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Dalloz
31-35 rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14
© ÉDITIONS DALLOZ - 2020

ISBN numérique : 978-2-247-20040-5

ISBN papier : 978-2-247-18915-1

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LISTE DES CONTRIBUTEURS

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Professeur à l’École de Droit de la Sorbonne, Université Paris 1 (Panthéon-Sorbonne)

Codirecteur du DReDIS (Département de recherche en droit de l’immatériel de la Sorbonne, IRJS-André Tunc, EA 4150)

Yann Basire

Maîtres de conférences au CEIPI, Université de Strasbourg

Directeur général et directeur de la section française du CEIPI

Membre du laboratoire de recherche du CEIPI

Valérie-Laure Benabou

Professeure à l’Université d’Aix-Marseille

Directrice du Master PINTA (Propriété intellectuelle numérique et technologies avancées)

Adrien Bouvel

Maître de conférences HDR à l’Université de Strasbourg

Responsable du Master 2 de Droit de l’internet et des systèmes d’information

Chargé de cours à Sciences Po Paris

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Professeur à l’Université Grenoble-Alpes

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Christophe Caron

Professeur agrégé à la Faculté de droit de Paris-Est (Paris XII)

Avocat à la Cour

Stéphanie Carre

Maître de conférences HDR au CEIPI, Université de Strasbourg

Laboratoire de recherche du CEIPI EA 4375

Mélanie Clément-Fontaine

Professeur à l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines

Directrice du laboratoire de droit des affaires et des nouvelles technologies (DANTE)

Responsable du Master 2 Propriété intellectuelle et droit des affaires numériques (PIDAN)

Marie-Anne Frison-Roche

Professeur de Droit de la Régulation et Droit de la Compliance à Science po (Paris)

Christophe Geiger

Professeur à l’Université de Strasbourg

Directeur du Laboratoire de recherche, Centre d’Études Internationales de la Propriété Intellectuelle (CEIPI)

Bérengère Gleize

Maître de conférences à l’Université d’Avignon,

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Pascal Kamina

Professeur à l’Université de Franche-Comté

Avocat au Barreau de Paris

Franck Macrez

Maître de conférences HDR au CEIPI, Université de Strasbourg

Agnès Maffre Baugé

Maître de conférences HDR à l’Université d’Avignon,

Membre du CUERPI (CRJ), Université de Grenoble-Alpes

Jérôme Passa

Professeur à l’Université Panthéon-Assas (Paris II)

Avocat au Barreau de Paris

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Maître de conférences HDR en droit privé à l’Université de Rouen-Normandie

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Emmanuel Py

Responsable du Master 2 Smart City et gouvernance de la donnée

Maître de conférences à l’Université de Bourgogne

Chargé d’enseignement au CEIPI (Strasbourg)

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Agnès Robin

Maître de conférences HDR en Droit privé à l’Université de Montpellier

Membre de l’Équipe de Recherche Créations immatérielles (ERCIM/UMR 5815)

Directrice du Master 2 Droit de la propriété intellectuelle et TIC

Dominique Rousseau

Professeur à l’université Paris 1 Panthéon Sorbonne

Membre honoraire de l’Institut universitaire de France

Vice-président de l’Association française de droit constitutionnel

Président du Tribunal constitutionnel d’Andorre

Patrick Tafforeau

Professeur agrégé de droit privé à la Faculté de droit, sciences économiques et gestion de Nancy

Co-directeur du diplôme universitaire Propriété intellectuelle

Michel Vivant

Professeur émérite à l’École de Droit de Sciences Po

Docteur honoris causa de l’Université de Heidelberg

AVANT-PROPOS

Un peu plus de dix ans séparaient la première édition des « Grands Arrêts » de la deuxième. C’est autour de cinq ans qui séparent la deuxième édition de la troisième. Le temps s’accélère : le temps de nos sociétés qui se vivent en perpétuel mouvement ; le temps du droit, bien loin de l’univers du Code Napoléon ; le temps de ce droit singulier de la propriété intellectuelle, toujours renouvelé, mais aussi bousculé par décisions et textes européens. Le temps encore du lecteur, justement soucieux de ce qui transforme, jour après jour, le paysage juridique qu’il entend scruter.

On trouvera dans les présents Grands Arrêts quelques nouveaux entrants, de haute qualité, et quelques nouvelles entrées, dont celle, très originale, consacrée aux rapports à établir entre propriété intellectuelle, régulation et compliance. Peu d’arrêts nouveaux en revanche car, si comme l’écrivait Philippe Jestaz, le grand arrêt est un arrêt choisi, il ne serait pas bon que les choix virevoltent, d’une édition à l’autre, comme marqués d’inconséquence. Et, si le grand arrêt est peut-être un mythe, dixit encore Philippe Jestaz, il faut aux mythes une certaine durée.

Que le lecteur se rassure cependant. La troisième édition n’est pas la simple reprise de la deuxième. Les « petits arrêts » (mais qu’est-ce qu’un petit arrêt ?) comme les modifications du droit écrit, européen ou national, telles que par exemple celles introduites par le « Paquet Marques » et le règlement 2017/1001 ou la loi du 7 juillet 2016 sur « la liberté de la création », voire les nouvelles analyses proposées par la doctrine, ont été prises en compte et viennent donner une autre « couleur » à bien des commentaires.

Si la loi n’existe qu’à travers les usages qu’on en fait, si elle existe non pas comme une norme écrite dans le marbre mais comme une norme vécue (cf. M. Vivant, « Penser la norme entre loi et usages », 30 ans de l’ERCIM [Équipe de Recherche Créations immatérielles et Droit], Montpellier, 2019), discutée, disputée, vivifiée par l’interprétation des juges et des autorités de jurisdictio, c’est bien la réalité pratique du droit – du droit de la propriété intellectuelle –, éclairée par ce regard savant qu’on attend de la doctrine, que le lecteur trouvera ici.

RÉFLEXION INTRODUCTIVE

Qu’est-ce qu’un « grand arrêt » ?

Qu’est-ce qu’un grand arrêt ? Là est la question, à quoi Michel Vivant me fait l’honneur de me demander ma réponse en guise de réflexion introductive au présent ouvrage. Je m’exécute avec plaisir, mais tout le monde se doute déjà qu’elle sera approximative. Attendu que (c’est bien le moment de s’exprimer ainsi !) la notion de grand arrêt, qui paraissait aller de soi, se dérobe à toute synthèse dès qu’on y réfléchit un peu ; et de plus j’ouvre le feu, la doctrine ne semblant guère s’être penchée sur cette question. Cela toutefois n’empêche pas le genre de proliférer : le mouvement se démontre en marchant…

Ou du moins prolifère-t-il en France. À l’étranger, d’après les renseignements que j’ai pu obtenir, il n’y a guère que le Japon qui s’adonne à cette pratique – à partir de 1960, mais sans qu’on puisse déceler là une influence de notre pays. Certes les recueils de décisions de justice existent un peu partout, mais sans commentaire professoral, parce que a) soit l’édition juridique est balbutiante (exemple du Luxembourg, où d’ailleurs les étudiants utilisent les recueils français – transposables à 95 %, au moins en matière civile) ; b) soit l’arrêt se suffit à lui-même (Allemagne et bien entendu pays de Common Law : aux États-Unis, les Law Stories comportent seulement une trentaine d’arrêts, mais assortis de commentaires d’une trentaine de pages !) ; c) soit tout simplement personne n’y a pensé. Ainsi l’idée de présenter un recueil des arrêts qu’un ou plusieurs professeurs ont choisis, élevés à la dignité de « grands » et commentés, cette idée donc serait ou peu s’en faut une singularité française. Et alors le mérite – ce mérite est grand, lui aussi – en revient à Henri Capitant qui, avec Les grands arrêts de la jurisprudence civile (1re éd., 1934), a sans s’en rendre compte inventé la chose et le mot, soit un concept et un genre.

Dans sa préface, l’auteur expose qu’il a retenu uniquement des arrêts de la Cour de cassation, dont il se justifie par la mission incombant à cette juridiction d’unifier l’interprétation des lois ; et des « arrêts qui, depuis le Code civil, ont mis fin à une controverse ou inauguré une nouvelle interprétation ». Voilà son critère, lequel n’a rien d’absolu ni surtout de normatif – Capitant ne sait pas qu’il aura de nombreux disciples – mais se trouve lié à son objectif : « Nous avons voulu donner à nos étudiants une série d’illustrations des règles qui sont commentées dans notre Cours de Droit civil », en bref des arrêts marquants ou significatifs qu’un bon étudiant se doit de connaître. Ainsi Capitant a visiblement choisi le titre de son ouvrage en passant parce qu’il sonnait mieux que « sélection d’arrêts marquants de la Cour de cassation en matière civile » : aussi n’a-t-il pas éprouvé le besoin de s’expliquer sur un concept qui ne se cristallisera dans l’inconscient des juristes que bien après lui. C’est sur l’importance de la jurisprudence et de son étude qu’il s’étend longuement : où l’on voit que le grand arrêt découle du rôle reconnu à la jurisprudence comme source de droit – conviction qu’a tacitement ratifiée la doctrine, même si officiellement elle lui dénie en général ce rôle.

Pour preuve de cette importance, l’ouvrage a connu jusqu’à ce jour de nombreuses rééditions, avec des auteurs renouvelés, de plus en plus d’arrêts et des commentaires sans cesse plus étoffés et structurés. Doté de 241 arrêts dans la 2e édition de 1940, il en contient 306 dans la 12e de 2008 (réimprimée en 2012), laquelle occupe deux volumes au lieu d’un : pour un exemple significatif, le commentaire de Jeand’heur n’atteignait même pas une page à l’origine ! En outre le genre a essaimé dans toutes les disciplines ou presque : une de nos collègues – française – a même publié avec succès des Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis. Mais sans que personne n’ait eu l’idée de s’interroger sur un concept qui désormais fait partie des meubles, sauf Michel Vivant (sans oublier son complice Jean-Michel Bruguière) et il faut leur rendre hommage : pour tenter de répondre à leur question, on doit se demander quels arrêts sont habituellement choisis et pour quel lectorat.

Quels arrêts ? Presque toujours des arrêts de la Cour de cassation ou du Conseil d’État auxquels s’ajoutent désormais ceux des deux cours européennes et bien entendu les décisions du Conseil constitutionnel, voire des cours constitutionnelles européennes. Au surplus des arrêts sélectionnés par des professeurs, sauf à noter que ceux-ci ont la quasi-obligation de retenir les décisions que le Conseil d’État signale à leur attention comme étant des monuments durables : cela d’ailleurs se justifie dès lors que les revirements, qui sont relativement fréquents à la Cour de cassation (citons rituellement l’indemnisation de la concubine et les libéralités à son profit), se font très rares chez son homologue (un exemple célèbre, toutefois, avec Nicolo). Mais il faut s’interroger surtout sur le rapport du grand arrêt avec le temps.

Henri Capitant discernait en substance l’arrêt terminal (qui met fin à une controverse : Chemins de fer de l’Est, Besse) et l’arrêt inaugural (qui donne une interprétation nouvelle : Jacques Vabre, Commune de Morsang-sur-Orge) : c’est toujours le gros de la troupe. Au sein de la première catégorie, il conviendrait de distinguer selon que la controverse a eu une durée longue ou courte, voire très courte. Dans la deuxième catégorie, je sous-distinguerai entre les arrêts considérés d’emblée comme grands (fort nombreux parmi les Grands arrêts de la jurisprudence administrative), et les grands arrêts rétrospectifs, qui pour des raisons très variables finissent par devenir grands, voire mythiques : le Canal de Craponne, auquel Voirin ne consacre d’ailleurs que quelques lignes dans sa thèse sur l’imprévision, finit par accéder à la grandeur vers la fin des années 1950 : Pascal Ancel m’a fait remarquer un jour que cet arrêt devenu emblématique ne concerne pas à proprement parler une hypothèse d’imprévision, mais le simple écoulement du temps et, en outre, que la partie victime du déséquilibre aurait eu la possibilité de se dégager du contrat, conclu sans limitation de durée, en le résiliant. À moins toutefois de faire jouer l’idée que l’engagement avait été souscrit comme perpétuel à l’époque où les contrats pouvaient l’être ?… Car enfin on a pu douter qu’il existe en droit positif un principe général (et d’ordre public) de prohibition des contrats perpétuels. L’affaire est décidément bien embrouillée, raison peut-être pour laquelle Planiol, en 1905, qualifiait cet arrêt de « curieuse décision »… Autres exemples de grands arrêts rétrospectifs : 27 arrêts, dont 11 des années 1920-1930, sont aujourd’hui retenus par MM. Terré et Lequette dans leur 12e édition, qui ne figuraient pourtant pas dans la 2e édition de 1940 (par Julliot de la Morandière). L’un d’entre eux, relatif au droit de propriété, est à la fois important, très ancien et digne d’être gravé dans le marbre (Civ. 22 avril 1823, 12e éd., no 70-71). Un autre, relatif à la détermination du prix dans la vente (Req. 7 janvier 1925, ibid., no 260), a été retenu lorsque la question s’est à nouveau posée : il s’agit en somme d’un grand arrêt par réactivation !… Au total, il est très fréquent que la consécration d’un arrêt se fasse attendre.

J’ajouterai de mon chef quelques catégories. 1) L’arrêt démenti par un revirement ou par la loi (Canal, Desmares), mais qui reste grand parce qu’il a marqué l’histoire ou pris valeur de symbole. 2) L’arrêt qui rajeunit la jurisprudence en apportant une précision importante : en ce sens, dans la 12e édition précitée, les arrêts postérieurs à 1934 sont en majorité ; d’ailleurs Capitant choisissait au sein d’une série concordante d’arrêts « le plus caractéristique ou le plus important par l’espèce », attitude de bon sens mais qui conduit le cas échéant à changer de grand arrêt dans une nouvelle édition. 3) L’arrêt fondateur : Blanco, Van Gend en Loos, Liberté d’association, Marckx. 4) L’arrêt à cheval sur plusieurs catégories, ce qui justifie a fortiori sa sélection. 5) L’arrêt rendu grand par les controverses qu’il suscite (Cohn-Bendit, Chronopost). 6) Les duos d’arrêts soit simultanés, soit séparés dans le temps mais s’expliquant réciproquement (Septfonds, puis Barinstein). Et d’autres qui sans doute m’ont échappé…

Le tout sans parler des « grandes décisions » auxquelles Michel Vivant fait une place justifiée par le particularisme de sa matière : à titre d’exemple, la définition de l’invention – si tant est qu’on puisse en trouver une, mais c’est là un autre problème – n’a été donnée que par l’Office européen des brevets. En outre certaines décisions des juges du fond intéressent au plus haut point les praticiens. Mais la considération des avis de la Cour de cassation ou du Conseil d’État, des délibérations, recommandations ou autres décisions, notamment d’autorités administratives indépendantes, nous entraînerait trop loin.

Et surtout n’en jetez plus !… À ce stade, je pressens qu’il n’y a pas de grand arrêt en soi, mais seulement une multitude d’exemples et de cas de figure sans ligne directrice, la catégorie étant bien plus vaste que l’incontestable grand arrêt – solennel, fondateur, admirablement ciselé, bref le véritable monument (v. toutefois Civ. 22 avril 1823, précité, pour un exemple d’arrêt monumental ayant longtemps attendu la consécration et d’ailleurs n’ayant pas la célébrité qu’il mériterait). Alors parlons plutôt de ceux qui consultent ces recueils.

Quel lectorat ? Les étudiants, cela va de soi, « et tous ceux qui s’intéressent au Droit civil », concède comme à regret Capitant au tout début de sa préface. Je reparlerai de ces derniers, mais par la suite Capitant ne parle plus, lui, que des étudiants : bien vu, car il ne fait aucun doute qu’ils ont assuré la réussite éditoriale du genre. Les ouvrages de ce type leur fournissent un instrument de travail facile à manier, leur font gagner beaucoup de temps et leur donnent l’envie d’aller chercher notes d’arrêts et chroniques de jurisprudence dans les revues. Ils complètent aussi les fiches de TD, ces TD rendus obligatoires par la réforme de 1955 (que Capitant ne pouvait prévoir). Bien plus, on notera que la première édition des « Grands arrêts… » suit de près les « Espèces choisies… » que Capitant avait publiées (avec Édouard Lambert) en 1928 pour inciter les étudiants à délaisser dans un premier temps les traités (y compris le sien !), tout comme Langdell aux États-Unis les faisait travailler sur les cases afin d’en dégager les principes (v. Ph. Jestaz et Ch. Jamin, La Doctrine, Dalloz, 2004, p. 269 et s.). Ce qui était dans la France de l’époque une remarquable innovation pédagogique puisqu’elle devait permettre d’apprendre le droit directement à la source (tout en étant une manière discrète de reconnaître la jurisprudence comme telle). Dans le même sens, ses successeurs ou imitateurs ont fait mieux encore : à la limite un étudiant peut s’initier à une matière avec uniquement les « Grands arrêts » y afférents. Un de nos collègues qui garde l’anonymat confesse avoir jadis appris le droit international privé avec la seule aide des Grands arrêts de MM. Bertrand Ancel et Yves Lequette….

Cela dit, les doctorants et autres chercheurs font aussi leur profit des recueils d’arrêts, ainsi que les universitaires qui trouvent là un bon moyen de se tenir au courant de la matière traitée : car la qualité scientifique ne le cède en rien à celle des commentaires dispersés et ces recueils ont même la supériorité du recul et du survol sur une plus longue période. Bref, leurs auteurs écrivent aussi pour la doctrine, laquelle semble donc ratifier à la fois cette qualité scientifique et celle de grand arrêt. Pour les chercheurs, notamment en droit administratif, le grand arrêt est un point de repère, un jalon utile à soi-même, un état de la réflexion qu’on ne peut ignorer et dont il faut affronter l’intelligence – voire la rigueur de construction – si l’on veut faire œuvre scientifique.

Plus problématique apparaît l’audience des recueils auprès de la pratique. Les conseillers à la Cour de cassation ? Peut-être, mais ils consultent surtout le site de leur juridiction en commençant par les arrêts dits PBR désignés à l’attention du public, les « grands arrêts » étant souvent choisis dans ce vivier. Les conseillers d’État ? Je les soupçonne de lire plutôt les conclusions (devenues rapports) des commissaires du gouvernement (devenus rapporteurs publics). Les avocats ? Ils ont tendance à construire leurs dossiers en fait avec un simple habillage juridique emprunté aux répertoires. Les notaires ? Ils sont fidèles au Defrénois. Restent des praticiens divers, mais pour qui le grand arrêt est beaucoup moins intéressant que celui – et c’est plutôt une décision des juges du fond – qui donne des éléments concrets de solution.

En résumé le grand arrêt paraît être un arrêt choisi par un ou plusieurs professeurs, parce que marquant ou significatif, émanant d’une juridiction sommitale, illustrant un programme d’enseignement et destiné à s’insérer dans un recueil à l’usage interne de l’université, en particulier des étudiants. Avec toutes les limites que ce genre comporte ! Conclusion ou point de départ pour une recherche approfondie ? Mais celle-ci risquerait d’être bien longue pour un résultat trop mince : le grand arrêt est peut-être un mythe auquel le sélectionneur (comme on dit au rugby) nous demande de croire et le cas échéant croit lui-même… Mais un mythe qui rend service, à la différence de mythes nuisibles comme l’autonomie de la volonté, la théorie de l’inexistence et bien d’autres. Optons donc à titre au moins provisoire pour cette conclusion.

Philippe Jestaz

Professeur émérite de l’Université Paris-Est

PRÉFACE

de la première édition

Dans la doctrine juridique, les grands arrêts constituent un genre né entre les deux guerres. Le premier monument en furent Les grands arrêts de la jurisprudence civile d’Henri Capitant, justement admirés et périodiquement rajeunis. Après des décennies, le modèle réussi fut imité en d’autres disciplines de droit public comme de droit privé. Michel Vivant nous donne, avec son équipe de recherche, Les grands arrêts de la propriété intellectuelle. Il lui est permis d’écrire, comme faisait La Fontaine dans son Épître à Huet : « Mon imitation n’est point un esclavage ». Nouveau, le livre est le produit d’une activité inventive manifeste et très personnelle.

***

Les autres « grands arrêts », quand ils ne sont point ceux de branches du droit de création récente, font une large part à des arrêts anciens. Michel Vivant et ses collaborateurs colligeant la jurisprudence de droits plus que bicentenaires, ne commentent que des arrêts récents. En matière de propriété industrielle, le plus ancien ne remonte qu’à 1956. C’est qu’en notre temps, le droit de la propriété intellectuelle s’est considérablement modifié, et dans ses sources mêmes. Le droit de la propriété littéraire et artistique, longtemps fait par le juge sur des fondations législatives de quelques lignes, a été écrit, dans le détail, en 1957, la jurisprudence antérieure appartient à l’histoire du droit. En propriété industrielle, la loi écrite était intervenue plus tôt. Les grandes lois datent du milieu du XIXe siècle, elles ont été remplacées pour la plupart. D’autres statuant sur des objets nouveaux ont été promulguées. Elles ont ouvert le parcours à des jurisprudences nouvelles elles aussi.

Ce droit écrit, abondant et prolixe, sourd non seulement de lois nationales, mais aussi de conventions internationales, d’actes émanés des institutions communautaires. L’influence des seconds s’imprime sur les premières. En propriété industrielle, deux modes de protection et deux sortes de droits subjectifs s’offrent désormais aux créateurs et aux usagers de signes : des procédures nationales et des droits nationaux, régis par les lois internes et dont la protection est limitée par les frontières de l’État, d’une part, et des procédures organisées par des traités (en matière de brevets) ou par des règlements communautaires d’autre part. Le brevet européen ressemble encore à une tête nucléaire à fusées multiples, produisant les effets de brevets nationaux dans chacun des États pour lequel il a été demandé. Il en va autrement pour ce brevet dans les États membres de la Communauté – et ils le seront tous bientôt – avec le brevet communautaire qui fera produire au brevet européen des effets unitaires, déjà produits par la marque communautaire, les certificats d’obtention végétale communautaires, les dessins et les modèles communautaires.

Nationaux, européens (les brevets) ou communautaires, les droits de propriété industrielle ont été soumis progressivement à des règles rapprochées, sinon même identiques quant à leurs conditions de validité ou aux attributs qui leur sont attachés. En matière de brevets, la loi française du 13 juillet 1978 a été alignée, en de nombreux points, sur la Convention de Munich régissant le brevet européen et même, par avance, sur la Convention du Luxembourg ou le brevet communautaire, non encore et jamais ratifiée, qui réécrite en 1990, a été remplacée par un règlement.

À de nombreux égards et par beaucoup de règles qu’ils ont posées, conventions internationales, règlements communautaires et lois internes ont considérablement innové, introduit de nouveaux concepts et rectifié des anciens. Bien que peu portés – trop peu – à la concision, les rédacteurs de ces textes, bavards sur les règles de procédure, ont suivi, quant au fond, le conseil de Portalis. Ils n’ont point cherché à tout prévoir, ni même à expliciter notions nouvelles et termes nouveaux. Dès leur mise en vigueur, ils ont rendu la jurisprudence nécessaire. Cette dernière représente déjà un monument, une masse qui donnait prise à la rédaction de « grands arrêts ».

La jurisprudence de la propriété intellectuelle se forme désormais à des étapes, à des stades différents. Jusqu’à l’époque contemporaine, et encore aujourd’hui pour les droits nationaux, en justice les demandes principales en nullité étaient rarissimes dans la pratique. Ces demandes en nullité étaient formées reconventionnellement au cours d’instances en contrefaçon. Elles intervenaient a posteriori. Les textes nouveaux ont introduit, pour les droits communautaires, ce que plusieurs lois ont imité, des procédures de délivrance contrôlée et d’enregistrement contrôlé, la discussion sur la validité commence devant un examinateur ou une division d’examen, dont la décision est susceptible de recours devant une chambre de recours, ou d’opposition si elle est de délivrance du titre. La jurisprudence des divisions et des chambres de recours est de grand intérêt et de grande importance, elle apporte une contribution indispensable à connaître, pour l’interprétation, l’affinement des concepts introduits par les textes nouveaux.

La jurisprudence des tribunaux nationaux, seuls à connaître jusqu’à ce jour, du contentieux de la contrefaçon, se prononce sur l’étendue de la protection accordée aux titulaires des droits de propriété intellectuelle. Elle rencontre désormais le droit communautaire dans ses dispositions relatives à la concurrence, qui constituent questions préjudicielles et qui ont déjà donné lieu à des interprétations qu’il ne sera pas excessif de dire historiques.

Quelle révolution… juridique ! Une branche du droit, que ses doctrinaires présentaient volontiers comme autonome, a cessé de l’être. Des droits subjectifs présentés comme absolus sont devenus relatifs. Hier, la propriété intellectuelle était tenue, ainsi que la propriété des choses corporelles, comme le droit de jouir et de disposer de la chose de la manière la plus absolue, selon la définition fameuse de l’article 544 du Code civil. La jurisprudence, surtout celle de la Cour de justice des Communautés européennes a changé tout cela. Sans doute, le droit communautaire s’est-il accommodé, dans le marché unique, de l’existence de droits, qui sont des monopoles. Mais l’exercice de ces droits n’est plus absolu. Ces droits sont, écrirai-je sans guère aimer le terme, « finalisés ». Reconnus autant qu’il est juste, ils ne sont protégés qu’autant qu’ils sont nécessaires à l’obtention de la fin pour laquelle le droit les protège. Au-delà ils « s’épuisent ».

***

L’insertion de la propriété intellectuelle, dans l’ensemble de l’ordre juridique, le caractère relatif des effets de la protection font l’objet dans les « grands arrêts » de développements magistraux. Jamais encore, il n’en avait été pareillement traité. L’ouvrage parle de finalité sociale des droits de propriété intellectuelle, de droit communautaire sans complexe et de droit national décomplexé. La doctrine des commentateurs des grands arrêts ne l’est pas moins.

Nouveauté encore, dans le genre littéraire cette fois. Les commentaires écrits sous chacune des décisions, sont intitulés, modestement, observations. Ils sont bien davantage. Ce sont autant de petits traités dont la finesse d’analyse et la pénétration sont remarquables. Il suffira de lire et de méditer ce livre pour comprendre la propriété intellectuelle.

Et ce n’est pas le moindre mérite du professeur Michel Vivant que d’avoir assuré l’unité et le brillant du style dans un ouvrage qui est celui d’une équipe. La relève dans la doctrine de la propriété intellectuelle est accomplie.

Jean Foyer

Membre de l’Institut

Ancien garde des Sceaux

TABLE CHRONOLOGIQUE DES DÉCISIONS COMMENTÉES

Les numéros renvoient aux numéros de commentaire.

Paris, 6 mars 1931, Carco et autres c/ Camoin et syndicat de la propriété artistique

42-43

Com. 31 mars 1954, SA Française du Ferodo c/ Marc

12-13

Civ. 1re, 22 déc. 1959, Sté Fox-Europa c/ Sté Le Chant du Monde

32-34

Com. 2 déc. 1963, Hamon c/ Godefroy

95-97

Civ. 1re, 4 janv. 1964, Furtwangler

69-71

Civ. 1re, 20 déc. 1966, Réunion des musées nationaux et Athanasiou c/ Époux Istrati

42-43

CJCE 29 févr. 1968, Parke, Davis and Co. c/ Probel, Reese, Beintema- Interpharm et Centrafarm

27-28

CJCE 31 oct. 1974, Centrafarm BV et Adriaan De Peijper c/ Sterling Drug Inc.

24-26

Civ. 1re, 12 avr. 1976

63-65

Civ. 1re, 6 mars 1979

44-46

CJCE 22 janv. 1981, Dansk Supermarked A/S c/ A/S Imerco

24-26

Paris, 2 juill. 1981, Dame Guillot-Munoz c/ Sté Sellerie Vendéenne

95-97

Com. 4 mars 1986

98-99

Cass., ass. plén., 7 mars 1986, Babolat c/ Pachot

44-46

Paris, 2 juin 1988, SARL Samex c/ Sté Intermas

95-97

Com. 21 juin 1988, Sté Herriau c/ Franquet et a.

17-19

Com. 10 juill. 1989

98-99

Cons. const. 8 janv. 1991, no 90-283 DC, Loi relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme

1-3

Com. 22 janv. 1991, Sté Bucher Guyer AG c/ stés Maschinen Fabriken Bernard Krone BMGH et Bernard Krone France

89-90

Civ. 1re, 28 mai 1991, Cts Huston et autres c/ Sté Turner Entertainment Co et autres

32-34

OEB, 19 mars 1992, Lecteur de carte/IBM

84-87

Civ. 1re, 24 mars 1993, SA Aréo et a. c/ Syndicat d’initiative de l’office de tourisme de Villeneuve-Loubet et a.

47-48

OEB, 15 avr. 1993, Document présenté sous une version susceptible d’être éditée/IBM

84-87

Civ. 1re, 13 oct. 1993

63-65

CJCE 20 oct. 1993, Phil Collins c/ Imtrat Handelsgesellschaft mbH et Patricia Im- und Export Verwaltungsgesellschaft mbH et Leif Émanuel Kraul c/ EMI Électrola GmbH

21-23

OEB, 8 déc. 1994, Howard Florey Institute/Fraktion der Grünen im Europäischen Parlament et Paul Lannoye, dite « affaire de la Relaxine »

83

OEB, 21 févr. 1995, Plant Genetics Systems

14-16

CJCE 6 avr. 1995, Radio Telefis Eireann (RTE) et Independent Television Publications Ltd (ITP) c/ Commission des Communautés européennes, dit « Magill »

29-31

Civ. 1re, 4 juill. 1995, Sté nationale de programmes Antenne 2 c/ Sté SPADEM

58-60

OEB, 21 sept. 1995

88

Com. 12 déc. 1995, Société Packo France et Société Hokofarm c/ NV Nederlandsche Apparatenfabriek Nedap (société Nedap)

89-90

Soc. 10 févr. 1998, Chaudat

69-71

Civ. 1re, 16 févr. 1999

17-19

Com. 1er juin 1999, Sté Lallemand c/ Oeno France

1-3

Paris, 9 juin 2000

17-19

Organe de règlement des différends de l’OMC, 27 juill. 2000, Communautés européennes c/ États-Unis

61-62

Civ. 1re, 24 oct. 2000, Malausséna c/ Éditions Gallimard

52-54

Com. 21 nov. 2000, SA Hoechst Marion Roussel c/ Raynaud et a.

92-94

Civ. 1re, 23 janv. 2001

63-65

Civ. 1re, 6 mars 2001, Poupée psychédélique

72-75

Civ. 1re, 6 mars 2001, SNEP, SCPP et a. c/ SNAM et SPEDIDAM

66-68

CJUE 20 sept. 2001, Baby Dry

102-105

CJCE, 1er déc. 2001, Eva-Maria Painer c/ Standard VerlagsGmbH et autres

58-60

CJCE 6 juin 2002, Land Hessen c/ G. Ricordi & Co. Bühnen- und Musikverlag GmbH, dit « Puccini »

21-23

Soc. 10 juill. 2002, Jean Ferrat

72-75

CJCE 12 nov. 2002, Arsenal Football Club plc c/ Matthew Reed

113-118

CJUE 12 déc. 2002, Ralf Sieckmann c/ Deutsches Patent- und Markenamt

102-105

Paris, 14e ch., 26 févr. 2003, Assoc. Greenpeace France c/ Esso

1-3

CJCE, 11 mars 2003, Ansul BV et Ajax Brandbeveiliging BV

109-112

CJCE, 23 oct. 2003, Adidas-Salomon AG et Adidas Benelux BV c/ Fitnessworld Trading Ltd

119-121

CJUE, 27 nov. 2003, Shield Mark

102-105

CJUE, 6 mai 2003, Libertel groep BV

102-105

CJCE, 29 avr. 2004, IMS Health GmbH & Co. OHG c/ NDC Health GmbH & Co. KG

29-31

Soc., 21 juin 2004, Universal Music c/ MC Solaar

76-78

Com., 22 févr. 2005, Application des Gaz c/ Scrémin

92-94

Civ. 1re, 1er mars 2005, Orchestre national du Capitole de Toulouse

72-75

Civ. 1re, 15 mars 2005, Consorts Buren et Drevet c/ M. Tassin et a.

58-60

CJCE, 30 juin 2005, Tod’s SpA et Tod’s France SARL c/ Heyraud SA

21-23

Civ. 1re, 5 juill. 2005, Éditions du félin c/ Guesch Patti

76-78

Com., 13 déc. 2005, Locatour

100-101

OEB, gr. ch., 16 déc. 2005

84-87

Civ. 1re, 28 févr. 2006, Société Studio Canal et a. c/ Perquin et UFC que choisir, dit « Mulholland Drive »

9-11

55-57

61-62

Com., 25 avr. 2006, E. Shapplin

106-108

CJCE, 13 juill. 2006, Roche Nederland BV e.a. c/ Frederick Primus et Milton Goldenberg

35-37

CJCE, 13 juill. 2006, Gesellschaft für Antriebstechnik mbH & Co. KG (GAT) c/ Lamellen und Kupplungsbau Beteiligungs KG (LuK)

35-37

Cons. const., 27 juill. 2006

6-8

Civ. 1re, 5 déc. 2006, Barbelivien c/ Sté Universal Music France

52-54

Soc., 20 déc. 2006, Johnny Hallyday c/ Universal Music

76-78

CEDH gr. ch., 11 janv. 2007, Anheuser-Busch Inc. c/ Portugal

4-5

CJCE, 25 janv. 2007, Adam Opel AG c/ Autec AG

113-118

CJUE, 11 sept. 2007, Céline SARL c/ Céline SA

100-101
113-118

TPICE, gr. ch., 17 sept. 2007, Microsoft Corp. c/ Commission des Communautés européennes

29-31

CE, req., 11 juill. 2008, Syndicat de l’industrie des matériels audiovisuels électroniques c/ Sorecop et Copie France

55-57

Civ. 1re, 13 nov. 2008, Paradis

12-13

CJCE, 27 nov. 2008, Intel Corporation Inc. c/ CPM United Kingdom Ltd

119-121

Civ. 1re, 27 nov. 2008, Petrucciani c/ Société Francis Dreyfus music (FDM)

66-68

Cons. const., 10 juin 2009

6-8

CJCE, 11 juin 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG c/ Franz Hauswirth GmbH

106-108

CJCE, 18 juin 2009, L’Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC et Laboratoire Garnier & Cie c/ Bellure NV, Malaika Investments Ltd et Starion International Ltd

113-118
119-121

CJCE, 16 juill. 2009, Infopaq International A/S c/ Danske Dagblades Forening

41

44-46

OEB, gr. ch., 15 févr. 2010

84-87

CJUE, 23 mars 2010, Google France SARL et Google Inc. c/ Louis Vuitton Malletier SA, Google France SARL c/ Viaticum SA et Luteciel SARL et Google France SARL c/ Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL e.a.

113-118

Com., 15 juin 2010, Société Altona c/ Société Dubois Jardins

49-51

CJUE, 21 oct. 2010, Padawan SL c/ Sociedad General de Autores y Éditores de España (SGAE)

55-57

Com., 29 mars 2011

14-16

CJUE, 22 sept. 2011, Interflora Inc. et Interflora British Unit c/ Marks & Spencer plc et Flowers Direct Online Ltd

113-118

CJUE, gr. ch., 4 oct. 2011, Football Association Premier League Ltd e.a. c/ QC Leisure e.a. et Karen Murphy c/ Media Protection Services Ltd

27-28

CJUE, 1er déc. 2011, Eva-Maria Painer c/ Standard Verlags GmbH et autres

35-37

Crim., 13 déc. 2011

79-81

Cass., ass. plén., 17 févr. 2012

91

Civ. 1re, 22 mars 2012, Société SFDA c/ Charroy

49-51

52-54

Civ. 1re, 5 avr. 2012

79-81

CJUE, 19 avr. 2012, Wintersteiger AG c/ Products 4U Sondermaschinenbau GmbH

38-40

Com., 12 juin 2012, G. Mouzin c/ Laboratoires P. Fabre

92-94

CJUE, gr. ch., 3 juill. 2012, UsedSoft GmbH c/ Oracle International Corp

24-26

Civ. 1re, 12 juill. 2012, X. et sté H et K c/ Sté Aufeminin.com, sté Google Inc. et sté Google France

38-40

CJUE, 25 oct. 2012, Bernhard Rintisch c/ Klaus Eder

109-112

Civ. 1re, 14 nov. 2012, Société Charly Acquisitions Limited c/ Koster

47-48

66-68

Paris, 11 déc. 2012, Sanofi-Aventis et al. c/ Novartis et al.

9-11

CJUE, 19 déc. 2012, Leno Merken BV c/ Hagelkruis Beheer BV

109-112

CEDH 10 janv. 2013, Ashby Donald et autres c/ France

4-5

Civ. 1re, 10 avr. 2013, Sté ABC News Intercontinental Inc.

32-34

CJUE, 18 avr. 2013, Colloseum Holding AG c/ Levi Strauss & Co

109-112

Trib. UE, 6e ch., 6 juin 2013, Erich Kastenholz c/ Office de l’harmonisation dans le marché intérieur (marques, dessins et modèles) (OHMI) et Qwatchme A/S

82

CJUE, 27 juin 2013, Malaysia Dairy Industries Pte. Ltd c/ Ankenævnet for Patenter og Varemærker (Yakult)

106-108

CJUE, gr. ch., 18 juill. 2013, Daiichi Sankyo Co. Ltd et Sanofi-Aventis Deutschland GmbH c/ DEMO Anonymos Viomichaniki kai Emporiki Etairia Farmakon

20

CJUE, 3 oct. 2013, Peter Pinckney c/ KDG Mediatech AG

38-40

Crim., 26 nov. 2013

79-81

Civ. 1re, 19 déc. 2013, Thierry Berthelot c/ Van Cleef & Arpels

49-51

Civ. 1re, 22 janv. 2014, Koh Lanta

69-71

Cons. const., 28 févr. 2014

6-8

Civ. 1re, 6 juill. 2017, SFR, Orange, Free, Bouygues télécom et a.

9-11

Cass., ass. plén., 16 févr. 2018, SPEDIDAM c/ Ina

72-75

Crim., 28 sept. 2019

14-16

LISTE DES ABRÉVIATIONS

A&M | Auteurs et Médias
ADAGP | Association pour la diffusion des arts graphiques et plastiques
ADPIC | Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce du 15 décembre 1993
AJDA | Actualité juridique Droit administratif
Ann. propr. ind. | Annales de la propriété industrielle, artistique et littéraire
Ass. plén. | Cour de cassation, assemblée plénière
Assoc. | Association
Bull. civ. | Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation
Bull. crim. | Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation
C. civ. | Code civil
C. com. | Code de commerce
C. pr. civ. | Code de procédure civile
Cah. dr. auteur | Cahiers du droit d’auteur
c/  | Contre
CBE | Convention de Munich du 5 octobre 1973, sur la délivrance de brevets européens
CCC | Revue Contrats, Concurrence, Consommation
CCE | Communication Commerce électronique
CE | Conseil d’État
CEDH | Cour européenne des droits de l’homme
Civ. | Arrêt d’une chambre civile de la Cour de cassation
CJCE | Cour de justice des Communautés européennes
CJUE | Cour de justice de l’Union européenne
Com. | Arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation
Comm. EDH | Commission européenne des droits de l’homme
Concl. | Conclusion
Cons. const. | Conseil constitutionnel
CPI | Code de la propriété intellectuelle
Crim. | Arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation
D. Affaires | Dalloz Affaires
D. | Recueil Dalloz
DB | Documentation de base de la Direction générale des impôts
DH | Recueil hebdomadaire de jurisprudence Dalloz (années antérieures à 1941)
Doc. fr. | La Documentation française
DP | Recueil périodique et critique mensuel Dalloz (années antérieures à 1941)
Dr. inf. et téléc. | Droit de l’informatique et des télécommunications
Dr. informatique | Droit de l’informatique
Europe | Revue Europe
FAI | Fournisseurs d’accès à Internet
Gaz. Pal. | Gazette du Palais
INPI | Institut national de la propriété intellectuelle
J.-Cl. Brevets | Juris-Classeur Brevets
J.-Cl. Civ. | Juris-Classeur de droit civil
J.-Cl. Com. | Juris-Classeur Commercial
J.-Cl. Droit international | Juris-Classeur Droit international
J.-Cl. Marques | Juris-Classeur Marques
J.-Cl. PLA | Juris-Classeur Propriété littéraire et artistique
JCP E | Juris-Classeur périodique, édition Entreprise
JCP | Juris-Classeur périodique (Semaine juridique), édition générale
JDI | Journal de droit international (Clunet)
JO OEB | Journal officiel de l’office européen des brevets
JO | Journal officiel de la République française
JOCE | Journal officiel des Communautés européennes
JOUE | Journal officiel de l’Union européenne
Lebon T. | Recueil des arrêts du Conseil d’État (tables)
Lebon | Recueil des arrêts du Conseil d’État
LPA | Les Petites Affiches
OEB | Office européen des brevets
OEB ch. rec. tech. | Chambre de recours technique de l’OEB
OEB div. opp. | Division opposition de l’OEB
OEB gr. ch. recours | Grande chambre des recours de l’OEB
OHMI | Office pour l’harmonisation dans le marché intérieur
OMC | Organisation mondiale du commerce
OMPI | Organisation mondiale de la propriété intellectuelle
PIBD | Propriété industrielle. Bulletin documentaire
Propr. ind. | Propriété industrielle
Propr. intell. | Propriétés intellectuelles
Pt | Point
Quot. jur. | Quotidien juridique
RDMC | Règlement 6/2002 du 12 déc. 2001 sur les dessins et modèles communautaires
RDPI | Revue du droit de la propriété intellectuelle
Rec. CEDH | Recueil des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme
Rec. Cons. const. | Recueil des décisions du Conseil constitutionnel
Rec. | Recueil des arrêts de la Cour de justice des Communautés européennes/Cour de justice de l’Union européenne
Rép. com. | Répertoire de droit commercial
Rép. internat. | Répertoire de droit international
Rev. crit. DIP | Revue critique de droit international privé
Rev. sociétés | Revue des sociétés
RIDA | Revue internationale du droit d’auteur
RIPIA | Revue internationale de propriété industrielle et artistique
RJDA | Revue de jurisprudence de droit des affaires
RLDA | Revue Lamy droit des affaires
RLDI | Revue Lamy droit de l’immatériel
RMCUE | Revue Marché (jusqu’au 1er janv. 2014)
RRJ | Revue de recherche juridique – Droit prospectif
RSJ | Revue suisse de jurisprudence
RTD civ. | Revue trimestrielle de droit civil
RTD com. | Revue trimestrielle de droit commercial
RTD eur. | Revue trimestrielle de droit européen
S. | Recueil Sirey
T. civ. | Jugement d’un tribunal, chambre civile
T. com. | Jugement d’un tribunal de commerce
T. | Traité
TFUE | Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TGI | Jugement d’un tribunal de grande instance
TPICE | Tribunal de première instance des Communautés européennes

LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DANS LE JEU SOCIAL

1-3

DE LA FINALITÉ SOCIALE DES DROITS
DE PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

Propriété intellectuelle – Droit d’auteur – Droit des brevets – Droit des marques – Exercice des droits – Abus – Abus de droit – Objet spécifique – Fonction essentielle – Fonction « déterminante » – Finalité sociale des droits

1. Cons. const., 8 janv. 1991, no 90-283 DC, Loi relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme

(JO 10 janv. 1991, p. 524 ; RIPIA 1991. 326)

2. Com., 1er juin 1999, no 97-13.392, Société Lallemand c/ Oeno France

(non publié au Bulletin ; PIBD 2000. 691, III, 61)

3. Paris 14e ch., 26 févr. 2003, Assoc. Greenpeace France c/ Esso

(D. 2003. 1831, note Edelman ; Propr. intell. 2003, no 8, p. 322, obs. Benabou ; ibid., no 9, avec obs. Vivant ; PIBD 2003. 766, III, 323 ; CCE 2003, no 38, note Caron ; Légipresse 2003. III. 41, note Baud et Colombet)

V. aussi CJCE 29 févr. 1968, Parke Davis (infra, comm. no 27-28) ; CJCE 31 oct. 1974, deux arrêts Centrafarm (infra, comm. no 24-26) ; CJCE 6 avr. 1995, Magill (infra, comm. no 29-31).

« Les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux » (tel que le droit des marques) et « également caractérisée par des limitations à son exercice exigées par l’intérêt général ». Il en résulte que, si « la prohibition de la publicité et de la propagande en faveur du tabac est susceptible d’affecter dans son exercice le droit de propriété d’une marque », ces dispositions sont justifiées en ce qu’elles « trouvent leur fondement dans le principe constitutionnel de protection de la santé publique » (1re décision).

Il y a fraude à déposer des marques incluant la dénomination, usuelle entre professionnels, des produits concernés, l’objectif de ces dépôts étant de détourner le droit des marques de sa finalité en gênant tout éventuel concurrent par un obstacle juridique illégitime (2e décision).

Le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression implique que la politique d’une entreprise puisse être dénoncée sous toute forme appropriée et notamment en parodiant sa marque, une telle utilisation de celle-ci « (relevant) d’un usage polémique étranger à la vie des affaires » (3e décision).

ARRÊTS

→ Observations

1. Cons. const. 8 janv. 1991, Loi relative à la lutte
contre le tabagisme et l’alcoolisme (extraits)

Faits. — Suite à l’adoption par le Parlement d’une loi relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, des députés ont, le 13 décembre 1990, saisi le Conseil constitutionnel de la conformité de celle-ci à la Constitution en soulevant notamment que cette loi portait atteinte au droit de propriété en privant le titulaire d’une marque se rapportant au tabac, de la possibilité de faire de la publicité.

(…) En ce qui concerne le moyen tiré de l’atteinte au droit de propriété :

5. Considérant que selon la saisine, l’interdiction édictée par l’article 3 de la loi porte atteinte au droit de propriété dans la mesure où elle ne permet plus d’exploiter normalement une marque, élément du droit de propriété et support d’un produit licite et librement accessible au consommateur ; qu’il y aurait, en outre, transfert d’un élément du droit de propriété à l’État par le biais d’une expropriation qui impliquerait à tout le moins un droit à indemnisation ;

6. Considérant que l’article 2 de la Déclaration de 1789 range la propriété au nombre des droits de l’homme ; que l’article 17 de la même Déclaration proclame : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnité » ;

7. Considérant que les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que parmi ces derniers figure le droit pour le propriétaire d’une marque de fabrique, de commerce ou de service d’utiliser celle-ci et de la protéger dans le cadre défini par la loi et les engagements internationaux de la France ;

8. Considérant que l’évolution qu’a connue le droit de propriété s’est également caractérisée par des limitations à son exercice exigées au nom de l’intérêt général ; que sont notamment visées de ce chef les mesures destinées à garantir à tous, conformément au onzième alinéa du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, « la protection de la santé » ;

9. Considérant que le droit de propriété d’une marque régulièrement déposée n’est pas affecté dans son existence par les dispositions de l’article 3 de la loi ; que celles-ci ne procèdent en rien à un transfert de propriété qui entrerait dans le champ des prévisions de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ;

10. Considérant sans doute que la prohibition de la publicité et de la propagande en faveur du tabac est susceptible d’affecter dans son exercice le droit de propriété d’une marque concernant le tabac ou des produits du tabac ;

11. Mais considérant que ces dispositions trouvent leur fondement dans le principe constitutionnel de protection de la santé publique ; qu’au demeurant la loi réserve la possibilité de faire de la publicité à l’intérieur des débits de tabac ; que l’interdiction édictée par l’article 3 de la loi déférée ne produira tous ses effets qu’à compter du 1er janvier 1993 ;

12. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la limitation apportée par l’article 3 à certaines modalités d’exercice du droit de propriété n’est pas contraire à la Constitution ; (…)

2. Com. 1er juin 1999, Société Lallemand c/ Oeno France (extraits)

Faits. — Une entreprise travaillant dans le secteur viticole, et à ce titre utilisatrice de levures, imagine de déposer comme marque une combinaison de termes, à savoir un nom de fantaisie « Lalvin » accolé aux mots « 522 Davis » et « 2056 » qui constituaient à l’instant du dépôt la dénomination usuelle entre professionnels des levures en cause. Constatant qu’une société concurrente, la société Oeno, commercialise ces levures sous les noms respectifs de « 522 Davis » et « 2056 », elle fait procéder chez celle-ci à une saisie-contrefaçon puis l’assigne en contrefaçon et, en parallèle, en concurrence déloyale. La société poursuivie réplique en soulevant la nullité des marques. Nullité qui est prononcée par la cour de Versailles le 19 décembre 1996.

(…) Mais attendu, qu’après avoir relevé que les termes « 522 Davis » et « 2056 » étaient, à la date du dépôt des marques, la dénomination usuelle entre professionnels des deux levures visées par les marques, l’arrêt retient qu’en déposant ces marques fondées sur des références couramment utilisées dans les milieux scientifiques et professionnels, la société Sétric a tenté d’assurer à sa maison mère, la société Lallemand qui contrôle toutes les autres sociétés qui opèrent sur le marché français, un monopole empêchant tout concurrent potentiel de produire et de diffuser ce type de produit et en déduit que, ces dépôts étant frauduleux, ils doivent être annulés ; qu’en statuant ainsi, après avoir souverainement apprécié quel était l’usage fait des termes dont la protection était demandée et constaté que l’objectif de l’auteur des dépôts était, détournant ainsi le droit des marques de sa finalité, de gêner tout éventuel concurrent par un obstacle juridique illégitime, la cour d’appel a reçu non pas une demande en revendication de marque prévue par l’article L. 712-6 du Code de la propriété intellectuelle, mais une demande de nullité fondée sur la théorie générale de la fraude ; qu’en se prononçant comme elle l’a fait sur cette demande, elle a, abstraction faite de tous autres motifs, (…) légalement justifié sa décision ; (…)

Par ces motifs ; rejette le pourvoi.

3. Cour d’appel Paris, 14e ch., 26 févr. 2003,
Assoc. Greenpeace France c/ Esso (extraits)

Faits. — À l’occasion de l’une de ses campagnes de défense de l’environnement, l’association Greenpeace prit à partie Esso à travers son site sur lequel on pouvait lire : « Stop Esso. Leurs actions montent, le thermomètre aussi », les deux S de la marque étant remplacés par le symbole du dollar ($). Sur requête de l’entreprise tendant à faire cesser l’utilisation de la marque dans les conditions dites, le tribunal de grande instance de Paris devait, en référé, faire droit à la demande (TGI Paris, réf., 8 juill. 2002, D. 2002. AJ 2801, note Manara ; PIBD 2002. III. 48)… Dans le même temps, d’ailleurs, dans une affaire parallèle, le même tribunal rejetait une demande analogue (TGI Paris, réf., 2 août 2002). Sur appel de Greenpeace, la cour de Paris allait rendre la décision rapportée (étant observé que, dans l’affaire parallèle opposant Greenpeace à la Société des participations du Commissariat à l’énergie atomique, la cour allait rendre, le même jour, une décision tout à fait semblable à la première : Paris, 14e ch., réf., 26 févr. 2003, SPCEA c/ Greenpeace, D. 2003. 1831, note Edelman ; Propr. intell. 2003, no 8, p. 322, obs. Benabou ; ibid., no 9, obs. Vivant ; CCE 2003, no 38, note Caron ; Légipresse 2003. III. 42, note Baud et Colombet.)

(…) Considérant que la société Esso, titulaire de marques dénominative et semi-figurative relatives à cette dénomination, fait grief à l’association Greenpeace France de reproduire ces marques sur son site internet, en remplaçant les lettres S d’ESSO par des signes évoquant le dollar américain, la dénomination ainsi modifiée apparaissant seule ou en association avec le mot STOP (« STOP E O ») ; qu’elle a engagé devant le tribunal de grande instance de Paris une action en contrefaçon puis a saisi le Président de cette juridiction sur le fondement de l’article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle en faisant valoir que les conditions d’application de ce texte sont réunies, que l’association Greenpeace imite illicitement les marques appartenant à Esso dans des conditions pouvant créer une confusion dans l’esprit du public, que Greenpeace ne saurait se prévaloir d’une quelconque exception de parodie ;

Considérant cependant que, quelle que soit la valeur de l’argumentation développée par la société Esso et le sort de son action en contrefaçon devant les juges du fond, il appartient au président du tribunal, saisi d’une demande d’interdiction provisoire de la poursuite des actes argués de contrefaçon, non seulement d’apprécier le sérieux de l’action, mais aussi de déterminer si les circonstances du litige imposent les mesures requises ;

Considérant que le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression implique que, conformément à son objet statutaire, l’association Greenpeace puisse, dans ses écrits ou sur son site internet, dénoncer sous la forme qu’elle estime appropriée au but poursuivi les atteintes à l’environnement et les risques causés à la santé humaine par certaines activités industrielles ; que si cette liberté n’est pas absolue, elle ne peut néanmoins subir que les restrictions rendues nécessaires par la défense des droits d’autrui ;

Considérant qu’à cet égard, il n’apparaît pas évident que la société Esso puisse utilement et sérieusement revendiquer l’application de l’article L. 713-3 du code de la propriété intellectuelle, dès lors que, par les modifications apportées aux marques de la société Esso et les textes qui les accompagnent, l’association Greenpeace montre clairement son intention de dénoncer les activités de la société dont elle critique les incidences sur l’environnement, sans induire en erreur le public quant à l’identité de l’auteur de la communication ;

Considérant en outre que, destiné à illustrer les informations fournies et le propos critique développé dans la campagne menée par l’Association, le signe « E O », même s’il fait référence aux marques appartenant à la société intimée, ne vise manifestement pas à promouvoir la commercialisation de produits ou de services en faveur de Greenpeace mais relève au contraire d’un usage polémique étranger à la vie des affaires ;

Considérant en toute hypothèse, qu’à supposer que l’action de Greenpeace revête un caractère fautif en excédant les limites de ce qui est indispensable au but poursuivi et nuise aux intérêts économiques de la société Esso, les faits incriminés peuvent faire l’objet d’une réparation appropriée à l’issue de la procédure devant les juges du fond et n’imposent pas les mesures provisoires sollicitées ; que l’ordonnance doit dès lors être infirmée, l’équité commandant par ailleurs de faire application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile en faveur de l’appelante ;

Par ces motifs :

Infirme l’ordonnance et statuant à nouveau ;

Rejette les demandes de la société Esso,

Condamne la société Esso à payer à l’association Greenpeace France la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,

Condamne la société Esso aux dépens.

OBSERVATIONS

→ Arrêts

1« Jurassic Mark » !

Le temps n’est pas si éloigné où nos tribunaux, ignorants de toute réflexion sur la ratio legis, répétaient à l’envi que la marque était un droit absolu – le dernier droit absolu ? – et où la Cour de cassation jugeait que « la contrefaçon résulte de la reproduction des éléments caractéristiques d’un signe protégé au titre de la marque, quelle que soit l’utilisation qui en est faite » (Com. 23 nov. 1993, RDPI 1994. 64).

2Quelques auteurs approuvaient – en est-il encore pour le faire ? – cette vision étonnamment archaïque (en revanche, pour une critique très tôt formulée, v. M. Vivant, « Touche pas à mon filtre ! Droit de marque et liberté de création : de l’absolu et du relatif dans les droits de propriété intellectuelle », JCP E 1993. I. 251). Sans doute avec un droit d’auteur proclamé « la plus sacrée, la plus légitime, la plus inattaquable et […] la plus personnelle de toutes les propriétés » selon le mot de Le Chapelier à la Constituante (mot qu’on répète à toute occasion), et un droit de brevet déclaré « la plus inattaquable, la plus sacrée, la plus légitime, la plus personnelle (des propriétés) » par Boufflers à l’Assemblée nationale (formule, elle, curieusement passée sous silence), les droits de propriété intellectuelle peuvent prétendre à un statut singulier (v. M. Vivant, « Le droit d’auteur, un droit de l’homme ? », RIDA oct. 1997, p. 61). On peut toujours prétendre à tout…

3Mais statut singulier ne signifie pas « intouchable ». Et cela que l’on soit dans le registre, réputé noble, du droit d’auteur ou celui, réputé mercantile, du droit des brevets ou du droit des marques… ou dans un tiers registre. La décision du Conseil constitutionnel de 1991 (1re décision rapportée), qui amorce ce remarquable mouvement de constitutionnalisation de la propriété intellectuelle, étudiée par ailleurs par Dominique Rousseau (comm. no 6-8), rappelle bien, à propos du droit de propriété – droit fondamental s’il en est –, que « les finalités et les conditions d’exercice (de ce droit) ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée […] par des limitations à son exercice exigées par l’intérêt général ». La formule sera reprise plusieurs fois (v. encore comm. no 6-8).

4L’absolu n’est plus ce qu’il était…

L’exercice des droits de propriété intellectuelle est encadré… comme, à la vérité, l’exercice de tout droit (I). Mais, plus substantiellement, l’influence européenne aidant, c’est l’objet même de ces droits qui, à n’en pas douter, doit être considéré comme « finalisé », « profilé » (II).

I. – Un exercice « encadré »

5Tout n’est pas permis. Les juridictions européennes, s’appuyant sur le traité de Rome, l’ont dit très tôt sans le moindre complexe et il suffit ici de le rappeler (A). Mais les juridictions nationales ont aussi abandonné la position frileuse qui a longtemps été la leur et ont ainsi rejoint les premières dans une opportune mise en perspective des droits de propriété intellectuelle (B).

A. – Un droit européen sans complexe

6Les décisions européennes les plus marquantes seront, comme telles, étudiées par la suite (v. spéc. comm. nos 21-23 et s.). Nous nous bornerons ici à les évoquer pour autant qu’elles intéressent notre propos.

7Or elles l’intéressent au premier chef, car l’une des « clefs » de la confrontation entre droit européen de la concurrence (voire principe de libre circulation des marchandises) et droit des propriétés intellectuelles réside dans la distinction très tôt faite par la Cour de justice entre existence et exercice des droits (v. infra comm. nos 24-26 et s.). Celle-ci affirme, en effet, que les droits de propriété intellectuelle ne sont pas affectés dans leur existence par les dispositions du traité de Rome et notamment les interdictions des articles 85 et 86 de l’époque (aujourd’hui articles 101 et 102 TFUE) mais qu’il en va autrement de leur exercice, pour autant que puisse être caractérisé une entente ou un abus de position dominante (CJCE 29 févr. 1968, Parke Davis*, Rec. 82, en matière de brevets ; CJCE 18 févr. 1971, Sirena, Rec. 69 en matière de marques ; CJCE 8 juin 1982, Nungesser Eisele, dit « Semences de maïs », Rec. 1982, en matière d’obtention végétale, etc.).

8Que l’exercice d’un droit puisse relever d’une entente n’est pas cependant chose évidente car a priori le droit est (ou n’est pas) et on voit mal comment, dans son unicité, il pourrait conduire à cette pratique d’accord prohibé en quoi consiste une entente. On se rappelle, cependant, que la Cour de justice a jugé qu’il en allait ainsi, par exemple pour un brevet, « chaque fois que l’exercice d’un tel droit apparaît comme étant l’objet, le moyen ou la conséquence d’une entente » (CJCE 31 oct. 1974, Centrafarm c/ Sterling Drug*, Rec. 1147 et jurisprudence subséquente). Retenons le moyen : un droit de brevet ou un autre droit de propriété intellectuelle ne peut valablement servir à un rapprochement entre entreprises en infraction avec le droit européen de la concurrence.

9Pour ce qui est de l’abus de position dominante, les choses sont plus immédiatement compréhensibles. Sans doute, il ne suffit pas d’enregistrer qu’un droit de propriété intellectuelle confère une position privilégiée sur le marché (ce serait incriminer l’existence même du droit et oublier qu’une position dominante est plus qu’une position privilégiée) mais, sauf à mettre radicalement à part les droits de propriété intellectuelle, on conçoit bien qu’un tel droit puisse faire l’objet d’un mésusage reconnu comme tel. Dans le droit fil des arrêts de la Cour, le Tribunal de première instance juge bien de la sorte que « si l’exercice légitime d’un droit d’auteur exclusif, comme doit être qualifiée [une] interdiction d’importer […], ne constitue pas en lui-même une violation de l’article 86 [auj. art. 102 TFUE], il peut toutefois, dans certaines circonstances exceptionnelles, donner lieu à un comportement abusif » (TPICE 16 déc. 1999, Micro Leader Business, JCP E 2001, p. 1384, note Sardain ; CCE 2000, no 18, note Caron). Bien sûr, on peut toujours s’interroger sur la pertinence de la qualification donnée au comportement (v. l’article critique de N. Mallet-Poujol, « Marché de l’information : le droit d’auteur injustement tourmenté », RIDA 1996, no 168, p. 93) : y a-t-il vraiment abus ? Et la Cour a adopté, à l’occasion, des positions extraordinairement radicales, et discutables, obligeant par exemple celui qui invoquait un copyright sur une grille de programmes à livrer l’information malgré sa volonté contraire (CJCE 6 avr. 1995*, arrêt dit « Magill » : v. ci-après comm. no 29-31). Mais, plutôt que de s’interroger sur le bien-fondé de telle ou telle décision, présentement il convient de s’attacher au fait que, pour les juridictions européennes, les propriétés intellectuelles ne constituent pas un sanctuaire.

Tout n’est pas permis aux titulaires de ces droits…

B. – Un droit national décomplexé

10Les juridictions nationales ont été longtemps autrement frileuses.

Le droit des brevets, à travers licences obligatoires et licences d’office (CPI, art. L. 613-11 et s.), connaît bien des règles qui tendent à garantir un certain usage du brevet conforme à l’intérêt général, mais celles-ci sont bien rarement sollicitées (au point que, dans une affaire où le ministre chargé de la Santé publique aurait pu invoquer l’article L. 613-16 du CPI sur la licence d’office dans l’intérêt de la santé publique, il n’eût pas l’idée d’y recourir mais imagina d’adresser directement une injonction au laboratoire en cause… ce qui valut audit ministre une condamnation du Conseil d’État lui rappelant qu’il ne détenait pas un tel pouvoir ! V. CE 25 janv. 1991, Pilule RU 486, D. 1991. IR 61). Quant au droit commun, il est purement et simplement ignoré (pour un appel à ce droit commun, v. cependant J. Foyer, M. Vivant, Le droit des brevets, PUF, 1991, p. 278 et s.).

11Les autres branches du droit de la propriété intellectuelle ne recèlent rien de déterminant (quelques textes épars comme les articles L. 121-3 ou 122-9 du CPI…) et le droit commun fut longtemps aussi négligé. Nous avons évoqué plus haut ces décisions faisant du droit des marques un « droit absolu », le transformant, selon le mot acéré de B. Edelman, en « une citadelle inexpugnable et arrogante » (B. Edelman, note sous Paris, 26 févr. 2003, D. 2003. 1831, spéc. p. 1832). Pour ce qui est du droit d’auteur, il y eut certes des arrêts précurseurs comme cet arrêt de 1945 jugeant, à propos du droit moral, que si l’auteur dispose toujours du droit de faire subir des modifications à sa création, de l’achever et même de la supprimer, il ne peut le faire « dans un but de vexation » (Civ. 1re, 14 mai 1945, D. 1945. 287, note Desbois ; S. 1945. 1. 101, note Batiffol ; JCP 1945. II. 2835, note R. C.). Mais les auteurs les plus classiques auraient été nombreux à souscrire à l’idée que le droit d’auteur soit (à l’instar de la marque selon les tribunaux) un droit absolu. Et il est remarquable que le but de vexation, visé dans l’arrêt cité de 1945, relève de l’abus de droit identifié à un usage animé par une intention de nuire. C’est, on le sait, le type d’abus que se disent prêts à sanctionner ceux-là mêmes qui sont les plus réservés à l’égard de la notion.

12Avec la décision du Conseil constitutionnel de 1991 (1re décision rapportée), l’ouverture succède cependant à la frilosité. Certes, il n’a pas fallu attendre cette date pour que la relativité de ces droits de propriété intellectuelle soit admise (v. déjà ci-dessus). Mais il est remarquable que la juridiction constitutionnelle ait fermement et solennellement rappelé que le droit de propriété – et tout autant le droit de propriété dans sa déclinaison incorporelle (en douterait-on, qu’il suffirait de se reporter au riche ouvrage de J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, 2012) – devait être considéré comme susceptible d’être limité dans son exercice par des considérations d’intérêt général. Un dispositif légal de lutte contre le tabagisme se traduisant par une prohibition de la publicité et de la propagande en faveur du tabac est ainsi parfaitement justifié, quoi qu’il soit évidemment « susceptible d’affecter dans son exercice le droit de propriété d’une marque » (arrêt rapporté).

13Mais si l’intérêt général offre une justification d’une singulière force, il nous semble que l’enseignement de la décision est plus riche encore. Elle reconnaît – et comment pourrait-il en être autrement ? – qu’il n’y a pas de droit qui puisse être exercé sans limite. Les décisions suivantes du Conseil ont bien manifesté ce souci de conciliation des droits de propriété intellectuelle avec d’autres impératifs sociaux comme, par exemple, le droit des consommateurs à pouvoir « lire » des œuvres sur n’importe quel support numérique (cf. ci-après comm. no 6-8).

14Symptomatiquement, l’abus de droit a aujourd’hui acquis droit de cité dans la matière du droit d’auteur. La question a fait l’objet de savants travaux auxquels on peut se borner à renvoyer (C. Carreau, « Propriété intellectuelle et abus de droit » : Mél. Françon, Dalloz, 1995, p. 7 ; C. Caron, Abus de droit et droit d’auteur, Litec, 1998 ; C. Caron, « Abus de droit et droit d’auteur », RIDA avr. 1998, no 176, p. 3). Même le droit moral passe sous les fourches caudines et nous partageons pleinement le sentiment de notre collègue Caron qui dit s’en féliciter sur la juste observation que « les droits discrétionnaires légitiment trop l’injustice et la méchanceté pour être justifiés » (C. Caron, art. préc., p. 21). C’est une « perversion » qui est traquée sous l’abus (C. Caron, ibid., spéc. p. 5). Le droit moral a d’ailleurs lui-même intrinsèquement changé de figure (v. ci-après les commentaires de C. Caron : n° 52-54).

15L’arrêt de la chambre commerciale du 1er juin 1999 (2e décision rapportée), intervenu en matière de marques, est animé d’un même esprit mais se situe sur un autre terrain puisque l’angle d’attaque choisi par les hauts magistrats est celui de la fraude. Des déposants avaient imaginé d’adopter des marques constituées d’un nom de fantaisie accolé à la dénomination usuelle entre professionnels des produits concernés. Les juges y voient une fraude. La notion est bien connue du droit des marques (sous un éclairage propre, il est vrai ; v. ainsi CPI, art. L. 712-6 : « Si un enregistrement a été demandé soit en fraude des droits d’un tiers, soit en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, la personne qui estime avoir un droit sur la marque peut revendiquer sa propriété en justice ») et l’on peut effectivement considérer ici qu’il y a bien eu utilisation d’un mécanisme licite pour atteindre un but illicite, suivant la définition convenue de la fraude à la loi. Encore faut-il que le but soit bien jugé illicite. L’intérêt, remarquable, du présent arrêt est de se prononcer sur ce point en considérant la finalité du droit de marque, puisque la Cour de cassation va noter que l’objectif des dépôts faits n’est autre que de « détourner le droit des marques de sa finalité » en gênant tout éventuel concurrent par un obstacle juridique illégitime. Le propos mérite d’être relevé. La cour de Bordeaux en avait déjà usé (Bordeaux, 1re ch., 28 févr. 1994, no 1994-041785, PIBD 1994. 567. III. 301, qui parle d’« un détournement de la fonction légitime du droit des marques ») et il sera repris par la suite (ainsi Com. 23 juin 2009, Propr. intell. 2009, no 33, p. 416, obs. Sabatier ; Com. 8 févr. 2017, Juris-Data no 2017-002004, qui reproche à une cour d’appel de n’avoir pas relevé que le dépôt avait été fait non pas pour distinguer les produits marqués mais « de mauvaise foi, pour détourner le droit de marque de sa finalité essentielle » ; Paris, 4e ch., 13 déc. 2002, PIBD 2003. 762. III. 216 ; ou encore Paris, 4e ch., 4 avr. 2009, PIBD 2009. 897. III. 1177).

Tout n’est pas permis aux titulaires des droits de propriété intellectuelle qui, usant de leurs droits, doivent en respecter la finalité.

II. – Un objet « profilé »

16Mais pourquoi, alors, ne pas aller jusqu’au bout des choses ? Pourquoi ne pas s’interroger sur ce que doivent être ces droits et, pour s’inspirer de la formule de la cour de Bordeaux, se demander ce qui peut asseoir leur légitimité. Ces interrogations sont de longue date présentes dans la littérature économique où elles ne passent pas pour incongrues alors que la doctrine juridique s’en tient largement éloignée (on citera toutefois, très roboratif, mais venant d’Australie il est vrai, P. Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Ashgate, 1996 ; et, plus récent, M. Vivant, « Intellectual Property Rights and their functions : Determining their Legitimate “Enclosure” », Kritika 2017, vol. 2, p. 44). S’agissant des décisions de justice qui nous intéressent ici, le fait est que, là aussi, c’est la Cour de justice qui a montré la voie. Elle l’a fait en caractérisant (plus ou moins rigoureusement) l’objet – l’objet « spécifique » – de chacune, ou presque, des propriétés intellectuelles (A) avant – tout au moins pour la marque – de raisonner en termes de fonctions suivant une démarche qui mérite une particulière considération (B).

A. – De l’objet spécifique des propriétés intellectuelles

17Toute la construction faite sur la notion d’épuisement du droit (là-dessus, v. infra comm. no 27-28) s’est effectivement fondée sur la mise en évidence de l’« objet spécifique » de chacune des propriétés intellectuelles dont a eu à connaître la Cour de justice, le titulaire des droits en cause étant considéré, dans les arrêts de principe, comme ne pouvant s’opposer à l’importation d’un bien protégé en provenance d’un autre État membre, de ce qui était alors la Communauté, dès lors qu’il se trouvait en quelque sorte « rempli de ses droits » dans cet État (pour une analyse détaillée, v. encore comm. no 27-28).

18C’est ainsi que l’objet spécifique assigné au droit de brevet par la Cour est « notamment d’assurer au titulaire, afin de récompenser l’effort créateur de l’inventeur, le droit exclusif d’utiliser une invention en vue de la fabrication et de la première mise en circulation de produits industriels, soit directement, soit par l’octroi de licences à des tiers » (CJCE 31 oct. 1974, Centrafarm c/ Sterling Drug*, Rec. 1147 et jurisprudence subséquente constante).

19C’est ainsi que, toujours selon la Cour, « en matière de marques, l’objet spécifique de la propriété commerciale est notamment d’assurer au titulaire le droit exclusif d’utiliser la marque, pour la première mise en circulation d’un produit, et de le protéger ainsi contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indûment pourvus de cette marque » (CJCE 31 oct. 1974, Centrafarm c/ Winthrop, Rec. 1183).

20Ce n’est pas le lieu de discuter la justesse de l’analyse ou simplement la pertinence du vocabulaire utilisé, ni de souligner la prudence de formules qui entendent fournir une définition à l’abri d’un « notamment » qui laisse bien des portes ouvertes.

21Mais l’intéressant est que le droit est dans cette approche conçu comme ayant un objet, un objet spécifique, qui permet de déterminer les prérogatives que son titulaire peut légitimement exercer : hors de cet objet, point de prétentions légitimes.

22Cependant, la notion a quelque chose de relativement rigide : telle prérogative est ou n’est pas comprise dans l’objet spécifique (réserve faite bien sûr du flou conservé par le « notamment »). Et voilà pourquoi la Cour de justice a introduit, dans un premier temps, comme complément, comme une sorte d’affinement de la notion d’objet spécifique, celle de fonction.

B. – De la fonction des propriétés intellectuelles

23Ainsi, dès 1976, la Cour va évoquer « la fonction essentielle » de la marque, fonction, dit-elle, qui « consiste à garantir aux consommateurs l’identité d’origine du produit » (CJCE 22 juin 1976, Terrapin c/ Terranova, Rec. 1039 et arrêts subséquents) – ce qui est clairement une référence faite à la finalité du droit (en ce sens F. Pollaud-Dulian, Droit de la propriété industrielle, Montchrestien, 1999). Au fil des arrêts, la Cour va complexifier le schéma, découvrant de nouvelles fonctions au contenu incertain (là-dessus, v. ici même les observations de J. Passa : comm. no 113-118), et brouillant ainsi quelque peu le message. Reproche lui en a été fait et peut lui en être fait. Mais il faut justement formuler le grief : quand la Cour peine par exemple à définir une « fonction d’investissement », on peut lui reprocher de s’être avancée sans rigueur mais ce n’est pas le fait de prétendre raisonner en termes de fonctions qui est pour autant critiquable.

24Retour fait au contentieux national, on voit que ce questionnement sur la finalité des droits vient également éclairer le débat judiciaire français et à notre sens l’éclairer heureusement, le sortant d’une vision « mécaniste » des droits. L’arrêt de 1999, précédemment évoqué (I, B) en est déjà un exemple. Mais c’est aussi le cas de toute la controverse née à propos de la possible reconnaissance d’une « exception de parodie » en matière de marques. Si la Cour de cassation pencha en ce sens à propos d’une émission satirique qui prenait à partie le dirigeant d’une entreprise et dans le même temps les produits de sa firme (Cass., ass. plén., 12 juill. 2000, D. 2001. 259, note Edelman), l’intérêt de la décision de la cour de Paris du 26 février 2003 comme de la décision « jumelle », précitée, de la même cour est qu’elles ne visent pas spécialement un usage parodique mais mettent en avant, comme telle, la liberté d’expression. Triomphe donc de celle-ci comme on l’a dit (Edelman, note préc., spéc. p. 1834) ? Sans doute. Encore est-il que la motivation est double et que, de très loin, c’est le second point qui nous paraît le plus important. Pour la cour, « destiné à illustrer les informations fournies et le propos critique développé dans la campagne menée par l’association, le signe “E$$O”, même s’il fait référence aux marques appartenant à la société intimée, ne vise manifestement pas à promouvoir la commercialisation de produits ou de services en faveur de Greenpeace mais relève au contraire d’un usage polémique étranger à la vie des affaires » (v. déjà cette idée, Rennes, 1re ch., 17 mars 1992, no 1992-044100). C’est justement rappeler que le droit des marques n’assure pas au titulaire de la marque une réservation du signe « en soi ». Il ne crée d’abord de droits qu’à propos des produits ou services désignés (principe de spécialité) et ensuite il ne les crée que dans la sphère marchande (l’ADPIC – Accord relatif aux aspects de droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, annexé à l’Accord instituant l’OMC le 15 avril 1994 – dit bien, en son article 16, que le titulaire d’une marque a « le droit exclusif d’empêcher tous les tiers agissant sans son consentement de faire usage au cours d’opérations commerciales de signes identiques ou similaires pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque de fabrique ou de commerce est enregistrée » – idée que l’on retrouve dans le règlement sur la marque communautaire de 1993 et dans les règlements subséquents). Tout simplement la marque n’a pas à être protégée quand le signe est utilisé dans une fonction qui n’est pas la sienne.

25Or, à bien réfléchir, rien ne devrait conduire à cantonner une telle approche au cas de la marque (v. d’ailleurs le numéro spécial de la revue Propriété industrielle de 2010 consacré à ce thème). Lorsque la Cour de cassation juge, par exemple, que la protection conférée au titre d’une œuvre de l’esprit par l’article L. 112-4 CPI ne fait pas obstacle à son utilisation à des fins signalétiques (Cass., ass. plén., 30 oct. 1987, D. 1988. 21, concl. Cabannes ; ibid. Somm. 206, obs. Colombet ; JCP 1988. II. 20932, rapport Nicot et note Huet ; JCP E 1988. II. 15093, no 4, obs. Vivant et Lucas ; RIDA 1988, no 135, p. 78, concl. Cabannes ; RTD com. 1988. 57, obs. Françon), on peut y voir une exception à la protection normalement assurée aux titres. Mais il nous paraît bien plus juste de considérer que le titre n’est tout simplement pas protégé dans la fonction signalétique qui peut être la sienne. Il l’est comme œuvre (et comme « accompagnement » d’une autre œuvre, principale). Un auteur ne peut prétendre écrire un ouvrage qu’il baptiserait du nom de « Vol de nuit » (cf. TGI Nanterre, 28 avr. 1998, PIBD 1998. 658. III. 385). Un documentaliste peut parfaitement élaborer une base de données dans laquelle figure ce titre !

26Au risque d’entrer dans une interprétation que d’aucuns jugeront trop subtile, quand, dans l’affaire Être et Avoir, la cour de Paris déclare qu’il n’y a pas contrefaçon d’une œuvre constituée par des cartes géographiques, malgré leur apparition très visible dans un film documentaire, au motif que ces cartes n’étaient pas « représentées pour elles-mêmes » (Paris, 4e ch., 12 sept. 2008, Propr. intell. 2009, no 30, p. 53, obs. A. Lucas et J.‑M. Bruguière [deux notes] ; RIDA 2009, no 219, p. 384, obs. Sirinelli ; RTD com. 2009. 137, obs. F. Pollaud-Dulian), il paraît tout à fait fondé de juger que finalement, s’il y a eu communication au public (et comment le nier ?), les cartes, communiquées au public (« représentées »), ne l’ont pas été en tant qu’œuvres et que donc l’objet « saisi » par le droit doit être considéré et qualifié « en situation » (v. M. Vivant, « Objet juridique, objet social, Réflexion sur la propriété intellectuelle », Propr. intell. 2012, no 43, p. 269) ou – autre formulation pour rejoindre notre propos présent – que le droit d’auteur ne « saisit » pas (ne protège pas) une forme sans considérer comment il en est usé. Daniel Toscan du Plantier, figure connue du monde cinématographique, saluait le « pari réussi » de Louis Vuitton : « Mon sac est une œuvre d’art, c’est pour ça qu’il coûte le triple et qu’on le trouve dans tous les magasins » (entretien avec Y. Mamou, Le Monde, 4 juin 1993, p. 19). « Le sac est une œuvre mais il est aussi un sac » (M. Vivant, « Quand observer le panorama rend aveugle », D. 2019. 1116, spéc. p. 1121) et il ne faudrait pas l’oublier.

27Au fond, la bouteille de Coca-Cola d’Andy Warhol cesse d’être une marque parce qu’il ne s’agit « manifestement pas [de] promouvoir la commercialisation de produits ou de services » qu’assurerait Andy Warhol (pour reprendre la formule de la cour de Paris) mais la bouteille, « transmutée » en œuvre, ne devrait pas être l’occasion d’interdire un film documentaire ou le prétexte pour obtenir des sous – c’est tout un – quand le droit d’auteur est là pour assurer la défense des intérêts des auteurs et non pas l’immobilisation, la pétrification de toute forme.

*
* *

28Les droits, et point seulement les droits de propriété intellectuelle, ont une fonction et celle-ci, pour qui ne s’enferme pas dans le formalisme et le dogmatisme, en constitue la justification et la mesure. Même les autorités les plus techniciennes le reconnaissent. L’Office européen des brevets, dans une décision datant déjà de 1993, n’affirmait-il pas que « le monopole doit être justifié par l’apport technique de l’invention » (OEB ch. rec. tech., 18 mars 1993, T 409/91, Gazoles/Exxon, JO OEB 1994. 653) ? Expression contemporaine et pertinente tant au fond que dans sa formulation de la vieille idée un peu surannée du brevet comme contrat social…

29Jugement de raison ou jugement de légitimité : un droit de propriété intellectuelle peut être invoqué mais ne peut être invoqué que dans la fonction qui est la sienne, c’est-à-dire de la fonction que, dans un certain état économique, culturel, social, on entend lui reconnaître (pour le développement de l’idée, voir M. Vivant, « Intellectual Property Rights and their functions… », précité). De la finalité sociale des droits ? Peut-être serait-il temps de faire sortir Josserand du purgatoire… Ou de relire les Pères de l’Église qui ne disaient pas vraiment autre chose. Cela oblige bien sûr à dépasser l’approche technicienne mais c’est à ce prix que le droit, instrument de régulation s’il en est peut s’avérer passionnant… et vivant.

M. Vivant

4-5

DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DANS L’ORDRE DES DROITS FONDAMENTAUX

Propriété intellectuelle – Droits fondamentaux/droits de l’homme – Droit de propriété – Liberté d’expression – Périmètre du droit de propriété intellectuelle – Exceptions

4. CEDH gr. ch., 11 janv. 2007, no 73049/01, Anheuser-Busch Inc. c/ Portugal

(Rec. CEDH 2007-I, p. 1 ; JCP E 2007, p. 1409, note Zollinger ; CCE mai 2007, p. 67, obs. Caron ; Dr. et patr. 10/2007, no 163, p. 106, note Velardocchio ; RTD eur. 2008. 405, obs. Schmidt-Szalewski)

5. CEDH, 10 janv. 2013, no 36769/08, Ashby Donald et autres c/ France

(D. 2013. 272, obs. Manara ; JCP 2013, no 39, p. 175, comm. Caron ; Propr. intell. 2013, no 47, p. 216, obs. Bruguière ; RLDI avr. 2013, no 3052, obs. Costes ; CCE 2013, no 39, note Caron ; RIDA 2013. 237, p. 323, obs. Sirinelli ; AJDA 2013. 1794, chron. Burgorgue-Larsen ; RTD com. 2013. 274, obs. Pollaud-Dulian)

L’article 1er du protocole no 1 de la Convention européenne des droits de l’homme « s’applique à la propriété intellectuelle en tant que telle […]. La société requérante était titulaire d’un ensemble de droits patrimoniaux – attachés à sa demande d’enregistrement d’une marque de commerce – reconnus en droit portugais, bien que révocables dans certaines conditions. Cela suffit pour considérer que l’article 1er du protocole no 1 est applicable en l’espèce » (1er arrêt).

« La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun […]. Telle que la consacre l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, elle est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante ; […] La publication des photographies litigieuses sur un site internet dédié à la mode et proposant au public des images de défilés à la consultation libre ou payante et à la vente relève de l’exercice du droit à la liberté d’expression, et la condamnation des requérants pour ces faits s’analyse en une ingérence dans celui-ci » (2e arrêt).

ARRÊTS

→ Observations

4. CEDH gr. ch., 11 janv. 2007, Anheuser-Busch Inc. c/ Portugal (extraits)

Faits. — La société tchèque Budějovický Budvar possédait une appellation d’origine « Budweiser Bier » enregistrée auprès de l’INPI du Portugal. Après une première tentative d’enregistrement de sa marque Budweiser pour de la bière en 1981, la société américaine Anheuser-Busch Inc. a demandé en 1989 l’annulation de cet enregistrement tchèque, afin de permettre l’enregistrement de sa propre marque. L’INPI du Portugal fit droit à ces deux prétentions en 1995.

En attaquant cette dernière décision d’enregistrement de la marque devant les juridictions portugaises, la société tchèque a fait valoir un accord bilatéral entre le Portugal et la Tchécoslovaquie de 1986 visant à protéger les appellations d’origine contrôlée. Sa demande fut rejetée en première instance mais elle obtint gain de cause en appel. En dernière instance, la Cour suprême a cependant estimé que « Budweis », traduction allemande de l’appellation d’origine « Českobudějovický Budvar », était bien protégée par cet accord bilatéral, ce qui impliqua l’annulation de la marque Budweiser de la société requérante. La société Anheuser-Busch introduit dès lors une requête auprès de la CEDH portant sur la protection du droit de propriété au titre de l’article 1er du protocole no 1 de la Convention EDH, qu’elle estimait violé en raison de l’annulation de l’enregistrement de sa marque. La Cour rendit un premier arrêt le 11 octobre 2005, concluant qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 1er du protocole no 1. La requérante a alors demandé le renvoi de l’affaire devant la Grande chambre en vertu de l’article 43 de la Convention EDH (possibilité ouverte lorsque l’affaire soulève une question grave relative à l’interprétation ou à l’application de la Convention ou de ses protocoles, ou encore une question grave de caractère général), demande à laquelle le collège de la Grande chambre a fait droit le 15 février 2006.

(…) 72. (…) la Cour fait sienne la conclusion de la chambre selon laquelle l’article 1 du Protocole no 1 s’applique à la propriété intellectuelle en tant que telle. Reste à déterminer si une conclusion différente s’impose quant à savoir si cette disposition s’applique également à une simple demande d’enregistrement d’une marque de commerce. (…)

78. L’ensemble de ces éléments donne à penser que la situation juridique de la requérante en tant que demanderesse de l’enregistrement d’une marque de commerce relevait de l’article 1 du Protocole no 1, dans la mesure où elle faisait valoir des intérêts à contenu patrimonial. Certes, l’enregistrement – et par conséquent une protection plus étendue de la marque – ne serait devenu définitif qu’en l’absence d’atteinte aux droits légitimes d’une tierce partie, les droits attachés à la demande d’enregistrement étant donc, en ce sens, conditionnels. La requérante pouvait néanmoins escompter, au moment du dépôt de sa demande, que cette dernière serait examinée au regard de la législation applicable, dans la mesure où elle remplissait les autres conditions matérielles et de procédure exigibles en l’espèce. La société requérante était donc titulaire d’un ensemble de droits patrimoniaux – attachés à sa demande d’enregistrement d’une marque de commerce – reconnus en droit portugais, bien que révocables dans certaines conditions. Cela suffit pour considérer que l’article 1 du Protocole no 1 est applicable en l’espèce et dispense par conséquent la Cour de rechercher si la requérante pouvait se prévaloir par ailleurs d’une « espérance légitime ». (…)

5. CEDH 10 janv. 2013, Ashby Donald et autres c/ France (extraits)

Faits. — Les photographes de modes Robert Ashby Donald, Marcio Madeira Moraes et Olivier Claisse ont été condamnés pour contrefaçon par la Cour de cassation pour avoir diffusé sur un site internet spécialisé dans la mode qui leur appartenait des photographies de défilés de mode, sans l’autorisation des maisons de haute couture concernées. Suite à cette condamnation, ils ont introduit une requête auprès de la Cour européenne des droits de l’homme, arguant une atteinte à leur liberté d’expression protégée par l’article 10 de la Convention EDH.

(…) 34. La Cour rappelle que l’article 10 de la Convention a vocation à s’appliquer à la communication au moyen de l’internet (voir, notamment, Times Newspapers Ltd c. Royaume-Uni (nos 1 et 2), nos 3002/03 et 23676/03, CEDH 2009, et Comité de rédaction de Pravoye Delo et Shtekel c. Ukraine, no 33014/05, CEDH 2011 (extraits)), quel que soit le type de message qu’il s’agit de véhiculer (voir, par exemple, mutatis mutandis, Groppera Radio AG et autres c. Suisse, 28 mars 1990, § 55, série A no 173), et même lorsque l’objectif poursuivi est de nature lucrative (voir par exemple, mutatis mutandis, Autronic AG c. Suisse, 22 mai 1990, § 47, série A no 178 et Casado Coca c. Espagne, 24 févr. 1994, § 35, série A no 285-A). Elle rappelle aussi que la liberté d’expression comprend la publication de photographies (voir, notamment, Von Hannover c. Allemagne (no 2) [GC], nos 40660/08 et 60641/08, § 103, CEDH 2012). Elle en déduit que la publication des photographies litigieuses sur un site internet dédié à la mode et proposant au public des images de défilés à la consultation libre ou payante et à la vente relève de l’exercice du droit à la liberté d’expression, et que la condamnation des requérants pour ces faits s’analyse en une ingérence dans celui-ci. (…)

36. La Cour constate que les requérants ont été condamnés pour contrefaçon par diffusion ou représentation d’œuvre de l’esprit au mépris des droits de l’auteur, sur le fondement des articles L. 335-2 et L. 335-3 du code de la propriété intellectuelle tels qu’interprétés par les juridictions internes. Elle en déduit que l’ingérence était prévue par la loi. Elle estime en outre qu’elle poursuivait l’un des buts légitimes énumérés par le second paragraphe de l’article 10 de la Convention – la protection des droits d’autrui – dès lors qu’elle visait à préserver les droits d’auteur des maisons de mode dont les créations étaient l’objet des photographies litigieuses. (…)

38. (…) i. La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ». Telle que la consacre l’article 10, elle est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante. (…)

39. (…) En l’espèce, les photographies litigieuses ont été publiées sur un site internet appartenant à une société gérée par les deux premiers requérants, dans le but notamment de les vendre ou d’y donner accès contre rémunération. La démarche des requérants était donc avant tout commerciale. De plus, si l’on ne peut nier l’attrait du public pour la mode en général et les défilés de haute couture en particulier, on ne saurait dire que les requérants ont pris part à un débat d’intérêt général alors qu’ils se sont bornés à rendre des photographies de défilés de mode accessibles au public.

40. (…) l’ingérence dans le droit à la liberté d’expression des requérants visait à la protection des droits d’auteur des créateurs de mode. Dès lors que l’article 1 du Protocole no 1 s’applique à la propriété intellectuelle, (Anheuser-Busch Inc. c. Portugal [GC], no 73049/01, § 72, CEDH 2007I), elle visait ainsi à la protection de droits garantis par la Convention ou ses Protocoles.

41. Ces deux éléments cumulés conduisent la Cour à considérer que les autorités internes disposaient en l’espèce d’une marge d’appréciation particulièrement importante.

42. (…) que les requérants avaient, en connaissance de cause, diffusé les photographies litigeuses sans l’autorisation des titulaires des droits d’auteurs, qu’ils ne pouvaient se dégager de leur responsabilité en se prévalant du fait que le système de l’engagement de presse était inadapté ou mal respecté, et qu’ils s’étaient donc rendus coupables du délit de contrefaçon. Elle ne voit pas de raison de considérer que le juge interne a excédé sa marge d’appréciation en faisant par ces motifs prévaloir le droit au respect des biens des créateurs de mode sur le droit à la liberté d’expression des requérants. (…)

OBSERVATIONS

→ Arrêts

1Confortablement installés par le traité de Lisbonne au sommet de la hiérarchie des normes de l’ordre juridique communautaire, les droits fondamentaux « irradient » de plus en plus sur le droit de l’Union européenne et de ses États membres, renouvelant ainsi les sources du droit de la propriété intellectuelle de manière considérable (C. Geiger et M. Vivant, « Vous dites propriété ? (ou la “propriété” intellectuelle dans le nouvel ordre juridique de l’Union européenne) », Propr. intell. 2010, no 35, p. 753). On ne compte en effet plus les décisions faisant appel aux droits fondamentaux pour interpréter les notions clés du droit de la propriété intellectuelle et venir, de cette manière, en préciser le périmètre (pour de plus amples références v. C. Geiger, « L’utilisation jurisprudentielle des droits fondamentaux en Europe en matière de propriété intellectuelle : Quel apport ? Quelles perspectives ? », in C. Geiger (dir.), La contribution de la jurisprudence à la construction de la propriété intellectuelle en Europe, Litec, 2013, p. 193 ; certains passages de cette contribution sont repris dans ce commentaire). Permettant d’arbitrer les conflits entre les intérêts en présence à travers des méthodes qui leur sont propres, tel que le principe de proportionnalité, ces droits sont incontestablement porteurs de nouvelles dynamiques dans l’élaboration jurisprudentielle d’un cadre juridique équilibré pour la propriété intellectuelle, que ce soit au niveau de l’Union européenne ou de ses États membres. Ce mouvement sera encore certainement amplifié par l’adhésion imminente de l’Union européenne à la Convention européenne des droits de l’homme et la nécessité qui en découlera pour les juridictions européennes de prendre en compte encore d’avantage la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

2Dans ce contexte, il est particulièrement intéressant de se pencher sur deux arrêts importants de la Cour de Strasbourg, lesquels viennent apporter un nouvel éclairage sur certains principes de base de ce droit et ainsi mieux en cerner la portée. Ils viennent rappeler que si la propriété intellectuelle est bien protégée par les droits fondamentaux (I), celle-ci doit toujours être mise en perspective et confrontée à d’autres droits du même rang (II), afin de parvenir à un équilibre dans chaque cas concret.

I. – Une propriété intellectuelle protégée

3Nous verrons dans un premier temps que suivant la Cour européenne des droits de l’homme, la propriété intellectuelle est protégée au titre du droit fondamental de propriété (A). Puis, dans un second temps, nous nous intéresserons au périmètre de cette protection tel qu’il découle de la Convention et de son application par les juges (B).

A. – La propriété intellectuelle protégée par le droit de propriété

4La première question qu’avait à résoudre la Grande chambre dans l’affaire Anheuser-Busch était de savoir si la propriété intellectuelle peut bénéficier de la protection de la Convention européenne des droits de l’homme. En effet, ce texte ne mentionne pas le droit de propriété intellectuelle comme un droit fondamental protégé, à la différence des textes internationaux tels que la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) de 1948 ou le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC) de 1966 qui visent expressément la protection des intérêts matériels et moraux créateurs. Après avoir observé que les organes de la Convention n’ont eu que très rarement à statuer sur des questions de propriété intellectuelle, la Cour va se référer à la jurisprudence de la Commission européenne des droits de l’homme qui avait rattaché le brevet au droit de propriété consacré à l’article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l’homme, lequel dispose que « toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens ». En effet, dans la décision Smith Kline (Comm. EDH 4 oct. 1990, Smith Kline et French Laboratories Ltd c/ Pays Bas, no 12633/87. V. égal. la décision de la Comm. EDH du 9 sept. 1998, Lenzing AG c/ Royaume-Uni, no 38817/97), la Commission avait relevé « qu’en droit néerlandais, le titulaire d’un brevet est désigné comme le propriétaire d’un brevet et que, sous réserve des dispositions de la loi y afférente, les brevets sont réputés être des biens personnels cessibles et transférables. Elle estime, dès lors, qu’un brevet relève effectivement du terme "biens" figurant à l’article 1 du Protocole additionnel ». Le raisonnement est repris, mais il est étendu par la Cour à l’ensemble de la propriété intellectuelle (§ 72). La solution de cet arrêt de la Grande chambre n’est pas surprenante et conforme en effet à la jurisprudence passée de la Cour. Dans la même affaire, la Cour avait d’ailleurs déjà en 2005 pris position en ce sens (CEDH 11 oct. 2005, JCP 2006. 190, obs. Sudre ; Propr. intell. 2007, no 22, p. 103, obs. Buffet Delmas). Elle a été depuis réitérée pour les noms de domaines (CEDH 18 sept. 2007, Paeffgen GMBH c/ Allemagne, req. nos 25379/04, 21688/05, 21722/05 et 21770/05, D. 2009. Pan. 1996, obs. Tréfigny ; CCE 2008, no 88, note Caron ; RTD civ. 2008. 503, obs. Revet) et pour le droit d’auteur (CEDH 29 janv. 2008, Balan c/ Moldavie, req. no 19247/03, JCP E 2008, p. 1934, note Zollinger ; Propr. intell. 2008, no 28, p. 338, obs. Bruguière ; CCE juin 2008, p. 76, obs. Caron ; Légipresse 2008, no 250, p. 61, note Lesueur ; RTD eur. 2008. 405, obs. Schmidt-Szalewski ; RTD com. 2008. 732, obs. Pollaud-Dulian ; CEDH 10 janv. 2013, Ashby Donald et autres c/ France, req. no 36769/08 [réf. supra]. V. cep. déjà CEDH 26 mai 2005, Dima c/ Roumanie, req. no 58472/00 ; CEDH 5 juill. 2005, Melnitchouk c/ Ukraine, req. no 28743/03, Rec. CEDH 2005-IX). Cette solution correspond également à la jurisprudence de certaines juridictions nationales qui ont rattaché les droits de propriété intellectuelle au droit constitutionnel de propriété, comme c’est par exemple le cas en France (v. ici même comm. no 6-8 de D. Rousseau) et en Allemagne (v. not. les décisions de la Cour constitutionnelle allemande du 7 juill. 1971 [GRUR 1972. 481] et du 25 oct. 1978 [GRUR 1980. 44]). On peut cependant relever qu’un autre choix aurait été possible (pour une réflexion plus générale v. M. Vivant, « Et donc la propriété littéraire et artistique est une propriété… », Propr. intell. 2007, no 23, p. 193). En effet, les textes internationaux évoquent la protection des créateurs en rapport avec le droit de participer à la vie culturelle et de bénéficier du progrès scientifique et de ses applications (art. 27 DUDH ; art. 15, al. 1 du PIDESC). On sait également que la Constitution des États-Unis mentionne la propriété intellectuelle dans le contexte du progrès artistique et scientifique, énonçant dans son article 1, section 8, clause 8 que « le Congrès est autorisé […] à promouvoir le progrès de la science et des arts utiles en garantissant, pour un temps limité, aux auteurs et aux inventeurs, un droit exclusif sur leurs œuvres écrites et inventions respectives ». Certaines constitutions nationales ont également rattaché explicitement les droits de propriété intellectuelle à la liberté de création artistique et scientifique (c’est notamment le cas du Portugal [art. 42, al. 2 de la Constitution], de la Bulgarie [art. 54, al. 3 de la Constitution], de la République tchèque [art. 34, al. 1 de la Charte des droits fondamentaux], de la Lettonie [art. 113 de la Constitution], de la Lituanie [art. 42 de la Constitution], de la Croatie [art. 69 de la Constitution], de l’Estonie [art. 39 de la Constitution], de la Fédération de Russie [art. 44, al. 1 de la Constitution], de la Serbie [art. 73, al. 2 de la Constitution]), voire parfois même de manière exceptionnelle à la liberté d’expression (c’est notamment le cas de l’Espagne [art. 20, al. 1, sous b] de la Constitution ; sur la liberté de l’art et de la science, v. A. Latil, Création et droits fondamentaux, LGDJ, 2014, p. 30 et s.). Certes, le fondement « créatif » est discuté en droit des marques (v. à ce sujet M. Vivant, « Pour une épure de la propriété intellectuelle », in Mél. Françon, Dalloz, 1995, p. 418), et cette justification s’ajoute à d’autres. On aurait pu donc imaginer un traitement différencié du droit des marques par rapport aux autres droits de propriété intellectuelle. Mais c’est bien l’ensemble des droits de propriété intellectuelle qui est visé par la Cour, sans nuances ni explications.

5S’ajoute à cela que la protection accordée par la Cour est potentiellement très large. En effet, dans l’arrêt en cause, les juges de Strasbourg vont considérer qu’une simple demande d’enregistrement de marque est suffisante pour bénéficier de la protection, dans la mesure où celle-ci représente une valeur économique importante et donc un intérêt patrimonial protégé : « La Cour prend note de l’ensemble des droits et intérêts économiques qui se rattachent à la demande d’enregistrement d’une marque de commerce […] elle reconnaît que de telles demandes peuvent faire l’objet de multiples opérations juridiques à titre onéreux, telles qu’une vente ou un contrat de licence, et qu’elles possèdent – ou peuvent posséder – une valeur économique importante (§ 76) […] La société requérante était donc titulaire d’un ensemble de droits patrimoniaux – attachés à sa demande d’enregistrement d’une marque de commerce – reconnus en droit portugais, bien que révocables dans certaines conditions. Cela suffit pour considérer que l’article 1er du protocole no 1 est applicable en l’espèce » (§ 78). La solution ne s’impose pas, surtout si l’on se place du point de vue de la philosophie de la propriété intellectuelle (v. à ce propos C. Geiger, « Marques et droits fondamentaux », in C. Geiger, J. Schmidt Szalewski [dir.], Les défis du droit des marques au 21e siècle, Litec, 2010, p. 163). La Cour avait d’ailleurs dans son arrêt du 11 octobre 2005 rendu dans la même affaire retenu une solution différente de celle de la Grande chambre : « S’il est clair qu’une marque commerciale constitue un “bien” au sens de l’article 1er du protocole no 1, tel n’est le cas qu’après l’enregistrement définitif de la demande respective, selon les règles en vigueur dans l’État concerné. Avant un tel enregistrement, l’intéressé dispose, certes, d’un espoir d’obtenir un tel “bien” mais non d’une espérance légitime juridiquement protégée. » (§ 52).

6À cet endroit, il est utile de rappeler que l’article 1er du protocole no 1 protège la « personne physique ou morale ». Le bénéficiaire de la protection peut dès lors être également une personne morale, donc un exploitant. Ceci constitue une différence de taille avec les textes internationaux qui visent expressément le créateur. La conséquence est importante, également du point de vue symbolique : certains opérateurs économiques seront tentés de mettre en avant leur « droit de l’homme » à la propriété intellectuelle, et ce également, en cas de conflit, à l’encontre d’un créateur. Ceci participe à « fondamentaliser » la place de plus en plus importante de la protection de l’investissement en tant que justification du droit de la propriété intellectuelle, au détriment de sa fonction sociale (v. supra comm. no 1-3 par M. Vivant ; C. Geiger, « La fonction sociale : clef pour comprendre, améliorer et adhérer aux droits de la propriété intellectuelle », in M. Vivant [dir.], Droit et économie de la propriété intellectuelle, LGDJ, 2014, p. 79). Certains auteurs s’en sont émus, plaidant dès lors pour que les droits de l’homme restent entièrement à l’écart du droit des marques (R. Burrell, D. Gangjee, « Trade Marks and Freedom of Expression : A Call for Caution », International Review of Intellectual Property and Competition Law 2010. 544). Ces craintes, si elles sont justifiées, peuvent néanmoins paraître quelque peu excessives lorsque l’on examine de plus près le périmètre de la protection accordée par le droit fondamental de propriété.

B. – Le périmètre de la protection accordée

7Il ne faut pas oublier que l’article 1er du protocole no 1 de la Convention EDH comprend également un deuxième alinéa qui dispose que « les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes ». Il semble donc que le législateur ait une marge de manœuvre très importante pour déterminer les contours du droit de propriété intellectuelle en fonction de l’intérêt général (v. C. Geiger, « Intérêt général, droit d’accès à l’information et droit de propriété. La propriété intellectuelle analysée à la lumière des droits fondamentaux », in M. Buydens, S. Dusollier [dir], L’intérêt général et l’accès à l’information en propriété intellectuelle, Bruylant, 2008, p. 187 et s.). Cette approche est confirmée par la jurisprudence des juridictions constitutionnelles nationales ayant rattaché les droits de propriété intellectuelle au droit de propriété. Ainsi, le Conseil constitutionnel français va préciser clairement que « postérieurement à 1789 et jusqu’à nos jours, les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi une évolution caractérisée […] par des limitations exigées par l’intérêt général » (Cons. const. 25 juill. 1989, no 89-256 DC, Rec. Cons. const. 53 ; Cons. const. 8 janv. 1991*, RIPIA 1991, no 163, p. 326 ; v. ici même comm. nos 1-3 et 6-8). La Cour constitutionnelle allemande, dont on sait l’influence qu’elle exerce sur les juges européens, va également dans le même sens : en effet, si les juges de Karlsruhe ont à plusieurs reprises rattaché les prérogatives patrimoniales des créateurs au droit de propriété de l’article 14 de la Loi fondamentale allemande (v. les décisions citées supra), ils ont également précisé clairement qu’il revient au législateur de fixer le contenu et les limites du droit de propriété, conformément à la fonction sociale de cette propriété. Lors de cette détermination des contours de la propriété, le législateur est tenu de procéder à une mise en balance des intérêts du créateur avec ceux de la collectivité.

8Ce n’est donc pas une propriété « absolutiste » qui est consacrée par les droits fondamentaux mais bien plus une propriété « finalisée », pouvant être limitée par le législateur en raison des impératifs sociaux et de valeurs concurrentes. Il s’est posé un temps la question de savoir si cette approche n’avait pas été remise en cause par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, laquelle a expressément intégré la propriété intellectuelle au catalogue des droits fondamentaux (cf. à ce sujet C. Caron, « La propriété intellectuelle au Panthéon des droits fondamentaux », CCE juin 2001, p. 25). Ainsi, au sein de l’article 17 traitant du droit de propriété, un deuxième alinéa a été ajouté, selon lequel « la propriété intellectuelle est protégée » (pour un commentaire, v. C. Geiger, Propr. intell. 2008, no 29, p. 483 ; J. Griffiths, L. McDonagh, « Fundamental rights and European IP Law : the case of Art. 17(2) », in C. Geiger (dir.), Constructing European Intellectual Property : Achievements and New Perspectives, vol. 1, Edward Elgar, coll. « EIPIN Series », 2013, p. 75). L’incertitude est venue de la rédaction de ce texte : la propriété intellectuelle semblait être mentionnée comme une fin en soi, aucune allusion n’étant faite à son caractère limité. Alors que l’article 17 al. 1 relatif au droit de propriété précise bien que « l’usage des biens peut être réglementé par la loi dans la mesure nécessaire à l’intérêt général », la propriété intellectuelle semblait dans la Charte ne connaître aucune restriction.

9Le doute a depuis été levé par la Cour de justice dans deux décisions Scarlet Extended SA c/ Société belge des auteurs-compositeurs et éditeurs (SABAM) (CJUE 24 nov. 2011, aff. C-70/10, Propr. intell. 2012, no 42, p. 47, obs. Benabou) et Société belge des auteurs-compositeurs et éditeurs (SABAM) c/ Netlog (CJUE 16 févr. 2012, aff. C-360/10, Propr. intell. 2012, no 45, p. 436, obs. Benabou ; CCE 2012, no 6, p. 31, note Debet ; Gaz. Pal. 2012, no 214-215, p. 18, obs. Marino). Selon la Cour « la protection du droit de propriété intellectuelle est certes consacrée à l’article 17, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Cela étant, il ne ressort nullement de cette disposition, ni de la jurisprudence de la Cour, qu’un tel droit serait intangible et que sa protection devrait donc être assurée de manière absolue » (arrêt Sabam, § 41 ; arrêt Scarlet Extended, § 43 – nous soulignons). « La protection du droit fondamental de propriété, dont font partie les droits liés à la propriété intellectuelle, doit être mise en balance avec celle d’autres droits fondamentaux. Plus précisément, […] il incombe aux autorités et aux juridictions nationales, dans le cadre des mesures adoptées pour protéger les titulaires de droits d’auteur, d’assurer un juste équilibre entre la protection de ce droit et celle des droits fondamentaux de personnes qui sont affectées par de telles mesures » (arrêt Sabam, § 42 et 43). Il découle clairement de ces décisions que c’est une propriété finalisée et limitée par le législateur en fonction de l’intérêt général qui est protégée, dans le même esprit que la protection accordée par l’article 1er du protocole no 1 de la Conv. EDH et de l’article 17 de la Charte. D’ailleurs, pour lever toute ambiguïté, la Cour de justice dans son arrêt Luksan c/ Petrus vise directement l’article 17 al. 1 de la Charte dans le cadre de la protection du droit de propriété intellectuelle, avant d’évoquer l’art. 17 al. 2, semble-t-il comme illustration d’un cas protégé par l’article 17 al.1 (CJUE 9 févr. 2012, Martin Luksan, aff. C-277/10, § 68 ; Propr. intell. 2012, no 45, p. 434, note Benabou ; CCE avr. 2012, p. 23, obs. Caron ; RLDI mars 2012, no 2665, obs. Costes ; RIDA 2012, no 232, p. 380, note Sirinelli ; RTD com. 2012. 318, note Pollaud-Dulian ; Dr. et patr. 2012, no 218, p. 86, note Velardocchio). De plus, cette propriété « intrinsèquement limitée » sera mise en perspective avec des d’autres droits concurrents.

II. – Une propriété intellectuelle mise en perspective

10Le deuxième arrêt étudié ici est très riche d’enseignement. En effet, il montre bien que dans l’ordre des droits fondamentaux, il n’y a pas réponses prédéterminées, construites de manière abstraite, tout est question d’appréciation in concreto, d’équilibre au cas par cas : même si le législateur a décidé que certaines utilisations sont illicites au regard du droit de propriété intellectuelle, celles-ci pourront tout de même bénéficier de la protection d’un droit fondamental concurrent (A). Ceci entraînera un certain nombre de conséquences pour l’application du droit de la propriété intellectuelle (B).

A. – Une appréciation in concreto des équilibres en présence

11Dans l’affaire Ashby Donald, les juges de Strasbourg ont ainsi estimé que l’interdiction de communication d’œuvres sur internet, même en violation du droit d’auteur, pouvait constituer une atteinte à la liberté d’expression (la même solution sera reprise à très court intervalle dans l’arrêt The Pirate Bay : CEDH 19 févr. 2013, Neij et Sunde Kolmisoppi c/ Suède, req. no 40397/12, CCE juin 2013, p. 26, obs. Caron. Pour un commentaire conjoint des deux arrêts, v. J.‑M. Bruguière, Propr. intell. 2013, no 47, p. 216 ; C. Geiger, E. Izyumenko, « Copyright on the Human Rights’Trial : Redefining the Boundaries of Exclusivity Through Freedom of Expression », International Review of Intellectual Property and Competition Law (IIC) 2014. 316). La Cour « rappelle que l’article 10 de la Convention a vocation à s’appliquer à la communication au moyen de l’internet, quel que soit le type de message qu’il s’agit de véhiculer, et même lorsque l’objectif poursuivi est de nature lucrative. Elle rappelle aussi que la liberté d’expression comprend la publication de photographies » et que la condamnation des requérants s’analyse en une ingérence dans celle-ci (§ 34).

12Elle analyse ensuite si cette ingérence est justifiée au regard de l’article 10 § 2, c’est-à-dire si elle est « prévue par la loi » et est « nécessaire dans une société démocratique ». La protection du droit d’auteur étant prévue par la loi sur le droit d’auteur, la première question est vite évacuée et l’analyse se concentre sur le deuxième point. La Cour commence alors par rappeler que « la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les “informations” ou “idées” accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de “société démocratique”. Telle que la consacre l’article 10, elle est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite [nous soulignons], et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante » (§ 38). Elle met ensuite en balance les droits en cause et arrive à la conclusion que l’ingérence n’était pas disproportionnée par rapport au but poursuivi, les États contractants disposant d’une large marge d’appréciation lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression dans le domaine commercial (la jurisprudence de la Cour est constante sur ce point. V. not. CEDH, gr. ch., 13 juill. 2012, Mouvement raëlien c/ Suisse, req. no 16354/06, § 62). Comme les utilisations en cause en l’espèce étaient réalisées avant tout dans un domaine commercial (vente de photographies de mode sur un site internet) et que l’ingérence visait la protection des droits d’auteur des créateurs de mode, également protégés par la Convention dans ses protocoles, elle était justifiée au regard de l’article 10 de la Convention EDH.

13Cette décision introduit une perspective radicalement nouvelle. Tout d’abord, elle rappelle que les droits de propriété intellectuelle peuvent s’analyser comme des exceptions à la liberté d’expression et que, cette liberté étant particulièrement importante dans le cadre d’une société démocratique, les juges sont tenus d’être très vigilant lorsque l’on est en présence d’une restriction, en particulier lorsque l’on se situe sur le terrain politique (ce qui n’était pas le cas en l’espèce). Dans le contexte des traités de l’Union européenne, une telle perspective ne devrait pas trop surprendre, les droits de propriété intellectuelle y étant considérés comme des exceptions à la libre concurrence et à la libre circulation des biens et services.

14Mais le principal apport de cet arrêt est de clarifier qu’une analyse abstraite ne se justifie en aucun cas dans un contexte de droits fondamentaux (sur la question, v. P. Ducoulombier, Les conflits de droits fondamentaux devant la Cour européenne des droits de l’homme, Bruylant, 2011). Ainsi, même si une disposition du droit d’auteur prévoit une sanction en cas d’atteinte au droit exclusif, il est nécessaire de vérifier in concreto que cette ingérence est « nécessaire dans une société démocratique ». Cette analyse prend directement le contre-pied de certaines décisions nationales qui avaient estimé que l’équilibre des droits fondamentaux était déjà opéré par le législateur et que le moyen tiré d’une éventuelle violation à l’article 10 de la Convention EDH, en dehors de cet équilibre législatif, était ainsi « inopérant » (v. not. Civ. 1re, 13 nov. 2003, D. 2004. 200, note Bouche ; JCP 2004, II, 10080, note Geiger ; Propr. intell. 2004, no 10, p. 549, obs. A. Lucas ; CCE janv. 2004, p. 25, obs. Caron ; Propr. ind. 2004, no 1, p. 26, obs. Kamina ; Légipresse 2004, no 209, p. 23, note Varet. Concernant cette affaire, v. égal. P. Kamina, « Un point sur le droit d’auteur et l’article 10 de la Conv. EDH », Légicom, 2004, no 30, p. 88, ainsi que C. Geiger, « Droit d’auteur et droit du public à l’information : relation conflictuelle ou pacifique ? », in A. Strowel, F. Tulkens (dir.), Droit d’auteur et liberté d’expression, Regards francophones, d’Europe et d’ailleurs, Larcier, 2006, p. 99 ; v. égal. dans le même esprit la Cour de cassation belge, qui estime de manière abstraite dans un arrêt du 25 septembre 2003 que « le droit de liberté d’expression, garanti à l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme et à l’article 19 du Traité international relatif aux droits civils et politiques ne s’oppose pas à la protection d’une œuvre littéraire ou artistique par le droit d’auteur » ; Cass. 25 sept. 2003, A&M 2004. 29. Pour un commentaire conjoint des deux arrêts, v. A. Lucas, « Droit d’auteur, liberté d’expression et droit du public à l’information », A&M 2005. 13). Ces décisions n’étant plus conformes à l’ordre juridique européen, une évolution de ces jurisprudences nationales semblait dès lors inévitable. Celle-ci a finalement eu lieu en France à travers un important arrêt très commenté de la Cour de cassation dans l’affaire Klasen (Civ. 1re, 15 mai 2015, JCP 2015. 967, note Geiger ; D. 2015. Actu. 1094, obs. Tricoire ; D. 2015. 1672, note Bensamoun et Sirinelli ; Propr. intell. 2015, no 56, p. 281, obs. Lucas, et p. 285, obs. Bruguière ; CCE 2015, comm. 55, Caron ; RTD com. juill.-sept. 2015, 509 et 515, obs. Pollaud-Dulian ; Legipresse 2015, no 330, p. 474, note Varet ; Propr. intell. 2016, no 58, p. 89, obs. Vivant et Geiger. Sur cet arrêt v. également M. Vivant, « La balance des intérêts… enfin », CCE 2015, étude no 17 ; C. Maréchal, « Les exceptions au droit d’auteur sur les œuvres d’art », CCE 2015, étude no 18 ; E. Treppoz, « Klasen : liberté de création en tension », JAC 2016, no 39, p. 28 ; C. De Haas, « Quelques réflexions sur les origines de l’irrésistible émergence du principe de proportionnalité avec balance des intérêts in situ », Propr. intell. 2016, no 61, p. 418). Les faits d’espèce étaient les suivants : un artiste peintre avait extrait d’un journal de mode italien trois photographies représentant le visage maquillé d’une jeune femme ; il les avait ensuite intégrées dans ses œuvres après les avoir colorées en bleu. Le photographe de mode avait alors assigné l’artiste-peintre en contrefaçon de ses droits d’auteur sur les photographies en question. En défense, le peintre mettait en avant son intention parodique et sa liberté de création artistique, telle que protégée par l’article 10 de la CEDH. L’argument n’a pas convaincu la cour d’appel de Paris, qui estimait que la liberté de création est « susceptible d’être limitée pour protéger d’autres droits individuels et la reprise de visuels qu’un auteur entendait contester à travers sa propre création ne saurait raisonnablement lui permettre d’occulter les droits de l’auteur de ces visuels » (Paris, pôle 5, ch. 1, 18 sept. 2013, no 12/02480). La Haute juridiction va casser l’arrêt de la cour d’appel condamnant ainsi le peintre, Peter Klasen, pour contrefaçon au visa de l’article 10 de la Convention EDH, reprochant aux juges d’appel de ne pas avoir expliqué « de façon concrète en quoi la recherche d’un juste équilibre entre les droits en présence commandait la condamnation qu’elle prononçait ». L’arrêt Klasen vient ainsi confirmer un principe d’analyse in concreto des faits de l’espèce qui a clairement une incidence sur la méthode d’appréciation de la contrefaçon mise en œuvre par les juges du fond. Ainsi, ceux-ci ne peuvent pas procéder librement à une mise en balance des droits en cause, mais sont obligés de suivre la méthode propre à la résolution des conflits de droits fondamentaux telle que précisée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, laquelle lie le juge national (v. A. Zollinger, « Droit d’auteur et liberté d’expression, Comment procéder à la balance des intérêts in concreto ? » : Comm. comm. électr. 2017. Étude 7). Il est d’ailleurs intéressant de noter que quelques semaines auparavant, la Cour suprême des Pays-Bas décidait exactement dans le même sens, reprochant à une cour d’appel d’avoir estimé de manière abstraite que le droit d’auteur constituait une limite à la liberté d’expression de l’article 10 de la Convention EDH, et cassait l’arrêt en indiquant que la cour d’appel aurait dû expliquer et vérifier dans le cas concret en quoi la restriction de la liberté d’expression était nécessaire dans une société démocratique et proportionnée au résultat à atteindre (Cour suprême des Pays-Bas [Hoge Raad], 3 avr. 2015, GS Media contre Sanoma, ECLI : NL : HR : 2015 : 841 [v. en particulier le point 5.2.5 de l’arrêt], Propr. intell. 2016, no 58, p. 89, obs. Vivant et Geiger). La Cour de cassation a depuis confirmé sa position sur le terrain du droit moral (Civ. 1re, 22 juin 2017, G. Bernanos et a. c/ D. Techerniakov, Bel Air Media et a., Légipresse 2017, no 352, p. 438, note Treppoz ; CCE 2017, comm. 69, Caron ; Propr. intell. 2017, no 65, p. 60, obs. Lucas ; JCP 2017. 890, note Daverat ; D. 2017. 1955, note Malaurie, cassant un arrêt d’appel qui avait vu dans l’adaptation d’une œuvre de Georges Bernanos à l’occasion d’une mise en scène de l’opéra Dialogues des carmélites une dénaturation de l’œuvre première, estimant notamment au visa de l’article 10 de la Convention EDH qu’en prononçant l’interdiction de commercialiser et de diffuser l’opéra en question, « sans examiner, comme elle y était invitée, en quoi la recherche d’un juste équilibre entre la liberté de création du metteur en scène et la protection du droit moral du compositeur et de l’auteur du livret, justifiait la mesure d’interdiction qu’elle ordonnait, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé [nous soulignons] »). Depuis l’arrêt Klasen de la Cour de cassation, les juges du fond semblent faire un plus grand effort de motivation (v. notamment l’arrêt de renvoi Versailles, 1re ch., 1re sect., 16 mars 2018, JCP 2018. 513, note Bruguière ; D. IP/IT 2018, 300, note Benabou ; CCE 2018, comm. 32, Caron ; RLDI 2018. 5193, note Noual ; Propr. intell. 2018, no 68, p. 68, note Lucas ; Légipresse 2018, no 361, p. 336, note Varet ; ou encore TGI Paris, 3e ch., 9 mars 2017, Succession Bauret c/ Jeffrey Koons, Légipresse 2017, no 348, p. 177 ; Propr. intell. 2017, no 64, p. 69, note Bruguière D. 2017. 759, note Laffaille ; Dalloz IP/IT 2017, p. 277, obs. Mouron ; RTD com. 2017. 353, obs. Pollaud-Dulian ; LEPI 6/2017. 3, obs. Lucas ; JCP E 2018, 1031, no 7, obs. Zollinger ; TGI Paris, 3e ch., 8 nov. 2018, Davidovici c/ Bonamy et autres, Propr. intell. 2019, no 70, p. 27, note Lucas et p. 30 note Bruguière), même si leur application du principe de proportionnalité imposé par l’article 10 de la Convention EDH reste parfois mal assuré et le résultat de la mise en balance des intérêts en présence discutable (v. C. Geiger, « Appropriation créative et droit d’auteur. Réflexions sur les évolutions récentes de la jurisprudence française à la lumière du droit de l’Union et du droit comparé », in Mélanges en l’honneur du Professeur Claude Witz, LexisNexis, 2018, p. 325).

15Évidemment, il ne s’agit pas de renverser complètement la perspective. Ces décisions ont cependant le mérite de rappeler que dans le contexte plus large de l’ordre juridique européen, on ne saurait consacrer de hiérarchie de principe en faveur d’un droit par rapport à un autre. Tout est question de mesure ou, pour reprendre une terminologie de droits fondamentaux, « de proportionnalité ».

B. – Conséquences pour l’application du droit de propriété intellectuelle

16Ceci emporte un certain nombre de conséquences pour l’application du droit de la propriété intellectuelle : tout d’abord, dans l’ordre des droits fondamentaux, il est tout à fait normal de mettre en balance les « droits » des créateurs avec les « droits » du public ou des utilisateurs. Ceci a d’ailleurs été confirmé par la Cour de justice dans son arrêt Eva-Maria Painer de 2011 (CJUE 1er déc. 2011, Eva-Maria Painer*, aff. C-145/10, D. 2012. 471, obs. Daleau, note Martial-Braz ; Propr. intell. 2012, no 42, p. 30, obs. Lucas ; RIDA 2012, no 232, p. 325, obs. Sirinelli ; CCE 2012, no 26, note Caron ; RTD com. 2012. 109 et 118, obs. Pollaud-Dulian), dans lequel la Cour analyse une des limitations de la directive sur le droit d’auteur dans la société de l’information à la lumière des droits fondamentaux, précisant que celle-ci « vise à réaliser un juste équilibre entre “le droit” à la liberté d’expression des utilisateurs d’une œuvre ou d’un autre objet protégé et le droit de reproduction conféré aux auteurs. Ce juste équilibre est assuré, en l’occurrence, en privilégiant l’exercice du droit à la liberté d’expression des utilisateurs par rapport à l’intérêt de l’auteur à pouvoir s’opposer à la reproduction d’extraits de son œuvre qui a déjà été licitement rendue accessible au public » (§ 135 ; v. égal. CJUE, gr. ch., 3 sept. 2014, Johan Deckmyn et Vrijheidsfonds c/ Helena Vandersteen e.a., aff. C-201/13, § 26 ; CJUE 4e ch., 11 sept. 2014, Technische Universität Darmstadt c/ Eugen Ulmer KG, aff. C-117/13, § 43). Dans le même esprit, la Cour de justice a dans son arrêt Telekabel du 27 mars 2014 affirmé sans équivoque que les utilisateurs avaient des droits, que le juge devait prendre en compte sur le fondement de la liberté d’expression et du droit à l’information (§ 55 de la décision, où il est précisé que le destinataire d’une injonction doit choisir « les mesures à adopter afin de s’y conformer en veillant à respecter le droit fondamental des utilisateurs d’internet à la liberté d’information » : nous soulignons. Pour une réflexion en ce sens, v. C. Geiger, « Effectivité et flexibilité : deux impératifs de l’adaptation du droit des exceptions », RLDI juin 2013, suppl. au no 94, p. 41 ; C. Geiger, Droit d’auteur et droit du public à l’information, approche de droit comparé, Litec, 2004, p. 186).

17Ensuite, l’idée d’une mise en balance des différents droits en cause semble incompatible avec l’idée d’une quelconque hiérarchie de principe, telle qu’elle est souvent présentée comme découlant des principes généraux d’interprétation restrictive des exceptions. On ne saurait en effet en aucun cas se situer, dans une perspective de droits fondamentaux, dans un système de principe/exception, mais dans une articulation de deux principes, qu’il convient de mettre en balance à l’aide du test de proportionnalité (sur cette technique d’articulation entre droits concurrents, v. P. Muzny, La technique de proportionnalité et le juge de la Convention européenne des droits de l’homme. Essai sur un instrument nécessaire dans une société démocratique, PUAM, 2005). Concrètement, cela signifie que lorsque la justification d’une disposition de propriété intellectuelle se trouve au niveau des droits fondamentaux, elle implique une appréciation au cas par cas, ce qui peut conduire à une interprétation restrictive… ou extensive, en fonction de la mise en balance des intérêts en présence (v. sur ce point, dans le contexte du droit d’auteur, C. Geiger, « Pour une plus grande flexibilité dans le maniement des exceptions au droit d’auteur », A&M 2004. 213).

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18En conclusion, il est évident que le périmètre de la propriété intellectuelle dans l’ordre des droits fondamentaux reste un chantier en construction. Ces deux arrêts viennent cependant chacun apporter une importante pierre à l’édifice et poser les fondements de la jurisprudence à venir. Certains s’inquiéteront de l’insécurité juridique qui risque de résulter d’une trop grande emprise des juges sur les équilibres du droit de la propriété intellectuelle. L’adaptabilité qui en résulte présente à notre avis plus d’avantages que d’inconvénients. De plus, les droits fondamentaux permettront également de vérifier que les finalités de la propriété intellectuelle sont bien respectées par les acteurs économiques et ainsi éviter les abus (v. C. Geiger, « Les droits fondamentaux, garanties de la cohérence du droit de la propriété intellectuelle ? », JCP 2004, I, 150 ; C. Geiger, « Propriété intellectuelle et droits fondamentaux : une saine complémentarité », in Mélanges Bonet, Litec, 2010, p. 249 ; plus généralement sur les rapports entre propriété intellectuelle et droits fondamentaux, v. C. Geiger, J.‑M. Bruguière, « Propriété intellectuelle et droits fondamentaux », Revue des droits et libertés fondamentaux (RDLF), 27 mars 2013, disponible en ligne). Par contre, ce sont les outils à la disposition des juges en matière de droits fondamentaux qui ne nous semblent pas suffisamment performants. Nous avons déjà évoqué la formule peu claire de l’article 17, al. 2 de la Charte des droits fondamentaux. De plus, le droit de propriété, assise de la protection de la propriété intellectuelle au niveau des droits fondamentaux, ne permet pas de « saisir » ces droits sous toutes leurs facettes, comme rendre compte de la dimension morale de certains droits tels que le droit d’auteur (v. en ce sens également A. Zollinger, Droit d’auteur et droit de l’homme, LGDJ, 2008). Vu l’importance des droits fondamentaux pour l’application des droits de propriété intellectuelle, il serait probablement utile de réviser à l’avenir les traités en vigueur et de consacrer, au niveau européen, une