Directrice des éditions : Claire de Gramont

Directeur éditorial : Thierry Kremer

Éditeur : Arnaud Bongrand

Édition et coordination des illustrations : Alain Bouteveille

Réalisation de la couverture : STDI (David Poidvin)

Mise en pages : STDI

Fabrication : Véronique Pivat

© Groupe Moniteur (Éditions du Moniteur), Antony, 2019

ISSN : 2267-0149

ISBN papier : 978-2-281-13289-2

ISBN numérique : 978-2-281-13339-4

Liste des abréviations

AOT : Autorisation d’occupation temporaire

BC : Bail à construction

BE : Bail emphytéotique

BR : Bail à réhabilitation

Cass. civ. 3e : Cour de cassation, troisième chambre civile

C. civ. : Code civil

CCH : Code de la construction et de l’habitation

C. constit. : Conseil constitutionnel

CE : Conseil d’État

C. env. : Code de l’environnement

CG3P : Code général de la propriété des personnes publiques

CGCT : Code général des collectivités territoriales

CGI : Code général des impôts

C. rur. : Code rural et de la pêche maritime

CSP : Code de la santé publique

C. urb. : Code de l’urbanisme

LPF : Livre des procédures fiscales

OAT : Obligations assimilables du Trésor

PLU : Plan local d’urbanisme

Préface

L’ouvrage est destiné à figurer en bonne place dans le bureau de chaque notaire, de chaque avocat spécialisé, aménageur, promoteur ; dans les services habitat de chaque Ville, agglomération ; dans la documentation de base de tout acteur qui, de près ou de loin s’attache à comprendre comment s’effectue, en France, la dissociation entre le foncier (la charge foncière, les droits de construire), et les ouvrages, qu’ils soient à bâtir, à réhabiliter, à rénover, singulièrement destinés au logement de nos concitoyens.

Si le terme « bail » se rapporte au louage, il faut le distinguer du bail de longue durée, forme dissociée de la propriété. Le preneur à bail de longue durée devient un quasi-propriétaire.

Avec cet ouvrage, tout professionnel dispose des outils lui permettant d’appréhender les mécanismes qui font de ces baux de longue durée, des instruments d’aménagement du territoire, au service des particuliers, des professionnels, des collectivités.

L’approche de l’ouvrage est dynamique, économique, juridique, financière et fiscale. Elle contextualise ces conventions (essentiellement notariées) comme outils au service des enjeux actuels de la politique du logement notamment en matière sociale, dont le BRS est l’exemple sans doute le plus frappant. L’actualité de l’ouvrage apparaît évidente en perspective de la loi ELAN (Évolution du logement, de l’aménagement et de la transition numérique), dont les objectifs consistent à construire plus, mieux et moins cher, à répondre aux besoins de chacun, favoriser la mixité sociale, et améliorer le cadre de vie.

Frédéric Roussel

Notaire, Président du Comité régional Action Logement des Hauts-de-France
et cofondateur du fond de dotation LIFTI

Chapitre 1

Enjeux patrimoniaux

1.1Un mécanisme aux mille vertus ?

À l’origine, les baux à long terme constitutifs de droits réels répondaient à trois objectifs. Le premier, pour les collectivités locales, était de récupérer des plus-values dans un contexte de progression rapide des valeurs foncières. En même temps, elles conservaient la propriété, donc la maîtrise de la gestion des sols. Le troisième objectif, purement économique, intéressant aussi les promoteurs, est apparu ensuite : louer le terrain permet d’alléger le montant de l’investissement nécessaire à la construction, souvent dans le cadre d’une politique de logement social.

L’écart entre la pratique et les intentions juridiques est évident lorsque l’on tente de situer les rapports socio-économiques des acteurs de l’opération immobilière qui conditionnent l’application de tel ou tel montage. La diversité des comportements des propriétaires, maîtres d’ouvrage, collectivités locales, usagers ou gestionnaires conduit à observer une série de paramètres, en particulier dans le mode de financement de l’opération. Cela permet de définir une typologie fondée sur les enjeux auxquels l’opération cherche à répondre.

Pour intéresser des promoteurs, les propriétaires sont parfois amenés à consentir à leurs preneurs des avantages divers : la durée du bail, le mode de paiement de la redevance, la possibilité de capitaliser le loyer, les conditions d’expiration des baux, etc.

1.2Intérêt économique

Sur le plan financier, les baux à long terme constitutifs de droits réels présentent l’intérêt de limiter la surenchère sur les fonds propres des opérateurs, d’alléger le bilan des opérations en évitant la mise de fonds initiale liée au foncier et de partager les risques entre le bailleur et le preneur à bail. De ce fait, ils jouent un rôle facilitateur pour des opérations qui seraient autrement inenvisageables, car non équilibrées au regard des recettes attendues. Le recours à ces baux s’inscrit souvent dans la lignée d’une volonté politique forte, par exemple pour le rééquilibrage de l’offre de logement social dans les territoires où les charges foncières sont très élevées.

Pour le bailleur comme pour le preneur, l’enjeu peut d’abord être économique. Le système limite l’investissement à la construction, le terrain étant loué. Cela permet d’allonger la durée du financement en offrant la propriété du terrain au bailleur-prêteur comme garantie jusqu’à son total remboursement. Sur des marchés fonciers élevés et/ou spéculatifs (périmètres îliens), l’économie réalisée permettra un financement plus aisé de l’opération.

Par ailleurs, le bailleur conserve la propriété du terrain dans une perspective de valorisation future, tandis que le preneur ne s’intéresse qu’à la rentabilisation immédiate de son investissement (prestataire de service, HLM) et ne considère pas comme prioritaire d’investir sur la valorisation future du site. Si c’est un industriel, il garde sa mobilité et pourrait considérer que le bâtiment qu’il amortira au niveau de son business plan aura une valeur de récupération pratiquement nulle. L’économie du contrat implique normalement que, sur sa durée, il ait amorti le coût de la construction. Il en va de même pour le bail à construction.

Le système vise à reporter sur le bailleur l’incertitude qui pèse sur le prix du foncier. C’est un moyen de se mettre d’accord sur un prix en laissant les risques du long terme au propriétaire du terrain (le loyer est calé sur le futur chiffre d’affaires du constructeur-locataire). Cette prise de risque peut se traduire en plus-value foncière ou immobilière au terme du contrat. Le système peut aussi avoir pour objet implicite de faciliter au preneur la réalisation de son projet (HLM) en lui permettant de mobiliser le moins possible de capitaux. De nombreuses collectivités locales ont choisi ce mode d’intervention dans leur gestion de politique sociale.

Le propriétaire du terrain peut enfin chercher à se constituer un revenu régulier et garanti sur le long terme tout en se constituant un patrimoine. Le mécanisme offre ici des avantages au propriétaire-bailleur : il permet de récupérer à l’issue du bail un bien « amélioré », sans avoir eu à financer la construction qui sera le plus souvent à vocation de logement ou tertiaire fructifère (bureaux).

1.3Intérêt patrimonial

Dans une perspective patrimoniale, la location de longue durée est synonyme de maîtrise foncière et de contrôle de l’usage des terrains. Le propriétaire peut aussi escompter une valorisation du terrain pendant que sa gestion est assurée par le preneur à bail. Pour toutes ces raisons, la location de longue durée s’accorde avec les politiques portées par les propriétaires publics, notamment les collectivités.

Pour une institution, le choix de monter des opérations par bail peut répondre aussi à la simple volonté de se constituer un patrimoine : choix d’un faible rendement contre une valorisation à long terme du bien immobilier.

Ainsi, la ville de Strasbourg, familiarisée depuis longtemps avec la concession des sols, s’est constituée un patrimoine foncier important qu’elle loue par bail emphytéotique. Les baux en vigueur servent le plus souvent à la construction de logements sociaux ou à l’implantation d’activités. À l’échéance du bail, les terrains et les constructions reviennent à la commune, sans qu’elle ait à verser d’indemnité. Les baux des locataires de logements sociaux et des commerçants sont maintenus. Ces derniers doivent néanmoins payer à la commune un pas-de-porte lors de l’octroi d’un nouveau bail commercial à l’échéance du bail emphytéotique.

La concession d’usage du sol peut aussi permettre de maintenir l’affectation définie initialement. Par exemple, si les constructions projetées ont un caractère social, le bailleur ne cherche pas à tirer profit de son patrimoine immobilier, il se borne à louer les terrains à un prix symbolique afin de maîtriser contractuellement l’affectation des sols, l’attribution des logements, donc le peuplement du quartier.

Les motivations annoncées par les bailleurs ne sont pas toujours clairement affichées dans les contrats. Néanmoins, ils sont nombreux à vouloir maintenir ou contrôler l’usage du sol. C’est en effet un des principaux avantages pour le bailleur, car il est en mesure de choisir l’utilisateur qui offrira les meilleures garanties pour la réalisation de ses objectifs.

L’usage du terrain ainsi concédé reste provisoire : à l’expiration du bail, le propriétaire du terrain retrouve la propriété pleine et entière de son bien, ce qui permet d’éviter la création de droits acquis, dont la collectivité devrait par la suite tenir compte, au détriment parfois des exigences d’une bonne organisation de l’urbanisation.

Les baux à long terme sont aussi un moyen de recycler le sol. Le bail permet de conserver la maîtrise foncière, donc de procéder à des remodelages de tissu urbain, sans faire appel à des procédures de rachat difficiles et onéreuses. C’est pourquoi les baux sont généralement utilisés par des personnes publiques qui souhaitent récupérer à terme la maîtrise foncière d’un bien, mais n’ont pas les moyens d’exploiter les équipements dont elles ont besoin.

1.4Intérêt de gestion publique

Dans le cadre d’une gestion, l’utilisation d’un bail constitutif de droits réels peut permettre de maîtriser le foncier et de subventionner le preneur.

1.4.1Maîtriser le foncier

Lors de la création du bail à construction (en 1964), l’objectif politique était que les collectivités utilisent cet outil dans un contexte de maîtrise foncière. Plutôt que de revendre des terrains après les avoir aménagés, les pouvoirs publics ont imaginé que la collectivité pourrait les louer à des promoteurs pour les récupérer à terme et mieux maîtriser ainsi l’urbanisation à long terme sur le modèle de Stockholm. Ce modèle s’est cependant révélé illusoire. À l’arrivée du terme des contrats, la ville a choisi de céder les propriétés au locataire (qui était aussi un électeur) pour un prix symbolique. Force est de constater que le modèle n’avait point atteint la cible en matière de maîtrise du foncier à long terme. Depuis les pouvoirs publics ont semble-t-il renoncé à cette idée chimérique.

Le bail peut avoir une logique de conservation du pouvoir, en ce qu’il permet au propriétaire bailleur de maintenir un contrôle sur l’usage et les changements d’usage du terrain, pourvu que cela ait été prévu au contrat. Le bail peut permettre de vérifier le réel souci d’implantation durable d’un industriel dans une zone d’emploi, en limitant les craintes d’un départ précipité et d’une captation d’une plus-value foncière.

Le bail permet également, sous conditions, de faire réaliser un équipement nécessaire au fonctionnement d’un service public à caractère social ou commercial, offre certains avantages à la collectivité par rapport à d’autres modes de réalisation, tels que la maîtrise d’ouvrage ou la concession de service public. Elle peut ainsi se décharger sur un professionnel de tout l’aspect fonctionnement de l’équipement (travaux, entretien, gestion, etc.). Ce sont des tâches lourdes pour lesquelles elle n’a pas forcément les capacités ou les compétences requises, et qu’elle doit assumer lorsqu’elle intervient en maîtrise directe. En même temps, la collectivité n’est pas dessaisie du fonctionnement du service car elle garde le contrôle sur l’affectation, la maintenance et l’exploitation du bien.

Sur le site de la Défense, la maîtrise de certains terrains a conduit l’Établissement public d’aménagement de la Défense (EPAD) à contracter plusieurs baux emphytéotiques avec des pétroliers pour installer des stations-service.

1.4.2Outil pour le logement social

Le bail à droits réels peut être un moyen de développer du patrimoine sur des secteurs inaccessibles économiquement et prioritaires pour le développement du logement social. Il s’agit d’une alternative à l’aide directe (subvention) ou indirecte (cession à un prix symbolique du terrain). L’effort financier de la collectivité est justifié par le fait qu’elle demeure propriétaire.

Le système a pour objet implicite de subventionner le preneur. Par exemple, le bailleur utilise ses terrains pour loger son personnel (c’est le cas des établissements publics) ou favoriser la commercialisation d’une zone d’activité. Une commune qui donne à bail un terrain le fait souvent pour choisir et subventionner le preneur sans référence directe possible avec un prix de marché. Autre exemple, pour la construction d’un restaurant inter-entreprises dans la ville nouvelle de Cergy, un loyer symbolique a été demandé au preneur pour toute la durée du bail (cinquante ans). Ici, la cession du bail a une rentabilité nulle pour l’établissement public d’aménagement (le bailleur).

Il s’agit plutôt de subventionner un service pour faciliter la commercialisation des terrains industriels disponibles. Et, pour un constructeur privé, le but est d’immobiliser le moins possible de capitaux. Si c’est un industriel, il garde sa mobilité et considère que le bâtiment aura une valeur de récupération pratiquement nulle.

Ainsi, le bail emphytéotique conclu entre un particulier et le Pact-Arim 93 pour la réhabilitation d’un ensemble immobilier à Saint-Denis, montre que le contrat est la garantie que les crédits de réhabilitation bénéficieront aux occupants. De même, les baux qui lient la commune de Montfermeil et le Pact-Arim 93, prévoient que le bailleur (ici la commune) devient propriétaire de logements à valeur incertaine dans 50 ans. La rentabilité économique de l’opération est pratiquement nulle pour les collectivités publiques. Les seuls bénéficiaires sont les propriétaires initiaux à qui on a racheté leur logement et qui ont été relogés. Grand Lyon Habitat (société HLM) recourt fréquemment au bail emphytéotique ou à réhabilitation pour des durées de 55 à 65 ans : en 2008, 56 % de logements ont été programmés sur ce schéma ; tandis qu’en 2009, 46 % de logements sont issus d’immeubles acquis avec de tels baux.

La plupart des opérations concernent des acquisitions/améliorations plutôt que des constructions neuves. Plutôt que de donner le bien gratuitement ou à une valeur inférieure à sa valeur, la collectivité le cède à Grand Lyon Habitat par bail emphytéotique d’une durée de 55 à 65 ans contre le paiement d’un droit d’entrée réduit (de 0 à 60 % de la valeur du bien) et d’un loyer annuel qui s’applique à la fin du remboursement du prêt principal (40 à 50 ans) donc sur les 15 à 25 dernières années de la fin du bail. Ce peut être également un moyen de participer indirectement au financement d’un lieu culturel (bibliothèque), mémoriel (musée) ou confessionnel (lieu de culte) porté par des associations loi 1901.

Dans son action en faveur du logement social, l’établissement public foncier d’Île-de-France (EPFIF) manifeste un intérêt accru pour les baux de longue durée. L’article 144 de la loi ALUR dispose d’ailleurs que les EPF peuvent mettre à bail les biens acquis. L’intervention de l’EPFIF s’inscrit essentiellement dans une logique d’amortissement du prix d’acquisition du foncier, permettant la construction de logements sociaux en secteurs de marché tendu. L’EPFIF fait appel aux baux de longue durée dans des cas de figure précis : lorsque la charge foncière est notoirement élevée, dans le cadre d’opérations qui engendrent une création nette de logements sociaux et dès lors que le montage économique s’avère satisfaisant. L’EPFIF n’ayant pas vocation à rester propriétaire, il ne s’engage dans ce type de baux qu’avec l’assurance de transférer la propriété. Néanmoins ces montages impliquent un effort financier conséquent, lié à la mobilisation prolongée d’une partie des fonds de l’établissement.

D’autres EPF voient le recours au bail emphytéotique vente comme une alternative à un portage classique dans le cas d’une opération de réhabilitation d’un actif immobilier.

Le dispositif juridique actuel ne saurait cependant suffire à faire des baux de longue durée un substitut aux outils de maîtrise foncière que sont le droit de préemption et l’expropriation. L’outil du bail à long terme s’inscrit, en effet, actuellement dans un cadre exclusivement amiable.

Dans l’hypothèse d’une opération envisagée sur un foncier non maîtrisé et pour lequel la charge foncière serait trop élevée pour envisager un portage foncier public, la conclusion d’un bail à long terme par le propriétaire privé avec un organisme HLM pourrait certes ponctuellement être envisagée comme une alternative ponctuelle à l’acquisition par voie d’expropriation. Néanmoins, il apparaît aujourd’hui illusoire et risqué de mener une opération d’envergure dans un secteur dans lequel la charge foncière est excessive, en envisageant de proposer aux différents propriétaires fonciers de conclure des baux de longue durée avec des promoteurs ou organismes HLM. Illusoire car la négociation amiable risquerait d’achopper compte tenu de la multiplicité des propriétaires. Risquée car une négociation menée après obtention d’une déclaration d’utilité publique exposerait l’autorité expropriante à la mise en œuvre, par tout ou partie des propriétaires, du droit de délaissement prévu par l’article L. 241-1 du Code de l’expropriation.

1.5Intérêt juridique

Sur le plan juridique et fiscal, les baux de longue durée constituent une alternative à la cession, lorsque celle-ci n’est pas envisageable (inaliénabilité). Le bail répond au problème juridique posé par le classement du sol dans le domaine public (certaines difficultés de gestion domaniale sont dues au statut attaché au domaine public considéré très souvent comme inadapté au regard des objectifs de la collectivité publique). Par exemple, de nombreux bâtiments de l’opération Beaugrenelle, réalisée dans les années 1960, sont fondés sur un sol artificiel. Le parti architectural retenu pour le secteur « Front de Seine » a été de réaliser un ouvrage-dalle. Tous les bâtiments construits sur la dalle ont été concédés et parmi les ouvrages sur sol naturel, deux ont fait l’objet de baux : l’hôtel Nikko, des bâtiments de services et des parkings.

La cession peut ne pas être ou peu souhaitable : donner à bail à un organisme HLM permet d’éviter une double mutation dans le cas d’une collectivité qui a préempté un immeuble pour le convertir en logements sociaux. Telle elle est la stratégie de la ville de Paris, qui consent des baux emphytéotiques sur les immeubles préemptés pour produire du logement social. Et la grande liberté contractuelle de ces dispositifs n’est pas le moindre de leur avantage, notamment pour le bail emphytéotique parfois désigné de « bail à tout faire ». Toutefois, les propriétaires publics bailleurs restent soumis à l’avis des Domaines pour la fixation de la valeur du bien et du loyer.

1.6Questions cruciales

L’entretien du bien et la sortie du bail sont deux questions cruciales. La longueur du bail peut en effet être source de difficultés : comment assurer un suivi rigoureux des biens et éviter leur méconnaissance progressive ? Pour éviter ces écueils, certaines collectivités ont entrepris des inventaires de leurs biens, comme en témoigne la démarche de la ville de Paris. L’issue du bail doit être préparée dès sa signature car la tentation pourrait être grande de ne pas assumer l’entretien d’un bien dont on ne va pas rester propriétaire. D’où l’importance des clauses inscrites dans le bail, qui doit aussi évaluer l’évolution de la valeur de la construction par fixation d’un taux de vétusté. En cas de retour des constructions au bailleur, le relogement des occupants doit être anticipé. Cet aspect est d’autant mieux géré que le preneur à bail dispose d’un patrimoine important et bien localisé.

1.7Entités qui ont recours aux baux de long terme

1.7.1Bailleurs

Les congrégations religieuses sont actives en ce domaine. Détenant un patrimoine foncier reçu par dons et legs et, à ce titre, souvent inaliénable, elles recourent au bail emphytéotique pour le valoriser au profit de résidences pour personnes âgées, jeunes ou étudiants.

La loi n° 2013-61 du 18 janvier 2013 relative à la mobilisation du foncier public en faveur du logement réaffirme l’intérêt des contrats de location des sols et cible les baux conclus par l’État et ses établissements publics, avec une mention particulière au bail à construction. Mais au sein d’une politique immobilière partagée entre recherche de valorisation par vente et promotion d’un système de décote, le bail emphytéotique ne s’annonce pas comme le moyen privilégié de mobilisation du foncier d’État.

Les collectivités locales, sensibles à l’enjeu d’une maîtrise foncière de long terme et, pour certaines, dotées d’une ingénierie étoffée, sont davantage parties prenantes de ce type de montage. Parmi d’autres, Paris et Lyon en témoignent.

Les Hospices civils de Lyon sont connus pour leur pratique ancienne des baux emphytéotiques. Plus près de nous, le Grand Lyon recourt depuis 2004 aux baux de longue durée pour la production de logements locatifs sociaux de type PLUS et PLAI par voie d’acquisition amélioration, dans les arrondissements centraux déficitaires en logement social. Ce dispositif marque une volonté politique de produire du logement social là où les organismes HLM ont du mal à intervenir par les voies classiques. Depuis 2004, 130 baux ont été signés, représentant 2 500 logements. Pour la ville de Lyon – commune SRU avec 19,36 % de logements sociaux en 2013 –, cela représente environ 10 % de la production depuis 2004. Dans le cadre de la révision du PLUH, l’ouverture du dispositif au PLS est discutée ainsi que sa mobilisation pour des projets d’habitat participatif.

Enfin, les investisseurs institutionnels ou particuliers s’intéressent également à ces montages : le dispositif « usufruit locatif social » (ULS) contribue à la mobilisation de l’épargne privée pour des opérations dissociant usufruit et nue-propriété. Les investisseurs s’inscrivent dans une logique de capitalisation : ils acquièrent la nue-propriété de logements dont ils ne jouiront pas avant quinze ans puisqu’ils en confèrent le droit d’usage à des bailleurs sociaux. De ce fait, le prix d’acquisition s’en trouve réduit d’environ 40 %. Au terme du bail, les logements reviennent aux investisseurs, tandis que le bailleur a l’obligation de reloger les ménages encore sous plafonds de revenus.

1.7.2Preneurs

Du côté des preneurs à bail, les organismes HLM figurent en bonne place, la durée des baux emphytéotiques s’accordant avec l’horizon temporel long du logement social. Une circulaire du 8 septembre 1980 recommande pour les organismes une durée de bail de 55 ou 65 ans, en adéquation avec la durée du prêt principal ayant financé la construction ou les travaux d’amélioration.

Toujours au sein du secteur social, les coopératives qui œuvrent en faveur de l’accession sociale à la propriété manifestent un intérêt renouvelé pour le bail emphytéotique. Dans les secteurs tendus, il permet d’allonger la durée totale de financement des acquisitions. C’est ainsi qu’en Île-de-France, et en lien avec l’EPFIF, les coopératives HLM entendent décliner

Le dispositif Coop Foncier, reposant sur la constitution d’une société civile coopérative de construction (SCCC) dont les associés sont des primo-accédants qui souscrivent des parts sociales en vue de concrétiser leur aspiration à la propriété. Gérée par la coopérative, la SCCC conclut un bail à construction avec l’EPF, qui acquiert le foncier. Dans la phase initiale, les coopérateurs bénéficient de la jouissance du logement et, entre la 20e et 25e année, de la propriété du bâti et du foncier, la revente du foncier aux accédants par la SCCC s’effectuant en fin de bail sur la valeur initiale sans indexation. L’intérêt du montage repose sur la sécurisation HLM dont bénéficient les accédants et la mise en place d’une gestion pérenne de la future copropriété assurée par la coopérative.

En dehors du logement social et intermédiaire, la dissociation de la nue-propriété et de l’usufruit pourrait offrir des perspectives intéressantes pour faciliter l’accession à la propriété dans le logement libre. Ce montage permettrait de rendre solvables des ménages dont l’acquisition ne porterait que sur le bâti dans un premier temps. Il faudra toutefois veiller à ce que cette innovation, envisagée par certains promoteurs, ne soutienne pas l’augmentation des prix.

A contrario, à l’heure où l’économie du partage (le share) prend forme dans des domaines extrêmement divers (échange d’appartements, de maisons, véhicule en autopartage, covoiturage, achat d’occasion, équipement pris en location ou en leasing, troc de biens, de services), pour quelle raison le champ de l’habitat resterait-il indifférent à ce modèle qui voit le sens de la propriété s’émousser et s’affirmer des pratiques distinguant propriété et usage, propriétaire et usager ?

C’est sur la base ce modèle que le BRILO et plus récemment le BRS ont construit leur propre mode opératoire avec pour volonté de rendre accessible un logement à des populations qui en seraient écartées autrement. Les fonds publics sont mobilisés sur la partie foncière de l’investissement laissant à la charge du preneur social la partie immobilière. L’avenir nous dira si ce modèle est apte à se développer.