Réflexions sur le pluralisme familial

Odile Roy (dir.)

DOI : 10.4000/books.pupo.656

Éditeur : Presses universitaires de Paris Nanterre

Année d'édition : 2011

Date de mise en ligne : 20 décembre 2012

Collection : Sciences juridiques et politiques

ISBN électronique : 9782821826731

http://books.openedition.org

Édition imprimée

ISBN : 9782840160656

Nombre de pages : 242

Référence électronique

ROY, Odile (dir.). Réflexions sur le pluralisme familial. Nouvelle édition [en ligne]. Nanterre : Presses universitaires de Paris Nanterre, 2011 (généré le 18 septembre 2020). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/pupo/656>. ISBN : 9782821826731. DOI : https://doi.org/10.4000/books.pupo.656.

Ce document a été généré automatiquement le 18 septembre 2020.

© Presses universitaires de Paris Nanterre, 2011

Conditions d’utilisation :
http://www.openedition.org/6540

Il n’est pas une, mais des manières de fonder, de vivre et de défaire le lien familial. Construite autour d’un enfant ou d’un couple, marié ou non, hétéro ou homosexuel, la famille, hiérarchisée ou égalitaire, parfois polygame, monoparentale, nucléaire ou élargie, unie ou désunie, séparée, regroupée, recomposée…se décline au pluriel. Ce pluralisme familial, qui découle des conceptions idéologiques, politiques, religieuses, culturelles, parfois même économiques de chacun est plus que jamais vivace. Il trouve les causes de son développement dans le jeu des volontés individuelles, les vicissitudes de la vie familiale et s’amplifie aujourd’hui dans un contexte de circulation accrue des personnes et des informations. Il fournit un thème de réflexion très riche : quelles sont les expressions du pluralisme familial et les difficultés qu’il génère ? Quelle est l’attitude du droit face à ce phénomène ? L’ignore-t-il ? Le prend-il en considération et de quelle manière ? Comment tente-t-il de résoudre les conflits que peut faire naître le pluralisme familial au niveau interne comme dans des situations transnationales ? La variété des droits considérés (français, belge, hellénique, britannique, serbe, italien, indien et malien) et des questions envisagées sont à l’image d’une conception de la recherche juridique qui s’efforce de favoriser le dialogue des cultures et de décloisonner les approches.

Odile Roy

Maître de conférences en droit privé, Université Paris Ouest Nanterre La Défense.  Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC).

Sommaire

Liste des abréviations

Introduction

Avant-propos

Christèle Clément et Odile Roy

Premières réflexions sur le pluralisme familial

Marie-France Nicolas-Maguin

Pluralisme familial et création de la famille

Le modèle français : évolutions et résistances face au pluralisme familial

Odile Roy

L’indéniable prise en considération du pluralisme familial

Les rigidités persistantes face aux réalités familiales

Pluralisme et création de la famille : le modèle serbe

Olga Cvejić Jančić

La filiation légitime

L’établissement de la paternité naturelle par reconnaissance

La recherche judiciaire de la paternité naturelle

La création de la famille par voie de procréation médicalement assistée

La création de la famille par adoption

La situation juridique des homosexuels

Les familles monoparentales

Pluralisme familial et parentalité : le principe d’égalité et le juge anglais

Thérèse Callus

En quête d’égalité : de la parenté à la parentalité

Une égalité illusoire : la parentalité confrontée à la parenté

Les procréations médicalement assistées selon le droit hellénique

Pénélope Agallopoulou

Introduction

Conditions d’accès aux procréations médicalement assistées (pma)

Effets des procréations médicalement assistées en cas de réussite

Conclusion

Filiation, parenté, parentalité et homoparentalité en droit belge

Nicole Gallus

Le modèle italien : la privatisation des rapports familiaux face aux développements sociaux

Antonello Miranda

Filiation en droit hindou ancien

David Annoussamy

Remarques préliminaires

Paternité résultant du mariage

Paternité par voie d’adoption

Classification des filiations

La double filiation

Considérations finales

La place du modèle familial dans un système pluraliste

Christèle Clément

La persistance d’un modèle au sein d’un système pluraliste

Un modèle familial débordé par le pluralisme : l’existence d’une vie familiale juridiquement reconnue en marge de la famille en titre

Pluralisme familial et vie de famille

Quelques considérations juridiques sur l’enfant handicapé et sa famille

Augustin Boujeka

Le handicap, entrave à la fonction familiale de reproduction

Le handicap, entrave à la fonction familiale de socialisation de l’enfant

L’institution de la polygamie : quelques effets personnels en droit malien de la famille

Aliou Arboncana

Introduction

Le devoir de fidélité : mitigé pour le mari mais plein pour la femme

L’adultère et ses implications en droit coutumier et en droit pénal

Le regroupement familial confronté au pluralisme familial

Sophie Robin-Olivier

Regroupement familial et définition d’un modèle familial : le regroupement familial dans le prisme du contrôle de l’immigration

Regroupement familial et diversification des conceptions de la famille : le regroupement familial saisi par les droits et libertés fondamentaux

Pluralisme et rupture familiale

Hugues Fulchiron

Rupture et couples : l’émergence de principes communs

Rupture et enfants : la construction de règles communes

Union et désunion familiale et droit pénal des affaires

Marie-Paule Lucas de Leyssac

Union et désunion familiale au regard d’infractions communes applicables aux affaires

Union et désunion familiale au regard d’infractions spécifiques aux affaires

Pluralisme familial et ordre public international

Philippe Guez

L’influence de l’ordre public international sur l’ordre juridique interne

L’influence de l’ordre public international sur les ordres juridiques étrangers

Propos conclusifs

La permanence du conflit entre normes socioculturelle et norme étatique : le droit de la famille au centre d’un conflit de légitimités

Régis Lafargue

L’incapacité du législateur à conjurer l’affrontement entre principe d’assimilation républicaine et gestion de la différence

Le recours à un ordre pluraliste et négocié : pour un éloge dépassionné du « processus »

La dimension politique du pluralisme familial

Éric Millard

Stipulations

Situation

Déclinaison

Illustrations (1)

Illustrations (2)

Les auteurs

Liste des abréviations

Act. Actualités

Adde ajouter

AND acide désoxyribonucléique

aff. affaire

AJ Actualité jurisprudentielle

AJDA Actualité juridique, droit administratif

AJ famille Actualité juridique, famille (Dalloz)

al. alinéa

AMP Assistance médicale à la procréation

art. article

Ass. nat. Assemblée nationale

Ass. plén. Assemblée plénière de la Cour de cassation

Bull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour de cassation

Bull. crim. Bulletin des arrêts de la chambre criminelle de la Cour de cassation

c. contre

CA Cour d’appel

CAA Cour administrative d’appel

Cass. Cour de cassation

CE Conseil d’État

CEDH Cour européenne des Droits de l’homme

CEJC Centre d’études juridiques européennes et comparées

CEPED Centre population et développement

chron. chronique

civ. Chambre civile de la Cour de cassation

CJCE Cour de justice des Communautés européennes

comm. commentaire

comp. comparer avec

concl. conclusions

Cons. const. Conseil constitutionnel

contra solution contraire

Conv. EDH Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’homme et des libertés fondamentales

Crim. Chambre criminelle de la Cour de cassation

C. civ. Code civil

C. pén. Code pénal

D. Recueil Dalloz

Defrénois Répertoire du notariat

doc. document

doct. doctrine

Doc. parl. Document parlementaire (Belgique)

Dr. famille Droit de la famille (LexisNexis JurisClasseur)

Dr. pén. Droit pénal (LexisNexis JurisClasseur)

esp. espèce

GADIP Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé (Dalloz)

Gaz. Pal. Gazette du Palais

Ined Institut national d’études démographiques

Insee Institut national de la statistique et des études économiques

IR informations rapides

JCP JurisClasseur périodique (Semaine juridique), édition générale

JCP N JurisClasseur périodique (Semaine juridique), édition notariale

JDI Journal de droit international (Clunet)

JO Journal officiel

JOAN Q Journal officiel, question écrite au ministre, Assemblée nationale

JOCE Journal officiel des Communautés européennes

JT Journal des tribunaux (Belgique)

jur. jurisprudence

L. Loi

Lebon Recueil des arrêts du Conseil d’État (Dalloz)

LPA Les Petites Affiches

Mon. b. Moniteur belge

not. notamment

obs. observations

ord. ordonnance

Pan. Panorama

Pacs Pacte civil de solidarité

PMA Procréation médicalement assistée

préc. précité

préf. préface

rapp. rapport

rappr. rapprocher

Rec. cours La Haye

Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye

Rép. min. Réponse ministérielle

req. requête

Rev. crit. DIP Revue critique de droit international privé (Dalloz)

Rev. dr. ULB Revue de droit de l’université libre de Bruxelles (Belgique)

Rev. jur. et pol., ind. et coop. Revue Juridique et Politique, Indépendance et Coopération

Rev. trim. dr. fam. Revue trimestrielle de droit familial (Belgique)

RDSS Revue de droit sanitaire et social (Dalloz)

RFDA Revue française de droit administratif

RIDC Revue internationale de droit comparé

RJPF Revue juridique personnes et famille

RRJ Revue de la recherche juridique – Droit prospectif

RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil (Dalloz)

sect. section

Somm. Sommaires

spéc. spécialement

suiv. suivant

t. tome

trad. traduction

Trav. comité fr. DIP Travaux du comité français de droit international privé

Trib. adm. Tribunal administratif

Trib. 1re inst. Tribunal de première instance

TGI Tribunal de grande instance

V° verbo = mot (vis = verbis = mots)

vol. volume

Introduction

Avant-propos

Christèle Clément et Odile Roy

Aujourd’hui plus encore qu’hier, la famille se décline au pluriel. D’un pays à un autre et au sein même d’une seule société, il n’est pas « une », mais « des » manières de fonder, de vivre et de défaire le lien familial. Sous tous ces aspects, la famille s’affiche en effet sous le signe de la plus grande diversité. Nucléaire ici, étendue là-bas, parfois polygame, encore monoparentale ou recomposée, elle peut se bâtir autour d’un couple marié ou libre, tantôt hétéro – tantôt homosexuel, organiser les relations de ses membres suivant un principe hiérarchique ou au contraire égalitaire, fonder son élargissement sur une généalogie commune, un vécu partagé ou une volonté parentale… Le phénomène du pluralisme familial doit beaucoup à la variété des conceptions idéologiques, politiques, religieuses, culturelles, parfois même économiques, de chacun. Il trouve encore les causes de son développement dans le jeu des volontés individuelles en la matière et les vicissitudes de la vie auxquelles la famille se trouve confrontée. Il s’amplifie même aujourd’hui sous l’effet de différents facteurs (mobilité accrue des personnes, multiplication des unions mixtes, progrès scientifiques, évolution des mentalités et des représentations de la famille…).

Plus que jamais vivace, le pluralisme familial fournit à tous ceux qui portent un regard intéressé sur la famille un riche thème de réflexion. C’est donc assez naturellement que le Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC) a choisi de lui consacrer une journée d’étude dans le cadre d’un colloque international organisé en l’honneur de Marie-France Nicolas-Maguin le 28 septembre 2007. L’occasion s’est ainsi offerte d’aborder plusieurs interrogations fondamentales : quelles sont ici et là les expressions du pluralisme familial et les difficultés qu’il génère ? Quelle est l’attitude du droit face à ce phénomène ? L’ignore-t-il ? Le prend-il en considération, et de quelle manière ? Comment tente-t-il de résoudre les conflits que peut faire naître le pluralisme familial tant au niveau interne que dans des situations transnationales (notamment face à la pratique du forum shopping que favorise en certaines matières la diversité des législations d’États) ? Quelles limites l’ordre public pose-t-il à la consécration juridique de certaines figures du pluralisme familial ? Enfin, quel visage prend un droit de la famille spécialement remodelé pour intégrer certaines manifestations du pluralisme familial ? Telles sont les questions auxquelles les participants français et étrangers se sont attachés à répondre. Le colloque se déroulant sur une seule journée, ils ont été invités à axer principalement leurs réflexions sur des questions de droit extrapatrimonial de la famille.

La variété des droits considérés (français, belge, hellénique, britannique, serbe, italien, indien et malien) et des questions envisagées (accès à la PMA et à l’adoption, homoparentalité, polygamie, enfants handicapés, regroupement familial, ruptures familiales etc.), et la diversité des intervenants sont à l’image d’une conception de la recherche juridique qui s’efforce de favoriser le dialogue des cultures et de décloisonner les approches.

Les interventions ont été organisées en deux temps, à partir du constat que le pluralisme familial se manifeste tant au niveau de la création de la famille (1re partie) qu’au plan de la vie de famille (2e partie), avant des propos venus clore cette journée d’étude mais certainement pas le débat. La publication de cet ouvrage permettra d’en conserver le souvenir et surtout, nous l’espérons, de poursuivre les réflexions menées au cours de cette journée à la fois chaleureuse et enrichissante.

Auteurs

Christèle Clément

Docteur en droit privé

Odile Roy

Maître de conférences en droit privé, Université Paris Ouest Nanterre La Défense Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC)

Premières réflexions sur le pluralisme familial

Marie-France Nicolas-Maguin

Avant d’aborder le thème retenu, qu’il me soit permis de remercier celles et ceux sans qui cette réflexion n’aurait pu avoir lieu. Les codirecteurs du CEJEC, Jean-Sylvestre Bergé et Sophie Robin-Olivier sont les premiers destinataires de ma reconnaissance : sans leur soutien, ce colloque n’aurait pas existé. Merci à Odile Roy et Christèle Clément : le mérite de la conception et de l’organisation de cette manifestation leur revient. Bien entendu, last but not least, merci aux intervenants : grâce à leurs contributions, les multiples facettes du thème ont été explorées et éclairées.

La question du pluralisme familial est passionnante car elle croise les nombreuses questions qui se posent à nos sociétés modernes. En effet la mobilité des populations et l’individualisme contemporain ont ébranlé les principes anciens sans que de nouveaux ne se soient nettement dégagés. La cœxistence de fait d’une extrême diversité des situations familiales a suscité un débat public durable1 et un droit de la famille instable qui est l’objet de fréquentes et profondes réformes2. Ces constatations générales conduisent à une réflexion sur le sens que revêt l’expression « pluralisme familial ».

La première approche bute sur les multiples facettes de cette notion. Dans une perspective large, elle fait référence à la diversité des systèmes familiaux. L’anthropologie nous décrit l’architecture complexe des systèmes de parenté. De cette description ressort la plasticité des configurations familiales et leur proximité avec la culture d’une société dans un espace et un temps déterminé. On ne fait pas famille de la même façon à Bamako, à Pondicherry, à Paris. En France, la famille du xixe siècle semble bien éloignée de celle du xxie siècle.

Le pluralisme familial s’exprime également dans une société donnée par le pluralisme des moeurs et des situations. Les familles peuvent être autoritaires ou libérales suivant les caractères et les itinéraires personnels de ses membres. Les familles peuvent être constituées par des couples avec enfants, des couples sans enfant, un parent élevant seul un ou plusieurs enfants, ces différentes situations se succédant souvent au cours de la vie. La sociologie décrit et analyse minutieusement les comportements familiaux sans s’abstraire des données conceptuelles propres à une époque3. Nombre d’autres disciplines prennent en compte les relations familiales : la psychanalyse, la psychologie, l’économie, pour n’en citer que quelques-unes4.

La littérature met en scène et nous donne accès à cette richesse. Les écrits de tous les pays et de toutes les époques mettent en scène la vie familiale, ses bonheurs et ses malheurs. Pour illustrer la banalité de cette observation, les récits bibliques sont une source inépuisable : Adam poussé par Eve à croquer la pomme, Cain et Abel pour la rivalité entre les frères, Noë dont la nudité fût moquée par ses enfants. Dans un autre contexte culturel, évoquons la Grèce : la plupart des mythes grecs antiques s’articulent autour des rapports familiaux et de la difficile quête de chaque individu pour trouver son identité5.

Une autre facette du pluralisme familial est le rapport qu’il entretient avec l’identité. Il peut paraître paradoxal d’évoquer cette notion qui exprime ce qui est commun, ce qui est semblable lorsqu’on traite du pluralisme qui renvoie à la diversité et donc met en relief les différences des systémes familiaux tant dans leur mode de création que de fonctionnement. L’identité du groupe familial, notion complexe et polysémique, est tout à la fois individuelle et sociale ; elle fait appel à trop d’éléments pour qu’il soit possible de les énumérer de façon précise. Il existe un lien étroit entre les formes familiales et les identités régionales, ethniques, religieuses. Cette proximité est porteuse de complexité dans les sociétés occidentales modernes car les combinaisons s’opèrent de façon aléatoire en fonction des choix individuels. La famille pour chacun met en jeu sa vie et son destin qui s’inscrivent dans une société, dans une culture, dans une époque. La liberté du choix est plus ou moins large suivant les sociétés et les époques mais il est évident qu’en ce début de xxie siècle, l’effacement des contraintes sociales qu’engendre l’individualisme contemporain, a conduit à privilégier dans les sociétés occidentales, l’autonomie de la volonté.

Il apparaît donc que le pluralisme familial se décline sur deux modes : une diversité familiale à l’intérieur d’une société donnée qui est liée à l’infinie variété de la personnalité des membres d’une famille et des mœurs et un pluralisme familial externe qui résulte de la multiplicité des traditions culturelles et religieuses. Le phénomène migratoire confronte les sociétés européennes à des coutumes et droits étrangers. Ainsi parmi les compositions familiales importées qui heurtent de front notre système familial monogamique, évoquons la polygamie pourtant largement pratiquée dans d’autres sociétés. La structure familiale entretient un rapport analysé comme étroit avec le politique. La proximité du rapport entre familles et identités politiques a été analysée sous divers angles6. Pour Emmanuel Todd le pluralisme des systèmes familiaux serait à l’origine du pluralisme des régimes politiques7.

Cette brève et elliptique évocation des multiples images de la famille conduit inéluctablement au droit, discipline commune aux participants à ce colloque. Celui-ci à la différence des autres disciplines ne se place pas sur un mode descriptif mais prescriptif. Il exprime un devoir être. Même si en matière familiale la liberté s’est élargie, la contrainte demeure. Le droit ne se confond pas avec les mœurs et une même situation de fait ne produit pas les mêmes effets de droit suivant le statut familial des intéressés. Mariage et concubinage sont des configurations familiales créatrices d’obligations, dont la différence se mesure en termes de qualification : juridiques pour les époux, morales pour les concubins. Pour illustrer les conséquences de cette distinction, évoquons les dépenses de la vie commune du couple. Les époux doivent y contribuer à proportion de leurs facultés respectives ; chacun des concubins, à défaut de convention, assume définitivement les dépenses qu’il a engagées. Le créancier d’un débiteur marié peut réclamer au conjoint de ce dernier le paiement de sa dette, alors qu’il n’aura qu’un seul débiteur si celui-ci vit en concubinage.

Quelle place le droit fait-il au pluralisme familial ?

Une précision préalable paraît nécessaire. La distinction entre pluralisme familial et pluralisme juridique. Les deux notions ne se confondent pas. Sans entrer dans la controverse qui oppose partisans et adversaires de la conception moniste du droit8, la réflexion menée se fait en dehors de la situation de concurrence de plusieurs ordres juridiques mais dans le contexte de diversité culturelle à l’intérieur de l’ordre juridique interne9.

Le pluralisme familial est d’apparition relativement récente en droit français10. En 1804, le Code civil a privilégié un modèle familial unique fondé sur le mariage ; le concubinage était ignoré. Le mari était le chef de la famille et son autorité s’exerçait sur femme et enfants. Il a fallu attendre les années 1960 pour que le Code civil commence à intégrer la conception exprimée par Jean Carbonnier « À chacun sa famille, à chacun son droit11 ». Le droit de la famille s’est ouvert peu à peu à un pluralisme familial qui fait une part plus large à la liberté de chacun. Désormais la relation de couple peut revêtir diverses formes juridiques : mariage, Pacs, concubinage. Mais le pluralisme n’est pas nécessairement synonyme de diversité des statuts ; en effet la reconnaissance du pluralisme juridique combiné avec le principe d’égalité peut réduire à l’unité un statut juridique antérieurement diversifié. Ainsi à la diversité des statuts du couple répond une uniformité du statut des enfants tout au moins pour les effets de la filiation. La disparition de la distinction enfant légitime/enfant naturel consacre le principe d’égalité et fait ainsi disparaître une des limites qui s’opposait à une consécration d’un pluralisme familial égalitaire.

Les principes qui ont inspiré les lois récentes sont bien identifiés : égalité entre les différents membres de la famille nucléaire (époux, parents, enfants) et liberté dans la création et la rupture du lien de couple. Mais la question des limites qui peuvent être assignées au pluralisme familial ne l’est point. En effet, l’internationalisation des sources du droit de la famille a brouillé les repères12. À cet égard, les notions de famille, de vie familiale et de droits de l’homme telles qu’elles apparaissent dans la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’homme constituent un ensemble flou et font apparaître, ainsi que l’a fait observer André-Jean Arnaud13, « l’antinomie entre la notion de droit de l’homme, consacrant le culte du subjectivisme, c’est à dire le triomphe du sujet en tant qu’individu absolument libre et détenteur de tous les droits qu’il n’aurait pas accepté par un pacte social de limiter pour le bien public de la communauté toute entière et l’idée même de famille fondée sur le concept de groupe, qui implique des besoins et des contraintes réciproques ».

Il n’empêche que les droits fondamentaux constituent un socle sur lequel s’articule la recherche des limites qui doivent être posées au pluralisme familial. Cette affirmation doit être complétée par la référence au cadre des principes fondamentaux des nations concernées. La consécration juridique de la diversité des familles doit se faire dans le respect du droit interne, mais cette recherche ne peut faire l’économie d’« un effort de connaissance et de compréhension des droits étrangers14 ». En effet la question du pluralisme familial se pose à l’ensemble des pays dans lesquels se croisent des traditions différentes15, la confrontation des solutions retenues par d’autres pays est désormais l’auxiliaire du législateur. Du droit de la famille, l’évolution se fait vers les droits des familles mais dans un équilibre qui reste à trouver entre la liberté individuelle et les contraintes sociales.

C’est à la croisée de ces antinomies que se situe la question du pluralisme familial que nous allons explorer pendant ce colloque.

Notes

1Thery Iréne, Couple, filiation et parenté aujourd’hui, Paris, Odile Jacob, La Documentation française, 1998. Dekeuwer-Defossez Françoise, Rénover le droit de la famille, Paris, La Documentation française, 1999. Assemblée nationale, Rapport fait au nom de la mission d’information sur la famille et les droits des enfants, janvier 2006.

2 Pour illustrer cette instabilité une énumération des lois intervenues sur une période de 7 ans : 1999, création du Pacte civil de solidarité (Pacs) ; 2001, droits du conjoint survivant et des enfants adultérins ; 2002, accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État, réforme du nom de famille et de l’autorité parentale ; 2003, loi modifiant la loi de 2002 relative au nom de famille ; 2004, loi portant réforme du divorce, loi bioéthique réformant notamment l’assistance médicale à la procréation ; 2005, loi et ordonnance portant réforme de l’adoption et de la filiation ; 2006, loi portant réforme des successions et des libéralités.

3Cicchelli-Pugeault Catherine, Cicchelli Vincent, Les Théories sociologiques de la famille, Paris, La Découverte, « Repères », 1998, p. 3.

4La Famille, l’état des savoirs, VI/Le regard des sciences sociales sur la famille, de Singly François (dir.), Paris, La Découverte, 1991. En particulier : Le bras Hervé, « La démographie historique », p. 347 et suiv. ; Herpin Nicolas et Verger Daniel, « L’économie », p. 364 et suiv. ; Segalen Martine, « L’ethnologie », p. 376 et suiv. ; Lebrun François, « L’histoire », p. 385 ; Tisseron Serge, « La psychanalyse », p. 392 et suiv. ; Bourguignon Odile, « La psychologie », p. 401 et suiv. ; Commaille Jacques, « Les sciences du politique », p. 413 et suiv. ; De singly François, « La sociologie », p. 424 et suiv.

5Xanthaou Margarita, Une ethnologie de la Grèce, Paris, Odile Jacob, 2007.

6Millard Éric, Familles et droit public : recherches sur la construction d’un objet juridique, Paris, LGDJ, 1995 ; Commaille Jean et Martin Claude, Les Enjeux politiques de la famille, Paris, Bayard, 1998.

7Todd Emmanuel, La Troisième planéte. Structures familiales et systèmes idéologiques, Paris, Éditions du Seuil, 1983 ; Le Destin des immigrés. Assimilation et segrégation dans les démocraties occidentales, Paris, Éditions du Seuil, 1994.

8Moutouh Hughes, Vo « Pluralisme juridique », in Dictionnaire de la culture juridique, Alland Denis et Rials Stéphane (dir.), Paris, Lamy/PUF, « Quadrige », 2003.

9Millard Éric, « Pour une utilisation critique de l’anthropologie du droit par les juristes et les anthropologues du droit », in Anthropologie et Droit. Intersections et confrontations, Paris, Karthala, « Droits et Cultures - Cahiers d’anthropologie du droit, Hors série », 2004.

10Lemouland Jean-Jacques, « Le pluralisme et le droit de la famille », in D., no 18, 1997, chron., p. 133 et suiv.

11 Levy Jean-Philippe, Castaldo André, Histoire du droit civil, Paris, Dalloz, 2002, p. 67 et suiv.

12Meulders-Klein Marie-Thérèse, « L’internationalisation des droits de l’homme et évolution du droit de la famille », in La Personne, la famille, le droit, Bruxelles/Paris, Bruylant/LGDJ, 1999, p. 496 et suiv.

13Arnaud André-Jean, « Philosophie des droits de l’homme et droit de la famille », in Internationalisation des droits de l’homme et évolution du droit de la famille, Dekeuwer-Defossez Françoise (dir.), Paris, LGDJ, 1996, p. 3 et suiv.

14Fulchiron Hughes, « Droits de l’homme et familles musulmanes en Europe », in Family life and Human rights, Lodrup Peter et Modvar Eva (dir.), Oslo, Gylendal Akademish, 2004, p. 243.

15Laquer Estin Ann, « Human Rights, Pluralism, and Family Law », in Family life..., op. cit., note 14, p. 225 et suiv.

Auteur

Marie-France Nicolas-Maguin

Fondatrice du Centre d’études juridiques européennes et comparées (CEJEC) Université Paris Ouest Nanterre La Défense

Pluralisme familial et création de la famille

Le modèle français : évolutions et résistances face au pluralisme familial

Odile Roy

Organisant cette journée d’étude en l’honneur de Marie-France Nicolas-Maguin, fondatrice du Centre d’études juridiques européennes et comparées, le thème du « pluralisme familial » s’est très vite imposé : quel sujet pouvait mieux correspondre aux centres d’intérêts de notre collègue et amie, ainsi qu’à la curiosité intellectuelle et à l’ouverture d’esprit qui la caractérisent ?

S’agissant de la création de la famille, dans quelle mesure le droit français prend-il en compte la diversité des situations familiales1 pour définir les liens juridiques fondateurs d’une famille, qu’il s’agisse de la formation du couple ou de l’accès à la parenté ?

Si l’on écarte les questions patrimoniales, c’est la famille nucléaire (parents et enfants) qui est au cœur de notre analyse. L’évolution des mœurs a entraîné une « révolution tranquille2 » au sein du droit de la famille. Dès 1972, c’est déjà pour tenir compte des diverses réalités familiales3, que la notion de famille fut recentrée autour de l’enfant. Loin de se contenter de défendre une famille correspondant à un modèle social fondé sur le mariage, l’objectif affiché était de prendre en considération les « faits tels qu’ils sont4 ». Toutefois, la loi du 3 janvier 1972, tout en affirmant le principe d’égalité des filiations, maintenait une hiérarchie5 en faveur de la filiation légitime traduisant ainsi une volonté politique6 d’encourager le couple parental uni par les liens du mariage.

L’ordonnance no 2005-759 du 4 juillet 2005 réformant le droit de la filiation7, en supprimant du Code civil les termes « légitime » et « naturel » ainsi que la possibilité de « légitimation », révélateurs par leur existence même de cette hiérarchie, réalise une évolution majeure dans la conception française de la famille.

Peut-on pour autant soutenir que le pluralisme familial conduit à s’écarter de toute référence à un modèle ? Cette question sera examinée en fin de matinée8, et, je l’espère, débattue au vu de l’éclairage que nous apporteront les interventions de nos invités étrangers.

En amont d’un tel débat, les récentes réformes, conduites en évitant d’aborder les sujets les plus conflictuels, laissent subsister des incohérences, parfois au mépris de l’intérêt de l’enfant.

Ainsi, malgré l’indéniable prise en compte des diversités familiales par le législateur, force est de constater la persistance d’une certaine rigidité.

L’indéniable prise en considération du pluralisme familial

Le pluralisme familial est une réalité factuelle qui a conduit le législateur à réformer notre droit positif, même si, d’une façon qui peut paraître paradoxale, la réponse apportée est diamétralement opposée selon que l’on considère la diversité des couples ou la diversité des filiations.

A. Face à la diversité des couples, si nous ne disposons pas du mariage à durée déterminée prôné par une députée de Bavière, le Code civil, depuis la loi no 99-944 du 15 novembre 1999, offre désormais aux couples trois possibilités.

En effet, à côté du mariage, le législateur a créé le Pacte civil de solidarité (Pacs), tout en insérant pour la première fois dans le Code civil une définition du concubinage.

...