prévaloir une disposition du Traité sur une loi nationale, même lorsque le Traité lui est antérieur.

La primauté signifie également qu'une autorité nationale de concurrence doit laisser inappliquée une législation qui conduit à la conclusion d'entente contraire à l'article 101 TFUE ou renforce ses effets 114 ou qui conduit une entreprise à abuser automatiquement de sa position dominante.

c. Interprétation uniforme du droit européen

64. Aux termes de l'article 267, TFUE (Traité CE, ex art. 234), la Cour de justice a compétence pour statuer à titre préjudiciel sur l'interprétation du Traité et des actes dérivés. Toute juridiction nationale a la faculté de solliciter cette interprétation. Elle y est tenue en cas d'obscurité ou d'ambiguïté du texte européen si elle rend une décision insusceptible d'un recours de droit interne. L'arrêt rendu par la Cour de justice bénéficie d'une autorité erga omnes. Tout juge national est lié par l'interprétation. Cependant, s'il pense que l'interprétation peut être modifiée, il peut saisir à nouveau la Cour.

d. Effectivité du droit européen (théorie de l'effet utile)

65. Au principe de primauté de l'ordre européen, s'ajoute également celui de l'effectivité. Toute règle nationale ne doit pas nuire à l'effet utile du droit européen. Ce principe renforce la règle de la primauté du droit européen.

Les États doivent respecter l'effet utile des dispositions du Traité. Cette règle vaut pour le droit de la concurrence. Même si les destinataires des articles 101 et 102, TFUE sont les entreprises, les États sont tenus respecter l'effet utile des règles de concurrence du Traité. La Cour de justice a affirmé qu'il est interdit à un État d'« édicter des mesures permettant aux entreprises privées de se soustraire aux contraintes imposées par les articles 81 à 92 du Traité (devenus TFUE, art. 101 à 109) » 115. Un pays membre ne peut donc par une loi faire échec aux articles 101 et 102, TFUE en favorisant la conclusion d'une entente ou d'un abus de position dominante.

De même, un État ne peut, en édictant une loi, rendre difficile, voire impossible l'exercice des droits reconnus par le droit de la concurrence. Cette solution a donné lieu, notamment, à la jurisprudence Courage 116. La Cour de justice a écarté l'application de la loi britannique interdisant à une partie à une entente d'agir en responsabilité contre son co-contractant (private enforcement). Pour la Cour de justice, une partie à une entente doit pouvoir réclamer des dommages-intérêts à son co-contractant, sauf si cette partie porte une responsabilité significative dans la distorsion de concurrence.

Le principe de l'effet utile s'applique à l'égard de toute règle de concurrence.

Le principe de l'effet utile conduit ainsi à atténuer la règle de l'autonomie procédurale. En vertu de l'autonomie procédurale, la procédure diligentée devant les autorités de concurrence et les juridictions nationales est soumise aux règles nationales de procédure. Celles-ci sont cependant écartées si elles nuisent à l'effectivité du droit européen. Les règles procédurales nationales ne doivent pas rendre impossible ou excessivement impossible l'exercice des droits conférés par l'ordre européen.

Un exemple parmi d'autres sera présenté : au nom de l'autonomie procédurale, ce sont les États qui établissent les règles applicables au droit d'accès au dossier détenu par l'autorité de concurrence ; mais ces règles ne peuvent conduire à une interdiction absolue d'accès au dossier pour une victime de pratique anticoncurrentielle, sous peine de porter atteinte au principe d'effectivité du droit de l'Union, en rendant impossible ou difficile la réparation du préjudice concurrentiel.

e. Principe d'équivalence

66. En vertu de ce principe, les règles nationales de concurrence doivent être équivalentes, sans être nécessairement identiques aux règles européennes de concurrence. Ainsi, les règles internes de concurrence (entente, abus de position dominante) doivent être équivalentes aux articles 101 et 102, TFUE.

Cette règle d'équivalence a été appliquée dans le fameux arrêt Manfredi 117. La Cour de justice, se fondant sur le principe d'équivalence, a écarté une loi nationale limitant le droit à réparation d'une victime de pratique anticoncurrentielle en affirmant que « la victime doit pouvoir demander réparation non seulement du dommage réel (les pertes subies, soit le « damnum emergens ») mais également du manque à gagner (lucrum cessans) ».

2. Application concurrente des droits européen et interne de la concurrence

Les droits interne et européen de la concurrence ont vocation à s'appliquer tous deux (a) mais l'application du droit interne est subordonnée à celle du droit européen (b).

a. Concurrence des droits européen et interne

67. Une application de deux droits. La question est de savoir si, en présence d'un comportement affectant le marché européen et le marché national, le droit européen s'applique exclusivement (théorie du « guichet unique », à l'instar du système applicable à une opération de concentration de dimension européenne) ou si les deux droits, interne et européen, s'appliquent. L'arrêt Walt Wilhem 118 a admis qu'une même entente peut faire l'objet, en principe, de deux procédures parallèles, l'une devant les autorités européennes en application du droit européen, l'autre devant les autorités nationales en application du droit interne. Deux sanctions peuvent donc être prononcées. Mais, il y est ajouté qu'« une exigence générale d'équité… implique qu'il soit tenu compte de toute décision répressive antérieure pour la détermination d'une éventuelle sanction ». Les autorités ou juridictions nationales pourront modérer la sanction. En revanche, la Commission européenne refuse de prendre en considération des sanctions prononcées par d'autres États 119… au nom de la primauté du droit européen.

En raison de la concurrence des droits européens et internes de la concurrence et de leur application cumulative, droits européen et interne s'influencent réciproquement et les autorités nationales de concurrence ont un rôle important dans la construction du droit européen.

68. Le Règlement du 16 décembre 2002 réfute la théorie du « guichet unique ». Le Règlement no 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité (devenus TFUE, art. 101 et 102) confirme cette analyse en ne retenant pas la thèse du guichet unique. Il maintient la coexistence des deux droits. Les deux droits, interne et européen, ont vocation à s'appliquer cumulativement. L'autorité européenne appliquera le droit européen de la concurrence, tandis que l'autorité nationale de concurrence appliquera « son » droit national de concurrence et aussi, le droit européen de la concurrence : le Règlement no 1/2003 oblige, en effet, les autorités et juridictions nationales à appliquer le droit européen si la pratique affecte le marché européen.

Sur la directive (UE) 2019/1 du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, v. ss 477.

b. Une application concurrente mais subordonnée du droit interne

69. Primauté de l'ordre européen. La jurisprudence Walt Wilhem admet la concurrence des deux droits. Mais au nom de la primauté du droit européen, cette concurrence de droits n'est possible qu'autant qu'elle ne porte pas préjudice à l'application uniforme des règles européennes de concurrence. L'article 16 du Règlement no 1/2003 prévoit expressément que les décisions de la Commission lient les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales.

70. Primauté du droit européen et autorités nationales de concurrence. L'application uniforme du droit européen oblige les autorités de concurrence à surseoir à statuer lorsque la Commission est saisie, pour éviter un risque de contrariété. L'ouverture d'une procédure européenne dessaisit l'autorité nationale dans l'application du droit européen (art. 11, § 6). L'objectif de l'article 11, § 6, est de prévenir les risques de violation de principe de primauté du droit européen, de vaincre les lenteurs nationales et de résoudre d'éventuelles contradictions entre autorités nationales saisies d'une même affaire. Quelle méfiance à l'égard des autorités nationales !

Si une autorité nationale traite déjà de l'affaire, la Commission n'intente une procédure qu'après avoir consulté l'autorité nationale (art. 11, § 6).

Si la Commission a déjà statué sur la pratique, l'autorité nationale statuant sur le fondement de son droit national ne peut rendre une décision qui irait à l'encontre de celle rendue par la Commission (art. 16, § 2).

71. Primauté du droit européen et juridictions. En raison du principe d'autonomie procédurale, les juridictions ne sont pas tenues de surseoir à statuer lorsque la Commission est également saisie, en raison du principe d'autonomie procédurale (art. 16, § 1). Elles sont simplement invitées à le faire pour éviter un risque de contrariété. Néanmoins, lorsque la juridiction, se prononce en appel sur une pratique ayant déjà été condamnée par la Commission européenne, la juridiction d'appel ne peut prendre une décision contraire (art. 16, § 1). La règle se justifie par le principe de primauté du droit européen. Elle avait été consacrée par la Cour de justice dans l'affaire Masterfoods 120.

72. Principe d'équivalence. Au nom du principe d'équivalence, les règles nationales ne peuvent être plus strictes que les règles européennes. En application de ce principe, l'article 3, § 2, du Règlement impose la règle dite de convergence 121. La convergence est totale pour le droit des ententes. Un juge ou une autorité nationale ne devra pas condamner une pratique sur le fondement de son droit national si celle-ci a été validée ou exemptée sur le fondement du droit européen. Inversement, une entente ne pourra pas être autorisée par le juge ou une autorité nationale sur le fondement du droit national si elle a été condamnée sur le fondement du droit européen (Règl. no 1/2003 du 16 déc. 2002, art. 3, § 2).

En revanche, la convergence n'est pas totale pour les comportements unilatéraux. En effet, l'article 3, § 2, du Règlement no 1/2003 autorise les États membres à appliquer des lois nationales plus strictes en matière de comportements unilatéraux L'abus de position dominante est condamné par les droits français et européen. En revanche, le droit européen ne condamne pas l'abus de dépendance économique, à la différence du droit interne (C. com., art. L. 420-2). Une pratique unilatérale peut donc être sanctionnée au titre de l'abus de dépendance économique (C. com., art. L. 420-2 al. 2), même si elle n'a pas été condamnée sur le fondement de l'article 82 Traité CE (devenu TFUE, art. 102).

3. Application du droit européen de la concurrence

La compétence pour appliquer le droit européen peut être réservée aux institutions européennes (a), ou être partagée entre autorités de concurrence (b), ou même être réservée aux juridictions nationales (c). Des principes de collaboration et de subsidiarité des organes européens dans l'application s'affirment aujourd'hui (d).

a. Compétence réservée aux autorités européennes

73. Contrôle ex ante (contrôle a priori). Les textes européens réservent parfois la compétence aux autorités européennes pour contrôler certains comportements. Ainsi, seule la Commission a le pouvoir de contrôler les opérations de concentration de dimension européenne ou peut autoriser une aide d'État, après sa notification.

Il n'en demeure pas moins que le droit des aides d'État peut donner lieu à un contentieux civil devant les juridictions nationales résultant de la violation des exigences du droit européen : par exemple, l'aide illégale ou incompatible avec le marché européen doit être restituée et le Conseil d'État est alors compétent. Le contentieux est abondant. Pour prévenir le contentieux, la Commission, une fois avertie d'un projet d'aide, peut formuler des observations qui bloquent la procédure d'octroi de l'aide (TFUE, art. 108, § 3).

74. Évolution. Dans certains domaines, le monopole de la Commission est assoupli. Par exemple, en matière de concentrations, l'article 9 du Règlement no 139/2004 autorise le renvoi devant une autorité nationale d'une opération de concentration de dimension européenne.

b. Compétence partagée entre autorités de concurrence

75. Contrôle ex post (a posteriori) et mise en œuvre des articles 101 et 102, TFUE par les autorités de concurrence. Le « public enforcement ». La mise en œuvre des articles 101 et 1202, TFUE par les autorités de concurrence (on parle alors de « public enforcement ») est largement décentralisée avec le Règlement no 1/2003. Ce texte donne à la Commission de Bruxelles et/ou les autorités nationales de concurrence une compétence exclusive mais partagée pour mettre en œuvre les articles 101 et 102, TFUE.

Le Règlement no 1/2003, texte de base, est complété par deux textes d'application : le Règlement no 773/2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission et un texte de soft law, la communication de 2011 concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d'application des articles 101 et 102 122, qui cherche à établir un équilibre entre la protection des droits des plaignants et l'efficacité de la politique de concurrence avec un traitement des plaintes.

76. Décentralisation dans l'application du droit européen et obligation d'appliquer le droit européen. Les autorités nationales (et les juridictions) se voient donc confier un rôle important dans l'application des articles 101 et 102. Obligation leur est donnée de statuer sur ces textes quand la pratique affecte le marché européen (Règl. no 1/2003, art. 3, § 1). Les autorités nationales ont donc un rôle essentiel dans l'application et l'interprétation du droit européen et, par conséquent dans la construction du marché européen.

On rappelle aussi que les autorités nationales peuvent appliquer leur droit national de concurrence, tout en respectant le principe de primauté du droit européen.

77. Réseau européen de concurrence et échange d'informations. La décentralisation des pouvoirs de la Commission dans l'application des articles 101 et 102 crée un risque de multiplication de procédures parallèles. En effet, si une pratique affecte plusieurs États, plusieurs autorités de concurrence peuvent être saisies.

Pour faciliter les relations entre autorités de concurrence, depuis l'entrée en vigueur du Règlement no 1/2003, un réseau européen de concurrence a donc été institué (REC, qualifié aussi en anglais de European Competition Network). Un échange d'informations entre le réseau et les autorités nationales de concurrence est mis en place. Toutes les informations échangées sont couvertes par le secret professionnel.

78. Réseau européen et autorité compétente. Le réseau a notamment pour fonction d'assurer une éventuelle réattribution des affaires au sein du réseau. Le réseau, informé de l'ouverture de procédure(s), attribuera l'affaire à l'autorité « bien placée ». Une autorité est considérée comme « bien placée » s'il existe un lien entre la pratique et le territoire de l'autorité, si celle-ci dispose de moyens adéquats pour traiter l'affaire et de moyens pour permettre de mettre fin à l'infraction. Peuvent être en cause une seule autorité de concurrence ou plusieurs 123.

Il est possible d'admettre une pluralité de compétences d'autorités nationales de concurrence en raison de la portée territoriale des décisions de ces autorités. Le « principe non bis idem » consacré dans la Charte des droits fondamentaux ne s'applique pas, car sont en cause des marchés nationaux ou européens, distincts.

79. L'autorité « bien placée » sera celle de l'État sur lequel la pratique produit des effets directs substantiels, actuels ou prévisibles ou y trouve son origine. L'autorité bien placée doit pouvoir rassembler les preuves, éventuellement avec le concours d'autres autorités, et faire cesser l'entente, le cas échéant la sanctionner. Deux ou trois autorités nationales peuvent être considérées comme bien placées et être saisies parallèlement. Si une autorité a été saisie par erreur, le réseau réattribue à l'autorité mieux placée.

Si la pratique développe ses effets sur plus de trois États, ou si elle pose une question liée à d'autres dispositions européennes (tel un problème de libre circulation) pour lesquelles la Commission a une compétence exclusive, ou si l'intérêt européen l'impose, la Commission peut se saisir de l'affaire et dessaisir les autorités d'une affaire fondée sur les articles 101 et/ou 102, TFUE 124.

On rappelle enfin que lorsque l'ouverture d'une procédure par la Commission dessaisit les autorités de concurrence quand elles appliquent le droit européen (art. 11, § 6) et l'autorité nationale a l'obligation de surseoir à statuer quand elle est applique son droit national pour éviter des risques de contrariété de jurisprudence et pour assurer l'effectivité de la primauté du droit européen. Et enfin, on soulignera que la Commission a un rôle prépondérant dans la recherche des infractions et peut donc adopter une décision d'inspection même si une autorité nationale traite déjà de l'affaire 125.

c. Compétence exclusive des juridictions nationales

80. Contrôle ex post (a posteriori) et mise en œuvre des articles 101 et 102, TFUE par les juridictions : le « private enforcement ». De par leur effet direct, les articles 101 et 102 TFUE créent, pour les particuliers, des droits et obligations que les juridictions nationales peuvent faire respecter au titre du « private enforcement », sans avoir à passer par une décision d'une autorité de concurrence. Les juridictions nationales peuvent tirer les conséquences d'une nullité d'un accord contrevenant au droit de la concurrence et/ou accorder des dommages-intérêts.

Certes, au terme de l'article 101, § 2, TFUE, une autorité pourra prononcer la nullité d'un accord contrevenant à l'article 101, § 1, mais elle ne pourra ni tirer les conséquences d'une nullité ni accorder des dommages-intérêts – l'article 6 du Règlement no 1/2003 conférant une compétence exclusive aux juridictions nationales, avec les difficultés qui en résultent de l'articulation entre le private et le public enforcements.

81. Juridictions spécialisées. En France, les juridictions nationales chargées d'appliquer le droit européen et interne de la concurrence sont des juridictions spécialisées, certains tribunaux de commerce et TGI déterminés par décret (C. com., art. L. 420-7). Il importe peu que le droit de la concurrence n'ait été invoqué que dans l'assignation et que le fondement principal soit le droit de la responsabilité civile 126. La cour d'appel de Paris a une compétence exclusive pour connaître des appels.

82. Autonomie procédurale des juridictions. Les règles de compétence et de procédure relèvent du droit national en vertu du principe d'autonomie procédurale, sous réserve du respect des principes d'application uniforme et d'effectivité du droit européen.

83. Droit de la concurrence et arbitrage. Le Règlement no 1/2003 ne se prononce pas sur le rôle des arbitres. Seul le contrôle européen des concentrations connaît de la question.

Il a été jugé que l'arbitre n'est pas « un tribunal établi par la loi » au sens de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme 127 et ne peut donc poser une question préjudicielle à la CJUE 128.

Depuis l'arrêt Labinal de 1993 129, il est désormais acquis que l'arbitre est compétent pour appliquer le droit européen de la concurrence. Pareillement, l'arbitre peut appliquer le droit français de la concurrence, notamment le droit des pratiques restrictives. Il peut, par exemple, se prononcer sur l'indemnisation résultant d'une rupture brutale régie par l'article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce si la clause compromissoire lui en donne le pouvoir 130. L'arbitre ne peut que prononcer la nullité d'un acte ou accorder des dommages-intérêt.

Dès lors que l'article L. 442-6, III, du Code de commerce accorde au ministre de l'Économie un droit d'action, il peut agir sans de voir opposer une clause compromissoire 131. Cette dualité de compétence est problématique 132 : que faire si les parties ont saisi un tribunal arbitral par le jeu de la clause compromissoire et que le ministre saisit une juridiction ?

L'arrêt Éco Swiss de la CJCE du 1er juin 1999 133, tout en reconnaissant l'existence d'un ordre public européen distinct des ordres publics nationaux, n'a pas défini précisément l'étendue du contrôle étatique sur les sentences arbitrales, de sorte que ce contrôle s'exerce différemment selon les États. En France, depuis les arrêts Thalès et Cytec, le contrôle des sentences arbitrales internationales est minimal- ce qui aboutit à relativiser le caractère impératif du droit des pratiques restrictives et des pratiques anticoncurrentielles ans l'ordre international. Le juge de l'exécution de la sentence ne sanctionnera que si la violation à l'ordre public est « flagrante, effective et concrète » 134.

d. Principe de collaboration et de subsidiarité de la Commission européenne

84. Collaboration entre autorités de concurrence et Commission. La répartition des compétences pour l'application du droit européen est infléchie par la règle de collaboration. La coopération entre autorités nationales et Commission avait fait l'objet d'une communication de la Commission en date du 15 octobre 1997. Le Règlement du 16 décembre 2002 conforte la collaboration entre autorités nationales et Commission.

Une procédure d'information est mise en place, avec notamment l'obligation d'information réciproque qui lie la Commission et les autorités nationales de concurrence.

La Commission peut publier un rapport sur les résultats d'enquête et communiquer copie des pièces les plus importantes recueillies au cours d'enquête. Dans l'hypothèse où l'autorité de concurrence envisage d'adopter une décision défavorable aux entreprises poursuivies, elle est obligée d'en informer la Commission avant toute décision. À l'égard des autres autorités de concurrence, la transmission est simplement facultative (art. 11, § 4). Cette obligation ou faculté d'information porte aussi sur les décisions ordonnant la cessation d'une infraction, celles acceptant des engagements ou retirant le bénéfice d'une exemption catégorielle 135.

Par ailleurs, sont prévues des mesures d'assistance en matière d'investigations : les autorités de concurrence peuvent effectuer des enquêtes à la demande de la Commission (C. com., art. 450-4). De même, une autorité de concurrence peut effectuer une enquête pour le compte d'une autre autorité de concurrence. À l'inverse, les pouvoirs d'enquête de la Commission européenne sont renforcés (Règl. no 1/2003, art. 19 et 20).

Des échanges d'information sont aussi possibles. L'article 12 du Règlement no 1/2003 prévoit que « la Commission et les autorités des États membres ont le pouvoir de se communiquer et d'utiliser comme moyen de preuve tout élément de fait ou de droit, y compris des informations confidentielles » – ce qui n'est pas sans risque.

85. Collaboration entre juridictions nationales et Commission et autorités nationales. La coopération entre juridictions nationales et Commission avait été consacrée par la jurisprudence Delimitis 136, suivie d'une communication de la Commission le 13 février 1993. Le Règlement de 2002 y consacre un article 15, § 1, autorisant les juridictions à demander à la Commission des informations ou des avis (art. 15).

L'article 15, § 2, oblige les États à communiquer copie des jugements faisant application des articles 81 et 82 (devenus TFUE, art. 101 et 102). Le Règlement no 1/2003 est complété par une communication sur ce sujet 137.

En droit interne, l'Autorité de la concurrence peut aussi être consultée pour avis par les juridictions sur l'application du droit interne et européen de la concurrence (C. com., art. L. 462-3). Cette procédure est exceptionnellement utilisée.

86. Amicus curiae. L'article 15 du Règlement no 1/2003 prévoit que les autorités nationales ou la Commission peut intervenir à la demande des juges, en tant qu'amicus curiae, en respectant les exigences procédurales de chaque État (en France, la procédure est réglementée par l'article R. 470-3 du Code de commerce). L'article 15, § 3, autorise même la Commission ou les Autorités nationales de concurrence de soumettre spontanément des observations écrites aux juridictions ou orales (en ce dernier cas, il faut alors l'autorisation de la juridiction) 138, même en appel dès lors qu'il n'apparaît pas que ces observations comportent un élément nouveau de nature à aggraver la culpabilité des parties ou leur condamnation 139. S'il s'agit de la Commission, son intervention doit être justifiée par le souci d'une application cohérente des articles 81 et 82 (devenus TFUE, art. 101 et 102) 140. La difficulté tient en l'absence de cadre procédural pour régir ces interventions. La crainte est celle d'une mise sous tutelle des juridictions 141, face à un « interventionnisme actif » de la Commission.

En droit interne, ce pouvoir d'intervention a aussi été reconnu au ministre de l'Économie qui se voit reconnaître un droit de déposer des conclusions et de les développer à l'oral (C. com., art. L. 470-5).

87. Rôle éminent des autorités nationales de concurrence dans l'application du droit européen. Les autorités nationales ont donc un rôle essentiel dans la construction du marché européen puisqu'elles sont tenues d'appliquer le droit européen en cas d'affectation du marché européen.

Néanmoins, la Commission conserve un rôle directeur en donnant l'impulsion de la politique de la concurrence, en centralisant les informations, en ayant la possibilité de traiter elle-même les dossiers en dessaisissant les autorités de concurrence (Règl., art. 11-6). Elle peut aussi, si l'intérêt public européen le requiert, adopter une décision constatant que les articles 81 et 82 (devenus TFUE, art. 101 ou 102) n'est pas applicable (Règl., art. 10). Cette procédure est utile pour assurer une application cohérente et unifiée du droit, notamment à l'égard des nouveaux types d'accord ou pratique pour lesquels la jurisprudence et la pratique administrative sont inexistantes (Règl., cons. 14).

C. Sources internationales

88. Libre échange mondial 142. Des institutions internationales visent à favoriser le libre-échange mondial. Seront brièvement citées l'Organisation mondiale du commerce (OMC), la CNUCED (Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement) ou l'organisation de coopération et de développement économique (OCDE). Des accords peuvent être conclus au sein de ces institutions. Les travaux de l'OCDE exercent une influence non négligeable sur le développement du droit communautaire et, dans une moindre mesure, sur le droit interne 143. En revanche, l'OMC peine à voir développer un droit mondial de la concurrence 144.

C'est sous l'égide du réseau international de concurrence (International Competition Network) que les rapprochements entre les droits de la concurrence peuvent être proposés.

Ce libre-échange n'est évidemment pas achevé. Des barrières douanières, des taxes, ou des quotas sont autant d'entraves. Le droit de la concurrence cherche à sanctionner les comportements des entreprises, voire les agissements des États, de nature à affecter le libre jeu de la concurrence.

89. Des accords bilatéraux ou multilatéraux de coopération sont conclus. Ainsi, un Espace économique européen (EEE) est créé avec les États membres de l'Union européenne et trois pays de l'Association européenne de libre-échange 145 (AELE). Les règles de libre circulation et de droit européen de la concurrence s'appliquent.

Des accords sont aussi conclus avec des États tiers à l'espace européen, notamment entre la Commission européenne et les USA 146. Néanmoins, des tensions subsistent en raison de l'applicabilité des droits de la concurrence à des comportements d'entreprises non sises sur leur territoire. Un même comportement peut être sanctionné sur le fondement du droit européen et d'un autre droit, hors Union. La Cour de justice a considéré qu'il n'y a pas violation du principe non bis in idem, car la sanction prononcée par une institution non européenne (par ex., américaine) n'a pas pris en considération les effets de l'infraction sur le marché européen 147.

90. Réseau international de concurrence. Au sein de l'OCDE, un réseau de quatre-vingt autorités de concurrence a été créé (Réseau international de concurrence [RIC], qualifié en anglais d'International Competition Network).

§ 3. Caractères du droit de la concurrence

Le droit de la concurrence est un droit économique (A), marqué, en France, par un interventionnisme (B). Les méthodes et objectifs du droit de la concurrence doivent être précisés (C).

A. Un droit économique

1. Liens entre droit et économie

91. Des notions économiques et une interprétation économique du droit 148. Le droit de la concurrence est un droit économique. L’école de Chicago insiste sur les liens entre le droit et l'économie – même si la théorie économique du droit est contestée par des auteurs célèbres 149.

Le droit de la concurrence est fondé sur une analyse du marché. Les notions d'« influence déterminante » (dans le droit des concentrations) ou de bilan économique (dans le droit des concentrations et le droit des pratiques anticoncurrentielles) sont des concepts économiques.

Le droit de la concurrence est un droit au service d'une finalité économique. En conséquence, les autorités de contrôle donnent aux concepts un contenu économique, sans les identifier à des catégories juridiques préexistantes. Le droit de la concurrence ne s'attache pas à la forme juridique des auteurs de pratiques anticoncurrentielles. De même, dans le contrôle des concentrations, la forme juridique de l'opération de concentration est indifférente. La concentration ne s'apparente pas nécessairement aux restructurations d'entreprises au sens du droit des sociétés.

92. Influence de l'analyse économique. L'analyse économique se généralise en droit européen et en droit interne :

– dans le droit des pratiques anticoncurrentielles (par ex. : les nouveaux règlements UE d'exemption, qualifiés de règlements « nouvelles génération » car intégrant l'analyse économique, ou dans l'abus de position dominante) ;

– dans le droit européen du contrôle des concentrations ;

– dans le droit des aides d'état dont l'analyse est centrée sur la défaillance du marché.

93. Une analyse juridique en recul. La place du droit est en recul en droit de la concurrence – ce qui fait craindre pour la sécurité juridique 150. Ainsi, les interdictions per se, en matière d'abus de position dominante, sont-elles critiquées. Les critères juridiques mis en place par les autorités de concurrence sont remis en cause. Par exemple, la notion de barrière à l'entrée, qui est un critère pour déterminer si la concentration peut entraîner un affaiblissement de la concurrence ou pour établir la position dominante est contestée par une fraction de la doctrine économique 151.

94. La notion de pouvoir de marché. L'analyse des pratiques anticoncurrentielles est globale et dépend du pouvoir de marché 152 de ou des entreprises poursuivies. Selon l'analyse économique, ce qui est contrôlé, c'est le pouvoir de marché. Le ou les entreprises n'ont pas un pouvoir de marché si l'entrée de concurrents potentiels est vraisemblable, suffisamment rapide et d'une importance telle qu'elle forcera le ou les entreprises qui se concentrent ou qui détiennent une part de marché à se comporter comme si elles étaient soumises à une concurrence effective. L'analyse des pratiques anticoncurrentielles est globale et ne repose plus sur une analyse statique des parts de marché.

95. Analyse économique du droit 153. Le rôle de l'analyse économique n'est pas spécifique au droit de la concurrence. Cette théorie rayonne partout. Selon cette doctrine, les droits subjectifs doivent être attribués à ceux qui servent au mieux l'efficience. Ainsi, en cas d'accident, c'est celui qui est le mieux placé pour prévenir l'accident au moindre coût qui sera responsable, quelles que soient les caractéristiques intrinsèques de son comportement. Le fondement de la responsabilité réside dans l'incitation des responsables potentiels à prévenir les dommages. Ces derniers doivent prendre en charge la réparation intégrale des préjudices qu'ils seraient susceptibles de causer 154. De même, le débiteur d'une obligation contractuelle doit pouvoir rompre le contrat en contrepartie d'un dédommagement 155.

2. Évolution des doctrines économiques

96. Critique de la théorie de la concurrence pure et parfaite. Le droit de la concurrence est évolutif car dépendant de l'évolution des structures de la société et des rapports de force entre l'industrie et le commerce. Destiné à promouvoir un progrès économique, le droit de la concurrence évolue avec les progrès de la science économique 156.

Selon la théorie économique libérale du dix-huitième siècle d'Adam Smith, connue pour sa théorie de la « main invisible du marché », le marché, où se rencontrent l'offre et la demande, est dispensateur de bienfaits car il conduit à une optimisation des ressources grâce à laquelle les prix tendent à s'établir au niveau des coûts de production. Ainsi les consommateurs peuvent-ils obtenir les quantités souhaitées au prix le plus bas. Cette situation idyllique ne peut être obtenue qu'en situation de concurrence parfaite, ce qui suppose qu'il n'y ait pas d'entreprise en position de monopole ou même d'oligopole (atomicité du marché), que l'accès au marché soit libre et que le marché soit transparent pour que chaque acteur économique puisse réagir de la même manière et dans les mêmes délais que ses concurrents. La théorie de la concurrence pure et parfaite cherche à prévenir ou neutraliser toutes les situations de domination économique.

Cette analyse fut renouvelée à la fin du xixe siècle par L. Walras 157 ; la théorie walrasienne repose sur le postulat que sur les marchés règne une concurrence parfaite.

Ce système abstrait refuse de tenir compte de la personnalité de chaque entreprise et ignore les données techniques, telles l'amélioration ou l'innovation : l'optimum est réalisé par le seul jeu des forces impersonnelles du marché. Or, une entreprise peut exercer une influence plus grande que les autres sur les prix. La théorie de la concurrence pure et parfaite « signifie l'absence de toute activité concurrentielle » selon le mot de F.-A. Hayek. Aussi les doctrines modernes ont-elles tenté d'une part de démontrer que la situation de concurrence parfaite est une vue de l'esprit (a) et d'autre part ont défini les conditions pour assurer une liberté de la concurrence (b).

a. Les critiques de la théorie de la concurrence pure et parfaite

97. Selon la doctrine moderne, la concurrence doit conduire à la fixation d'un prix égal au coût moyen minimum de production dans chaque entreprise. La théorie de la maximisation des profits est abandonnée. En outre, la doctrine moderne a démontré que la théorie de la concurrence pure et parfaite (selon laquelle les vendeurs sont si nombreux pour un produit donné que la quantité offerte par chacun d'eux n'exerce aucune influence sur les prix) est une vue de l'esprit.

La situation normale est celle de concurrence imparfaite, qualifiée aussi de « concurrence monopolistique ». Ce type de concurrence se caractérise par un marché sur lequel les consommateurs ne s'adressent pas nécessairement, pour un produit donné, à ceux des vendeurs qui offrent le prix le plus bas. La théorie de la « concurrence imparfaite » ou de la « concurrence monopolistique » a été élaborée par les Américains E. Chamberlin 158 et J. Robinson 159.

E. Chamberlain a ainsi contesté le postulat selon lequel le prix est formé par la simple rencontre de l'offre et la demande en développant une théorie de la différenciation. Les acheteurs ont une base de préférence et rencontrent les vendeurs non au hasard mais suivant le prix (mais il a peu d'importance lorsque les produits, par leur hétérogénéité, sont de moins en moins comparables) et surtout suivant des préférences (innovations, originalités du produit ou de la vente). Certaines caractéristiques sont dépourvues d'efficacité sur la clientèle car elles sont banales. Le pouvoir d'attraction d'une entreprise est toujours menacé par l'apparition d'un produit différencié. Le fabricant attractif tend alors à écarter ses concurrents. Les entreprises, fussent-elles monopolistiques, vivent toujours sous la menace de leurs concurrents, qui, attirés par des profits substantiels, peuvent les évincer. Le marché tend à devenir concurrentiel (théorie de la « concurrence monopolistique »).

J. Schumpeter a insisté sur l'étude des crises cycliques liées à une évolution « par grappe », c'est-à-dire par à-coups et a démontré que l'essentiel dans la concurrence tient en l'entrée sur le marché 160. Car une entreprise ne conserve pas longtemps son monopole grâce à la lutte des autres concurrents.

Par ailleurs, selon la théorie de la concurrence pure et parfaite, la concurrence ne peut jouer qu'en présence d'un marché atomisé, transparent, et sans restriction de concurrence à l'entrée (libre d'accès). La doctrine moderne a montré que dès lors qu'existe une réelle liberté de choix des demandeurs, ces trois conditions ne sont pas nécessaires. Même la condition de diversité de l'offre n'est pas essentielle. En effet, la multiplicité des offreurs n'est pas une condition sine qua non de la concurrence : par exemple, si le produit est nouveau, le marché est nécessairement monopolistique à l'origine et concurrentiel puisqu'un nouveau produit est lancé sur le marché. Une situation de concurrence n'est donc pas nécessairement liée à l'existence d'un nombre important d'offreurs. Aussi longtemps que l'entrée sur un marché demeure possible, celui-ci sera concurrentiel.

b. Les conditions d'une concurrence libre

Les doctrines modernes, influencées par des considérations politiques, ont défini les conditions de la concurrence.

98. École structuraliste de Harvard. Aux États-Unis, pendant les années 1950-1980, le droit fut influencé par la théorie « structuraliste » de l'École de Harvard, méfiante envers les regroupements et concentrations d'entreprises. Cette école est liée à une branche de l'économie, dite de l'« économie industrielle » 161. Selon cette théorie, le bon fonctionnement du marché dépend des structures de la concurrence et l'objectif du droit de la concurrence est de combattre les comportements susceptibles de réduire le niveau de concurrence. Cette méfiance envers les regroupements d'entreprises ou toute concentration de marché a conduit à un renforcement de la politique de concurrence.

99. École économique de Chicago. Le droit de la concurrence a pour objectif l'efficience économique. Cette école est moins méfiante à l'égard des regroupements d'entreprise et des entreprises dominantes, car ils peuvent conduire à des économies d'échelle et de l'amélioration des produits Devant les excès d'une application simpliste du droit antitrust, l'école de Chicago a défendu le recours à l'analyse économique pour diminuer l'impact des interdictions per se. Les autorités de concurrence ne doivent pas se préoccuper des structures de marché mais des comportements économiquement inefficients.

100. Les conditions d'un marché concurrentiel (« contestable »). L'École de Chicago défend une théorie des « marchés contestables ». Le seul but du droit antitrust est de combattre les comportements qui, à un moment donné, portent atteinte à la libre fixation des prix et à l'« objectif d'efficacité » 162. Les juristes Richard Posner et Robert Bork 163 et l'économiste G. Stigler sont des grands noms de cette approche libérale. Les monopoles ou positions dominantes, non seulement, ne sont pas a priori néfastes pour l'économie, mais bien au contraire, ils démontrent une efficience et stimulent la concurrence. Sous l'influence d'auteurs américains, Baumol, Panzar et Willig 164, dont l'autorité est considérable, la doctrine contemporaine considère que l'intensité de la concurrence ne dépend pas nécessairement du nombre d'opérateurs. Cette doctrine a élaboré la théorie des « marchés contestables », ce qui suppose que :

1° chaque offreur prend individuellement ses décisions stratégiques ;

2° chaque offreur est dans l'incertitude quant aux décisions stratégiques des autres offreurs. On a pu parler de l'« économie de l'inquiétude » 165, qui permet de combattre les rentes de situation et les perspectives d'une économie équilibrée et stabilisée, uniforme pour tous les concurrents ;

3° l'entrée sur le marché est libre et n'exige pas par exemple des investissements trop élevés (notamment par des dépenses de publicité). L'entrée sur un marché est difficile lorsque celui-ci est en phase de maturité, que les coûts d'entrée sont très élevés et qu'il existe des surcapacités de production ;

4° la sortie du marché ou le changement de partenaire économique est libre, c'est-à-dire peu coûteuse. Car il serait trop risqué de pénétrer sur un marché si, en cas d'échec, le coût de sortie était très élevé. Doivent être condamnées des pratiques qui tendent à créer des barrières artificielles à l'entrée ou à rendre des coûts de sortie très élevés.

101. Un interventionnisme minimal. L'École de Chicago est généralement associée au conséquentialisme, mouvement philosophique à partir duquel on peut en déduire que la concurrence a pour seul objectif l'efficience économique (Economic efficiency). Une plus grande confiance est accordée au marché pour assurer le bien-être global. Le marché est capable de corriger ses imperfections. Les autorités de concurrence doivent privilégier la poursuite de comportements inefficients et ne pas agir sur les structures. Une politique de concurrence minimaliste est recommandée qui a marqué les années Reagan (a été influencé par Milton Friedman) – ce qui ne signifie pas un retour à la main libre du marché d'Adam Smith et une auto-régulation, mais un marché libre de toute intervention publique.

c. Évolution

102. Les extrêmes. La théorie néo-libérale connaît d'un côté des extrémistes, les « libertaires » qui, en marge de l'École de Chicago, sont favorables à un libéralisme intégral 166. Leur pensée s’inspire de l'économiste autrichien, prix Nobel d'économie en 1974, F.A. von Hayek 167. À une réglementation étatique est préférée une réglementation naturelle par le marché. Aux USA, une critique radicale à tout interventionnisme de l'État a été développée par un mouvement qualifié d'« école des choix publics » lié à l'Université G. Mason de Virginie (J. Buchanan, G. Tullock).

D'un autre côté, se développe une doctrine favorable à un retour de l'État. Cette doctrine préconise l'édiction de règles destinées à lutter contre ce que l'on appelle parfois « la myopie du marché ». Ces règles étatiques et para-étatiques (relevant des autorités spécialisées) sont destinées à concilier les exigences du marché, de l'intérêt général et des services publics.

103. Le renouvellement de l'école de Chicago. Le systématisme de l'analyse structurelle de l'école de Harvard ou de l'analyse économique de l'école de Chicago est contesté. Depuis les années 1990, l'École de Chicago est critiquée et de nouveaux mouvements de pensées sont proposés, qualifiés de « post-Chicago » 168, de « néo-Chicago » 169, ou d'école des comportements 170, tandis que des rapprochements entre les écoles de Harvard et de Chicago sont envisagés 171. Une étude des comportements, fondée notamment sur la théorie des jeux et de l'information, insiste sur la stratégie des entreprises 172. Cette analyse s'inscrit dans une « nouvelle économie industrielle » 173.

D'autres auteurs insistent sur la nécessité pour le droit de la concurrence d'améliorer la productivité de l'économie 174 ; l'hypothèse d'agents économiques rationnels est critiquée, car les comportements peuvent être irrationnels, et influencés par des facteurs psychologiques et sociologiques 175. Une étude des comportements, fondée notamment sur la théorie des jeux et de l'information, insiste sur la stratégie des entreprises. Cette analyse s'inscrit dans une « nouvelle économie industrielle » 176.

104. Les autorités européennes de concurrence, influencées par l'école de Chicago, insistent sur la nécessité d'efficacité économique. L'analyse économique progresse en Europe aussi bien en droit des ententes avec les Règlements d'exemption nouvelles génération que dans l'abus de position dominante avec la théorie des effets et des efficiencies ou encore dans le contrôle des concentrations.

Mais, en lien avec le renouvellement de l'école de Chicago, des préoccupations nouvelles apparaissent, susceptibles de limiter l'extension du droit de la concurrence. Il en est ainsi de la protection de l'environnement et des ressources naturelles rares, avec le souci d'un développement durable. La protection du consommateur est mise en avant.

Il est, néanmoins, des résistances aux analyses américaines et des divergences d'analyse dans des dossiers industriels importants, tels l'affaire Microsoft ou le projet de fusion non autorisé par les autorités européennes entre General Electric et Honeywell.

105. Analyse comportementale - école néo-brandésienne. L'analyse économique est infléchie par l'apport des sciences humaines, notamment par la psychologie. La rationalité des comportements économiques est discutée. Une analyse comportementale 177 est utile pour affiner l'analyse économique.

Par ailleurs, aux États-Unis, un mouvement dit « néo-brandésien » parce qu'il s'inspire du juge Louis Brandeis (1856-1941), se fait très critique sur la politique de concurrence. Cette école met l’accent sur le lien entre une applicabilité permissive du droit anti-trust et les inégalités 178. Elle recommande de diversifier les objectifs du droit de la concurrence.

106. Réflexion sur les objectifs du droit de la concurrence 179. Une réflexion est engagée sur les objectifs du droit de la concurrence. Le droit de la concurrence doit-il ne poursuivre que l’efficience économique ou peut-on y ajouter d’autres finalités ? Doit-on uniquement jauger les stratégies des entreprises sur le seul critère du bien-être économique du consommateur 180, même si ce bien-être n’est pas seulement appréhendé en terme de prix mais aussi en terme de rendement, d’innovation 181 et de qualité des biens ou des services ? Une fraction de la doctrine nord-américaine s’interroge sur les valeurs perdues du droit de la concurrence 182. Certains auteurs font de « l’effective competition » un des nouveaux standards en droit de la concurrence 183. Le bien-être du consommateur (« welfare consumer ») ne serait plus le seul paradigme du droit de la concurrence.

B. L'interventionnisme français

107. Le droit contemporain est pris dans ses contradictions. Il porte un culte au Marché. Mais, les communications, lignes directrices et règlements se multiplient au sein des instances européennes. En France, la tempête législative conforte le pouvoir de l'administration. Le Marché ne se régule pas de lui-même. La loi Lurel du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer est un modèle d'interventionnisme économique.

108. Rôle grandissant de l'administration économique. Le ministre de l'Économie se voit reconnaître un pouvoir d'intervention grandissant de réforme en réforme. Il dispose, depuis l'ordonnance de 1986, d'un pouvoir d'intervention : « pour l'application du présent livre, le ministre chargé de l'Économie… peut, devant les juridictions civiles ou pénales, déposer des conclusions et les développer oralement à l'audience. Il peut également produire les procès-verbaux et les rapports d'enquête » (C. com., art. L. 470-5). Le ministre peut aussi saisir les juridictions (exemple, par le jeu de l'article L. 442-4 (C. com., ex-art. 442-6).

Et avec la loi Hamon d'avril 2014, la DGCCRF se voit aussi reconnaître un pouvoir d'enquête et de sanction.

109. Par ailleurs, au nom de la défense de l'ordre public, les règles de procédure civile sont écartées : la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004 prévoit que « le ministre peut, dans tous les cas, former un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Paris » (C. com., art. L. 464-8, in fine). Il n'est donc pas nécessaire que le ministre ait été partie à l'instance devant la cour d'appel.

C. Méthodes et objectifs

1. Méthodes

110. Un droit de la concurrence ou droit de la régulation ? La régulation 184 d'un secteur économique est un mode d'intervention a priori, qui procède de modes plus coercitifs (déconcentration, licence forcée, cession d'actifs, séparation des fonctions, comptabilité séparée…), grâce à des organismes créés ad hoc afin d'ouvrir à la concurrence des marchés réglementés. Ces secteurs d'intervention sont généralement les anciens monopoles « naturels » 185 (énergie, transport, banque) ou de nouveaux secteurs (audiovisuel, télécommunications). Par exemple, le secteur de l'énergie a été progressivement libéralisé, sous l'autorité de la Commission de régulation de l'énergie (CRE). Le secteur des télécommunications est régulé par l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) créée en 1996, transformée par la loi du 20 mai 2005 en Autorité de régulation des communications électroniques et de la Poste (ARCEP)… La libéralisation des économies a conduit à l'apparition de nouvelles autorités administratives indépendantes – ce qui conduit à des conflits de compétence entre autorités 186.

Le droit de la concurrence, traditionnellement appliqué ex post (a posteriori), sauf en matière de contrôle des concentrations ou d'aides d'État, use, de plus en plus, de modes coercitifs qui relèvent de la régulation. Ainsi, la théorie des facilités essentielles peut-elle conduire à une licence forcée ; les engagements souscrits en cas d'entente ou de contrôle des concentrations peuvent être de nature structurelle. L'Autorité de la concurrence dispose, en cas d'abus de position dominante, de moyens coercitifs qui régulent la structure de la concurrence sur le marché de la distribution alimentaire ou de l'outre-mer. Les avis de l'Autorité de la concurrence remodèlent le visage concurrentiel de pans entiers de l'économie, etc.

Le contrôle de la concurrence s'oriente de plus en plus vers une régulation des marchés. L'autorité de la concurrence affirme sa compétence même dans les secteurs soumis à une réglementation sectorielle, en s'appuyant parfois sur les avis de l'autorité sectorielle 187. On peut craindre le retour d'une économie dirigée. Cette orientation vers une régulation des marchés est assez manifeste dans le droit de l'abus de position dominante, mais aussi dans le droit des ententes avec le développement de la notion de restriction de concurrence par objet.

2. Objectifs

111. Le droit européen de la concurrence a une double mission : assurer l'ouverture des marchés en vue de la constitution d'un marché unique européen et veiller au bon fonctionnement des marchés.

Le droit interne de la concurrence veille également au bon fonctionnement du marché. En revanche, théoriquement, l'ouverture des marchés en vue d'un espace européen devrait ne pas relever de sa mission. Cependant, la jurisprudence interne est très influencée par la jurisprudence européenne et intègre donc des préoccupations qui ne devraient relever que du droit européen – ainsi s'explique la jurisprudence qui condamne les clauses interdisant toute rétrocession entre distributeurs d'un même réseau ou paralysant les importations. En outre, le bon fonctionnement du marché suppose que l'entrée et la sortie d'un marché soient libres. Les deux objectifs, bon fonctionnement du marché et maintien des structures concurrentielles, sont liés.

Le droit interne de la concurrence est plus vaste puisqu'il intègre les règles de concurrence déloyale et celles relatives à la protection du concurrent. Il va au-delà de la seule protection du marché.

Deux principes gouvernent le droit de la concurrence : la liberté du commerce et de l'industrie auquel répond le souci de protéger les concurrents (Titre 2) ; le principe de libre concurrence auquel répond le souci de protéger le marché (Titre 3). Préalablement, une étude de la liberté de la concurrence s'impose puisqu'elle constitue le fondement du droit de la concurrence (Titre 1).

F. Braudel, Civilisation matérielle, économique et capitalisme, xve, xviiie, t. III, A. Colin, 1979.

Édit du Roi portant suppression des Jurandes et Communautés de commerce, Arts et Métiers, enregistré par le Parlement le 12 mars 1776 destiné à « assurer au commerce et à l'industrie, l'entière et pleine liberté et la pleine concurrence dont ils doivent jouir ».

Le décret d'Allarde, comme beaucoup de réformes importantes, a une inspiration fiscale (comme par exemple la Charte de 1215 en Grande-Bretagne).

A. Smith, Recherche sur la nature et les causes de la richesse des nations, 1776.

E. Balladur, conférence de presse, 14 mai 1986.

Cons. const. 16 janv. 1982, AJDA 1982. 206 ; J.-J. Mestre, « Le Conseil constitutionnel, la liberté d'entreprendre et la propriété », D. 1984. Chron. 1.

Par ex. : Cons. const. Décis. 2011-139 QPC 24 juin 2011.

Cons. const. Décis. 2012-285, QPC 30 nov. 2012.

Cons. const. 16 janv. 1982, préc.

Par ex. : Com. 30 mai 2012, no 11-18024, vise notamment « ensemble les principes de la liberté contractuelle et de la liberté de la concurrence » ; Cons. const., Décis. 2010-556 QPC 11 févr. 2011 : la liberté de la concurrence est un objectif d'intérêt général au côté de la liberté d'entreprise.

E. Claudel, « Les sources vives du droit de la concurrence », Étude du droit européen et français des pratiques anticoncurrentielles, in Mélanges C. Lucas de Leyssac, 2018, p. 57 s. ; Étude du Conseil d'État, 2013, Le droit souple ; C. Vincent, « La force normative des communications et lignes directrice en droit européen de la concurrence », in La force normative, naissance d'un concept, C. Thibierge et alii, LGDJ, 2009 ; L. Idot, « À propos de l'internationalisation du droit. Réflexions sur la soft law en droit de la concurrence », in Liber Amicorum H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 85 s.

J. Delga, « De l'éthique d'entreprise et de son cynisme », D. 2004. Chron. 3126.

Engagements souscrits le 5 octobre 2010, ministère de l'Économie dans le domaine des « entrepôts déportés », des conditions de mise en œuvre des pénalités et des garanties de marges.

Par ex. : Comm. de la Comm. no 2011/C 308/08 du 20 nov. 2011 concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d'application des articles 101 et 102, TFUE.

E. Claudel, « Les sources vives du droit de la concurrence », op. cit.

J. Stuyck, « Libre circulation et concurrence : les deux piliers du Marché commun », in Mélanges en hommage à M. Waelbroeck, Bruxelles, Bruylant, 1999, vol. II, p. 1477 s.

L. Idot, « Concurrence et libre circulation. Regards sur les derniers développements », Rev. aff. eur., n° 3, 2005. 391 s.

V. C. Nourissat et B. de Clavière-Bonnamour, Droit de la concurrence. Libertés de circulation, Dalloz, « Hypercours », no 141.

CJCE 9 déc. 1997, aff. C-265/95, D. 1998. 28, AJDA 1998. 120, note Boulouis.

JOCE no L 337 du 12 déc. 1998.

CJCE 10 déc. 1968, C-7/68.

CJCE 8 nov. 2007, Frohnleiten, aff. C-221/06 : « une taxe intérieure frappant ces déchets est de nature à rendre plus difficiles ou plus onéreuses lesdites transactions commerciales pour l'opérateur qui cherche à s'en débarrasser et, partant, est susceptible de constituer une restriction déguisée à la libre circulation desdits déchets » (pts 36-38) ; CJCE 9 juill. 1992, Belgique, aff. C-2/90.

CJCE 11 déc. 2003, Deutscher Apothekerverband, aff. C-322/01.

CJCE 8 mai 1989, Ass. of Pharmaceutical Importers, aff. C-266/87 et 267/87.

Par ex. : CJCE 24 nov. 1982, Irlande, aff. C-249/81.

CJUE 12 juill. 2012, Fra. bo SpA, aff. C-171/11, RTD eur. 2013. 171, note A. Defossez.

CJCE 24 nov. 1982, Irlande, aff. C-249/81 : une campagne publicitaire menée par l'Irish Goods Council, organisme dont le statut juridique est proche de celui d'une SARL française, promouvait les produits nationaux en prônant le slogan « Buy Irish ». Or les membres dirigeants de cette entité étaient désignés par l'État. La Cour a alors considéré qu'en réalité le contrôle de l'activité était assuré par ce dernier et ce de telle manière qu'il était évident de voir en lui le véritable investigateur de la campagne publicitaire.

CJCE 9 déc. 1997, République française, aff. C-265/95.

CJCE 11 juill. 1974, aff. C-8/74.

CJCE 25 mars 2004, Herbert Karner Industrie-Auktionen GmbH et Troostwijk GmbH, aff. C-71/02, à propos d'une réglementation sur la publicité en matière de vente aux enchères à la suite d'une faillite.

CJCE 13 déc. 1989, aff. C-49/89, Corsica Ferries France, pt 8 ; CJCE 15 févr. 2000, aff. C-34/98, Commission c/ France, pt 49 ; CJCE 11 mars 2004, aff. C-9/02, de Lasteyrie du Saillant, pt 43 ; CJCE 14 déc. 2006, aff. C-170/05, Denkavit, pt 50.

CJCE 20 févr. 1979, Cassis de Dijon, aff. C-120/78.

CJCE 22 oct. 1998, aff. C-184/86.

CJCE 7 mai 1997, Pistre, aff. C-321/94 : des fabricants des produits de salaison dans le Tarn (Pistre et alii) avaient commercialisé sous un étiquetage faisant mention des dénominations « montagne » ou « Monts de Lacaune » de la charcuterie alors qu'ils n'avaient pas reçu, pour ces produits, l'autorisation d'employer les mentions spécifiques aux zones de montagne requise par la loi française. Poursuivis au pénal, ils se sont défendus en invoquant le principe de libre circulation des marchandises : L'argument a été retenu. Il est jugé que l'appellation « produits de montagne » n'est pas objective et n'a pour but que d'assurer un débouché aux produits issus de la montagne en leur réservant une protection par une dénomination jugée de fantaisie. Dans de telles circonstances, l'application de la mesure, serait-elle limitée aux seuls producteurs nationaux, crée et maintient par elle-même une différence de traitement entre deux catégories de marchandises entravant, au moins potentiellement, le commerce intracommunautaire.

CJCE 5 déc. 2000, aff. C-448/98 : une législation nationale soumettant des marchandises en provenance d’autres États membres, où elles sont légalement fabriquées et commercialisées, à certaines conditions pour pouvoir utiliser la dénomination générique communément utilisée pour ce produit et imposant ainsi, le cas échéant, aux producteurs l’utilisation de dénominations inconnues ou moins appréciées par le consommateur n’exclut certes pas, de façon absolue, l’importation dans l’État membre concerné de produits originaires d’autres États membres. Elle est néanmoins susceptible de rendre leur commercialisation plus difficile et, par conséquent, d’entraver les échanges entre les États membres ; v. aussi, Com. 3 mai 2006, Emmental, no 03-14171, Bull. civ. IV, no 105 : « ni le droit français ni le droit communautaire n'interdisent de soumettre les produits nationaux à des exigences plus sévères que les produits d'importation, lorsqu'il n'est pas démontré que l'application de la mesure nationale, qui n'avait été déclarée incompatible avec le droit communautaire qu'en ce qui concerne les produits importés ».

CJUE 14 juin 2018, aff. C-169/17.

CJCE 14 juill. 1988, Smanor, aff. 298/187, Rec. 4489, pt 12.

CJCE 9 déc. 1981, aff. C-193/80.

CJCE 14 juill. 1994, Peralta, aff. C-379/92.

CJCE 24 nov. 1993, aff. C-267/91 et C-268/91.

CJCE 14 juill. 1981, Oebel, aff. 155-80.

CJCE 18 mai 1993, Y. Rocher, CCC 1993, comm. 173, obs. L. Vogel.

CJCE 6 juill. 1995, aff. C-470/93, Mars, Rec. 1923, pt 23 : à propos d'une mention « + 10 % » sur l'emballage.

A. Rigaux, Europe, nov. 2003, chron. 13.

Dossier : « Vingt ans après la “révolution de novembre” : l'arrêt Keck revisité », RTD eur. 2014. 849.

CJCE 10 févr. 2009, aff. C-110/05, Comm. c/ Italie, à propos de la commercialisation de remorques.

CJUE 2 déc. 2010, Ker-Optika, aff. C-108/09 à propos de la commercialisation de lentilles de contact par internet ; CJUE 18 oct. 2012, Elenca SRL, aff. C-385/10, à propos de la commercialisation de revêtements internes de cheminées (l'Italie exigeait que les revêtements de cheminée importés en Italie portent la mention CE alors que le marquage CE n'était pas exigé pour les produits italiens).

CJUE 18 oct. 2012, Elenca Srl, C-385/10, pt 22 : « toute réglementation commerciale des États membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce au sein de l'Union doit être considérée comme une mesure d'effet équivalant à des restrictions quantitatives au sens de l'article 34, TFUE » ; CJCE 11 juill. 1974, Dassonville, aff. 8/74, pt 5 ; CJUE 2 déc. 2010, Ker-Optika, aff. C-108/09, pt 47.

CJCE 13 mars 2008, Comm. c/ Belgique, aff. C-227/06, pt 34.

CJCE 10 nov. 2005, Comm. c/Portugal, aff. C 432/03.

D. Simon, Rép. eur., Dalloz, v° Restrictions quantitatives et mesures d'effet équivalent, n° 88 et 89.

CJCE 10 févr. 2009, aff. C-110/05.

CJCE 4 juin 2009, aff. C-142/05, Aklagaren c/ P. Mickelsson et J. Roos.

CJUE 23 déc. 2015, aff. C-333/14 : une mesure fiscale augmentant la taxation des boissons alcoolisées aurait été moins restrictive qu'une mesure imposant un prix minimum (par unité d'alcool) puisque, contrairement au prix minimum, les opérateurs économiques conservent alors la liberté de déterminer leur prix de vente. La réglementation écossaise est jugée disproportionnée.

CJCE 20 févr. 1979, ReweZentral, dit « Cassis de Dijon », 120/78.

CJCE 10 juill. 1984, Campus Oil, aff. C-72/83, Rec. 2727.

CJCE 5 juill. 1978, Max Neumann, aff. C-137/77.

CJCE 5 juin 2007, Klas Rosengren et autres contre Riksåklagaren, aff. C-170/04, RTD eur. 2008. 885, chron. A.-L. Sibony et A. Defossez.

CJCE 8 mars 2001, Gourmet, aff. C-405/98, Rec. 1795.

CJUE 2 déc. 2010, Ker-Potika bt, aff. C-108/09 : « les articles 28 et 30, TCE (devenus TFUE, art. 34 et 36) doivent être interprétés en ce sens qu'une telle réglementation n'est pas justifiée par des raisons de protection de la santé et de la vie des personnes dans la mesure où un tel objectif peut être atteint au moyen de mesures moins contraignantes ». La possibilité de délivrer des conseils à distance, par internet, délivrés par un opticien est considéré comme une alternative suffisante ; mais la Cour admet que l'État membre peut exiger que « lors de la première livraison des lentilles de contact », l'intervention d'un opticien soit rendue obligatoire en vue notamment « de vérifier le positionnement des lentilles sur les yeux du client » et « de prodiguer à ce dernier les conseils pertinents ».

CJCE 23 mai 1978, Hoffmann-La Roche, aff. C-102/77.

A. Bertrand, « Que reste-t-il des exigences impératives d’intérêt général », Europe, janv. 2012, p. 6.

CJCE 20 févr. 1979, Rewe-Zentral AG (Cassis de Dijon), aff. C-120/78 : un fabricant de la crème de cassis de Dijon a voulu exporter son produit vers le marché allemand. Les autorités allemandes s'y sont opposées, prétextant que la proportion d'alcool dans le « Cassis de Dijon » était beaucoup plus élevée que le niveau autorisé par la législation allemande pour ce type de boisson. La Cour de justice a rejeté cette prétention. Dans la mesure où cette liqueur était licitement produite et vendue en France, la législation allemande apportait une restriction à la libre circulation des marchandises, restriction qui n'était en l'occurrence pas justifiée par un intérêt général.

CJCE 9 déc. 1997, Comm. c/ France, aff. C-365/95.

M. d'Ornano, JO Ass. nat. 29 janv. 1987, p. 676.

CJCE 20 sept. 1988, Comm. c/ Danemark, aff. 302/86.

CJCE 13 déc. 1991, RTT, aff. C-18/88.

CJCE, 26 juin 1997, Familiapress, aff. C-368/95.

CJCE 16 janv. 2003, Comm. c/ Italie, aff. C-14/00.

CJCE 7 mars 1990, aff. C-362/88.

Crim. 15 févr. 2001, Bull. crim. no 342.

CJCE 22 janv. 2002, Canal Satellite Digital SL, aff. C-390-99, Europe 2002, comm. 102, obs. A. Rigaux, à propos de la commercialisation de décodeurs par des opérateurs de télévision à péage soumise par un État à une procédure d'autorisation préalable subordonnée à l'inscription de l'opérateur et du produit sur un registre spécial.

CJCE 10 mai 1995, Alpine Investments, aff. C-384/93, Europe 1995, no 264, obs. L. Idot.

Directive no 2006/123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur (JOUE no L-376 du 27 déc. 2006, p. 36).

Pour un exemple contestable : CJCE 11 sept. 2007, Schwartz, aff. C-76/05 : « Les cours dispensés par des établissements d'enseignement financés, pour l'essentiel, par des fonds privés, (…) constituent des services au sens de l'article 50 CE »…

La rémunération peut être directe ou indirecte (par ex. : services télévisuels ou certains services de santé dont les paiements sont effectués par les caisses de maladie).

CJCE 25 juill. 1991, aff. C-353/89, Comm. c/ Pays-Bas, Rec. 4069.

V. nos obs. in CCC 2007, comm. 300, et nos obs.

L. Idot, « La proposition de directive sur les services : le retour », Repère, Europe, mars 2006, no 3.

CJCE 30 mars 2006, aff. C-451/03, Servizi Ausillari Dottori Commercialisti, JCP E 2006. 1370, obs. C. Prieto.

F. Picod, « Concurrence déloyale et libre circulation des marchandises », in La concurrence déloyale, coll. « Thèmes et commentaires », Dalloz, 2001, p. 95.

Com. 3 mai 2006, D. 2006. Pan. 2931, obs. Y. Picod.

L. Idot, « Réflexions sur la convergence des droits de la concurrence », Concurrences, no 4, 2012.

Parmi les objectifs poursuivis par l'ancien traité CE : un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques, un niveau d'emploi et de protection sociale élevée, l'égalité entre les hommes et les femmes… (Traité CE, art. 2).

C. Mongoualou, « L'ordo-libéralisme », Concurrences, no 4, 2011. 70 s. ; J. Drexl, « La constitution économique européenne, l'actualité du modèle ordo-libéral », RIDE, n° 4, 2011. 438 s. ; v. l'étude de M. Combert et S. Nasser El Dine-Pomar, CCC 2013, étude 4 ; David J. Gerber, « Law and Competition in Twentieth Century Europe : Protection Prometheus », 1998 : l'école de Fribourg envisage la concurrence comme un instrument de démocratie. Il faut adhérer aux lois du marché mais en limitant l'économie, la politique et les pouvoirs des individus ou des entités privées.

J. Drexl, op. cit. : l'auteur souligne que l'ordre concurrentiel n'a pas à être compromis par d'autres valeurs, car les rédacteurs du traité attendaient de la politique de concurrence des avantages économiques multiples ; F. Riem, « Concurrence effective ou concurrence efficace ? L'ordre concurrentiel en trompe l'œil », RID éco., n° 1, 2008, 67.

Small but Significant but Non transitory Increase in Price.

Comm. du 24 mars 2004, COMP P/ C-3/37.792-2005 ; en revanche, l'entreprise ne fut pas condamnée aux USA : la cour d'appel annule l'obligation de scinder Microsoft en deux (US v. Microsoft Corp/ 253 F. 3 d 34, 58-59 CD Cir. 2001), mais confirme la violation du droit de la concurrence.

L'expression est empruntée à C. Prieto, « Quelle concurrence face à la mondialisation économique ? L'Europe entre audace et ralliement », Concurrences, no 1, 2005. 20 s.

Par ex. : Cons. conc. no 06-D-23 du 20 mars 2006, Gites de France.

Y. Guyon, « De l'inefficacité du droit pénal des affaires », Pouvoirs 1990, vol. 55, p. 41.

M. Chagny, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », 2004 ; E. Claudel, Ententes anticoncurrentielles et droit des contrats, thèse, Paris X, 1994, ronéo.

La loi du 3 janvier 2003 modifiant le livre VIII du Code de commerce a ratifié en son article 50 l'ordonnance du 18 septembre 2000.

Anadon, « Traité de Lisbonne et droit de la concurrence », RLDA, févr. 2008, no 4, p. 1473.

J. Drexl, « La constitution économique européenne, l'actualité du modèle ordo-libéral », RIDE, n° 4, 2011. 438 s.

L. Idot, J.-B. Racine et F. Siiriainen, Droit économique et droit de l'Homme, Larcier, 2009 ; L. Arcelin, « L'alliance raisonnable entre droit de la concurrence et CEDH », RLC, avr.- juin 2007, p. 100 s.

2007/C-303/01, JOUE no C-303 du 14 déc. 2007.

CJUE 18 déc. 2014, avis 2/13, D. 2015. 75, obs. O. Tambou ; RTD eur. 2014. 823, édito. J. P. Jacqué ; RFDA 2015. 3, chron. H. Labayle et F. Sudre ; RTD civ. 2015. 335, note L. Usunier, Europe 2015, étude 2, chron. D. Simon ; JCP 2015. 145, chron. F. Picod ; CJCE 28 mars 1996, avis 2/94, Conseil de l'Union européenne, AJDA 1996. 739, chron. H. Chavrier, E. Honorat et G. de Bergues, D. 1996. 449, note J.-F. Renucci, RTD eur. 1996. 467, étude P. Wachsmann.

CEDH, gde ch., 30 juin 2005, req. no 45036/98.

Il s'agit de l'Islande, la Norvège et le Liechtenstein. La Suisse n'est pas membre de l'EEE mais a conclu des accords bilatéraux avec l'UE.

CJUE 29 sept. 2011, C-520/09, Akerma SA ; Com. 18 oct.2011, n° 15-10.384 : admet que le communiqué sur les sanctions est opposable à l’ADLC.

Communication de la Commission concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 81, § 1, du Traité CEE (JO no C-368 du 22 déc. 2001) ; solution affirmée par CJUE 13 déc. 2012, aff. C-226/11, Expédia, et par Com. 16 avr. 2013, Expedia, D. 2013. 473, note M. Vincent.

CJCE 28 juin 2005, Dansk Rorindustri, aff. C-189/02, pt 211.

E. Claudel, « Les sources vives du droit de la concurrence », in Mélanges C. Lucas de Leyssac, LxisNexis, 2018, p. 56 et s., spéc. n° 24 p. 75.

CE 13 juill. 2016, no 388150, Sté GDF Suez ; CE 21 mars 2016, deux arrêts, no 390023, Société NC Numéricâble et Société Fairvesta International GMBH, no 368082, à propos d'une décision de l'AMF et de l'autorité de la concurrence à propos d'une opération de concentrations : « les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir (…) lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s'adressent ».

CJCE 5 févr. 1963, Van Gend en Loos, Rec. CJCE 1963. 19.

CJCE 17 déc. 1970, Sté SACE c/ Ministère des Finances de la République italienne, aff. 33/70, Sté SACE, Rec. CJCE 1970. 1213.

CJCE 19 nov. 1991, Francovitch et Binifaci, aff. jtes, Francovitch et Binifaci, JCP 1992. II. 21783, note Barav.

CJCE 6 avr. 1962, Bosch, aff. 13/61, Rec. 89.

CJCE 30 nov. 1977, Cayrol c/ Rivoira & Figli, aff. 52/77, Rec. 2261.

CJCE 15 juill. 1964, Costa, Rec. 1141.

Cass., ch. mixte, 24 mai 1975, D. 1975. 497.

CE, ass., 20 oct. 1989, RTD eur. 1984. 4. 771.

CJCE 9 sept. 2003, CIF, aff. C-198/01, Europe 2003, comm. 366, obs. L. Idot.

CJCE 16 nov. 1977, Inno-Atab, Rec. CJCE 2115.

CJCE 20 sept. 2001, aff. C-453/99.

CJCE 13 juill. 2006, Manfredi, aff. C-295/04.

CJCE 13 févr. 1969, Walt Wilhem, aff. 14/68, Rec. 1.

Par ex. : Comm. no 2003/2/CE du 21 nov. 2001, Vitamines (JOCE no L-6 du 10 janv. 2003, p. 769 à 774), Europe 2003, no 107, obs. L. Idot.

CJCE 14 déc. 2000, Masterfoods, CCC 2001, comm. 48, obs. S. Poillot- Peruzzetto.

L. Idot, « Réflexion sur la convergence des droits », Concurrences, no 4, 2012, spéc. no 17.

Communication no 2011/C-308/08 du 20 nov. 2011 concernant les bonnes pratiques relatives aux procédures d'application des articles 101 et 102, TFUE.

Par ex., si une entreprise située dans un pays A décide de fixer les prix de revente de marchandises exportées dans d'autres États de l'Union : en principe, l'autorité A est la mieux placée, même s'il est possible d'envisager l'intervention des autres autorités basées dans les États où le produit est commercialisé.

Règl. no 773/2004, Comm. relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 (JOCE no L 123 du 27 avr. 2004, p. 18), CCC 2004, comm. 98, obs. S. Poillot-Peruzzetto.

TPICE 8 mars 2007, France Telecom, aff. T-339/04.

Com. 9 nov. 2010, no 10-937.

Civ. 1re, 20 févr. 2001, Cubic Defense systems, no 99-12574, Bull. civ. I, no 39, Rev. arb. 2001. 511, note T. Clay, Rev. crit. DIP 2002. 124, note Seraglini.

CJCE 23 mars 1982, Nordsee c/ Rederei Mond, aff. C-102/81, Rec. 1095.

Paris, 19 mai 1993, Sté Labinal/Sociétés Mors et Westland Aerospace, Rev. arb. 1994. 164, note C. Jarrosson : « l'arbitrabilité d'un litige n'est pas exclue du seul fait qu'une réglementation d'ordre public est applicable au rapport de droit litigieux ».

Civ. 1re, 21 oct. 2015 no 14-25.080, SAS Scamark : « la circonstance que le premier de ces textes [L. 442-6] confie au ministre chargé de l'économie et au ministère public une action autonome aux fins de protection du marché et de la concurrence n'a pas pour effet d'exclure le recours à l'arbitrage pour trancher les litiges nés, entre les opérateurs économiques de l'application de l'article L. 442-6 (devenu art. L. 442-1) » ; Com. 16 déc. 2014, no 13-21.363 : « si le premier texte (art. L. 442-6) institue une responsabilité d'ordre public à laquelle les parties ne peuvent renoncer par anticipation, il ne leur interdit pas de convenir des modalités de la rupture de leur relation commerciale, ou de transiger sur l'indemnisation du préjudice subi par suite de la brutalité de cette rupture ».

Civ. 1re, 6 juill. 2016, no 15-21811, Sté Apple : « L'arrêt énonce, à bon droit, que l'action ainsi attribuée (au ministre) au titre d'une mission de gardien de l'ordre public économique pour protéger le fonctionnement du marché et de la concurrence est une action autonome dont la connaissance est réservée aux juridictions étatiques au regard de sa nature et de son objet ; (…) le ministre n'agissant ni comme partie au contrat ni sur le fondement de celui-ci, la cour d'appel a caractérisé l'inapplicabilité manifeste au litige de la convention d'arbitrage du contrat de distribution ».

J. C. Roda, « L'arbitre, le juge étatique et l'action du ministre », D. 2016. 1910.

CJCE 1er juin 1989, Eco Swiss China Time Ltd, aff. C-126/97.

Paris, SA Thalès Air Defense, 18 nov. 2004, no 2002/19606 ; Civ. 1re, 4 juin 2008, Cytec c/ SNF, D. 2008. 2566, note S. Bollée et L. d'Avout, JCP 2008. I. 164, note C. Seraglini, Rev. arb. 2008. 273, note I. Faldallah.

Article 29 du Règlement no 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du Traité.

CJCE 28 févr. 1991, aff. C-234/89.

Comm. sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l'application des articles 81 et 82 du Traité 2004/C101/04 (JOUE no 101/54 du 27 avr. 2004).

E. Claudel, « La procédure d'amicus curiae : bilan en demi-teinte de la pratique européenne et française », Concurrences, no 4, 2012. 38 s.

Com. 31 janv. 2012, RLC 5/12, p. 479.

Par ex. : CJCE 11 juin 2009, aff. C-429/07, Inspecteur van de Balastingtienst, CCC, juill. 2009, comm. 60, obs. G. Decocq : la Commission peut intervenir à titre d'amicus curiae en produisant des obs. écrites devant une juridiction dans une procédure relative à la possibilité de déduire des bénéfices imposables le montant d'une amende.

F. Berrod, La systématique des voies de droit communautaire, coll. « Nouvelle Bibliothèque de Thèses », Dalloz, 2004, no 1079.

L. Donnedieu de Vabres, « Vers un droit mondial de la concurrence ? », in Mélanges Jeantet, LexisNexis, 2010, p. 141 s.

Par ex., malgré le rapport critique de l'OCDE sur la revente à perte, la France maintient sa réglementation.

La conférence de Cancun de 2003 fut un échec et la politique de concurrence a été exclue du cycle des négociations en 2004 ; v. C. Prieto, « Quelle concurrence face à la mondialisation économique ? L'Europe entre audace et ralliement », Concurrences, no 1, 2005. 20 s., spéc. p. 28 : l'auteur relève que l'OMC a exclu la concurrence du cadre de ses travaux ; H. Gherari, « L'influence de l'organisation mondiale du commerce sur le droit de la concurrence (à travers les cas des États-Unis et du Mexique) », in G. Canivet (dir.), La modernisation du droit de la concurrence, LGDJ, 2006, p. 249.

Les trois pays sont l'Islande, le Liechtenstein, la Norvège.

M. Pallek, « L'avenir de la coopération euro-américaine dans le domaine de la concurrence », Cah. dr. eur. 2004. 95 ; par ex. : accord entre les USA et le Commission CE concernant l'application de leur droit de la concurrence du 23 septembre 1991 (JOCE no L-95 du 27 avr. 1995 et JOCE no L-131 du 18 juin 1998).

TPUE 18 mai 2006, Archer Daniel Midlands, aff. T- 397/03, CCC 2006, comm. 139, et nos obs.

Bibliographie récente : L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit da la concurrence, LGDJ, coll. « Droit et économie », 2008 ; colloque « L'analyse économique : serviteur ou maître du droit de la concurrence », RCC juill.-août 2003, p. 5 s., avec notamment l'article de L. Vogel, « Le juriste face à l'analyse économique », ibid. p. 7 s. ; E. Combe, « Économie et politique de la concurrence », D. 2005. 263 s. ; M.-A. Frison-Roche, « L'intérêt pour le système juridique de l'analyse économique du droit », LPA 19 mai 2005, p. 15 ; T. Kirat, « L'ordre concurrentiel au sein de la science juridique : l'analyse économique du droit », in Mélanges A. Pirovano, éd. Frison-Roche, 2003, p. 339 s. ; notre article, « Logique économique et logique juridique », CCC 2005, étude 20.

Par ex. : Robert P. Merges, Justifying Intellectual Property, 2012.

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Droit et économie des contrats, LGDJ, 2008 ; G. Maitre, préf. Muir Watt, La responsabilité civile à l'épreuve de l'analyse économique du droit, LGDJ, 2005.

L. Vogel, « Le juriste face à l'analyse économique », RCC, juill-août 2003, op. cit., p. 7 s., spéc. p. 11 ; R. Coase, « The problem of social cost », Journal of Law and Economics, vol. 3, art. 1960, p. 1.

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Hayek, Droit, législation et liberté, 3 tomes, 1980-1983, PUF.

Par ex. : Jonathan B. Baker, « A Preface to Post-Chicago Antitrust », in Roger van den Bergh, Roberto Pardolesi and Antonio Cucinotta, eds., Post Chicago Developments in Antitrust Analysis, 2002, p. 60-75.

Daniel A. Crane, « Chicago, Post-Chicago, and Neo-Chicago school », 76 Chl. L. Rev. 1911 (2009).

D. Wright & Judd E. Stone, “Misbehavioral Economics: the case against behavioral Antitrust”, 33 Cardozo L. Rev. 1517 (2012).

S. Weber Waller, « The law and Economics virus », Cardozo L. Rev. 367, 2009-2010, p. 366-403, sp. p. 386 ; William E. Kovacic, “The intellectual DNA of Modern US. Competition Law for dominant Firm conduct ; The Chicago/Harvard Double Helix”, 2007 Colum. BUS. L. Rev. 1.

Des comportements stratégiques non coopératifs ou coopératifs sont anticoncurrentiels (par ex. : prédation par les prix ou par les coûts ; v. N. Petit, Droit européen de la concurrence, Domat-Monchrestien, nos 313 s.).

M. Glais, Économie industrielle, Les stratégies concurrentielles des firmes, Litec, 1992.

M. E. Porter, « Competition and Antitrust : towards a productivity – based approach… », in Perspectives on Fundamental Theory 125-79 (ABA Section of Antitrust law, 2001).

Par ex. : « Behavior law and Economics » (Cass Sunstein éd. 2000).

D. Encoua, « Pouvoir de marché, stratégies et régulation : les contributions de Jean Tirole », https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-01148356/document ; M. Glais, Économie industrielle. Les stratégies concurrentielles des firmes, Litec, 1992.

A.-L. Sibony, G. Helleringer et A. Alemanno, « Analyse comportementale du droit, Manifeste pour un nouveau champ de recherche en Europe », RIDE, n° 3, 2016. 315 à 338 ; A. Biard et M. Faure, « Ce que l'économie comportementale peut apporter aux juristes : illustrations européennes », RTD eur. 2015. 715.

Lina M. Khan, « The New Brandeis Movement: America’s Monopoly Debate », (2018) 9 Journal of European Competition Law and Practice 13 ; pour une analyse critique de la Brandeis School, v. T. Schrepel, « Les positions dominantes bientôt sanctionnées » ?, JCP E 15 nov. 2018, p. 36 s.

C. Roda, « Réflexions sur les objectifs du droit français de la concurrence », D. 2018. 1504.

Le bien-être du consommateur est analysé à travers la notion de surplus (qui est la différence entre ce qu'un consommateur est prêt à payer pour un bien et le montant effectivement payé). La place du bien-être du consommateur en droit antitrust a été systématisée par R. Bork (The Antitrust Paradox, Free Press, New York, 1978).

Par ex., affaire Microsoft : la Commission soulignait que “restriction should not create disincentives to compete with Microsoft, or unnecessarily restrain the ability of the beneficiaries to innovate”.

T. J. Horton, “Rediscovering Antitrust’s Lost Values”, UNH Law Review, vol. 16, n° 2 (2018) h ; v. aussi, Lina M. Khan, “The Ideological Roots of America’s Market Power Problem”, The Yale Law Journal Forum, June 4, 2018.

M. Steinbaum et M.E. Stucke, “The Effective Competition Standard: A New Standard for Antitrust”, déc. 2018, https://www.ssrn.com/abstract=3293187; T. Wu, “After Consumer Welfare, Now What? The ‘Protection of Competition’ Standard in Practice”, The Journal of the Competition Policy International, 2018, Columbia Public Law research Paper 14-608.

Parmi une immense bibliographie : M. Delmas-Marty, « Les nouveaux lieux et les nouvelles formes de la régulation des conflits », in J. Clam et G. Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998 ; L. Boy, « Le droit de la concurrence : régulation et/ou contrôle des restrictions de concurrence », JCP 2004. I. 166, et « Réflexions sur le droit de la régulation », D. 2001. 3031 ; M.-A. Frison-Roche, « Le droit de la régulation », D. Affaires 2001. 610, et « Les risques de la régulation », in Droit et économie de la régulation, vol. 3, Presses de Sciences Po-Dalloz, 2005, p. 58 ; « La régulation, nouveaux modes ? Nouveaux territoires ? », RF adm. publ. no 109, 2004 ; M.-A. Frison-Roche et L. Cohen-Tanugi (dir.), La régulation : monisme ou pluralisme ? Équilibres dans le secteur des services publics concurrentiels, Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, colloque du 25 mars 1998, LPA 1998, no 82, p. 3 s.

J.-L. Levet, L'économie industrielle en évolution. Les faits face aux théories, Economica, 2004, spéc. p. 94 s. ; M. Daidovici-Nora, « Monopole naturel, réglementation et déréglementation », in L'économie industrielle des stratégies d'entreprises, Montchrestien, 2e éd., 2000.

M. Medjah, Les rapports entre autorités de régulation, L'Harmattan, 2013.

Par ex. : Cons. conc. no 05-D-59, pratiques mises en œuvre par France Telecom et internet à haut débit (condamne France Telecom pour abus de position dominante).