Ce livre est publié dans la collection
« Le Compte à rebours »
dirigée par Nicolas Delalande et Pierre Rosanvallon.

ISBN 978-2-02-149552-2

© Éditions du Seuil/La République des idées, janvier 2022

www.seuil.com

Ce document numérique a été réalisé par Nord Compo.

LA DÉMOCRATIE
EN ÉTAT D’URGENCE

Introduction

LE JOUR SANS FIN DE L’ÉTAT D’URGENCE

À la date du 15 novembre 2021, la France avait déjà vécu quarante-quatre des soixante-douze mois écoulés depuis le 13 novembre 2015 sous état d’urgence, et rien ne semblait indiquer que le mauvais génie retournerait dans la lampe à brève échéance. D’autant qu’aux états d’urgence avérés (face au terrorisme ou à la pandémie de Covid-19) s’ajoutent les états d’urgence supposés (tel « l’état d’urgence économique et sociale » proclamé successivement en 2016 et 2018 par les présidents Hollande et Macron) et les états d’urgence revendiqués (à l’instar de l’état d’urgence climatique). L’état d’urgence sature ainsi notre vie politique, sociale et démocratique, scandée depuis 2015 par le triptyque : proclamation, banalisation, normalisation des états d’urgence.

La proclamation renvoie, dans la funeste nuit des attentats du 13 au 14 novembre 2015, au geste présidentiel de mise en vigueur de ce régime d’exception qu’est l’état d’urgence prévu par la loi du 3 avril 1955 – votée autrefois pour faire face à la guerre d’Algérie. C’est encore, avec la loi du 23 mars 2020, la création rapide, dès le début de la crise pandémique liée au Covid-19, d’un cadre juridique nouveau : l’état d’urgence sanitaire. La banalisation désigne l’ancrage dans la durée de ces régimes juridiques qui confèrent aux autorités publiques – et, singulièrement, au pouvoir exécutif – des pouvoirs exorbitants du droit commun. L’état d’urgence antiterroriste de 2015 est ainsi resté en vigueur pendant près de deux années ; quant à l’état d’urgence sanitaire, il a encore été prolongé jusqu’au 31 juillet 2022 par la loi du 10 novembre 2021 – et rien n’empêche que l’opération soit renouvelée. L’état d’urgence sanitaire aura donc duré, a minima, un an et demi, peut-être davantage. La normalisation, enfin, marque l’intégration dans le droit commun de règles initialement spécifiques à l’état d’urgence. C’est ainsi que l’état d’urgence antiterroriste n’a été levé en 2017 qu’après que le Parlement eut voté la loi Sécurité intérieure et lutte contre le terrorisme (SILT), dont l’objet était de transposer, dans le droit commun, certaines mesures phares de l’état d’urgence. Or le même processus d’intégration des pouvoirs d’urgence au droit commun se profile à l’horizon en matière sanitaire. Non seulement ce nouvel « état d’urgence sanitaire » voté à titre temporaire en mars 2020 a bien vocation à devenir une forme juridique pérenne1, mais on voit combien il est difficile à lever : en témoigne la multiplication des « régimes transitoires de sortie » et autres « régimes de gestion de crise sanitaire » qui, tout en réfutant l’appellation d’« état d’urgence », continuent d’allouer au pouvoir exécutif tous les pouvoirs qu’il confère (à l’exception des mesures de confinement), voire davantage (comme avec l’instauration du passe sanitaire)2.

Mais on ne gouverne pas impunément par l’état d’urgence. Ni les standards de l’État de droit, ni le régime des droits et libertés, ni même la théorie ou la pratique démocratiques n’en ressortent indemnes. Cet essai se donne dès lors pour objet d’interroger ce que nous coûte cette permanence inédite du gouvernement par l’état d’urgence, dans un contexte où ce régime se voit mobilisé pour faire face à des risques ou des menaces dont on peine à voir le caractère ponctuel ou exceptionnel. Le terrorisme est aujourd’hui un risque de long terme3, tout comme le risque pandémique (que certains avaient d’ailleurs annoncé4) ou le risque climatique, qui est en réalité déjà là. Il faut se poser la question de l’adéquation, pour y faire face, d’un régime censé permettre de répondre à des circonstances exceptionnelles. Or, alors même que le texte de la loi de 1955 relative à l’état d’urgence prévoit que ce dernier peut être actionné en cas de « péril imminent », c’est au contraire l’argument de la permanence de la menace terroriste qui, de 2015 à 2017, a justifié son maintien en vigueur. Cet argument est d’autant plus frappant qu’il est mondialisé : lorsque le Conseil d’État a justifié en janvier 2016 le refus du président François Hollande de mettre fin à l’état d’urgence déclaré deux mois plus tôt, il l’a fait au motif que « même s’ils ont été de moindre ampleur que ceux du 13 novembre, des attentats se sont répétés depuis cette date à l’étranger comme sur le territoire national et que plusieurs tentatives d’attentat visant la France ont été déjouées5 ».

L’âge de l’urgence

Cette permanence de l’état d’urgence n’est certes pas une spécificité française. Elle s’observe à l’échelle du monde, les attentats perpétrés sur le sol états-unien le 11 septembre 2001 constituant, à l’évidence, un moment de bascule. À l’époque, le vice-président Dick Cheney l’avait dit en ces termes : « La politique de sécurité intérieure n’est pas une réponse temporaire à une crise donnée. Nombre des initiatives que nous avons dû prendre deviendront permanentes dans la vie américaine […]. J’y vois une nouvelle normalité6. » Depuis lors, la réponse américaine à ces attaques est volontiers lue comme ayant inauguré, bien au-delà des États-Unis, une nouvelle ère de l’état d’urgence mondial permanent7. Non pas, bien sûr, que le recours à ce type de mécanisme ait été inconnu auparavant ; entre 1985 et 1995, les Nations unies décomptaient pas moins de quatre-vingt-dix États dans lesquels un régime d’urgence avait été en vigueur8. Mais la manière dont la menace terroriste s’est hissée, au début du XXIe siècle, au sommet de l’agenda politique mondial a conforté la fréquence comme la légitimité de ce mode de gouvernement. Quant à la crise pandémique liée au Covid-19, elle a puissamment renforcé cette tendance à la gestion de crise par le recours aux pouvoirs exceptionnels : du Japon au Maroc, du Portugal ou de la Serbie à la Malaisie, des régimes d’urgence ont été activés dans plus de cent pays9.

Dans neuf États sur dix, c’est la Constitution elle-même qui prévoit un dispositif spécifique en cas de crise majeure, sous des appellations diverses, qui vont de l’« état de danger » (Hongrie) à l’« état d’alarme » (Espagne), en passant par l’« état d’urgence » (Ghana), ou d’autres labels encore. Et lorsqu’il n’existe pas de régime constitutionnel d’urgence (comme en Belgique, en Italie, en Norvège, au Japon ou aux États-Unis), il y est toujours possible de gouverner au moyen de législations exceptionnelles – à l’instar du célèbre Patriot Act américain voté en 2001 au lendemain des attaques du 11-Septembre mais aussi, plus récemment, des lois votées en 2020 dans un grand nombre de pays pour faire face à l’épidémie de Covid-19. En réalité, les gouvernements préfèrent souvent cette dernière option, y compris lorsque existent des dispositions constitutionnelles prévoyant explicitement un régime d’exception10. Cela tient parfois au fait que des précédents historiques de mauvaise mémoire ont entaché la formule des pouvoirs de crise prévus dans les Constitutions, comme en Allemagne ou en Inde11. D’autres fois, c’est en raison d’une stratégie du « profil bas », qui permet d’échapper soit à des mécanismes de contrôle, soit à une trop grande saillance politique, que l’option de la législation d’exception est privilégiée. Face à la pandémie de Covid-19, de nombreux pays ont ainsi activé des pouvoirs d’urgence en dehors des dispositifs constitutionnels existants. C’est le cas en Asie du Sud-Est (Corée du Sud, Taïwan, Vietnam, Singapour, et à Hong Kong…), mais aussi ailleurs12. En France, que ce soit face à la crise terroriste de 2015 ou pandémique de 2020, le choix a toujours été d’actionner un régime législatif d’état d’urgence plutôt que les régimes constitutionnels de l’état de siège ou des pleins pouvoirs présidentiels prévus par la Constitution13. Au total, on voit donc depuis deux décennies se multiplier, a minima sur ces questions centrales du terrorisme et de la santé publique, des réponses gouvernementales d’un format nouveau, fondées sur des règles spécialement édictées pour faire face à ces situations exceptionnelles. John Ferejohn et Pasquale Pasquino voient dans la multiplication de ces « pouvoirs d’urgence » (emergency powers, indépendamment du dispositif juridique précis qui les fonde) un nouveau modèle de gestion de crise14.

Il n’en reste pas moins que les expériences françaises récentes de l’état d’urgence méritent qu’on s’y attarde, tant leurs effets sont radicaux. Elles se sont en effet insérées dans un cadre politique et institutionnel structurellement marqué par un fort déséquilibre des pouvoirs, qui n’en a été qu’aggravé : la verticalité du pouvoir présidentiel en sort renforcée. Le Parlement est historiquement minoré ; les contre-pouvoirs sont étouffés. La démocratie elle-même est malmenée et, avec elle, les droits et libertés subissent des attaques et des remises en cause notoires, sinon inédites. Rarement, d’ailleurs, la France n’aura autant clignoté au tableau de bord des organisations et institutions, nationales et internationales, chargées de la protection des droits humains. Depuis l’ONU jusqu’au Conseil de l’Europe, les mises en garde solennelles face à diverses initiatives législatives se sont multipliées (loi SILT, loi Sécurité globale…). En France, la CNCDH (Commission nationale consultative des droits de l’homme) ou le Défenseur des droits n’ont eu de cesse d’alerter sur les dangers de l’état d’urgence. D’importants segments de la société civile sont en émoi et pointent à répétition les restrictions et menaces multiples pesant sur les libertés : liberté associative, liberté de manifestation, liberté d’expression, liberté religieuse… Le bilan n’est pas bon. Ainsi, même si elle n’est pas le seul pays où les pouvoirs d’urgence ont tendance à devenir une nouvelle normalité politique, la France a bien un problème avec l’état d’urgence.

Le gouvernement par l’urgence

Reste à trouver les mots pour le dire, pour décrire et analyser ce nouveau modèle de gouvernement. Opération complexe, assurément, puisque, état hybride situé aux confins de l’État de droit et de l’état d’exception, l’état d’urgence emprunte à l’un comme à l’autre. Ce faisant, il contribue au brouillage des contours de chacun voire, en cascade, au brouillage de distinctions plus fondamentales qui organisent notre lecture politique du monde, à l’instar de l’opposition entre démocratie et dictature, ou entre démocratie et autoritarisme. C’est pourquoi cet essai propose, en prenant appui sur les expériences françaises récentes de l’état d’urgence de 2015 et 2020, de prendre au sérieux la banalisation contemporaine du recours aux pouvoirs d’urgence et d’interroger la nouvelle normalité politique – ou le nouveau paradigme de gouvernement – qu’elle dessine : l’état d’urgence permanent. Quelle importance faut-il prêter au fait que nous ayons vécu plus de la moitié du temps sous état d’urgence depuis novembre 2015 – et qu’est-ce que cela signifie au juste ? Où en sommes-nous, en termes de libertés et de démocratie, après ces expériences inédites : ont-elles changé la donne, ou suffit-il d’attendre sagement que la parenthèse se referme pour que tout redevienne « comme avant » ? Le retour au statu quo ante est-il seulement possible ? Les états d’urgence n’ont-ils pas taillé des coups de canif irréparables dans la trame démocratique ? Quelles leçons tirer de cette permanence inédite du gouvernement par l’urgence ? Pour répondre à ces questions, il faut se saisir pleinement du droit, car l’état d’urgence, c’est d’abord cela : un régime juridique matériellement intangible. On ne « voit » pas l’état d’urgence, on ne le rencontre pas, du moins pas directement. Il joue pourtant un rôle déterminant dans notre environnement sociopolitique, qu’il façonne, encadre et conditionne. À cet égard, le fait qu’il devienne un réflexe de gouvernement face aux situations de crise, un mode classique de gestion des crises (le terrorisme hier, la pandémie aujourd’hui, le climat demain ?), doit être posé comme un sujet au cœur du débat public.

Pour penser ce jour sans fin de l’état d’urgence15 et son (in)adéquation aux menaces qui justifient sa mise en œuvre, il faut d’abord le saisir et le caractériser. Nombreux sont les auteurs et commentateurs à avoir puisé, pour le comprendre et l’analyser, dans la riche littérature historique et théorique sur l’état d’exception. Au sens que lui prête Carl Schmitt, et largement revisité par Giorgio Agamben, l’état d’exception devenu permanent constituerait le prisme analytique auquel il faudrait lire cette répétition des états d’urgence et leur installation, en bonne place, parmi les modes de gouvernement contemporain. Les formules sont efficaces et l’analogie tentante ; à ceci près que l’état d’urgence n’emporte pas la suspension de l’ordre juridique à laquelle s’articule le modèle schmittien de l’état d’exception16. De même, l’état d’urgence n’entraîne nullement cet état d’anomie que décrit Agamben17 – cet état d’une société sans règles, sans organisation naturelle ou légale. Bien au contraire : l’état d’urgence, c’est d’abord et avant tout un régime juridique – et pleinement juridique –, c’est-à-dire un régime défini par des règles de droit, matérialisé par des règles de droit, renforcé par des contrôles et interprétations juridictionnels. L’état d’urgence tel qu’on le caractérise ici a précisément pour spécificité cette manière scrupuleuse et insistante de s’attacher à respecter les règles de droit ; il existe aujourd’hui un droit de l’état d’urgence. De sorte qu’à l’anomie agambienne caractéristique de l’état d’exception, entendue comme dérèglement ou chaos consécutifs à l’absence de règles, il faut opposer l’« hypernomie » contemporaine de l’état d’urgence permanent, faite d’un surcroît de production normative. C’est là, dans cet hyperjuridisme qui tranche avec les régimes d’exception brutaux d’autrefois, que se situe la spécificité de notre rapport à l’état d’urgence au moment présent. Or le présupposé dichotomique entre norme et exception sur lequel repose une large part de la littérature sur l’état d’exception peine à décrire cette réalité spécifique du droit et de la politique aujourd’hui18, ne serait-ce que parce qu’elle idéalise ou réifie tant la norme (l’État de droit) que l’exception (le régime d’urgence). Est-ce à dire que les craintes qu’elle exprime sur un état d’exception aujourd’hui devenu permanent seraient infondées ou exagérées ? Certainement pas, car la pérennisation de l’exception emporte avec elle de lourdes conséquences.

L’État de droit contaminé par l’état d’urgence permanent

Cet essai considère que le plus grand danger charrié par ces expériences contemporaines est celui d’un état d’urgence permanent qui prend appui sur les formes et les mots du droit. En d’autres termes, le risque même que le gouvernement de l’exception fait peser sur la démocratie n’est plus tant celui d’un état d’exception permanent, entendu comme suspension ou dérogation généralisées au droit et au fonctionnement classique de l’ordre juridique, que son contraire. Car loin de se présenter comme extérieures ou dérogatoires par rapport aux exigences de l’État de droit, les expériences récentes de l’état d’urgence revendiquent le fait de s’y nicher en plein cœur ; l’état d’urgence permanent cherche à dissimuler la logique de l’exception en revêtant les habits de l’État de droit. Gouvernants et juges n’ont pas manqué une occasion de justifier le recours à l’état d’urgence précisément par le fait que, contrairement aux états d’exception brutaux, autoritaires et incontrôlés de jadis, il correspondrait à la forme moderne, démocratique en quelque sorte, du gouvernement en situation de crise ; dans les mots d’un ancien ministre de l’Intérieur (et futur Premier ministre) : « L’état d’urgence, ce n’est pas un état d’exception. Il est constitutif de l’État de droit19. » Certes, il resserre le gouvernement autour de la décision exécutive (c’est même là son objet) ; mais il le fait dans le respect de l’État de droit ; certains nous disent même que « l’état d’urgence est un ami sur lequel les libertés peuvent avoir besoin de compter20 ».

C’est donc précisément parce qu’il s’affirme comme pleinement et intensément juridique, mobilisant au passage les formes comme la rhétorique de l’État de droit, que l’état d’urgence permanent constitue un danger ; d’où la nécessité de mettre à l’écart le modèle de l’état d’exception comme suspension de l’ordre juridique pour le penser et évaluer ce qu’il charrie : relégation massive des libertés, esquive généralisée des modes démocratiques de contrôle, etc. Le coût est élevé et il paraît difficile, ou naïf, d’espérer un simple retour en arrière, au « monde d’avant » dans lequel triomphait le grand récit de l’État de droit. L’état d’urgence permanent n’est pas une parenthèse qui, en dernier ressort, se referme. Le fait qu’il se soit imposé comme une nouvelle forme de la normalité politique est d’ailleurs corroboré par la place qu’il se taille d’ores et déjà dans la réflexion sur les crises de demain. Il n’est pas anodin, de ce point de vue, que le secrétaire général de l’ONU, António Guterres, ait récemment invité les États à déclarer un « état d’urgence climatique » jusqu’à ce que soit atteinte la neutralité carbone21 ; plus de trente pays l’ont devancé ou pris au mot.

Il importe dès lors d’interroger les conditions et les effets de ce discours selon lequel le gouvernement par l’état d’urgence serait compatible avec l’État de droit ; je soutiens au contraire ici que l’état d’urgence permanent, même revêtu des formes, des mots et des habits de l’État de droit, n’a pas pour autant été maîtrisé ou domestiqué par lui. Bien plutôt, il semble avoir contaminé et subverti, de l’intérieur, le cadre de l’État de droit au sein duquel il est réputé s’être conformé. L’état d’urgence permanent appliqué au nom de l’État de droit est, en somme, plus dangereux encore que l’état d’exception permanent fondé sur sa suspension assumée ; voilà la thèse du présent essai.

1. 

L’état d’urgence sanitaire créé par la loi du 23 mars 2020 était initialement temporaire et devait prendre fin le 1er avril 2021, date qui a ensuite été prolongée au 31 décembre 2021. Le projet de loi no 3714 enregistré à l’Assemblée nationale le 21 décembre 2020 a pour objet de l’inscrire de manière permanente dans le Code de la santé publique.

2. 

Lois du 9 juillet 2020 (organisant la sortie de l’état d’urgence sanitaire) et du 5 août 2021 (relative à la gestion de la crise sanitaire).

3. 

Voir, par exemple, Review of Australia’s Counter-Terrorism Machinery, janvier 2015, p. v : « we need […] to acknowledge that we have entered a new, long-term paradigm of heightened terrorism threat with a much more significant “home grown” element ».

4. 

Voir, par exemple, Michael Osterholm, « Preparing for the Next Pandemic », Foreign Affairs, vol. 84, no 4, 2005, p. 24.

5. 

CE, ord., 27 janvier 2016, no 396220 (souligné par nous).

6. 

Cité dans Ian Zuckerman, « One Law for War and Peace ? Judicial Review and Emergency Powers Between the Norm and the Exception », Constellations : An International Journal of Critical Democratic Theory, no 4, 2006, p. 522 (nous soulignons et traduisons).

7. 

Kim Scheppele, « The Migration of Anti-Constitutional Ideas : The Post-9/11 Globalization of Public Law and the International State of Emergency », dans Sajit Choudhry (dir.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge, Cambridge University Press, 2006, p. 354.

8. 

Conseil économique et social, 26 juin 1995, Doc. E/CN.4/Sub.2/1995/20.

9. 

https://www.icnl.org/coronavirus-response#regional.

10. 

Christian Bjørnskov, Stefan Voigt, « Why Do Governments Call a State of Emergency ? On the Determinants of Using Emergency Constitutions », European Journal of Political Economy, vol. 54, 2018, p. 110 : « countries not having an emergency constitution are significantly more likely to declare a state of emergency than those having one ».

11. 

Matthias Jestaedt, « The German Reticence Vis-à-Vis the State of Emergency », dans Pierre Auriel, Olivier Beaud, Carl Wellman (dir.), The Rule of Crisis : Terrorism, Emergency Legislation and the Rule of Law, Cham, Springer, 2018, p. 241 ; https://verfassungsblog.de/category/debates/covid-19-and-states-of-emergency-debates.

12. 

Eugénie Mérieau, « Pouvoirs de quarantaine et contentieux du confinement : quelques leçons d’Asie (le refus de l’état d’urgence) », Revue des droits et libertés fondamentaux, no 48, 2020 [en ligne] ; et plus généralement, le site : https://verfassungsblog.de/tag/covid-19.

13. 

Voir infra, annexes.

14. 

John Ferejohn et Pasquale Pasquino, « The Law of Exception : A Typology of Emergency Powers », International Journal of Constitutional Law, vol. 2, 2004, p. 210, p. 216.

15. 

Stéphanie Hennette Vauchez, Serge Slama, « Le jour sans fin de l’état d’urgence », Dalloz actualité, juin 2017 ; voir aussi l’annexe « Chronique du jour sans fin de l’état d’urgence (2015 … ?) ».

16. 

Carl Schmitt, La Dictature [1921], Paris, Seuil, 2000 ; Id., Théologie politique [1922], Paris, Gallimard, coll. « Bibliothèque des Sciences humaines », 1988.

17. 

Giorgio Agamben, Homo Sacer II. 1 : L’État d’exception [2003], Paris, Seuil, 2016, p. 196.

18. 

Mathieu Carpentier, Norme et Exception. Essai sur la défaisabilité en droit, Bayonne, Institut universitaire Varenne, 2014, p. 8, pour qui Carl Schmitt confond l’exception comme situation de fait et l’exception normative.

19. 

Bernard Cazeneuve, Le Monde, 20 juillet 2016 (souligné par nous).

20. 

Bernard Stirn, « Lutte contre le terrorisme, état d’urgence et État de droit », Discours de rentrée, IEP Aix-en-Provence, 21 septembre 2016.

21. 

https://news.un.org/fr/story/2020/12/1084422.

Chapitre 1

L’ÉTAT DE DROIT
OU LA DOMESTICATION DE L’EXCEPTION

La question du format et des modalités de la réponse du pouvoir politique aux situations de crises graves est ancienne. Volontiers saisie au prisme de l’état d’exception, on en trouve trace dès l’Antiquité. C’est principalement autour de l’idée de suspension et/ou de dérogation à la norme qu’a historiquement été pensée la manière dont un ordre juridique peut traiter l’exception : face aux circonstances exceptionnelles, l’État organise la suspension temporelle de l’ordre normal des choses pour confier le pouvoir à un dictateur temporaire chargé de faire face à la crise. La littérature théorique et historique appréhende les différents mécanismes et expériences constitutionnels qui organisent ou éprouvent le rapport du politique aux situations de crise sous un prisme binaire, structuré autour de deux lectures possibles de la formule de saint Thomas d’Aquin necessitas non habet legem : celle qui considère qu’il appartient à la norme de prévoir l’exception (nécessité fait loi) et celle qui, au contraire, estime que celle-ci ne saurait être ni prévue ni régulée in abstracto et a priori (la nécessité n’a pas de loi).

De manière de plus en plus nette depuis l’avènement de la modernité politique cependant, ce modèle de l’état d’exception a été mis à mal par un autre type de gouvernement censé le réduire sinon le dompter : celui de l’État de droit. Articulé à l’idée que l’État se soumet au droit, ce modèle charrie avec lui l’idée que les sphères où domine l’arbitraire décisionnel ont vocation à être réduites, cantonnées, voire supprimées. L’État de droit s’est construit en opposition à l’idée d’exception, avec pour mission de la domestiquer. Il l’a ainsi parfois annulée, emportant la suppression de juridictions d’exception ou des mécanismes divers par lesquels certaines séries d’actes juridiques jouissaient d’une immunité juridictionnelle. Il l’a parfois plus modestement encadrée, exigeant que là où elle était irréductible, elle devrait tout de même opérer sous contraintes juridiques accrues : maintien des formes et procédures, soumission au contrôle du juge, respect des droits individuels – d’où l’apparition d’outils tels que la Rule of Law Checklist élaborée par la commission de Venise du Conseil de l’Europe pour guider les États dans la mise en œuvre de pouvoirs d’urgence1. L’État de droit, c’est donc l’État soumis au droit, l’action publique contrainte par le respect de la séparation des pouvoirs et l’exigence de la garantie des droits individuels. La progression inéluctable de ce modèle, aujourd’hui dominant en démocratie, a eu pour effet de délégitimer l’exception, jugée contraire à la démocratie et à l’État de droit, dans le sens où toute l’action de l’État doit être soumise au droit.

C’est ce grand récit de l’État de droit comme horizon ultime du processus de civilisation des mœurs juridiques que l’état d’urgence permanent vient briser. En revendiquant sa pleine conformation aux exigences de l’État de droit, il brouille la distinction nette que ce dernier avait cru pouvoir établir entre norme et exception. On ne trouve pas de meilleure illustration de ce brouillage que dans les jeux discursifs qu’il autorise de la part des régimes autoritaires. Rappelons les propos de Recep Tayyip Erdoğan qui, déclarant l’état d’urgence en 2016 après une tentative de coup d’État, soulignait que, face à la menace, la Turquie ne faisait que recourir aux mêmes outils que la France2. En sens inverse, le regard posé par nombre de pays sur la manière dont la Chine a fait face au Covid-19 en janvier 2020 a reposé sur une opposition tranchée, teintée d’orientalisme selon Eugénie Mérieau3, entre les réponses que pouvaient apporter démocraties et dictatures à une situation telle que la pandémie. En particulier, le confinement généralisé de la population a d’abord été lu comme une mesure propre à un régime autoritaire ou dictatorial, qu’aucune démocratie digne de ce nom n’oserait envisager. Et pourtant, dès le mois de mars et dans un spectaculaire retournement des choses, les autorités italiennes puis, dans leur sillage, une très large part du monde, s’y résolvaient. Or le fait que les réponses des gouvernements du monde face à la pandémie aient ainsi « largement [enjambé] les typologies classiques entre régimes politiques » (nombre de démocraties libérales comme la France, l’Italie ou l’Espagne adoptant in fine les mêmes solutions de confinement généralisé que la Chine autoritaire) ne doit pas être pris à la légère. De tels retournements font en effet peser « un danger réel sur la démocratie, non pas comme régime fondé sur l’action des dirigeants mais comme idée d’un pouvoir exercé par le peuple et pour le peuple »4. La banalisation de l’état d’urgence permanent comme mode de gouvernement, y compris dans les pays réputés démocratiques et libéraux, contribue à brouiller et diluer les catégories les plus fondamentales du politique : démocratie, autoritarisme, liberté et contrainte, etc.

L’état d’exception : la suspension du droit ?

Dans un ouvrage important, l’historien du droit François Saint-Bonnet a recensé et analysé de très nombreuses théorisations et expériences historiques de l’état d’exception5. Ce dernier apparaît bien présent dans la tradition politique occidentale, sous la forme d’un paradoxe existentiel (ou d’un « pacte suicidaire6 ») : l’État pour garantir sa survie en toute circonstance doit aménager le mécanisme de sa propre destruction ou suspension. Ces analyses prennent appui sur différents modèles historiques parmi lesquels on trouve de manière récurrente des références à la dictature romaine antique7. Dans ce modèle, le Sénat pouvait requérir des consuls qu’ils désignent, en situation de crise et pour une période de six mois, un dictateur. Celui-ci disposait de tous pouvoirs pour assurer, en contradiction avec le principe collégial du gouvernement, le rétablissement de l’ordre et l’éradication du danger (invasion, insurrection) : suspension des droits et procédures en vigueur, recours à la force militaire… Une fois sa mission accomplie, il remettait le pouvoir et assurait ainsi la restauration du statu quo ante. Pas moins de soixante-seize dictateurs auraient ainsi été nommés entre 501 et 202 av. J.-C., l’institution tombant ensuite en désuétude pendant plus d’un siècle avant d’être ressuscitée puis pervertie.

Par la suite, les modèles historiques successifs de l’état d’exception ont certes pu se passer de la figure du dictateur, mais ils conservaient l’idée d’une suspension du droit ou d’un écart à la norme8. Ce fut le cas lors de la suspension de l’habeas corpus votée par le Parlement britannique pendant la révolution de 1689, qui nourrit les réflexions sur l’exception des grands juristes britanniques William Blackstone ou Albert Venn Dicey. C’est aussi le cas de l’état de siège, modèle français qui connaît une large diffusion à travers le monde et dont la formalisation scande l’histoire politique française depuis la Révolution. C’est surtout au XIXe siècle qu’il est défini par des règles juridiques. Celles-ci font de l’état de siège un régime applicable non seulement dans des lieux physiquement assiégés, mais aussi en situation de risque pour la sécurité nationale, indépendamment de toute situation de guerre. Le juriste et député Théodore Reinach systématise cette dualité en distinguant entre état de siège réel et état de siège fictif, le premier renvoyant au sens militaire du terme (l’hypothèse de places fortes attaquées par l’ennemi), le second à un sens plus politique de la notion, destiné à faire face au risque de sédition9. Mais qu’il soit déclenché en réaction à la guerre ou à la sédition, l’état de siège est toujours articulé à l’idée d’une suspension des modes « normaux » de gouvernement au profit de l’autorité militaire à qui revient la charge du pouvoir. Ce régime est notamment façonné par les importantes lois du 9 août 1849 et du 4 avril 1878. La première vise à encadrer le pouvoir accordé à l’autorité publique pour réprimer une insurrection – enjeu apparu en pleine lumière lors des journées révolutionnaires de juin 1848. La seconde (qui fait suite à l’état de siège proclamé en 1871 lors de la Commune de Paris, mais demeuré en vigueur pendant plusieurs années) vient encadrer ses conditions de mise en œuvre ; elle confie notamment au Parlement le pouvoir de déclarer l’état de siège pour une durée déterminée. Au XXe siècle, ce modèle de l’état de siège demeure crucial. On y fait à nouveau recours à l’occasion de la Première Guerre mondiale, y compris dans des formes douteuses : le 4 août 1914, le président de la République Raymond Poincaré déclare l’état de siège par décret, alors même que la loi de 1878 avait précisément réservé cette compétence au Parlement ; et la loi votée le lendemain annonce que l’état de siège est en vigueur « pour la durée de la guerre », en contradiction avec l’exigence selon laquelle la durée d’un tel régime doit être déterminée à l’avance. L’état de siège reste en vigueur jusqu’au 12 octobre 1919 : cet épisode contribue à ce qu’il soit désormais assimilé à l’état de guerre. Ce dernier modifie par ailleurs la manière d’appréhender la légalité, avec l’apparition, dans la jurisprudence administrative, de la notion des « circonstances exceptionnelles », sous l’empire desquelles le juge administratif décide de fermer les yeux sur certaines violations manifestes de la loi10. Le grand juriste Maurice Hauriou commente ainsi la jurisprudence du Conseil d’État : « Les lois de garanties individuelles sont faites pour les temps normaux et il est nécessaire de les suspendre, au moins partiellement, dans les temps anormaux où le salut de l’État passe avant les convenances individuelles11. » Au total, l’idée de suspension du droit est donc centrale dans les modèles historiques et juridiques de l’état de siège et de l’état de guerre.

1. 

Commission de Venise, Rule of Law Checklist, 11-12 mars 2016 : https://venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2016)007-e ; et la mise à jour pandémique : Conseil de l’Europe, Respecting Democracy, Rule of Law and Human Rights in the Framework of the COVID-19 Sanitary Crisis. A Toolkit for Member States, 7 avril 2020, SG/Inf(2020)11.

2. 

« La Turquie va suspendre la Convention européenne des droits de l’homme dans la mesure où cela ne contrevient pas à ses obligations internationales, tout comme la France l’a fait sous l’article 15 de la Convention » après les attentats de novembre 2015 : https://www.lemonde.fr/europe/article/2016/07/21/la-turquie-derogera-a-la-convention-europeenne-des-droits-de-l-homme-pendant-l-etat-d-urgence_4972830_3214.html.

3. 

Eugénie Mérieau, « Le prisme orientaliste de la gestion du coronavirus par l’Occident », AOC, 6 juillet 2020.

4. 

Samuel Hayat, « La démocratie à l’épreuve du coronavirus », https://samuelhayat.wordpress.com/2020/03/23/la-democratie-a-lepreuve-du-coronavirus.

5. 

François Saint-Bonnet, L’État d’exception, Paris, PUF, 2001, coll. « Léviathan ».

6. 

David Dyzenhaus, « L’état d’exception », dans Michel Troper, Dominique Chagnollaud, Traité international de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, t. I, p. 742.

7. 

Voir infra, le texte de Thibaud Lanfranchi « Dictature et état d’exception sous la République romaine » dans la partie « Rebonds et explorations ».

8. 

Bernard Manin, « Le paradigme de l’exception », La Vie des idées, 15 décembre 2015.

9. 

Théodore Reinach, De l’état de siège. Étude historique et juridique, Paris, F. Pichon, 1885.

10. 

CE, 28 juin 1918, Heyriès, no 63412.

11. 

Maurice Hauriou, cité dans François Saint-Bonnet, L’État d’exception, op. cit., p. 9.