Managers, vous êtes pénalement responsables !

Michel Soriano

Michel Soriano est l’un des meilleurs spécialistes français en management. Il a connu tous les types de fonction dans différentes entreprises (de chef de service à président de PME/PMI ou de groupes industriels). Il a également présidé un syndicat national interprofessionnel. Ses ouvrages et ses enseignements, sont autant appréciés des jeunes cadres que des praticiens de l’entreprise. Ils sont le fruit de son engagement et de son expérience.

L’auteur peut être joint à l’adresse suivante : michel.soriano@maxima.fr

Du même auteur :

Vous êtes chef ? Ce n’est pas si grave !, Maxima, nouvelle édition 2008.

La planète va bien, c’est nous qui allons mal !, EMS/Corlet, 2007.

Les scientifiques sont des seigneurs… Les politiques des attardés, EMS/Corlet, 2008.

L’esprit engendre la matière, Éditions Amalthée, 2009.

Les religions du monde, Les Éditions Quebecor, 2009.

Infos/nouveautés/catalogue : www.maxima.fr

192, bd Saint-Germain, 75007 Paris

Tél.: +33 1 44 39 74 00 – Fax : +33 1 45 48 46 88

© Maxima, Paris, 2010.

9782840016236

Tous droits de reproduction, de traduction et d’adaptation réservés pour tous pays.

Avant-propos :

Risque pénal et management

Crise financière, problèmes de management, de gestion, restructurations, licenciements, séquestrations, oppositions syndicales, remises en cause de la hiérarchie, dépôts de bilan, mises en jeu de responsa-bilités personnelles, de cautions, fuite en avant, difficultés économiques, accidents du travail, pollutions, harcèlements… Aujourd’hui, plus que jamais les dysfonctionnements, les manquements, les défaillances, les accusations de tous ordres et de toutes natures sont légions dans l’entreprise et se terminent immanquablement… au tribunal !

Il en résulte que la responsabilité pénale des membres de la hiérarchie est de plus en plus fréquemment engagée. Pour infractions au droit du travail et à la législation économique ou financière, près de 40 000 condamnations effectives à des peines d’amendes ou de prison ont été prononcées en une seule année !

Il devient donc urgent pour tous les membres de la hiérarchie de se protéger en trouvant des parades pour réduire, supprimer ou maîtriser les risques qui sont, de jour en jour, plus prégnants et déstabilisent les entreprises ou/et les organisations et surtout leur encadrement.

Le risque pénal : une vraie question de management

Les principaux aspects du risque pénal des dirigeants et des membres de la hiérarchie étudiés dans ce livre ont inévitablement un lien direct avec le mode de management. Les risques concernent tout membre d’une entreprise ou d’une organisation quant à son risque pénal et aux peines encourues, mais aussi à la réparation civile qui peut lui être demandée à titre personnel.

Chaque chapitre relatif à une famille de risques traite des points suivants :

Inventaire des risques, des situations et infractions qui peuvent conduire un chef d’entreprise, un dirigeant ou un membre de l’encadrement à répondre devant la justice à titre personnel (condamnation pénale et réparation civile).

Exemples concrets de situations à risque réellement vécues et solutions mises en œuvre pour éliminer ou maîtriser les risques.

Multiples résumés de jurisprudence récente illustrant la position des juges avec les peines effectivement prononcées pour les différentes infractions étudiées.

Règles pratiques de management issues de l’expérience, permettant aux dirigeants et membres de la hiérarchie de réduire substantiellement, de supprimer ou de maîtriser spécifiquement chacun des principaux risques.

Tableaux de synthèse en fin de chapitre avec les articles de loi, les infractions afférentes et les différentes peines encourues au pénal ou au civil à titre personnel.

Introduction :

« Nul n’est censé ignorer la loi » !

La responsabilité pénale concerne, dans le milieu professionnel comme dans la vie publique, toutes les personnes présentes dans l’organisation ou dans l’entreprise et pas seulement le dirigeant.

En effet, le dirigeant, de même que le directeur, le chef de service, le chef de bureau, le cadre, le chef d’équipe, l’opérateur ou l’employé peuvent tous, à des degrés divers, être un jour ou l’autre inquiétés pour leur responsabilité pénale qui peut s’appliquer dans de multiples circonstances. La jurisprudence regorge de cas où ces personnes, quel que soit leur niveau hiérarchique, ont été lourdement condamnées.

Bien entendu, la position de chef – du dirigeant au chef d’équipe – se traduit par une fonction de commandement et de pouvoir, élément supplémentaire et souvent déterminant de responsabilité qui amène plus particulièrement à répondre pénalement devant la justice dès qu’ilyaproblème. Ceci d’autant plus que la France – et par mimétisme la justice – n’aime pas les élites. Le chef, celui qui commande, quelle que soit sa responsabilité effective, est par nature suspect dans notre société. Il représente inconsciemment le coupable idéal !

Nous analyserons en détail les différentes questions relatives à la délégation ou à la subdélégation qui sont des éléments constitutifs de la responsabilité pour les uns ou du dégagement de responsabilité pour les autres. Mais ne soyons pas naïfs, n’importe quel membre de l’encadrement d’une entreprise ou d’une organisation peut être condamné au pénal, avec ou sans délégation.

La Cour de cassation rappelle par exemple, à l’occasion du jugement ci-après, que : « La faute personnelle caractérisée suffit à elle seule pour engager la responsabilité pénale ».

[ Ainsi, la cour d’appel de Rennesa « condamné Monsieur X…, chef d’équipe, à une peine de 6 mois d’emprisonnement avec sursis pour homicide involontaire ». Il avait demandé à un subordonné de grimper sur une toiture pour vérifier une question d’étanchéité et il l’avait d’ailleurs accompagné sur la toiture. Or, une plaque de fibrociment a cédé sous le poids du salarié qui a fait une chute mortelle. Il a été reproché à Monsieur X… d’avoir ignoré le décret de 1965 dans ses articles 156 et 159, lequel prescrit des mesures particulières de sécurité pour les travaux sur toitures en fibrociment. La cour a estimé que Monsieur X…, chef d’équipe et professionnel expérimenté, ne pouvait ignorer ces dispositions.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi de Monsieur X… estimant « qu’il importait peu que la délégation dont il était titulaire en matière d’hygiène et de sécurité soit régulière ou non, dès lors qu’en l’état de la faute personnelle caractérisée à son encontre, même en l’absence d’une telle délégation sa responsabilité pénale se trouvait engagée du chef d’homicide involontaire ». La condamnation est donc devenue définitive (1)¹.

(Cassation criminelle, 3 février 2004, pourvoi 03-81193) ]

Cet arrêt de la Cour de cassation, pourtant d’apparence très banal, est particulièrement édifiant à plusieurs titres :

Nul n’est censé ignorer la loi : en voici une belle illustration !

Il n’est pas nécessaire qu’un salarié soit titulaire d’une délégation pour être condamné au pénal. La faute personnelle caractérisée est suffisante.

La faute retenue peut être seulement une erreur d’appréciation du risque ou de la situation, sans aucune faute intentionnelle ou négligence évidente. C’est ici le cas, sans aucun doute, puisque le chef d’équipe est lui aussi monté sur la toiture, prenant le même risque que son subordonné.

De manière symétrique à l’appel en responsabilité éventuelle de tout membre de la chaîne hiérarchique verticale, la responsabilité pénale couvre également dans l’entreprise ou dans toute organisation l’ensemble des activités de façon horizontale. Aucun des secteurs ou aucune des activités de l’entreprise n’y échappent : administration, production, commercial, finance, informatique, maintenance, personnel, logistique, gestion...

La statistique ci-après donne un ordre d’idée de la répartition des condamnations prononcées sur une année complète, relativement aux grandes familles de délits et d’infractions.

Une statistique plus complète, publiée par ailleurs, faisant état de toutes les condamnations liées au travail et à l’entreprise, mentionne évidemment des chiffres bien supérieurs, soit : 28 352 condamnations pour infractions à la législation économique et financière et 11 014 condamnations pour infractions au droit du travail sur une seule année (Les Échos, 9 mars 2009).

Graphique du nombre de condamnations pénales effectives pour quelques familles de délits et infractions (Pour un total de 16 121 condamnations en un an). Il s’agit de peines d’amendes et/ou de prison.

(Source : Statistiques, ministère de la Justice, édition 2007)

Les motifs des condamnations dans chacune des catégories sont, quant à eux, évidemment multiples et d’une immense variété :

non-respect des règles d’hygiène et de sécurité ;

non-conformité des machines et des installations ;

formations insuffisantes ou dont il n’est pas tenu compte ;

piratages et délits informatiques divers ;

fichiers illicites et protection de la vie privée ;

non-respect des procédures ou des modes opératoires ;

négligences de tous ordres ;

accidents du travail, maladies professionnelles…;

atteintes à l’environnement (pollutions de l’eau, de l’air, des sols, bruits, odeurs, déchets…) ;

infractions à la réglementation sur les prix ;

publicités mensongères… ;

abus de position dominante ;

concurrence déloyale ;

non-respect de la confidentialité… divulgations de secrets… ;

défauts ou problèmes sur les déclarations fiscales, sociales, douanières et sur le paiement des cotisations sociales, patronales, précomptes, etc. ;

abus de biens sociaux ;

délit d’initié (notamment pour les entreprises cotées en bourse) ;

délits de communication d’informations privilégiées ;

actions illicites sur le marché ;

ententes illicites ;

etc.

Mais aussi :

abus de pouvoir ;

défauts et irrégularités dans la présentation des comptes ;

défauts ou insuffisances d’informations, de consultation, des organes de gestion ou des instances représentatives ;

délits d’entrave ;

délit de banqueroute ;

délits liés aux procédures collectives ;

discriminations de tous ordres ;

fautes de gestion dans les décisions courantes ou stratégiques ;

harcèlement sexuel et/ou moral ;

mises en cause fiscales et réglementaires dans la gestion ;

mise en cause pour les convocations des assemblées, les relations avec les associés ou les actionnaires ;

mise en cause pour faux, tromperie… notamment dans les transactions commerciales et/ou les cessions acquisitions d’entreprises ou d’actifs ;

poursuite abusive d’exploitation déficitaire ;

etc.

Il est en outre évident que l’inflation constante du nombre de lois ne fait que rajouter à la complexité de ces questions. Bien que personne ne soit censé ignorer la loi (Code civil, art. 1er), il y a dans notre pays 62 codes officiels qui alignent en quelque 75 000 pages plusieurs centaines de milliers d’articles de lois et règlements de tous ordres ! (Voir Annexe 5 en fin d’ouvrage : liste des codes.)

Même si ces textes ne s’appliquent pas tous à l’entreprise, face à cette complexité, il devient indispensable de s’appuyer sur quelques règles et repères simples pour se protéger, en évitant les transgressions au moyen d’une anticipation des éventuels risques identifiés.

Attention cependant, la réponse concrète à ces problèmes de risques et de responsabilité n’est que très peu juridique. Elle est avant tout une question d’organisation et de management, avec des règles et des réponses précises, éthiques, morales et surtout techniques. Nous proposons donc des moyens et des méthodes particulièrement concrets pour répondre au défi d’envergure de réduire, supprimer ou maîtriser les risques.

Lorsque l’on examine la liste des motifs qui conduisent à une éventuelle condamnation pénale, on se rend compte qu’elle est particulièrement conséquente. Selon les différentes statistiques qui traitent de ces questions, il existe un panel de plusieurs milliers d’infractions ou de motifs pour lesquels, celui qui exerce des responsabilités dans une entreprise française peut être poursuivi au pénal, voire sur ses biens propres. Nous détenons en France le record toutes catégories sur ce sujet !

Selon le fichier national des infractions, informatisé par la chancellerie, le nombre de délits susceptibles d’être poursuivis au pénal est entre 18 000 et 19 000 ! (Enjeux les Échos, décembre 2007, et statistiques du ministère de la Justice)

Il convient toutefois de préciser que cet ouvrage n’abordera que le risque pénal relatif aux infractions commises sans mauvaise intention initiale de l’intéressé . Cette restriction n’est malheureusement pas de nature à réduire de façon conséquente le nombre de cas où des cadres d’entreprises ont à répondre au pénal. On constate en effet que dans l’immense majorité des situations, les personnes concernées se trouvent « prises au piège » sans avoir vu venir le problème ou imaginé le risque, en toute bonne foi.

Nous nous attacherons donc à proposer une méthode relative aux différentes familles de cas rencontrés, et des règles d’expérience pour éviter autant que faire se peut la mise en cause pénale ou, le cas échéant, la condamnation.

Toutes les situations qui peuvent mettre en danger un membre de l’encadrement, un chef de service, un contremaître, un directeur ou un dirigeant, honnête et de bonne foi, seront passées au crible. Elles peuvent en effet conduire devant les tribunaux et « sur la paille humide des cachots », pour n’avoir pas pris un certain nombre de précautions élémentaires, par méconnaissance des risques, excès de confiance, manque d’organisation et de contrôles, négligence ou omission. Certains parleront même de fatalité : « je n’ai pas eu de chance ». Or, nous verrons qu’il ne reste à la fatalité que très peu de place pour celui qui décide de ne pas ignorer les problèmes mais qui, au leu de faire le gros dos, les affronte positivement et avec méthode.

Le but de cet ouvrage est donc d’aider de façon très concrète la direction et l’encadrement de l’entreprise ou de l’organisation en s’appuyant, non seulement sur la législation existante, mais aussi et surtout sur des cas concrets, des expériences vécues, et en donnant des méthodes de terrain efficaces qui ont fait leur preuve dans le monde de l’entreprise. Nous découvrirons ainsi des situations intéressantes et très éducatives face auxquelles il faut savoir éviter l’erreur fatale !

Nous dresserons bien entendu un panorama aussi complet que possible des risques et des moyens de prévention, mais nous nous placerons délibérément dans une approche dynamique de la responsabilité pénale qui fera une large place à ses évolutions récentes. Au-delà des risques les plus courants, les nouveaux risques et notamment ceux liés à l’informatique et aux faramineux développements des réseaux de communication seront largement examinés de même que les questions relatives au développement durable, aux produits verts, au commerce équitable, à la réduction des émissions de CO₂… qui prennent une place prépondérante et se développent à vive allure dans la communication des entreprises mais sont aussi l’objet de multiples condamnations au pénal.

En effet, nombreux sont ceux qui, emportés par la volonté de développement de leur business, n’hésitent pas à user et à abuser de ces vocables et de ces concepts pour surfer sur cette vague porteuse au niveau marketing et ventes. Dans ce cadre, ainsi que nous le verrons, de plus en plus de commerciaux, responsables communication, marketing, responsables techniques… se trouvent régulièrement condamnés au pénal avec de lourdes peines pour allégations mensongères, publicités de nature à induire en erreur, tromperie sur la marchandise, etc.

Avant d’aller plus loin, il convient de préciser une chose simple qui déroute toujours, voire effraye tout membre de l’encadrement dans une entreprise : « la déposition » au commissariat ou à la gendarmerie !

C’est pourtant le premier acte dont l’importance majeure reste méconnue et qui marque, souvent de façon décisive, le départ d’une procédure judiciaire.

En effet, un membre de l’encadrement ou un dirigeant peut se trouver subitement amené à répondre à la police ou à la gendarmerie à l’occasion d’un accident, d’une pollution, d’un mouvement social… ou simplement d’une enquête sur des questions de concurrence, de fichiers, de harcèlement… ou encore pour des éclaircissements douaniers, fiscaux, de communication ou d’information.

C’est au moment de la déposition, assis face à un officier de police judiciaire qui pose la question « êtes-vous civilement ou pénalement responsable ? »… qu’il y a des chances pour que, comme ce fut mon cas lors d’une première et douloureuse expérience, votre esprit se brouille, la langue vous colle au palais et que vous bredouilliez quelque chose d’inaudible du genre « ben… Je sais pas trop… ». L’officier, condescendant, tentera alors une explication de texte en trois mots à laquelle vous ne comprendrez rien ou bien frappera avec assurance, selon ce qu’il croit être votre situation : « je me reconnais pénalement responsable… » Vous vous mettrez alors à transpirer et à vous agiter lorsqu’il vous demandera ensuite de signer le procès-verbal qui relate les faits. Bien entendu, vous ne devrez surtout pas signer cette affirmation, sauf si vous êtes certain d’être effectivement pénalement responsable, mais l’êtes-vous vraiment ?

La différence entre responsabilité civile et responsabilité pénale

Nous allons éclaircir au mieux cette question dans les pages suivantes, au fil des exemples, mais d’ores et déjà donnons quelques repères simples qui permettent d’y voir plus clair :

La responsabilité pénale a pour objet de punir personnellement le ou les responsables de faits délictueux. Elle est répressive. La responsabilité pénale n’est pas assurable. L’entreprise ne peut en aucun cas se substituer à son salarié et prendre à sa charge une condamnation pénale pécuniaire personnelle.

[ Ainsi Monsieur X…, responsable d’une entreprise de transports, « avait fait payer par l’entreprise diverses amendes auxquelles il avait été personnellement condamné au pénal ». Les délits relevés concernaient les camions utilisés par ses salariés (problèmes de pneumatiques, défauts de visites techniques, etc.). Monsieur X… a été « reconnu coupable d’abus de biens sociaux, condamné à 2 500 € d’amendes et à restituer à l’entreprise, sur ses deniers, la totalité des sommes concernées ». Son pourvoi en cassation a été rejeté.

(Cassation criminelle, pourvoi 90- 85431) ]

La responsabilité civile poursuit, quant à elle, un objectif de dédommagement ou de réparation par rapport au préjudice causé. Elle est réparatrice.

La responsabilité civile, à l’inverse de la responsabilité pénale, est assurable. Cette précaution d’assurance est d’ailleurs fortement conseillée, sinon indispensable, autant au niveau de l’entreprise (personne morale) qu’à titre personnel (au bénéfice des différents responsables de l’entreprise). Nous y reviendrons.

▣ C’est le chef d’entreprise ou les dirigeants de l’organisation concernée qui portent généralement la responsabilité pénale personnelle et la représentation civile de l’entreprise ou de l’organisation (personne morale).

▣ Un directeur, un cadre, un chef de service, un chef d’équipe ou un simple employé peuvent être porteurs ou non d’une délégation de fonction (formalisée par écrit ou non). Peu importe : ils peuvent dans tous les cas se trouver pénalement responsables pour un fait délictueux qui leur serait imputable. Le plus souvent cependant, sauf intention malhonnête démontrée, volonté de nuire, ou faute personnelle caractérisée, c’est essentiellement la hiérarchie qui est mise en cause pénalement.

▣ La responsabilité civile d’un employé ne peut être mise en œuvre que s’il y a eu comportement fautif personnel. Cependant, l’infraction pénale non intentionnelle n’engage généralement pas la responsabilité civile du salarié. Le plus souvent, la condamnation civile fait logiquement suite à la condamnation pénale même si elle ne lui est pas subordonnée.

▣ La responsabilité civile est l’obligation de répondre du dommage que l’on a causé à autrui qu’il soit matériel, immatériel, corporel ou moral. La responsabilité civile n’est pas nécessairement liée à une faute, mais elle est forcément liée à un dommage. Nous avons vu qu’elle n’est pas répressive, mais réparatrice. Le plus souvent, c’est l’entreprise qui est appelée en responsabilité civile pour réparation des préjudices causés ou pour le dédommagement des victimes.

On comprend bien, à la lumière de ces définitions, qu’un grand nombre de personnes peuvent se trouver confrontées à cette responsabilité pénale. Il n’est donc pas anormal que cela puisse être un sujet d’inquiétude constant et légitime, au moins pour les membres de l’encadrement.

Comment se comporter lors d’une déposition aux services de police ou à la gendarmerie ?

Il se peut que vous ayez décidé de vous rendre de vous-même à la police ou à la gendarmerie lorsqu’il y a nécessité, afin de déposer plainte pour vol, pour effraction, pour dégradation, etc. Les choses se passent alors généralement de façon simple et l’officier de police judiciaire vous entendra à votre demande et notera fidèlement ce que vous avez à dire sur un procès-verbal qu’il ne vous restera plus qu’à signer.

À l’inverse, il se peut que ce soit spontanément la police ou la gendarmerie qui vienne vers vous pour vous entendre alors que vous ne vous y attendiez pas. Il suffit qu’un problème soit apparu : accident du travail, pollution, infraction fiscale, financière, douanière, problème commercial, de concurrence, de contrefaçon… plaintes diverses à l’encontre de l’entreprise, plainte du voisinage, d’un client, d’un fournisseur, etc.

Soyez alors très vigilant car la démarche de l’officier de police judiciaire que vous avez en face de vous n’est plus du tout la même. De plaignant dans le cas précédent, vous devenez dès lors à ses yeux un coupable potentiel. Dans ce contexte, ne vous laissez jamais embarquer dans le scénario le plus fréquent qui voit l’officier commencer à frapper sur son ordinateur ce qui sera votre déposition, en racontant, à sa manière, les événements tels qu’il les a perçus du dossier ou des quelques brèves explications que vous aurez pu sommairement lui donner. Il vous demandera ensuite, à vous qui l’écoutez bouche bée, de signer le document.

Vous devez absolument insister pour raconter vous-même l’histoire et démêler les fils de l’affaire, de toute l’affaire, avant que l’officier ne commence à écrire. Vous devez même faire en sorte qu’il choisisse si nécessaire vos tournures de phrases et vos adjectifs car c’est « votre déposition ». Bien entendu, il ne s’agit pas de prendre l’officier de front, d’être désagréable et de le braquer contre vous. Il s’agit au contraire de « l’aider » à rédiger son procès-verbal en lui proposant des phrases courtes claires et concises qui relatent fidèlement les faits.

Sachez bien, en effet, que l’objectif premier de votre interlocuteur, son problème du moment, c’est de rédiger rapidement et clairement son rapport. Alors, aidez-le ! Surtout, n’attendez pas qu’il ait rédigé avec difficulté la moitié d’une déposition qui ne vous conviendrait pas pour le lui dire. Vous n’arriveriez qu’à le crisper, l’indisposer, et le rapport en pâtirait forcément, vous étant plus défavorable en conséquence.

N’oubliez pas non plus que l’officier de police judiciaire peut aussi mentionner à son initiative (sans que vous n’en sachiez rien) le manque de collaboration ou le mauvais esprit et l’agressivité dont vous pourriez faire preuve lors d’une audition. Bien entendu, c’est un élément qui pourrait vous être ultérieurement très défavorable aux yeux des juges qui auront le dossier en main.

Il convient donc, lorsque vous êtes entendu par un officier de police judiciaire, de respecter scrupuleusement la façon de faire suivante :

Règle n° 1 : Comportement à adopter lors d’une déposition

▣ Réfléchissez posément à ce que vous allez dire (préparez des notes) en sachant que chaque mot a son importance.

▣ Apportez les justificatifs qui étayent vos dires, voire faites rédiger préalablement un rapport circonstancié par la/les personnes qui ont connu les événements au plus près et remettez-les lors de votre déposition.

▣ « VOUS » faites la déposition ! Faites-la en peu de phrases, courtes et explicites, sans rien oublier.

▣ Si l’énoncé de telle ou telle phrase ne vous convient pas, dites-le sans attendre, avant qu’elle ne soit écrite par l’officier de police.

▣ Si vous intervenez de suite pour rectifier et proposer une rédaction qui vous convienne, ce sera perçu comme une aide bienvenue. Vous pourrez d’autant mieux vous expliquer que vous le ferez dès le départ.

▣ En revanche, si vous intervenez trop tardivement, votre critique sera malvenue, engendrant la crispation et le malentendu.

En préalable, nous l’avons dit, notre objectif est d’abord d’éviter de se trouver confronté à une situation à risque qui dégénère, mais est-ce toujours possible ? En effet, comment faire lorsque les « habitudes » installées, les capacités financières, les impératifs économiques ou commerciaux, les urgences permanentes… ne permettent pas de tout remettre d’aplomb tout de suite ? Comment faire lorsque l’on risque d’être mis en cause pénalement au moindre incident ou accident, alors que, fraîchement embauché, on découvre une situation à risque, des habitudes économiques, techniques, commerciales ou de gestion, douteuses ? Ou pire, que l’on n’a pas vraiment conscience du risque mais que l’on sent bien que l’on est dans le flou et que quelque chose ne va pas ?

J’ai souvent été excédé et désemparé par les ouvrages qui traitent de la responsabilité pénale – et ils sont nombreux ! Réalisés souvent par des juristes qui ignorent le poids des contraintes de terrain (techniques, commerciales, financières, sociales, environnementales, la vétusté des installations, la concurrence…), ces ouvrages présentent souvent le catalogue impressionnant des obligations et règlements que doit suivre le chef, sans pour autant être capables de dire comment faire concrètement pour respecter effectivement ces contraintes sur le terrain, au quotidien. La solution dans la plupart de ces ouvrages est la délégation ! Il s’agira alors pour le chef d’entreprise de s’exonérer du risque en délégant ses pouvoirs de façon à faire porter le chapeau à d’autres. Cependant, ces délégations sont souvent indispensables dans les structures importantes et nous verrons dans quelles conditions cela pourra se faire.

Du président au chef d’équipe, tous les membres de la hiérarchie sont condamnables !

Les quelques exemples ci-après révèlent la diversité des situations et des personnes qui peuvent être condamnées, lesquelles ont souvent un poste hiérarchique éloigné de celui de président ou de directeur !

[ C’est ainsi qu’un conducteur de travaux, ayant reçu une subdélégation du directeur des travaux fut condamnéà « 4 mois d’emprisonnement avec sursis pour homicide involontaire ». Un ouvrier avait été mortellement blessé par une grue en mouvement. Il lui fut reproché un manque de balisage de la zone et un manquement à l’obligation générale de sécurité. Le pourvoi a été rejeté rendant la condamnation définitive. (1)

(Cassation criminelle, 15 janvier 2008, pourvoi 06-87805)

Monsieur X…, comptable de l’entreprise A…, disposant d’un mandat de représentation de la part du gérant, « a été condamné à 18 mois de prison avec sursis pour fraude fiscale par omission en écritures comptables ». Il est apparu que suite à un dégrèvement de 11 794 € celui-ci a été reporté par erreur d’une année sur l’autre et utilisé de la sorte deux fois. Le prévenu a reconnu sa négligence mais le tribunal a estimé que « cette négligence était volontaire avec pour objet de soustraire la société au paiement de l’impôt ». Le pourvoi en cassation a été rejeté, la condamnation devenant ainsi définitive. (1)

(Cassation criminelle, 8 octobre 2008, pourvoi 08-80582)

Patrick X…, cadre infirmier, a été condamné à 1 an de prison avec sursis plus 500 € d’amende et à des intérêts civils pour homicide involontaire. Il est accusé d’avoir, à la demande du docteur A…, accéléré la décompression de deux patients qui avaient un malaise dans un caisson hyperbare, sans respecter le protocole d’utilisation du caisson. Le pourvoi a été rejeté, la cour estimant que le fait de suivre les instructions de son supérieur, et malgré le malaise des patients, ne pouvait en aucun cas l’autoriser à enfreindre un protocole technique de sécurité. (1)

(Cassation criminelle, 16 janvier 2007, pourvoi 06-83179)

Monsieur X…, ingénieur-béton, a été condamné pour homicides et blessures involontaires à 2 ans d’emprisonnement avec sursis et 5 000 € d’amende ainsi que 2 500 € au titre du NCPP, plus une mesure de publication et les intérêts civils. Alors qu’il était contrôleur technique béton sur un chantier du bâtiment, lié par un contrat « contrôle de travaux de génie civil », il lui est reproché d’avoir omis de vérifier la qualité des pré-dalles et de leurs appuis, et de n’avoir pas vérifié si une note de calcul et un plan de montage pour les étaiements avaient été réalisés (la pré-dalle mal étayée s’étant effondrée). Il n’est pas reproché à Monsieur X... d’avoir directement causé le dommage, mais de n’avoir pas respecté une obligation de prudence et de sécurité. En effet, la cour a estimé qu’il ne pouvait s’enfermer dans un strict contrôle de la qualité du béton. Le pourvoi a été rejeté. Des actions judiciaires ont également été ouvertes contre l’entreprise et le maître de l’ouvrage. (1)

(Cassation criminelle, 16 septembre 2008, pourvoi 06-82369) ]

Ce ne sont que quatre exemples parmi d’autres… Cependant, les cas d’espèce sont nombreux comme le montre la jurisprudence. La multiplication des appels en responsabilité pénale des responsables dans les entreprises a pris ces dernières années une telle importance que même le Président de la République s’en est ému, déclarant il n’y a pas si longtemps :

[ « On constate une pénalisation excessive du droit des affaires…On ne peut continuer à mener aux entrepreneurs une guerre judiciaire sans merci » (5) ]

De son côté, la Garde des Sceaux devait préciser :

[ « Le droit pénal des affaires est un droit qui manque aujourd’hui de cohérence, de lisibilité et donc d’efficacité… Il doit permettre de réprimer efficacement les infractions les plus graves, mais il ne doit pas décourager les entrepreneurs… il ne doit pas être un frein à l’activité économique… » (5) ]

Toutefois soyons clairs, le frein à l’activité économique ou le découragement que peut constituer la pénalisation excessive de la vie des entreprises pour les dirigeants et l’encadrement, ne concerne pas le seul droit des affaires. Il concerne l’ensemble de la responsabilité pénale qui découle notamment et entre autres du Code du travail, du Code du commerce, du droit des sociétés, du Code de l’environnement, du Code pénal..., mais aussi du Code de la consommation, du Code de la santé publique, du Code monétaire et financier, etc. Nous avons déjà enregistré certaines évolutions de la réglementation en la matière, mais d’autres sont hautement souhaitables et nécessaires.

Même si la loi est amenée à évoluer encore, le risque pénal pour les entrepreneurs et l’encadrement n’est pas près de se réduire. En effet, toutes les modifications du Code pénal ou du Code du travail n’ont fait jusqu’à présent que les complexifier et ajouter des délits supplémentaires, inversement à l’objectif prétendument poursuivi !

Par exemple ; si la responsabilité pénale de la société (entité juridique) peut être depuis quelques années recherchée, elle n’exonère pas pour autant la responsabilité pénale des personnes. En revanche, elle peut constituer un piège redoutable pour l’entreprise (voir les risques concernés en Annexe 6).

Il reste que ceux qui pensaient et affirmaient que la mise en œuvre de la responsabilité pénale des personnes morales allait adoucir ou affranchir la responsabilité des entrepreneurs et des cadres d’entreprise en ont été pour leurs frais. Les choses ont été rapidement précisées. De fait, il s’est agi sans le dire, d’une responsabilité supplémentaire qui a été instituée.

L’article 121-2 du nouveau Code pénal est explicite (alinéa 3°) :

[ « La responsabilité pénale des personnes morales n’exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits. » ]

La question de la responsabilité pénale des personnes reste donc intacte et se complique chaque jour un peu plus. Elle est et demeurera, quoi qu’il advienne des évolutions réglementaires, une question prégnante et permanente pour l’ensemble de la hiérarchie.

Il s’agit donc une fois pour toutes de bien s’imprégner du fait que le risque pénal ne concerne pas que l’entreprise ou le dirigeant, mais aussi tous les membres de la hiérarchie qui ont de fait une délégation de pouvoir, qu’elle soit écrite ou non.

[ « La délégation doit être certaine et exempte d’ambiguïté, mais il n’est pas nécessaire qu’elle soit écrite. »

(Lefebvre 2e édition nov. 2002- 851) ]

Toutefois, nous pouvons dire d’expérience que les tribunaux ont naturellement tendance à considérer que la délégation doit être écrite et, même dans ce cas, il leur arrive quelquefois de décider qu’elle n’est pas valide pour diverses raisons qui seront examinées ultérieurement. Parfois, même valide, le tribunal peut décider que la délégation n’exonère pas totalement, ou pas du tout, le dirigeant de sa responsabilité.

Bien que le Code du travail stipule depuis 1976 que seule la « faute personnelle » du chef d’entreprise est de nature à engager sa responsabilité, la Cour de cassation a précisé les choses à de multiples reprises :

[ « Le chef d’entreprise ne peut se désintéresser des activités déléguées. Il doit assurer la surveillance des délégataires de pouvoir… Le dirigeant d’entreprise qui signe une délégation de pouvoir ne délègue pas son pouvoir de surveillance… » ]

De façon très concrète, la délégation de pouvoir n’est efficace et ne peut être justifiée que si elle est accompagnée d’une supervision et d’un contrôle effectif des activités du délégataire. La « faute personnelle » directe du dirigeant n’est donc pas nécessaire pour qu’il soit lui aussi condamné. La faute retenue pouvant être étrangère au fait lui-même, mais caractérisée par un simple manquement de celui-ci dans ses obligations de contrôle ou de non-respect des conditions nécessaires de délégation.

Il ne manque pas de cas ou le chef d’entreprise a été condamné pénalement en même temps que le délégataire, ou séparément, parce que le tribunal a considéré que le délégataire n’était pas pourvu de la compétence, de l’autorité, ou ne disposait pas des moyens nécessaires pour exercer sa mission. Ce sont en effet les trois éléments majeurs que va vérifier le tribunal et dont doit s’assurer le responsable avant de déléguer.

D’autre part, pour être complet, le tribunal peut s’assurer que la délégation est incontestable, non ambiguë… mais aussi, acceptée et effective. Si ce n’est pas le cas, cela peut la rendre caduque. Ne pas oublier non plus que la délégation doit être temporaire, ce que l’on néglige trop souvent et qui peut aussi entraîner sa nullité.

Ayant moi-même évolué dans plusieurs sociétés et dans tous les postes de la hiérarchie, de chef de service à chef de département puis directeur, directeur général et président de différentes sociétés, j’ai été confronté une bonne vingtaine de fois à des appels en responsabilité pénale, quelquefois directement mis en cause (six fois), ou bien ce sont des membres de la hiérarchie à qui j’avais donné délégation qui ont eu à répondre. Ceci dans des cas de figures très variés comme les questions sociales, financières, fiscales, accidents du travail, pollutions accidentelles, acquisitions ou cession de sociétés ou d’activités, publicités, questions commerciales, transactions diverses, opérations financières, etc.

Fort de ces expériences qui se sont régulièrement terminées pour moi par des non-lieux, sauf une condamnation mineure pour un accident du travail – dont nous parlerons – je peux dire clairement deux choses importantes et totalement complémentaires dont il faut se garder :

Règle n° 2 : Le risque pénal est toujours présent !

1°) Le chef d’entreprise, le directeur, ou le responsable qui se considère totalement à l’abri derrière une délégation a dangereusement tort.

2°) Tous les membres de la hiérarchie, qu’ils aient ou non reçu une délégation écrite, ne sont pas à l’abri de la responsabilité pénale (la jurisprudence le démontre). Au contraire, il arrive souvent qu’ils soient amenés à rendre des comptes à la justice, mais peu de monde se soucie alors de leur sort !

Les erreurs à éviter

Pour chaque affaire, la responsabilité pénale sera déterminée au final par le juge au fond. On ne peut donc avoir aucune certitude à l’avance, ni sur le coupable qui sera désigné, ni sur la lourdeur éventuelle de la peine, bien que nous nous placions dans le cas de la faute non intentionnelle.

Alors que je dirigeais un groupe coté en bourse au premier marché, je présidais également le syndicat national interprofessionnel de la profession en charge des questions sociales (UNIPAS). À ce titre, j’ai trop souvent rencontré des dirigeants ou des cadres qui me confiaient être désabusés, comme écrasés devant le poids des responsabilités et « l’imprévisibilité » des risques qui pouvaient à tout instant les envoyer devant les tribunaux.

Bien des cadres ayant reçu délégation portent cela comme le poids d’une charge qu’ils ne savent pas assumer et font le « gros dos » en espérant que la fatalité ne s’acharnera pas sur eux… D’autres même, conçoivent une amertume envers le dirigeant leur ayant donné délégation, considérant qu’il se défile. Autant dire qu’en la circonstance, la confiance n’y est plus et cela se ressent gravement, tant sur l’ambiance de travail que sur les résultats.

L’objectif fixé de cet ouvrage sera atteint si les différents membres de la hiérarchie, du chef d’équipe au président – après l’avoir lu – décident de traiter le risque pénal comme un autre risque technique, commercial ou financier, avec méthode et volontarisme.

Le but de cet ouvrage est donc double :

Éviter que la responsabilité pénale soit mise en jeu, pour qui que ce soit dans l’entreprise, c’est-à-dire identifier les risques et donner la manière de les traiter au mieux.

Extraire des règles et des méthodes qui permettent, en cas de mise en cause pénale, d’être bien clair avec soi-même, avec l’organisation de l’entreprise et la réglementation, afin d’éviter autant que faire se peut toute condamnation effective.

C’est à tout cela que nous allons nous attacher, mais ce challenge relève d’une vraie politique d’entreprise et d’une organisation sans failles. Par ailleurs, nous avons vu que cette problématique de la responsabilité pénale concerne toute la hiérarchie.

De ce double constat découle une première conclusion incontournable :

La qualité de l’organisation et des relations sociales dans l’entreprise, tout autant que la rigueur et le professionnalisme de chacun, sont primordiaux et déterminants dans la « sécurité pénale » propre de chaque individu.

Nous verrons, avec les principaux exemples présentés, comment ce professionnalisme doit se mettre en œuvre sur des actions concrètes afin d’atteindre notre objectif : réduire, supprimer ou maîtriser les risques.

[ I. ]

Le chef serait-il toujours responsable et coupable ?

Lors de l’affaire du sang contaminé, chacun se souvient des gros titres de journaux au sujet de Madame Georgina Dufoix, alors ministre de la Santé qui avait déclaré se sentir « responsable, mais pas coupable ! ». Tous les tabloïdes ont présenté cela comme une aberration et une fuite de responsabilité, car en France, sachons-le : le responsable est forcément considéré comme coupable pour tout ce qui peut advenir dans sa sphère de responsabilité.

Il ne nous appartient pas et nous n’avons pas la prétention de savoir qui était ou n’était pas coupable dans cette affaire comme dans d’autres. Cependant, les journalistes dans leur grande majorité n’ont même pas envisagé la sincérité qu’il pouvait y avoir dans ces propos. Ce fut un tollé général : « quel culot de considérer que l’on peut être responsable mais pas coupable ! » Il faut d’ailleurs se rendre à l’évidence, la justice, au moins dans sa première approche d’inculpation (ou de mise en examen), a toujours suivi exactement la même démarche. C’est le chef, le responsable, qui est censé être le coupable.

Il faut alors que le chef fasse la preuve de son « innocence » ou de sa non-implication fautive et prouver qu’il n’était pas en son pouvoir de prévenir ou d’éviter ce qui s’est produit s’il veut obtenir le non-lieu. Le plus souvent, ce n’est pas chose facile, c’est même généralement impossible si l’on n’a pas pris des mesures préalables ciblées pour prévenir spécifiquement un certain nombre de risques. C’est cela que nous voulons anticiper.

Il faut en effet être conscient que le seul fait d’un accident, d’une pollution, d’une négligence ou d’une malversation engage inévitablement le responsable, même si celui-ci n’a absolument pas participé personnellement au processus qui a conduit à cette situation. En effet, il peut lui être reproché de n’avoir pas pris les mesures ou prévu les processus et l’organisation pour qu’une telle chose ne puisse survenir, même à son insu ou en son absence.

Par exemple :

[ Monsieur X…, président de la société A…, fut condamné à « 4 mois d’emprisonnement avec sursis et 3 000 € d’amende » puis le pourvoi en cassation rejeté. Ceci pour une blessure à la tête d’un salarié blessé par une machine de conditionnement d’aliments pour animaux, lors d’une opération de maintenance. « La machine avait été remise en service par un opérateur qui ignorait l’opération de maintenance en cours ». Le président, bien qu’ignorant totalement lui aussi l’opération de maintenance en question fut reconnu responsable à titre personnel de :

– non-efficience de la neutralisation de la machine ;

– insuffisance de la formation du technicien de maintenance ;

– notices de la machine et informations mises à disposition du personnel trop peu explicites.

(Cassation criminelle 6 novembre 2007 – pourvoi 07- 80031) (1) ]

Il est bien évident ici que le président d’une société importante ne peut être au courant de toutes ces choses qui se passent dans son entreprise, surtout si elle compte plusieurs centaines ou milliers de personnes… et peut-être bien plusieurs sites. Cependant, c’est bien lui qui porte la responsabilité pénale. Il ne peut en être exonéré que s’il a donné délégation et encore sous certaines conditions.

C’est ainsi, par exemple, que je me suis trouvé inculpé (ou mis en examen) pour un d’accident du travail dans une entreprise de 700 personnes que je dirigeais. Après avoir été relaxé en première instance puis en appel, j’ai ensuite été renvoyé devant une autre cour d’appel par la Cour de cassation. Au final, il a été reconnu qu’en tant que chef d’entreprise, on ne pouvait me reprocher aucun problème sur la conformité du matériel (mécanique ou électrique) avec lequel s’était produit l’accident car, bien qu’ancien, il avait été modifié et mis aux normes. Les vêtements de travail et de protection étaient eux aussi conformes et, de plus, des systèmes de sécurité supplémentaires, au-delà de ce qui était imposé par la règle-mentation, avaient été mis en œuvre sur la machine… donc rien à reprocher directement au dirigeant, mais le jugement précisait dans l’esprit que :

[ « Bien que l’on ne puisse reprocher aucun manquement aux règles de sécurité et de conformité des matériels… Si cet accident a pu se produire, c’est parce que le chef d’entreprise n’a pas été capable de mettre en œuvre ou d’imaginer des solutions qui auraient pu permettre de l’éviter ! » ]

On reste un peu sonné et désappointé devant de tels attendus ! Ceci d’autant qu’aucune des expertises menées par le CHSCT ou par la direction du travail et de l’emploi, de même que par la médecine du travail, n’avait pu permettre de trouver une solution qui aurait pu éviter l’éventuelle erreur humaine ou la fausse manœuvre de l’opérateur, par ailleurs, ouvrier hautement qualifié.

Le chef est donc responsable quoi qu’il arrive, même si quelquefois la condamnation est seulement de principe, comme ce fut le cas ici avec une amende mineure. En effet, comme me l’a d’ailleurs expliqué l’avocat de la partie adverse: « il fallait que vous soyez condamné, même seulement pour le principe, afin que la procédure puisse ouvrir droit à indemnisation pour la victime » (sic).

Ce n’est tout de même pas très satisfaisant, bien que la volonté d’indemniser la victime relève d’une logique incontestable, s’agissant d’un accident du travail ! Il doit sans doute y avoir d’autres voies juridiques à explorer pour donner droit à indemnisation, sans condamner quelqu’un dont on commence par dire en préalable qu’on n’a rien à lui reprocher, sinon qu’il était le chef au moment de l’accident !

C’est pourtant le directeur général que la justice est venue rechercher en responsabilité, bien que l’organigramme soit clair et connu de tous, il n’y avait en effet aucune délégation de fonction formalisée par écrit du directeur général que j’étais, vis-à-vis de la direction industrielle ou des différents chefs de service ou des chefs d’établissements… car il y en avait trois !

Chacun doit en tirer les conséquences pour lui-même et examiner attentivement et avec objectivité l’étendue de ses activités. Il devra éviter d’être aussi imprévoyant que je le fus et nécessairement donner délégation aux différents membres de sa hiérarchie pour toutes les activités dont il ne peut s’occuper directement. Il faut en effet considérer que :

C’était déjà une faute inexcusable de n’avoir pas formalisé de délégations au niveau des différents responsables, même si les pouvoirs étaient effectivement et très concrètement délégués.

Nous verrons un peu plus loin ce que doit être le contenu d’une délégation et comment il est utile de procéder pour l’établir.

Le chef qui a des responsabilités, qu’elles soient humaines, techniques, organisationnelles, financières, sociales ou de gestion, ne peut ignorer les conséquences possibles de ces responsabilités. Incidences psychologiques, juridiques, financières… et par conséquent personnelles et familiales qui peuvent s’abattre sur lui en cas de dysfonctionnement, d’accident ou de mise en cause pénale par un tiers.

Ce que l’on peut déjà dire aux dirigeants et aux membres de la hiérarchie, afin de limiter au maximum leur risque pénal, c’est qu’il faut d’abord être parfaitement clair avec le mode de management, la façon de faire, les procédures, les règles éthiques et morales qui doivent être en vigueur dans l’entreprise.

Règle n° 3 : Savoir récompenser, mais savoir aussi sanctionner !

1°) N’ayez pas d’idées derrière la tête, soyez un homme ou une femme prévisible . Que celui qui va dans le bon sens sache d’avance qu’il sera reconnu et récompensé.

2°) Que celui qui n’est pas clair avec lui-même ou avec sa façon de faire et cherche les « embrouilles » sache aussi d’avance qu’il ne passera pas au travers des mailles du filet du jugement hiérarchique, qu’il sera donc sanctionné. C’est la meilleure façon d’éviter que ne prospèrent dans l’entreprise les collaborateurs par qui les problèmes arrivent.

Ce serait jouer aux dés son propre destin et prendre des risques inconsidérés que de faire le gros dos en espérant… qu’il n’y aura pas de tuiles. En effet, les conséquences d’un tel comportement peuvent littéralement détruire une personne au niveau psychologique et moral, mais aussi au niveau financier et judiciaire, remettant en cause jusqu’à sa liberté pour de « simples » négligences. Les exemples ne manquent pas, autant pour des personnes qui occupaient des postes à responsabilité apparemment peu en vue (informaticiens, chefs d’ateliers, directeurs d’usine, comptables…), que pour de grands capitaines d’industrie qui se sont retrouvés dans les geôles de la République et ruinés autant financièrement que psychologiquement.

La prudence et l’anticipation sont donc toujours nécessaires, ce qui est malheureusement bien loin d’être concrètement le cas.

L’insouciance et le risque

Les situations où le risque encouru est important sont nombreuses. On observe que le comportement des acteurs confrontés à un risque majeur est souvent qualifié par les observateurs professionnels extérieurs d’insouciant. Pour avoir vécu ce type de situation, plus que de l’insouciance il s’agit, le plus souvent, d’une certaine fatalité qui vous tombe dessus… et à laquelle on fait face sans vouloir envisager le pire ! Mais on a souvent cruellement tort.

Par exemple : alors que j’étais un jeune ingénieur (27 ans) responsable de l’étude et de la mise en place des réseaux fluides pour les laminoirs d’une usine sidé-rurgique, il s’est posé le problème du remplacement d’une vanne défectueuse² sur un réseau de gaz naturel sous pression. Ceci, alors que la conduite alimentait une série de fours dont les réfractaires étaient en cours de séchage. Pour éviter de devoir refaire les réfractaires ou d’engager les frais de construction d’un By-pass couteux, j’ai accepté de procéder au remplacement de la vanne alors que la conduite restait sous pression… et j’ai demandé au chef de chantier avec son contremaître de faire le travail. Ils ont accepté, eux aussi ! Bien sûr, ils ont utilisé des outils antidéflagrants et des équipements respiratoires pour l’intervention. Bien sûr, ils ont fait chuter la pression au minimum. Bien sûr, j’étais à proximité sur la passerelle du pont roulant avec un explosimètre, une liaison radio avec la centrale gaz, et trois camions de pompiers avec les moyens de secours d’urgence étaient stationnés à proximité. Bien sûr, je devais demander l’arrêt de l’alimentation si la teneur en gaz dans l’air venait à grimper proche du seuil d’explosibilité… Mais c’est vraiment lorsque j’ai vu l’aiguille de l’explosimètre qui montait à vive allure vers l’index rouge, que j’entendis dans les écouteurs les opérateurs qui bataillaient pour faire au plus vite et qui s’énervaient, que je sentis à plein nez l’odeur du gaz qui emplissait le hall du laminoir en crachant par la tuyauterie de 25 cm de diamètre… que je compris que je ne ferais plus jamais une chose pareille, que c’était une pure folie ! Les ingénieurs en chef et les chefs de service, nettement plus âgés et expérimentés que moi, qui m’avaient sollicité pour cette manœuvre, n’avaient pas joué leur rôle. Cette prise de risque n’était pas acceptable. Il s’agissait ici d’une imprudence caractérisée qui pouvait relever pour les uns d’une certaine insouciance avec non-appréhension du risque réel, mais pour d’autres d’une réelle faute. Ils avaient fait passer les questions de coûts et de délais avant les règles élémentaires de la sécurité. Heureusement, cette fois-ci, l’affaire s’est terminée sans drame.

Un autre exemple très différent celui-ci. J’étais alors étudiant à Strasbourg. Pour gagner quatre sous afin de payer mes études, je faisais de multiples travaux. C’est ainsi qu’avec certains de mes camarades j’ai été amené, l’espace de quelques soirées, à jouer le rôle de « garde du corps » de Johnny Hallyday ou de Jimmy Hendrix… qui se produisaient en spectacle et, à l’époque, il y avait toujours de la casse ! Là aussi, l’organisateur qui nous recrutait était parfaitement inconscient et ne souscrivait aucune assurance, il ne connaissait même pas notre nom et pourtant le risque de blessure ou d’accident, pour refouler les fans les plus excités était évident (aussi bien pour nous que pour les spectateurs). Les contacts étaient souvent durs, y compris avec des échanges de coups. Quelle inconscience !

L’indifférence et l’inaction

J’ai déjà écrit et montré dans un précédent ouvrage que le chef est là pour décider³. Il a forcément tort lorsqu’il laisse aller les choses, quand il ne décide rien. J’ai même affirmé que « lorsque cela ne va pas quelquepart dans l’entreprise ou l’organisation et que cela dure, c’est forcément le chef qui est en cause, car : « C’est toujours la faute du chef » ! En Annexe 7 quelques réflexions explicites détaillent pourquoi il en est ainsi.

Aussi peut-on dire qu’un bon chef doit avoir de l’autorité, qu’il doit être capable de faire accepter et d’appliquer les règles de fonctionnement, les procédures, les règles éthiques et morales en vigueur. S’il ne le fait pas, comment s’étonner alors qu’il y ait des accidents, des irrégularités, des erreurs, voire des malversations passibles de la responsabilité pénale et du tribunal correctionnel… avec des sanctions lourdes au bout du compte ?

Le chef doit régler les problèmes, relever les erreurs, sanctionner positivement ou négativement, former des collaborateurs et obtenir leur adhésion. Enfin, son autorité doit s’exercer sans qu’il soit besoin de faire preuve d’autoritarisme, de « gueuler » ou de taper du poing sur la table pour se faire entendre. Les salariés, le personnel, ne demandent qu’une chose : avoir un chef, un vrai ! Un chef emblématique qui représente dignement leur société et que l’on respecte. Ils ne refusent pas l’autorité, ils la demandent. Certes, ils veulent être écoutés, mais ils veulent aussi un guide.

Pour exemple, j’ai été conduit dans l’une de nos usines à me séparer du directeur qui ne convenait pas. Il n’avait pas assez de rigueur et les syndicats faisaient un peu la pluie et le beau temps. L’ensemble de l’organisation en pâtissait. J’ai décidé de nommer provisoirement, en attendant de procéder à un recrutement, un de nos cadres, âgé de soixante ans, ancien directeur d’usine lui-même, et chef du service R&D.

C’était une forte personnalité. Dès les premiers jours il a posé les règles, aidé en cela par sa réputation qui l’avait précédé. Il était ensuite très présent dans l’usine, y compris pendant les postes de nuit ou le week-end pour voir ce qui s’y passait, et tout était décortiqué, sans concessions mais avec objectivité. Non seulement son autorité a été immédiatement reconnue sans qu’il hausse le ton, mais les syndicats, habituellement agressifs, n’ont pas soufflé mot. On a assisté à une baisse du taux d’absentéisme, des accidents du travail, une meilleure application des procédures, une meilleure maîtrise des risques et… une amélioration de la qualité.

Un chef de qualité, rigoureux, reconnu, respecté et apprécié, facilite la résolution des problèmes et provoque un impact positif immédiat sur l’ambiance de travail. Du même coup, le risque pénal se trouve considérablement réduit. On observe de la sorte moins de crispations, une réduction des accidents, moins d’erreurs, un personnel moins revendicatif, une meilleure ambiance de travail, une résolution non contentieuse des problèmes…

Cette constatation conduit naturellement à une règle sur le choix des chefs qui aura immanquablement une incidence sur la réduction du risque pénal.

Règle n° 4 : Les qualités du chef et le risque pénal

1°) De la qualité du chef dépend la façon dont seront traités les problèmes et l’ambiance de travail.

2°) La responsabilité, le dynamisme, la résolution des problèmes, les remises en question, les mesures pour renforcer la sécurité et réduire les risques aussi bien matériels que sociaux, administratifs, financiers, informatiques, commerciaux, ou comptables... c’est le chef qui doit les impulser – pour toute l’entreprise s’il s’agit du dirigeant – pour le service s’il s’agit du chef de service.

3°) Le risque pénal décroît avec la qualité du management.

Il est de la responsabilité du chef de remettre périodiquement en question l’organisation et la façon de faire, même sans prétexte clair. Simplement pour tester à nouveau le système en place et voir s’il est encore bien adapté aux évolutions, aux contraintes et aux problèmes du moment. Ce doit être une démarche volontariste et participative permanente.

Un directeur de site s’est vu condamner au pénal à une lourde amende pour une manille de manutention non conforme qui avait cassé lors d’un levage. Heureusement, il n’y avait personne au dessous. Mais l’inspection du travail ayant fait suivre l’affaire, le directeur d’usine, jugé responsable, fut condamné à 3 000 € d’amende. Peu importait pour le tribunal que la manille non conforme fût achetée bien avant son arrivée dans l’usine et qu’elle se rompe à cause d’une mauvaise utilisation…

Il s’en est suivi rapidement, et sur instructions du directeur, une vérification sérieuse des matériels de manutention et des procédures (20 % des manilles et élingues n’étaient pas conformes !).

Il a fallu attendre l’accident pour que l’on réalise que les habitudes installées et le manque de vigilance avaient conduit à un accroissement démesuré du risque, aussi bien matériel que corporel, ou pénal du reste !

Après ces questions de management, souvent très techniques par leurs implications, venons-en maintenant à des questions plus nuancées.

Honnêteté et intégrité

On pourrait être tenté de considérer, comme cela se fait quelquefois dans la presse, qu’une action est ou n’est pas répréhensible selon qu’elle a bénéficié ou non à son auteur. C’est une impasse qui ne mène à rien et que pourtant bien des prévenus s’évertuent à tenter de défendre encore devant les tribunaux. Les lois sont claires sur tous ces sujets ; avec ou sans bénéfice pour l’intéressé, peu importe ! Il y a des choses qui sont interdites et il faut se conformer à la Loi. L’intérêt éventuel pour l’entreprise ne peut pas tout justifier.

Les tentatives de corruptions, les malversations volontaires, la malhonnêteté existent. Heureusement, la loi fixe des bornes et différencie ce qui est acceptable de ce qui ne l’est pas. On peut s’insurger contre la multitude de lois mais il faudrait être de bien mauvaise foi pour prétendre que le droit et les règlements sont d’une façon générale irréalistes ou mal ficelés.

Voici un cas qui illustre parfaitement cette ambiguïté laissant croire que l’on pourrait accepter des choses plus ou moins douteuses dans l’intérêt de l’entreprise. Je venais d’être nommé président d’un groupe de 1 500 personnes fabriquant et commercialisant ses produits sur l’ensemble de l’Europe ainsi qu’en Asie. Faisant l’inventaire des problèmes qui pouvaient se poser, j’ai constaté que des « commissions commerciales » étaient versées à des intermédiaires pas très bien identifiés… J’ai alors rapidement compris que certaines pratiques marginales pouvaient avoir cours afin d’obtenir des marchés, notamment dans quelques pays exotiques. J’ai donc décidé de prendre les conseils d’un avocat pénaliste qui a reçu pour consigne de définir, affaire par affaire, avec la direction commerciale et les commerciaux concernés ce qu’il fallait faire pour être juridiquement irréprochable et l’appliquer. D’évidence, il n’y avait pas de volonté de fraude mais des façons de faire peu orthodoxes pour retenir ou trouver de nouveaux clients. Même si tout cela avait été, sans aucun doute possible, mis en œuvre dans l’intérêt de l’entreprise, les ennuis judiciaires pouvaient survenir très rapidement. Les règles suivantes s’imposent donc :

Règle n° 5: Bannir les pratiques commerciales douteuses

1°) Un « ménage » est à faire très vite dès votre arrivée (ou votre prise de fonction dans une entreprise) sur toutes les questions commerciales et de « commissions » ou les éventuelles rémunérations occultes.

2°) Que vous soyez président, directeur, chef des ventes… vous serez très vite le responsable, même si certaines pratiques douteuses avaient été instituées avant votre arrivée. Les laisser se poursuivre à votre insu… ou en voulant les ignorer, c’est en prendre la responsabilité et devoir en assumer personnellement les conséquences judiciaires ultérieures éventuelles.

Alors queje dirigeais une société réalisant des installations d’avant-garde avec des technologies de pointe pour le traitement de déchets particulièrement dangereux, j’ai été confronté à une histoire de « dessous de table ». Pour obtenir le marché, on nous demandait une somme d’argent qui représenterait aujourd’hui environ 40 000 €, à verser en espèces… au profit du conseil général ou d’on ne savait trop qui ! Certes, les lois sur l’attribution des marchés publics n’étaient pas encore votées, mais nous avons refusé net et obtenu que la somme soit versée de façon explicite et convenablement déclarée, au titre de commission d’intermédiaire.

Nous aurions pu aussi, craignant de perdre le marché, obtempérer et prendre le risque. Ainsi, les entrepreneurs se trouvent quelquefois coincés entre la double responsabilité de prendre des commandes par tous les moyens pour faire « tourner la boutique » ou bien licencier du personnel. Certains se laissent ainsi aller à des pratiques douteuses qui peuvent leur être imposées par des élus locaux ou par des acheteurs d’entreprises peu scrupuleux… afin de financer la machine politique (ou personnelle).

En toutes circonstances, ce que souhaite généralement l’entrepreneur, c’est de rester irréprochable (car c’est en effet beaucoup plus simple). Il prend alors le risque d’être exclu de certains marchés et de devoir réduire l’activité ou quelque-fois licencier… voire mettre la clef sous la porte ! Il y a ainsi antagonisme permanent entre la responsabilité pénale et celle envers le personnel. Fort heureusement, ce qui était auparavant une généralité devient de plus en plus l’exception.

Aujourd’hui, le chef d’entreprise dispose normalement des éléments réglementaires pour éviter de se laisser entraîner dans des pratiques condamnables par les donneurs d’ordres. En tout cas, il ne doit pas hésiter à avoir recours à la loi et à dénoncer, si nécessaire, des tentatives de soumission ou de corruption éventuellement non conformes à l’égalité des chances et à l’éthique.

Règle n° 6: Résister aux pratiques douteuses de certains acheteurs

1°) Ne jamais se laisser tenter ou intimider par une demande d’acheteur ou de donneurs d’ordres qui ne serait pas conforme à la légalité, à l’éthique ou à l’égalité des chances. La meilleure protection contre ces chantages ou tentatives de corruption est de leur donner, le cas échéant, une forte publicité et si nécessaire de ne pas hésiter à déposer plainte (en rassemblant des preuves au préalable).

2°) Tout membre de l’entreprise qui fait l’objet de tentatives d’intimidation ou de corruption doit immédiatement en référer à sa hiérarchie. Garder cela sous silence est une faute !

De façon plus globale par rapport à cette dernière règle il est conseillé, comme commencent à le faire certaines entreprises, de préparer, discuter puis de mettre en place un « code de bonne conduite » ou « code éthique » ou encore « charte des comportements ». Ce code devra être présenté pour avis et discussions ou amendements au CHSCT puis au comité d’entreprise.

Code éthique ou charte des comportements

Il a pour objet d’inventorier les risques et les déviations possibles quant aux comportements, et de les codifier afin de les pacifier. Bien entendu, il traitera de l’attitude à adopter en cas de tentatives de corruption, mais il donnera aussi la marche à suivre pour ceux qui s’estimeraient victimes de discrimination ou de harcèlement et explicitera les recours en même temps que les sanctions encourues. De façon plus générale, il devra différencier ce qui est acceptable de ce qui ne l’est pas dans les comportements. Il peut définir par exemple ce qu’est un processus de décision et préciser qu’après consultation et avis des personnes concernées, lorsqu’une décision est prise, chacun doit la faire sienne.

Le code éthique s’attardera également sur le mode de relations à entretenir avec les clients, les fournisseurs et les sous-traitants. Cette relation avec les fournisseurs ou les sous-traitants peut déboucher dans certains cas sur une moralisation du type commerce équitable, et avoir alors une incidence déterminante sur la gestion de l’entreprise, ses orientations et son devenir.

Il convient en effet d’apporter une attention particulière à la définition des points clés d’un code éthique. Il n’est pas rare que cette démarche soit particulièrement bénéfique et mette en évidence des idées fortes qui vont se décliner ensuite en options marketing et avoir une incidence majeure sur la stratégie de l’entreprise. La décision d’aller vers du commerce équitable ou des produits Bio en est une belle illustration.

Attention toutefois que cette déclinaison de valeurs morales vers des options marketing ne soit pas qu’un « coup marketing ». Cela doit correspondre à un engagement réel qui ne se résume pas à la seule utilisation de termes porteurs commercialement parce qu’ils véhiculent une bonne image (développement durable, produits Bio, commerce équitable, produits vert…). Il est des règles précises qui définissent l’utilisation de ces termes et en faire un usage abusif vous exposerait pénalement.

[ Ainsi, Monsieur X… a été « condamné par la cour d’appel de Poitiers à 12 mois d’emprisonnement dont 8 avec sursis (soit 4 mois fermes) et à l’équivalent de 4 000 € d’amende pour avoir étiqueté et vendu des céréales avec l’appellation Bio alors que ce produit ne correspondait en rien à un produit issu de l’agriculture biologique ». Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, pourvoi 96-84479) (1)

De la même manière un responsable de laboratoire a été condamné par la cour d’appel d’Aix en Provence à l’équivalent de 20 000 € d’amende pour publicité mensongère sur un produit de phytothérapie dénommé Bio… alors que son origine et ses qualités n’étaient pas clairement établies et qu’il ne bénéficiait pas des autorisations légales. Son pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, pourvoi 96-84602) (1) ]

Toute entreprise qui veut faire progresser les comportements et réduire les risques devra donc établir un code de bonne conduite ou code éthique.

Les fédérations de branches professionnelles ont pour la plupart rédigé un code éthique spécifique à leur branche. Il est généralement orienté « profession » et traite des problèmes spécifiques aux relations de la branche avec son environnement économique, politique, réglementaire et social.

Le code éthique de l’entreprise est beaucoup plus spécifique. Il s’adresse essentiellement aux collaborateurs et aux partenaires de l’entreprise. Il doit devenir une référence incontournable qui engage tous les collaborateurs de l’entreprise. Les instances représentatives de l’entreprise, CE, DP, CHSCT, doivent évidemment être associées à son élaboration et consultées sur la rédaction finale.

Ce code de bonne conduite doit trouver sa pleine expression dans la qualité de comportement des collaborateurs de l’entreprise. En cas de conflit intérieur ou extérieur, on doit trouver dans ce code les règles et les attitudes à adopter qui doivent permettre notamment de solutionner les conflits et surtout de les prévenir.

Règle n° 7 : Code éthique ou code de bonne conduite

1°) Le « code éthique », la « charte des comportements » ou le « code de bonne conduite » sont là pour donner une âme à l’entreprise en explicitant clairement ce que sont ses valeurs.

2°) Ces valeurs doivent être retraduites en un mode de fonctionnement, de relations humaines, de résolution des problèmes... Il explicite ce que doivent être les comportements dans l’entreprise et vis-à-vis des tiers.

Les valeurs mises en place et détaillées dans ces codes éthiques s’adressent aux droits des individus, à l’éthique commerciale, à l’environnement, aux questions de concurrence, de respect de la communauté, aux conditions de travail (santé et sécurité), aux questions de recherche et de techniques appliquées, etc.

De façon courante, il s’agit aussi des relations de l’entreprise avec toutes les parties prenantes à son activité ou à son environnement qui peuvent être détaillées de la manière suivante (5).

1°) Relations avec la clientèle, les fournisseurs et les pratiques commerciales :

qualité et sécurité des produits ;

éthique sur les questions de marketing et de ventes ;

suivi et contrôle des exportations ;

mode de traitement des réclamations ;

attitude à adopter face aux pratiques de corruption.

2°) Mode de relations avec le personnel de l’entreprise :

égalité de traitement et égalité des chances ;

mode de promotion et transparence ;

politique des rémunérations et prestations demandées ;

environnement au travail, sécurité… ;

fluidité et transparence de la circulation des informations.

3°) Relations avec les actionnaires et les associés :

mode de gouvernance ;

responsabilité financière et processus décisionnels ;

transparence et circuits d’information.

4°) Questions environnementales :

identification et gestion des risques ;

protection du milieu naturel et du voisinage ;

santé et sécurité au travail ;

caractère sécuritaire des productions de l’entreprise pour les tiers.

5°) Relations avec la communauté locale et les tiers :

respect de la culture et des coutumes locales ;

intégration et participation à la vie locale et de la collectivité ;

œuvres philanthropiques et aide au développement local.

La préoccupation des dirigeants qui décident de mettre en place un code éthique est représentée par le schéma ci-après. Il est le résultat d’une étude américaine sur 250 grandes entreprises qui ont répondu à la question : Quels sont les objectifs que vous recherchez ?

À titre d’exemple, la société Solvay diffuse un document sur lequel elle met en évidence les valeurs suivantes :

Ayant trait aux ressources humaines :

le respect des individus ;

la responsabilisation du personnel ;

le travail d’équipe.

Les deux autres valeurs, souvent considérées par leur personnel comme plus importantes concernent :

le souci de la clientèle ;

un comportement éthique en affaires.

Ces valeurs se déclinent alors de la façon suivante chez Solvay :

Souci de la clientèle : amélioration constante de la qualité et de la valeur ajoutée des produits et services par une innovation continue et rentable.

Comportement éthique : tradition de comportement éthique fondée sur l’honnêteté, l’intégrité et la loyauté.

Respect des individus : encouragement à exprimer sa créativité et son leadership, tout en permettant à chaque individu de développer son propre potentiel.

Responsabilisation : promotion d’une culture qui encourage la délégation, la prise de risques, la rapidité de réaction, la responsabilité et le partenariat afin de s’adapter efficacement à un monde incertain et volatil.

Travail d’équipe : développement d’une organisation d’apprentissage par la création d’un travail d’équipe agrémenté de canaux de communication ouverts dans l’ensemble de l’organisation ainsi que d’un partage des connaissances, des technologies et des meilleures pratiques.

De façon plus large et très logiquement, l’application de ces règles au quotidien doit permettre d’éviter l’apparition de conflits et de donner du souffle, du sens et de la consistance au projet d’entreprise en :

assurant la transparence sur les règles communes ;

développant le sens des responsabilités ;

apportant du sens à l’action, ce qui apporte aussi la motivation,

définissant des normes de professionnalisme et de pratiques éthiques commerciales et de gestion.

[II.]

La délégation

Les juristes se sont largement exprimés sur ce sujet. Il ne fait aucun doute que la délégation est un moyen incontournable à utiliser dans certaines circonstances. En effet, comment le président d’un groupe pourrait-il assumer la totalité de la responsabilité de ce qui se passe dans tous les établissements de l’entreprise alors qu’il n’a peut-être le temps de n’en visiter certains que deux à trois fois par an ?

Qui est responsable ?

Malgré la difficulté que peut rencontrer un dirigeant à tout contrôler sur des sites importants ou des établissements éloignés, le juge au pénal est fondé à condamner le président du groupe ou de la société lors de la survenance d’un accident du travail, d’un problème commercial, comptable, de fichiers… ou d’une pollution de l’environnement à deux titres :

1°) Le seul responsable de l’entreprise au niveau légal et juridique est le président-directeur général de l’entreprise, ou le directeur général si les fonctions de président du conseil d’administration et de directeur général sont distinctes. Ce peut être aussi le président du directoire pour les sociétés qui ont adopté ce mode d’organisation ou le gérant pour les SARL.

S’il y a eu un manquement dans l’entreprise, quel que soit le nombre de sites ou leur éloignement, c’est donc le dirigeant qui porte la responsabilité de ce qui s’y passe.

2°) Si le président considère qu’il ne peut s’occuper de tout en même temps, il lui appartient de donner délégation à des responsables (par exemple directeur industriel, directeur d’usine, chef de département, chef de service…). S’il ne l’a pas fait alors qu’il ne peut s’en occuper directement, le juge peut considérer cela comme une faute, comme une négligence, et ce peut être à lui d’en assumer les conséquences. Les articles 121-1 à 121-3 du Code pénal sont explicites et couramment utilisés par les magistrats. Par exemple :

[ La chambre criminelle de la Cour de cassation précise dans un arrêté du 12 mars 1996 (CSBP S.87) « Il y a nécessité de faire remonter la responsabilité pénale au chef d’entreprise… parce qu’il est tenu d’assurer l’exécution des règlements… » La même Cour de cassation précise dans un arrêté du 25 mai 1993 que « La délégation ne peut être tacite ni résulter de la structure hiérarchique de l’entreprise… elle doit désigner clairement le bénéficiaire, pourvu de la compétence et de l’autorité nécessaires à l’accomplissement de sa mission… ». Faute de quoi, la responsabilité pénale remonte indiscutablement au chef d’entreprise. ]

Dans le cas où la délégation a été établie, le directeur d’usine, le directeur industriel, le directeur de division ou le chef de service reçoivent de ce fait les pouvoirs de la part du directeur général ou du président pour gérer et prendre toutes les décisions opérationnelles sur le site ou dans le service concerné. Ce sont alors eux qui porteront aussi la responsabilité pénale en cas de manquement aux obligations légales et ceci dans la limite de leur délégation.

De la même manière, il est fortement conseillé au directeur d’un site industriel important, au responsable d’établissement ou à un chef de département de plusieurs centaines de personnes, dès qu’ils ne sont pas à même d’exercer directement tout le suivi et les contrôles nécessaires de donner délégation aux différents responsables qu’ils auront nommés. Il s’agira alors de subdélégations.

Attention toutefois : pour être valable au niveau pénal, la délégation de compétence ou la subdélégation doit remplir impérativement un certain nombre de critères.

Conditions de validité d’une délégation

1°) Elle doit s’adresser obligatoirement à des personnes qui ont la formation, la compétence et l’expérience nécessaires pour remplir correctement leur mission.

2°) Ces personnes doivent recevoir en même temps les pouvoirs de décision et d’autorité nécessaires à l’exercice de leur responsabilité. Ces pouvoirs et cette autorité doivent inclure le pouvoir disciplinaire.

3°) Elles doivent aussi disposer des moyens techniques et financiers nécessaires. Par exemple, un responsable sécurité qui ne disposerait ni d’un budget approprié ni de l’autorité nécessaire pour faire intervenir les services techniques ou des entreprises extérieures sur les problèmes matériels de sécurité, serait porteur d’une délégation non valide.

Enfin, la délégation doit mentionner clairement la sphère de responsabilité concernée (production, systèmes d’information, sécurité, commercial, gestion, finance, environnement…) et ne pas se contenter d’une délégation générale qui en voulant être trop large resterait trop peu précise et par conséquent pourrait être inopérante de fait ou contestée par le tribunal.

Les trois premières règles relatives à la délégation qui découlent de ce qui précède sont réunies ci-dessous.

Règle n° 8 : Quand déléguer ?

Le dirigeant, le directeur, le chef de service, le cadre… qui considère, compte tenu de l’étendue de ses fonctions (plusieurs sites, effectifs importants, multiplicité des services et responsabilités, technicités ou compétences particulières nécessaires, etc.) qu’il ne peut être suffisamment près des problèmes pour tout superviser de façon efficiente, doit déléguer ses pouvoirs à certains responsables et les contrôler. C’est une faute inexcusable de ne pas le faire.

Règle n° 9 : Critères de sélection d’un délégataire

Celui qui donne délégation à un délégataire doit impérativement s’assurer que celui-ci possède la compétence, la délégation d’autorité et les moyens - aussi bien au niveau de l’organisation que financiers - nécessaires pour exercer sa mission. Ce sont en effet les trois éléments majeurs que va vérifier le tribunal pour juger de la validité de la délégation.

Règle n° 10 : Validité de la délégation

Pour être valide, la délégation doit également être certaine, et non ambigüe, mais aussi acceptée et effective… c’est-à-dire qu’elle doit être signée du délégataire pour acceptation, mais aussi que celui qui a donné délégation ne peut, sous peine de nullité, intervenir en permanence dans le service ou l’organisation concernée en reprenant à son compte l’autorité concédée au délégataire. (Dans ce cas il endosserait à nouveau la pleine responsabilité car la délégation d’autorité serait alors contestable.)

La disposition de la loi qui exige par ailleurs – sous peine de nullité – que la délégation soit temporaire, impose de revoir périodiquement la pertinence des délégations et de s’assurer par exemple que le délégataire n’a pas besoin de formations complémentaires. Il s’agira également de vérifier si sa charge de travail ou ses responsabilités se sont accrues. Si c’est le cas, il est alors fondé à donner lui-même subdélégation à d’autres responsables afin de pouvoir assurer convenablement son pouvoir de surveillance⁴.

Il nous faut insister aussi sur la méthodologie qui doit accompagner l’établissement de ces délégations si l’on veut éviter que leur mise en œuvre n’engendre des troubles et de la défiance dans la chaîne hiérarchique.

L’assainissement de la vie des affaires et la multiplication des procédures lors des fusions, acquisitions, accidents du travail, pollutions accidentelles, restructurations, opérations financières, harcèlements, ententes supposées illicites, plaintes d’actionnaires… font que, forcément, le dirigeant qui va exercer à un niveau de responsabilité élevé va se trouver confronté au cours de sa carrière à quelques dizaines de procédures judiciaires qu’il ne pourra éviter.

Même s’il ressort acquitté et sans condamnation des trois quarts des procédures, il peut très bien être condamné à trois mois de prison avec sursis pour un accident dans une usine qu’il n’a visité qu’une fois ou condamné en toutes autres circonstances malheureuses qui, hélas, jalonnent la vie de l’entreprise. Il suffira alors que quelque temps plus tard un accident similaire, une pollution accidentelle, une publicité jugée mensongère… soit émise malencontreusement pour qu’une autre condamnation avec sursis, se cumulant avec la première et entraînant automatiquement la révocation du sursis, l’envoie réellement en prison. Ceci, alors même qu’il n’avait en apparence aucun moyen direct d’éviter que cela ne se produise.

Apportons quelques précisions sur cette question du sursis qui est souvent assez mal connue, mais tellement importante.

La condamnation avec sursis : explications et conséquences

Sursis simple

Le sursis simple dispense d’exécuter la peine prononcée. Le justiciable peut en bénéficier si dans les cinq ans qui ont précédé les faits il n’a pas été condamné en tant que personne physique à une peine privative de liberté pour crime ou délit de droit commun,et qu’il n’a pas été condamné en tant que personne morale (association, entreprise) pour crime ou délit à une amende de plus de 15 000 €. Le sursis simple sera révoqué si, dans un délai de cinq ans, le justiciable commet un crime ou un délit pour lequel il sera condamné soit à une peine criminelle, soit à une peine d’emprisonnement. Il devra alors exécuter les deux peines sauf s’il obtient du tribunal qui a prononcé la seconde peine la dispense de révocation du sursis antérieur.

Sursis avec mise à l’épreuve

Il ne s’applique qu’aux personnes physiques. Il dispense d’exécuter la peine prononcée tout en soumettant à certaines obligations. Le condamné peut en bénéficier s’il est condamné à une peine d’emprisonnement d’une durée de cinq ans au plus, en raison d’un crime ou d’un délit de droit commun. Pendant un délai de 18 mois à 3 ans, il est alors placé sous le contrôle du juge de l’application des peines de sa résidence habituelle ou, à défaut, de celui de la juridiction qui l’a condamné. Il devra se rendre à ses convocations, satisfaire aux mesures de surveillance et d’assistance et à certaines obligations fixées par le juge.

Le sursis avec mise à l’épreuve peut être révoqué si le justiciable commet un crime ou un délit de droit commun suivi d’une condamnation à une peine privative de liberté sans sursis. Il exécutera alors les deux peines sauf si le tribunal qui a prononcé la seconde peine décide de ne pas révoquer le sursis antérieur. Le sursis⁵ peut ne pas être révoqué : la condamnation est alors réputée non avenue.

Le domaine très délicat de la responsabilité pénale incontournable ne s’applique pas seulement au chef d’entreprise. Le directeur d’usine ou le responsable de production qui reçoit délégation pour les questions de sécurité ou d’environnement par exemple a-t-il, à son niveau opérationnel, la possibilité d’éviter que des accidents ou pollutions accidentelles ne se produisent ? C’est loin d’être évident !

Nous allons voir cela dans des cas très concrets et nous en ressortirons des règles à respecter afin de ne pas se retrouver dans des situations difficiles !

Nous avons vu que la délégation est une nécessité absolue quand on ne peut être suffisamment près des problèmes. Il s’agit de donner la réelle responsabilité à ceux qui ont la capacité d’action et de décision au quotidien, avec bien entendu les moyens (compétence, autorité, moyens financiers…) pour assumer leur tâche.

Or, bien des chefs n’osent pas donner une délégation par écrit de peur que leurs subordonnés puissent penser que le chef se défile… Il faut avoir néanmoins ce courage et savoir expliquer clairement les choses.

La délégation est quelquefois incontournable

Les écueils de la délégation ou de la simple prise de responsabilité sont cependant nombreux.

Combien de personnes refusent d’évoluer et de « prendre du galon », simplement parce que cela leur paraît tellement compliqué qu’elles ont peur de ne pas être à la hauteur… et pas seulement au niveau des implications humaines. Très souvent aussi, cette crainte s’exprime au niveau de la responsabilité pure... Devoir rendre des comptes et assumer des choses que l’on n’a pas les moyens de maîtriser (matériellement, techniquement, financièrement, humainement, juridiquement… au niveau de l’organisation, des connaissances, du stress…).

Pour autant, la faute n’en incombe pas nécessairement aux personnes. Il s’agit le plus souvent d’une défaillance de l’entreprise qui ne sait pas donner à son encadrement les moyens pour affronter avec confiance les défis qu’elle lui propose. Connaissez-vous beaucoup d’entreprises où l’on donne systématiquement une formation au nouveau promu ou au nouvel arrivant (concrète s’entend) sur les différents sujets suivants ?

Comment respecter concrètement et matériellement les règles et les diverses lois qui s’appliquent à l’entreprise ?

Respect des règles éthiques, morales et comportementales… quelles sont-elles ?

Comment faire pour être écouté, obéit par son personnel ?

Quelle attitude adopter en cas de conflit ?

Quelle attitude avoir en cas de sinistre, quelles sont les bonnes réactions ?

Comment faire une déposition à la gendarmerie (ou aux services de police) en cas de problème, afin d’éviter de les envenimer ?

Que dire ou ne pas dire sur ma responsabilité pénale et/ou civile si la police ou la gendarmerie m’interrogent ?

Quand suis-je responsable civilement ou pénalement ?

Comment réagir en cas d’accident du travail ?

Que faire si, dans le cadre de mes fonctions, on me propose une transaction douteuse, pourtant bénéfique à l’entreprise ?

Le risque des commissions avec les intermédiaires !

Les risques liés aux accidents du travail et à l’environnement !

Les risques sur l’émission ou les transmissions de documents, sur les fichiers informatisés...

Etc.

D’évidence, il ne serait pas très sérieux de vouloir donner délégation à un directeur, un cadre ou chef de service sans s’assurer au préalable qu’il connaît les réponses essentielles aux questions précédentes… et pourtant, cela se fait couramment ! Dans le cas contraire, il est impératif de passer le temps nécessaire avec lui pour s’en expliquer, ou de prévoir une formation appropriée pour ce faire.

La délégation : établissement et mise en œuvre

Le contenu de la délégation est clairement explicité dans les annexes citées précédemment, il s’agit de définir l’étendue, les conditions et la durée de la délégation selon les éléments que nous avons précisés plus haut.

Je voudrais insister particulièrement sur la méthodologie qui doit accompagner l’établissement et la mise en œuvre d’une délégation. En effet, cet aspect est particulièrement sensible. Il s’agit de ne pas donner l’impression que la hiérarchie se défile ou n’assume pas ses responsabilités en cas de coup dur. Cet aspect, purement psychologique, peut engendrer des crispations ravageuses et irréversibles avec une perte de confiance totale du subalterne vis-à-vis de son chef. Ce risque peut représenter un écueil majeur qu’il faut à tout prix savoir éviter.

Si la démarche est bien conduite, ce doit être un moment privilégié où celui qui reçoit la délégation peut prendre pleinement conscience de ses responsabilités de chef. Son supérieur hiérarchique doit, si nécessaire, en même temps qu’il lui délègue ses pouvoirs, s’assurer que le délégataire met tout en œuvre pour être à même d’assumer cette responsabilité. Dans le cas contraire, il devra l’aider à le faire. Nous verrons un peu plus loin comment il faudra alors procéder.

Pour en rester sur l’aspect purement formel, si le nouveau président, le directeur général ou le directeur fraîchement nommé ne font que renouveler des délégation s existantes vis-à-vis de directeurs de site, de chefs de service ou même de chefs d’équipe, cela ne posera généralement pas de problème majeur. En effet, dans les grands groupes, les personnes sont souvent déjà habituées à travailler sous délégation de pouvoirs et de responsabilité.

Si, en revanche, la société est d’importance moyenne, même avec plusieurs sites et employant quelques centaines ou milliers de personnes, il se peut très bien qu’il n’y ait jamais eu de délégations. Comment procéder alors pour les mettre en place ? Il va de soi que le nouveau président ou le directeur de site qui demanderait lors de son arrivée à ses directeurs ou chefs de service de signer pour accord des délégations, sèmerait immédiatement le trouble, car il est forcément et nécessairement mentionné dans une délégation que le délégataire porte la responsabilité pénale en cas d’accident, de négligence, de pollution, de non-respect du Code du travail, etc.

Cette façon brutale de faire, malgré son bien fondé, va forcément engendrer la crainte, la réticence et l’incompréhension. La rumeur comme quoi « le chef a la trouille » pourra même circuler !

D’expérience, il est conseillé de procéder de façon méthodique et par étapes de façon à bien cerner et comprendre ce dont il s’agit :

Règle n° 11 : Méthode pour établir des délégations

1°) Demander au personnel à qui on souhaite donner délégation (sans le dire dans un premier temps), mais aussi à tout l’encadrement de niveau hiérarchique similaire, de définir clairement par écrit ce que sont – selon eux – leurs attributions, leur responsabilité, mais aussi les pouvoirs et moyens nécessaires à l’exercice de leurs responsabilité.

2°) Leur faire ainsi établir des fiches de fonction pour chacun des postes clés de l’entreprise dont ils ont la charge. Il faut ensuite se mettre bien d’accord sur les responsabilités du poste, les pouvoirs et les moyens nécessaires. On constatera d’ailleurs à l’occasion de cet exercice que toutes les personnes de la hiérarchie, sans exceptions, vont avoir tendance à grossir l’importance de leur fonction et donc à s’attribuer des responsabilités et des pouvoirs les plus importants possibles. Le plus souvent, les moyens financiers prévus au budget vont les satisfaire. Il faudra bien entendu que la procédure budgétaire soit ouverte et discutée avec des arbitrages clairs et expliqués.

3°) Si nécessaire, discuter et se mettre d’accord sur les fiches de fonction avec chacune des personnes afin que les limites de compétences, de responsabilité et de moyens soient clairement établies.

4°) Il s’agira alors d’établir ces fiches de fonction sous forme de délégations et de les donner à la signature des intéressés… ce qui ne posera généralement aucun problème puisqu’il s’agit en fait d’expliciter la demande formalisée par les intéressés.

La délégation apparaîtra alors aux responsables comme une conquête et non pas comme une contrainte ou une façon de procéder qu’aurait pris le chef pour se défausser de sa responsabilité pénale. Il faudra faire cependant remarquer que cette autonomie relative comprend aussi nécessairement des devoirs et une responsabilité pénale qui doit être explicitée dans le texte de la délégation (voir annexes).

Il ne s’agit cependant pas de considérer que dès qu’une délégation ou une subdélégation est établie, la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique n’existe plus. Celui-ci est alors tenu de s’assurer de la bonne exécution de la mission qui a été déléguée et doit, si nécessaire, apporter aide et assistance au collaborateur qui rencontrerait des difficultés dans l’exercice de ses fonctions. Le tribunal peut du reste rappeler le chef en responsabilité si ce n’était pas le cas. Par exemple :

[ La cour d’appel de Paris a « condamné le 29 septembre 2006 le directeur des travaux et un conducteur de travaux à 4 mois de prison avec sursis chacun et l’entreprise de TP concernée à 20 000 € d’amende pour homicide involontaire ». Un salarié avait été écrasé contre un mur par le contrepoids d’une grue en mouvement. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi motivé par le fait que la responsabilité ne pouvait relever à la fois de deux personnes (chef d’entreprise et délégataire) ou (délégataire et subdélé-gataire), ce qui était ici le cas. Le pourvoi a été rejeté au motif que « les condamnés l’avaient été sur des manquements différents… » Les peines de prison avec sursis ont donc été définitivement confirmées.

(Cassation Chambre criminelle 15 Janvier 2008 - 06-87805) (1) ]

Celui qui a donné délégation ou subdélégation peut très bien être condamné en même temps que le délégataire pour peu que le tribunal veuille souligner un manquement à l’obligation générale de sécurité.

De mon point de vue, il appartient notamment à celui qui a donné délégation de s’assurer que les plans d’action existent, que les calendriers de mises à niveau sont établis de façon à ce que les actions portant sur la sécurité, l’environnement, les procédures, les relations sociales… avancent concrètement, mais aussi que les moyens nécessaires pour ces plans d’action soient en phase avec les budgets correspondants. Il suffirait d’ailleurs que l’on puisse reprocher une indifférence de la hiérarchie supérieure, un manque de contrôle ou un manque de moyens pour ouvrir la voie à une condamnation.

Je ne partage pas l’opinion de ceux qui conseillent aux dirigeants de l’entreprise de « s’abstenir d’intervenir dans les questions de sécurité d’hygiène et de conditions de travail…» après qu’ils aient donné délégation. En effet, les juges considèrent souvent que le chef d’entreprise, s’il doit déléguer les fonctions et responsabilités qu’il ne peut assurer lui-même, n’a pas à s’en désintéresser totalement :

[ Ainsi, malgré une délégation de pouvoir, un chef d’entreprise a été considéré comme « co-auteur du délit », pour ne pas « s’être intéressé sérieusement aux questions de sécurité dans l’entreprise ». En effet, la condamnation éventuelle d’autres coupables qui avaient reçu délégation n’exclut jamais de facto celle du chef d’entreprise.

(Cassation de la chambre criminelle : 12 juin 1971- bull. crim.7) ]

Délégation lors de promotion, mutation ou embauche

La promotion, la mutation ou l’embauche d’un responsable sont des cas d’espèce où la délégation de pouvoirs doit trouver son expression naturelle. C’est le moment où l’on doit définir le rôle exact et ce que l’on attend du collaborateur. En conséquence, la délégation de pouvoir sera obligatoirement signée en même temps que le nouveau contrat de travail avec définition de la fonction, de l’autorité, des moyens et de la responsabilité effective.

Règle n° 12 : Délégation lors de promotion, mutation ou embauche

La délégation doit être établie dès la nomination d’une personne à un poste à responsabilité. Sa nomination (promotion, mutation, embauche…) ne doit être effective et annoncée qu’après l’acceptation de la délégation qui fait partie intégrante de la nomination et du contrat de travail.

La délégation est consentie nominativement à une personne désignée. Si le délégataire en question vient à démissionner ou à être muté ailleurs et qu’il soit remplacé, il s’agira alors d’établir obligatoirement une nouvelle délégation au profit du nouveau titulaire. Sans cela, la responsabilité remonte le plus souvent irrémédiablement à l’étage hiérarchique supérieur.

Le chef quel qu’il soit, dès lors qu’il aura délégué une partie de ses pouvoirs et responsabilités, devra s’assurer que le délégataire exerce bien ses pouvoirs et que la fonction déléguée est correctement remplie.

Je voudrais à cette occasion attirer l’attention sur la qualité essentielle que nous attendons et que nous devons exiger de la personne à qui nous déléguons nos pouvoirs et responsabilités.

Les qualités du délégataire

Que peut donc attendre une personne qui délègue ses pouvoirs à un subalterne ? Sans aucun doute qu’il s’acquitte des fonctions déléguées dans les meilleures conditions possibles, mais aussi qu’il rende des comptes sans cacher les difficultés rencontrées et qu’il sache demander de l’aide si nécessaire ! Cette exigence conduit à une règle sur le choix des personnes à qui l’on peut déléguer des responsabilités.

Règle n° 13 : La confiance

1°) Il est très précieux pour un responsable de savoir à coup sûr que, quand on ne lui dit rien, c’est que tout va bien et que les opérations se passent correctement. (Cela s’appelle la confiance !)

2°) Il faut qu’il soit certain que si quelque chose se met à déraper, il sera tout de suite averti avant que les choses ne s’enveniment ou que l’irréparable ne se produise.

3°) Sans l’exigence de savoir demander de l’aide en ne cachant pas les difficultés, la confiance et la délégation ne peuvent exister.

En un mot, on ne peut déléguer que si l’on fait confiance… et que l’on a confiance ! La confiance importante en temps normal dans l’entreprise, l’est encore davantage dans des situations à risques. Il n’y a pas pire que celui qui n’ose pas demander de l’aide :

[ Ainsi, Monsieur X…, chirurgien, a été condamné par la cour d’appel le 28 septembre 2006 à un an d’emprisonnement avec sursis et une forte amende ainsi qu’a deux ans d’interdiction d’exercice de la chirurgie pour blessures involontaires. Il lui est reproché d’avoir procédé à une intervention dans la précipitation, sans avoir tenu compte du caractère exceptionnel de la maladie et s’être entouré de conseils adaptés de confrères alors même qu’il n’avait jamais procédé à une intervention aussi complexe. Il en est résulté l’oubli de gestes opératoires majeurs en la circonstance, la nécessité d’une autre intervention et des dommages majeurs et irréversibles pour la patiente…. La Cour de cassation a rejeté le pourvoi, rendant la condamnation définitive.

(Cassation criminelle, 4 septembre 2007, 06-88012) (1) ]

Les personnes à qui on délègue, même si on leur fait confiance, peuvent aussi avoir des carences ou des moments de faiblesse. Comment faire confiance et déléguer, tout en assurant un certain contrôle, pour se rendre compte des insuffisances éventuelles d’un chef ou de ses problèmes de management ?

Au-delà des moyens de contrôles classiques ou du « reporting » sur lesquels nous reviendrons, il n’y a que deux recommandations essentielles complémentaires:

Règle n° 14 : Comment rester vigilant une fois la délégation donnée ?

1°) En gardant ses antennes grandes ouvertes et une sensibilité bien aiguisée qui permettent de relever les détails pouvant être révélateurs de dysfonctionnements, au-delà des évidences et des tableaux de bord.

2°) En préservant le droit de recours entre tous les échelons de la hiérarchie pour dire quand cela ne va pas et comment améliorer les choses. Si cela ne va toujours pas, alors N-1 est autorisé à prendre N par le bras et aller voir avec lui N+1 pour faire arbitrer le problème.

Enfin, le chef qui a reçu délégation doit, bien entendu, avoir en permanence le souci de la performance et des progrès.

Ci-après une fiche de synthèse distribuée à l’ensemble des directeurs, directeurs de filiales et chefs de service d’un groupe que j’ai dirigé pendant 8 ans, avec, spécifiquement pour cet ouvrage, quelques commentaires afin de donner au lecteur des explications complémentaires permettant de mieux appréhender les valeurs développées et mise en avant dans l’entreprise.

Règle n° 15 : Les qualités du délégataire

Il est attendu de tout cadre et de tout membre de la hiérarchie :

1°) Qu’il soit source d’union et de cohésion.

2°) Qu’il soit fiable, c’est-à-dire :

Capables de résoudre à son niveau le maximum de problèmes qui se présentent à lui et ce de façon durable ou, mieux encore, de les faire résoudre par ses subordonnés chaque fois qu’il y va de leur compétence. Il doit aussi chercher en permanence à les valoriser ;

▣ Qu’il rende compte des difficultés ou des problèmes rencontrés sans chercher à les dissimuler. Il faut qu’il sache demander de l’aide, mais qu’en aucun cas il ignore, n’ose relever ou s’attaquer à tout ce qui constitue un dysfonctionnement, même s’il n’est pas directement concerné.

3°) Qu’il soit source de motivation pour le personnel en sachant mettre en avant ses réussites et son succès.

La motivation et l’estime de soi ne sont ni spontanées, ni naturelles, elles viennent uniquement de ce que nous lisons dans le regard des autres.

4°) Qu’il soit porteur de dynamisme, de propositions, de progrès et… de bonne humeur.

5°) Qu’il ait le courage de reprendre positivement ou négativement le personnel en pointant qualités et défauts dans le but d’aller ensemble vers une plus grande efficacité et vers l’excellence !

▣ les règles n’admettent pas la transgression !

▣ savoir remercier et féliciter, c’est donner l’énergie nécessaire pour se dépasser.

« Quand on n’est pas exigeant, on est injuste ! »

« Ne pas dire les choses est une faute ! »

[III.]

Sécurité, accidents du travail et maladies professionnelles

Les accidents du travail constituent l’une des principales causes qui envoient les responsables d’entreprises ou les membres de l’encadrement devant les tribunaux. Ils sont fréquemment à l’origine de condamnations effectives des responsables, bien souvent de façon lourde. Pour tout ce qui concerne la santé et la sécurité au travail, la responsabilité pénale peut être engagée indistinctement sur les fondements et obligations du Code du travail ou du Code pénal mais aussi sur la base du Code de la Sécurité sociale.

D’une manière générale, comme pour les autres infractions, les juges ne rechercheront les sanctions prévues au Code pénal que dans la mesure où il y aurait absence de textes spécifiques issus du Code du travail susceptibles de s’appliquer aux faits incriminés.

Une constante du droit du travail, pour les questions relatives à l’hygiène et à la sécurité, est l’obligation de résultat qui incombe au chef d’entreprise en matière d’évaluation et de prévention des risques professionnels. Cette obligation est notamment mise en évidence dans la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002.

Pour bien comprendre l’importance de ce risque, il suffit de consulter les statistiques des accidents du travail. Cela permet de réaliser que leur seul nombre suffit à expliquer la multitude des mises en examen et des condamnations. Aucune branche professionnelle et aucun secteur d’activité ne sont à l’abri. Globalement, il y a eu par exemple en 2006 : 1,4 million d’accidents du travail en France dont 709 100 avec arrêt. Cela représente en moyenne 40 accidents avec arrêt par an pour 1 000 salariés.

Comment penser que les conséquences pénales ne puissent être lourdes lorsque l’on constate qu’il ya plus de 700 000 accidents du travail avec arrêt et

Accidents du travail par secteurs d’activité

(Source : CNAM pour France et DOM et INSEE)

qu’environ 1 400 personnes perdent la vie tous les ans de ce fait ! Si les accidents mortels de la route ont diminué de plus de 50 % en vingt ans alors que le trafic doublait dans le même temps, c’est bien loin d’être le cas pour les accidents du travail ayant entraîné la mort.

Les motifs de la mise en cause des responsables se répartissent en deux grandes catégories :

les infractions concernant la prise en charge et les formalités ;

les infractions relatives à l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail.

Infractions concernant la prise en charge et les formalités

Elles sont définies par les articles L.441-2 ainsi que R.441-1 à R441-9 du Code de la Sécurité sociale qui imposent certaines obligations incontournables pour l’employeur ou ses mandataires :

établir et adresser une déclaration d’accident sous 48 heures ;

remettre à la victime une feuille d’accident ;

en cas d’arrêt de travail, fournir une attestation des salaires pour la caisse primaire d’assurance-maladie ;

tenir un registre des accidents bénins ;

déclaration obligatoire à la CPAM du risque relatif au VIH ;

déclaration des risques de maladies professionnelles à la CPAM ;

obligation de déclaration des salariés mis à disposition ;

obligation de réalisation d’un PPHS (Plan de prévention hygiène et sécurité) pour toute intervention d’entreprise extérieure ;

établissement d’un document unique d’évaluation des risques pour toute entreprise, quelle que soit son activité ou sa forme juridique ;

effectuer des mises à jour annuelles (au minimum) de ce document unique ;

etc.

Il est indispensable d’insister particulièrement sur l’impératif d’établir le document unique précité sur l’évaluation des risques (selon l’art. L.4121-1 du Code du travail). En effet, ce document doit être tenu à la disposition des salariés de l’entreprise, du CHSCT, des délégués du personnel, du médecin du travail, de l’inspecteur du travail, des agents de prévention de la Sécurité sociale, de l’assureur de l’entreprise, des entreprises de travail temporaire ou des entreprises de travaux intervenant dans l’entreprise, du procureur de la République… en cas d’accident du travail. Il doit être revu et mis à jour dès que les conditions d’hygiène et de sécurité l’imposent, mais au moins et de façon obligatoire, une fois par an.

On comprend bien que ce document est devenu un des éléments clés de la condamnation pénale en cas d’accident. La seule absence ou non-conformité de ce document fait encourir une peine de 1 500 à 3 500 € d’amende au dirigeant. En cas d’accident, cette peine est portée à 1 an d’emprisonnement et/ou 15 000 € d’amende plus les dommages et intérêts. Cette peine est triplée en cas d’incapacité de travail supérieure à 3 mois. Il peut également s’y rajouter le délit d’entrave c’est-à-dire : 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende.

Règle n° 16 : Le document unique d’évaluation des risques

Il est absolument impératif d’établir pour toute entreprise le document unique sur l’évaluation des risques conformément aux Articles L.4121-1 et suivants du Code du travail et de le mettre à jour au moins une fois par an. Celui qui ne le fait pas s’expose à une condamnation pénale singulièrement lourde, surtout en cas d’accident.

Infractions relatives à l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail

Les articles L.4311-3 ainsi que L.4311-7 et suivants du Code du travail stipulent les obligations de sécurité et de conformité des matériels et installations. Tout manquement à ces obligations tombe sous le coup de la loi et engendre la poursuite pénale des responsables identifiés.

Ces infractions sont particulièrement nombreuses et les motifs des condamnations touchent de multiples domaines :

absence de protections : barrières, garde-corps, cale-pieds, carters… ;

vétusté et/ou non-conformité des machines et matériels ;

protections non conformes ou inefficaces contre tout élément en mouvement… défaut d’arrêt d’urgence ;

vétusté et non-conformité des bâtiments et installations ;

non-conformité des engins de levage et de manutention, des matériels sous pression, des installations électriques… ;

vêtements et équipements de la personne non conformes (habits de travail, masques, gants, chaussures, casques, protections auditives, lunettes, harnais, etc.) ;

défaut de vérification annuelle obligatoire des installations, matériels et machines (matériels et réseaux électriques, sous pression, moyens de levage et de manutention, etc.) ;

formations techniques insuffisantes et non sensibilisation aux risques.

risques chimiques, poussières, ventilations insuffisantes… ;

risques liés aux mouvements répétitifs, aux bruits… ;

etc.

Lorsqu’elles se limitent à des amendes, les différentes condamnations qui peuvent être prononcées sont, le plus souvent, à multiplier par le nombre de salariés concernés par l’infraction ce qui peut quelquefois, avec le cumul, aboutir à des montants tout à fait considérables.

Ces amandes peuvent être assorties de délais stricts et contrôlés pour remédier à une situation à risque. Il s’agit couramment de travaux de mise en conformité de machines ou d’installations avec les normes réglementaires qui leur sont applicables. Le plus souvent, dès qu’il y a blessure ou homicide involontaire par inattention ou par imprudence, il s’ajoute à l’amende une peine de prison avec sursis.

Enfin, en cas de récidive, la loi prévoit des peines qui peuvent aller jusqu’à 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende pour le responsable et la fermeture totale ou partielle de l’installation ou de l’établissement concerné, laquelle peut s’appliquer de façon temporaire ou quelquefois définitive.

Lorsqu’elles concernent les risques causés à autrui, les condamnations encourues sont de 15 000 € d’amande et de 1 an d’emprisonnement. Il s’agit de « la mise en danger d’autrui » selon l’article 223-1 du nouveau Code pénal qui s’applique lorsqu’il y a non-respect d’une règle de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou les divers règlements.

Il n’est pas nécessaire qu’il y ait eu un accident, un incident ou un dommage pour que l’infraction soit reconnue. Le seul non-respect de la règle est constitutif de l’infraction. Par exemple ; la seule absence de garde-corps sur un immeuble en construction est un délit… tout comme l’absence de protection (gants, lunettes, chaussures de sécurité, protections auditives…) lorsque le travail effectué représente un risque spécifique.

Lorsqu’il s’agit de blessure involontaire, la peine encourue est de 3 ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende si l’incapacité de travail de la personne accidentée est d’une durée supérieure à 3 mois. Pour une incapacité de moins de trois mois, la peine est ramenée à 1 an et 15 000 € d’amende.

Pour le cas d’homicide involontaire, résultant d’un décès causé par maladresse, imprudence, négligence ou non-respect des règles de sécurité prévues par les textes, la condamnation peut être de 45 000 € d’amende et 3 ans d’emprisonnement.

Cette peine peut être portée à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 € d’amende si l’infraction est jugée être la résultante d’un manquement dit « délibéré » à une règle de prudence ou de sécurité.

Les statistiques des condamnations de membres de la hiérarchie sur des questions relatives à l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail sont données ci-après. Il s’agit des statistiques du ministère de la Justice dont nous prenons ici des valeurs moyennes afin de donner une représentativité sur les condamnations annuelles.

Sur un an il y a en moyenne 850 condamnations pénales pour des questions d’hygiène et de sécurité auxquelles s’ajoutent les condamnations plus administratives pour ces mêmes questions. Soit en moyenne 1 425 condamnations par an.

Répartition des 1 425 condamnations moyennes en France

Une étude particulière montre que sur 245 condamnations spécifiques, il y a eu 53 condamnations à des peines d’emprisonnement dont une bonne partie avec sursis. Les autres peines sont essentiellement des amendes.

Il en ressort qu’en moyenne 22 % des peines prononcées le sont avec emprisonnement !

Une des conséquences directes pour l’entreprise de la condamnation au pénal d’un membre de la hiérarchie, est que celle-ci peut être constitutive de la faute inexcusable de l’employeur. Elle entraînera du même coup une majoration des cotisations versées par l’employeur à la CPAM pour l’ensemble des salariés et ces majorations peuvent être conséquentes.

Cette cotisation complémentaire qui peut être demandée à l’employeur est prévue par l’article L.242-7 du Code de la Sécurité sociale. Elle peut être perçue sur une durée de vingt ans et peut atteindre au maximum 50 % de la cotisation normale ou 3 % des salaires servant de base au calcul de cette cotisation, ce qui est considérable.

[ Ainsi, suite au décès de Monsieur X…, salarié, victime d’un accident du travail, la société Y… qui l’employait a été condamnée à payer à la Sécurité sociale une cotisation supplémentaire accidents du travail de 1,44 % de la masse salariale pendant une durée de 3 ans et demi afin de compenser la rente majorée attribuée à la veuve. Le pourvoi en cassation pour modification et assouplissement de la décision a été rejeté.

(Cassation civile, 20 juin 2007, pourvoi 06-13653) (1) ]

Soulignons qu’ici les 1,44 % ne concernent qu’un accident du travail. Cela démontre que les 3 % peuvent être très rapidement atteints dès qu’il y a plusieurs accidents dans une entreprise, ce qui est hélas courant.

Dans tous ces cas, la jurisprudence de la Cour de cassation confirme que le chef d’entreprise « est tenu de veiller personnellement et à tous moments » à l’exécution des prescriptions réglementaires mais qu’en outre il se doit de prendre toutes les dispositions nécessaires pour satisfaire à une « obligation générale de sécurité ». Nous verrons que cette notion « d’obligation générale de sécurité » est constamment présente dans la jurisprudence et qu’elle constitue l’un des fondements de la condamnation des responsables.

Il convient de rappeler ici que par extension la responsabilité pénale concerne aussi les constructeurs des matériels ou d’installations qui seraient mis en cause dans l’accident. Ils peuvent, eux aussi, se voir condamnés au pénal. Bien entendu, comme nous l’avons dit, toute personne détentrice d’une délégation (ou d’une subdélégation) de pouvoir et exerçant dans la sphère de responsabilité ou l’accident s’est produit est susceptible d’être mise en cause.

Cas d’intervention d’entreprises extérieures

La responsabilité du chef d’entreprise ou des délégataires pourra également être mise en cause lors de l’intervention d’entreprises extérieures. Même si chaque entreprise reste responsable de l’application des règles de sécurité à son propre personnel, il est obligatoire pour le responsable de l’entreprise utilisatrice d’assurer la coordination, l’information et les mesures de prévention nécessaires . Il doit établir un document (PPHS pour Plan de Prévention Hygiène et Sécurité) qui atteste des informations données à l’entreprise intervenante au sujet des risques encourus par son personnel et des mesures particulières ou protections qu’il convient d’utiliser ou de porter. Il est en effet indispensable que l’entreprise utilisatrice attire l’attention des intervenants extérieurs sur les risques spécifiques à l’activité de l’entreprise et à la configuration des installations, des machines et des lieux. Ainsi :

[ Monsieur X… a été « condamné pour homicide involontaire par la cour d’appel de Paris à 4 mois d’emprisonnement avec sursis plus 29 000 € d’amendes diverses et elle a prononcé sur l’action civile ». Il a été reproché un « manquement à l’obligation de sécurité prévue par la loi au titre de l’obligation de prévention des dangers spécifiques pour une entreprise extérieure » certains documents n’avaient pas été remplis. Le plan de prévention est apparu incomplet relativement à certains travaux électriques qui ont engendré l’accident. Le pourvoi en cassation a été rejeté, rendant la condamnation définitive.

(Cassation criminelle, 11 mars 2008, pourvoi 07-85107) (1) ]

Il convient de porter une attention particulière à cette notion « d’obligation générale de sécurité » définie par la Cour de cassation et confirmée par la jurisprudence. En effet, elle passe outre la nécessité pourtant légale de la faute personnelle pour être condamné. Ainsi, le tribunal peut considérer que le seul fait de la survenance de l’accident démontre que le chef d’entreprise ou son représentant par délégation a manqué à « l’obligation générale de sécurité »… puisque l’accident a pu se produire ! Position discutable peut être, mais imparable quant à ses conséquences sur le justiciable.

C’est ainsi que je me suis vu condamné à titre personnel dans une triste affaire d’accident du travail après avoir été relaxé par le tribunal correctionnel et la première cour d’appel, puis condamné par la deuxième cour d’appel : il n’y avait rien à reprocher directement au dirigeant que j’étais, mais le jugement de la deuxième cour d’appel précisait que :

[ « Bien que l’on ne puisse reprocher aucun manquement aux règles de sécurité et de conformité des matériels… Si cet accident a pu se produire, c’est parce que le chef d’entreprise n’a pas été capable de mettre en œuvre ou d’imaginer des solutions qui auraient pu permettre de l’éviter ! » ]

Le président du tribunal ne s’est d’ailleurs pas caché en séance pour me dire de façon explicite que, même si l’on n’avait rien à me reprocher, j’étais au moins coupable d’une chose, c’était de n’avoir pas donné délégation au directeur technique ou au responsable d’atelier. Il considérait que dans une entreprise de 700 personnes avec plusieurs sites, je ne pouvais pas être suffisamment près des problèmes… et il avait raison. Même si cela n’aurait sans doute rien changé au final sur le déroulement de l’accident, j’aurais dû formaliser des délégations qui auraient davantage responsabilisé les acteurs du terrain.

J’ai connu un autre accident douloureux dans une société différente que je dirigeais seulement depuis quelques mois. Je souhaite l’expliciter car il est également exemplaire. Un ouvrier du service de production eut la jambe gravement endommagée avec de multiples fractures car elle fut prise dans un gros ventilateur d’extraction de vapeurs. Une personne du service entretien avait oublié de remonter immédiatement la protection grillagée du ventilateur après une intervention de maintenance.

Au-delà de l’inacceptable d’une telle situation et du traumatisme insupportable pour la victime, que s’est-il passé ensuite ?

Précisons qu’ici le responsable de la maintenance avait une réelle délégation de pouvoir. J’ai provoqué alors une réunion en interne afin que l’on analyse ce qui s’était passé et prenne des mesures pour rendre à l’avenir ce type d’accident impossible. En parallèle, j’ai sanctionné tout de suite les responsables et demandé une procédure de contrôle systématique sur ce type d’intervention. Lorsque la direction du travail a mené son enquête sur l’accident, elle n’a pas jugé utile d’entreprendre de procédure à l’encontre de l’entreprise ou de l’un de ses responsables. Ils ont sans doute conclu que la direction de l’entreprise avait fait son travail en prenant des mesures techniques pour éviter que ce type d’accident ne se reproduise, mais aussi en sanctionnant lourdement les responsables de la négligence. La délégation et l’entreprise ayant joué leur rôle, l’action en justice ne leur est pas forcément parue nécessaire. Cela a peut-être permis d’éviter qu’une sanction ne vienne de l’extérieur, par la justice, ou que l’on reproche à l’entreprise et à ses responsables de ne pas faire leur travail. Il convient cependant de préciser qu’une plainte aurait pu émaner de la victime elle-même ou de sa famille.

Sécurité et accidents : comment faire face

Il est clair qu’en ce qui concerne les accidents du travail, tout comme pour les accidents de la vie courante, le risque zéro n’existe pas. Cependant, entre un certain laxisme ou une politique d’entreprise volontariste et responsable, le risque peut être considérablement réduit et divisé peut-être par cinq voire plus dans certaines circonstances.

Trois grands facteurs vont influer très directement sur le niveau de risque d’accidents et de sécurité dans l’entreprise. Ces facteurs seront également décisifs sur la sécurité des personnes et corrélativement sur l’éventualité pour les dirigeants ou l’encadrement de se trouver confrontés à un appel en responsabilité pénale devant les tribunaux.

Au-delà des statistiques d’accidents du travail et du risque pour l’encadrement de se retrouver devant un tribunal, ce qui est enjeu, c’est prioritairement l’intégrité physique ou la santé des personnes et les drames humains que l’accident, le plus souvent, engendre.

C’est bien avec cet esprit et contre ce fléau qu’il convient d’abord de se battre. La réduction du risque pénal sera la conséquence heureuse de cet engagement : réduire les risques d’accidents du travail.

Les trois facteurs qui influent de façon significative et souvent décisive sur le risque et la probabilité d’accident sont :

la conformité des matériels et installations ;

les procédures, modes opératoires et formations ;

l’ambiance de travail et le climat social dans l’entreprise.

Il ne faut cependant pas oublier les accidents de trajet qui sont assimilés à des accidents de travail dès lors qu’il s’agit du trajet habituel entre le domicile et le lieu de travail. Les trajets ou déplacements effectués pour le compte de l’entreprise, notamment en mission, pour se rendre chez les clients ou les partenaires de l’entreprise, sont également pris en compte en cas d’accident de la circulation.

Conformité des matériels et installations : solutions

Dans les entreprises industrielles ou de construction, ce facteur est le plus souvent déterminant dans la survenance des accidents du travail. Il sera par conséquent déterminant aussi dans les motifs utilisés par les parties civiles ou les magistrats pour la mise en examen et la condamnation pénale éventuelle des responsables. Ainsi, la condamnation à de fortes amendes, à des peines d’emprisonnement ferme ou avec sursis est fréquemment prononcée. Les attendus des jugements et des condamnations sont hélas toujours les mêmes :

machines et matériels non conformes à la réglementation applicable ;

installations défectueuses ou non-conformes ;

absence de protection efficace… de garde-corps… de carters… ;

protections existantes enlevées et non remises en place ;

absence de protections individuelles ou protections inadaptées ;

défauts d’isolation, de contrôle ;

procédures inexistantes ou inadaptées ;

manque de formations à l’utilisation des matériels et installations ;

vêtements de travail ou équipement de la personne inappropriés ;

systèmes de sécurité insuffisants ou hors service ;

etc.

Ainsi par exemple :

[ La cour d’appel de Caen a condamné Monsieur X… à « 6 mois d’emprisonnement avec sursis et 5 000 € d’amende pour blessures involontaires de Monsieur Y..., salarié, et pour infraction à la réglementation sur la sécurité des travailleurs ». Monsieur Y… travaillait sur une toupie à bois pour usiner un cadre de fenêtre. Après avoir enlevé le système d’entraînement pour exécuter un travail « arrêté », sa main a été emportée par la machine et il a dû subir l’amputation de deux doigts. « La cour a relevé que la machine n’était pas équipée pour ce travail “arrêté” d’une butée réglable, comme demandé dans le rapport de l’inspecteur du travail lors d’un précédent accident ». La machine n’était donc « pas conforme aux dispositions de l’article R.233-11 du Code du travail ».Le pourvoi de Monsieur X…. a donc été rejeté.

(Cassation criminelle, 20 mars 2007, pourvoi 06-80976) (1) ]

Le chef d’entreprise, le directeur, le chef de service ou le chef de chantier, porteurs d’une délégation ou non, ont cependant bien souvent beaucoup de peine à s’assurer que le parc de matériel et les installations dont ils ont la responsabilité sont en conformité en tous points avec la réglementation en vigueur. Comment alors procéder ? En sériant les problèmes car on ne peut pas tout voir ni tout régler en même temps, surtout lorsqu’un certain laxisme existait auparavant.

Machines et matériels

Dans la réglementation (Voir INRS – Web – « mise en conformité des machines »), il est précisé que :

[ « Les équipements de travail mis en service à l’état neuf avant 1993 doivent être conformes aux prescriptions techniques fixées par les articles R.233-15 à R.233-30 du Code du travail ». Après le 15 janvier 1993, un délai de 4 ans a été accordé pour cette mise en conformité, soit jusqu’en janvier 1997. Certaines branches d’activité, notamment celles utilisant des installations conséquentes et des matériels lourds ont obtenu des délais jusqu’en janvier 2001. ]

Bien entendu, les matériels plus récents doivent répondre aux prescriptions techniques et de sécurité qui leur sont applicables à la date de leur commercialisation car la réglementation continue à évoluer. Tout ceci pour dire que les tribunaux considèrent qu’aujourd’hui tout le parc de machine français doit être conforme à la réglementation ce qui est, hélas, encore loin d’être le cas pour de multiples raisons : négligences, méconnaissance de la réglementation, difficultés financières et manque de moyens, vétusté d’installations qui ne peuvent être renouvelées, mauvaise appréciation des risques, interprétations erronées de la réglementation ou des normes en vigueur, impossibilité de mettre en conformité, etc.

Vu la complexité des textes, sauf si l’entreprise dispose de spécialistes, il est indispensable de se faire aider par un organisme de contrôle agréé qui précisera la conformité des matériels ou, dans le cas contraire, indiquera les travaux à réaliser pour y parvenir. Précisons, que de ne pas procéder à des travaux de mise en conformité demandés par l’administration ou lors de contrôles vous exposerait en cas d’accident à de très lourdes peines. Les pires condamnations sont celles qui découlent d’accidents alors que le responsable était conscient du risque ou de la non-conformité et qu’il a fait preuve de négligence :

[ Ainsi, la cour d’appel d’Amiens a condamné Monsieur X… à 30 mois d’emprisonnement dont 24 mois avec sursis (soit 6 mois fermes) pour homicide et blessures involontaires, mise en danger d’autrui, infractions à la réglementation relative à la sécurité des travailleurs, infractions aux règles concernant l’exploitation d’installations classées quant à l’élimination des poussières. Il n’avait pas obtempéré à la mise en demeure pour l’élimination des poussières dans un silo suite à deux contrôles de la DRIRE. Ce manquement et ce défaut de nettoyage régulier ont été considérés comme étant à l’origine de l’explosion mortelle.

(Cassation criminelle, 22 novembre 2005, pourvoi 05-80282) (1) ]

Attention, il appartient aux responsables, dans les entreprises, de s’assurer que ce travail de mise en conformité a bien été réalisé en temps et en heure et que ces mises en conformité restent opérationnelles et efficientes dans le temps (protections, coupes circuits, sécurités, carters de protection, arrêts d’urgence, consignes d’intervention, procédures, formations systématiques…).

Les procès-verbaux de conformité doivent avoir été établis pour tous les matériels et installations. Dans le cas contraire, il s’agit de procéder à un inventaire en vu de les faire réaliser. La responsabilité pénale des dirigeants ou des cadres délégataire est très directement engagée en cas de manquements.

Voici une liste non exhaustive des principaux organismes : les APPAVES, l’AIF, Norisko, Socotec, IRH, Véritas, et différents bureaux techniques de contrôle nationaux, locaux ou régionaux, tout aussi compétents et quelquefois moins chers pour les mêmes prestations. La liste est disponible auprès des DRIRE de chaque région. Nous vous invitons à faire des comparatifs sur les prix mais aussi sur le sérieux et la clarté des remarques et des documents remis.

Il s’agit de choisir le contrôleur qui prendra clairement position sur les défauts constatés et ce qu’il faut faire. Il vous appartiendra ensuite de procéder ou de faire procéder à la mise en conformité des matériels. Si vous n’avez pas les coudées franches pour investir, vous devez impérativement faire remonter l’urgence de la mise en conformité à la direction générale de l’entreprise, et établir avec elle (ou lui proposer) un programme des travaux dans les meilleurs délais possibles et tenant compte des finances de l’entreprise.

Un courrier devra alors être expédié impérativement à la DDTE (Direction Départementale du Travail et de l’Emploi) et à l’inspecteur du Travail en leur précisant le montant et le calendrier des travaux entrepris pour la mise en conformité des matériels. En parallèle et en anticipation de cet envoi, une demande de rendez-vous sera initiée afin d’expliquer de vive voix ce manquement et de faire « accepter » le calendrier par la DDTE, ou d’en modifier certains points, selon leurs remarques. Il va de soi que ce sont les machines et matériels les plus dangereux qui devront être traités en priorité. Il s’agira alors d’arrêter tous les matériels non conformes qui peuvent l’être. Respecter ensuite scrupuleusement le calendrier proposé tout en mettant en place des procédures opératoires particulières provisoires pour diminuer les risques sur les matériels qui ne peuvent être mis hors service, en attente de leur mise en conformité.

« L’acceptation » non officielle éventuelle de ce calendrier de mise en conformité par la DDTE ne dédouane pas pour autant l’entreprise et ses responsables de leur responsabilité pénale en cas d’accident avec des machines et matériels non conformes, puisque les délais légaux sont dépassés. Toutefois, si un accident intervenait alors que les travaux de mise en conformité sont en cours mais inachevés, le directeur ou le chef de service qui aurait procédé de la sorte serait en bien meilleure posture devant ses juges que celui qui aurait simplement fait le gros dos en ignorant le problème.

Il y a même de fortes chances pour que la responsabilité pénale du directeur ou du chef de service, nouvellement arrivé à son poste (même avec délégation), ne soit pas retenue mais reportée sur la direction de l’entreprise ou sur le prédécesseur du responsable, s’il s’avère que le nouveau venu a tout mis en place pour redresser une situation de laisser-aller précédente dont il n’était pas responsable.

On notera au passage que cette position des magistrats illustre la volonté de voir la hiérarchie supérieure constamment impliquée dans les questions de sécurité. Il est donc indispensable d’avoir cette démarche volontariste de mise en conformité planifiée. Non seulement pour se protéger pénalement, mais aussi, bien entendu, pour éviter d’abord que l’irréparable ne se produise : l’accident.

Voyons maintenant ce qu’il en est des installations techniques générales et des réseaux.

Conformité des installations

Il s’agit ici des installations électriques, réseaux de connexion divers, eau, gaz naturel, air comprimé, vapeur, eau chaude ou surchauffée, oxygène, hydrogène, azote, ammoniaque, fluides divers…

Mais aussi des moyens de manutentions, palans, câbles, ponts roulants, chariots de manutention, chariots filoguidés, robots de manutention, grues et engins de levage, nacelles, chaudières et appareils ou réservoirs sous pression… Sans oublier les questions d’isolation, de couvertures, de flocage, d’amiante…

Pour toutes ces installations, des contrôles périodiques sont obligatoires par des organismes agréés (voir liste ci-dessus). Certains contrôles obligatoires sont annuels : circuits électriques, réseaux sous pression, engins de levage et manutention… D’autres peuvent être plus espacés : essais sous pression des réservoirs et chaudières tous les 5 ou 10 ans, structures des ponts roulants…

La particularité de ces contrôles réside dans le fait que les installations et matériels vieillissent ou subissent des agressions au cours de l’exploitation. Ce qui était correct l’année précédente peut être non conforme l’année qui suit. Par exemple : défaut d’isolation électrique, protection contre les surintensités inadaptée vu l’accroissement de puissance appelée, câble électrique abimé, fuite de vapeur, tuyauterie détériorée, vannes « fuyardes », ballon sous pression qu’il faut ré-éprouver, manilles ou élingues de levage abimées, câbles endommagés, fin de course ou arrêt d’urgence détérioré, etc. Il y a forcément après chaque contrôle annuel obligatoire des pages et des pages de remarques.

Ici aussi, le recours à des organismes qualifiés et agréés, est indispensable. Le problème essentiel pour le responsable résidera dans la multitude des rapports et informations qui vont lui parvenir et qu’il devra traiter. Un rapport de contrôle électrique pour une usine simple d’une centaine de personnes comportera une cinquantaine de pages avec fréquemment plusieurs dizaines de remarques ! Il en sera de même pour les rapports relatifs aux appareils sous pression, aux engins de levage et de manutention…

J’ai vu trop souvent ces rapports s’empiler sur les bureaux sans que les responsables ne trouvent le temps de les exploiter et de faire remédier aux nombreuses non-conformités ou remarques relevées lors des visites. Sans le savoir, sans le vouloir, ils allument alors la mèche de la bombe qui risque de leur exploser au visage à la première occasion. Cela commence par l’accident, quelquefois gravissime, qui résulte de cette inconséquence et provoque un drame humain : un blessé, parfois même un mort.

Lorsque l’accident survient, l’inspecteur du travail et les enquêteurs de la police ou de la gendarmerie ne manquent pas de demander qu’on leur fournisse ces rapports obligatoires. Ils peuvent le plus souvent constater que le responsable n’a pas remédié à toutes les non-conformités qui avaient pourtant été signalées.

La faute inexcusable est alors patente s’il y a lien de cause à effet entre une non-conformité et l’accident, conduisant le délégataire à une condamnation lourde, quelquefois même jusqu’à la prison ferme comme nous l’avons vu précédemment, ou avec sursis si les choses sont moins graves. Par exemple :

[ La cour d’appel de Riom a condamné « pour homicide et blessures involontaires Monsieur X…, directeur d’une usine chimique, à une peine de 2 ans d’emprisonnement avec sursis, 20 000 € d’amende et aux intérêts civils ». La condamnation fait suite à 2 explosions successives sur une installation. La première, sans dommage, ayant entraîné une rupture de flexible et une accumulation de gaz déclenchant peu après la deuxième explosion. « L’origine de l’accident a été attribuée à une vanne défectueuse, difficile à fermer, qui était restée ouverte. Or, cette anomalie avait été signalée dans un rapport à l’occasion d’un incident précédent et il n’y avait pas été remédié. De plus, les 3 ouvriers et le contremaître qui intervenaient sur l’installation apparaissaient insuffisamment formés et de ce fait le processus d’intervention n’était pas approprié : temps de chauffe trop long, vanne restée ouverte, temporisation pas respectée, cuve déboulonnée trop tôt… ».Le pourvoi en cassation a été rejeté, rendant la condamnation de Monsieur X… définitive.

(Cassation criminelle, 26 juin 2007, pourvoi 06-85499) (1) ]

Pour la conformité des matériels et installations, il est impératif de fixer une façon de faire qui doit être rigoureusement respectée. Il devient alors indispensable et vital de déléguer efficacement aux responsables locaux ou aux spécialistes de ces questions (notamment le service de maintenance)… ou bien de s’adresser à des entreprises extérieures pour la réalisation des travaux, et de contrôler ensuite en exigeant la mise en place rigoureuse d’un planning pour le suivi de ces questions.

Règle n° 17 : Cas de retards importants dans la mise en conformité

1°) Faire un inventaire des points à traiter en se faisant aider par un organisme de contrôle agréé.

2°) Établir un programme et un calendrier des travaux à réaliser selon les possibilités financières de l’entreprise et le présenter à la DDTE. Respecter scrupuleusement le programme et le calendrier.

3°) Pour les contrôles annuels et pluriannuels obligatoires des installations, procéder aux travaux nécessaires au fur et à mesure avec un responsable par type de travaux (électriques / sous pression / manutention / etc., sans se laisser submerger en accumulant les rapports de contrôle non exploités.

Pour les nouvelles machines ou les nouvelles installations, la règle à adopter est alors beaucoup plus simple mais elle ne doit souffrir aucune exception ni concession. La rigueur s’impose.

Règle n° 18 : Machines ou installations nouvelles

1°) Toute nouvelle machine ou installation, tout nouveau bâtiment fera l’objet lors de la commande d’une exigence de conformité aux lois et règlements en vigueur et notamment au niveau de la sécurité et des conditions de travail.

2°) Un certificat de conformité lors de la réception sera exigé. Il devra être établi par un organisme de contrôle indépendant, agréé par l’État (voir liste plus haut).

Attention, il ne faut pas se satisfaire d’une auto-certification !

3°) La réception définitive sera conditionnée, entre autres, à l’établissement de ce certificat de conformité et à la levée définitive de toutes les réserves éventuelles.

Examinons maintenant le deuxième facteur influent sur les accidents du travail et la responsabilité pénale qui s’y rattache.

Procédures, modes opératoires et formations

Sur ce point, les juges sont particulièrement pointilleux et je vois mal comment nous pourrions le leur reprocher. Là aussi, les condamnations sont fréquentes dans lesquelles le chef d’entreprise ou un délégataire se voit mis en cause pour avoir placé à un poste de travail une personne qui n’a pas reçu les instructions ou la formation « suffisante » pour le poste de travail incriminé.

Les attendus peuvent être discutables dans l’appréciation qui est quelquefois faite de façon très arbitraire (souveraine disent les juges…) sur ce qui était nécessaire, ce qui ne l’était pas, ou ce qui relèverait éventuellement de la faute personnelle ou de la maladresse du salarié sur le poste de travail.

Il appartient à l’accusé, avec l’aide de son avocat, de faire la preuve de ce qu’il affirme et de démontrer que les instructions ou la formation et l’expérience étaient suffisantes pour le poste incriminé. Malheureusement, il ne manque pas de cas où un accident survient précisément dès que le titulaire du poste a cédé sa place à un nouvel arrivant (CDD, intérimaire ou prestataire…). Il est alors difficile, voire impossible de prouver que la formation et les instructions ont été suffisantes. Sauf à prodiguer une formation incontestablement adéquate et habituelle pour le poste ou la machine concerné, sanctionnée par la signature de l’intéressé. Par exemple :

[ Monsieur Y… a été « condamné à 3 mois de prison avec sursis et 5 000 € d’amendes diverses » par la cour d’appel de Lyon pour blessures involontaires à un salarié, Monsieur X… intérimaire, qui effectuait une mission de remplacement. Celui-ci avait été blessé sur une plieuse soudeuse. Le tribunal a estimé que « Monsieur X… n’avait pas reçu en même temps que sa formation au poste de travail, une formation spécifique à la sécurité et qu’aucune personne n’avait été désignée pour veiller au respect des règles de sécurité ». Le pourvoi en cassation de Monsieur Y… a été rejeté, confirmant la condamnation.

(Cassation criminelle, 20 mai 2008, pourvoi 08-80896) (1) ]

Deux règles s’imposent alors :

Règle n° 19 : Notice d’utilisation et de sécurité

1°) Toute machine ou poste de travail doit faire l’objet d’une notice d’utilisation et de sécurité qui met en évidence la façon de faire pour obtenir le résultat escompté, mais aussi les dangers qu’elle représente et les règles de sécurité qu’il convient de respecter lors de son utilisation ou de sa maintenance. (Ne pas oublier l’équipement de protection de la personne)

2°) Tout utilisateur de cette machine ou nouvel arrivant sur le poste de travail doit lire la notice d’utilisation et de sécurité, recevoir les explications nécessaires du titulaire du poste ou d’un supérieur hiérarchique et émarger un registre ou une fiche qui atteste de cette prise de connaissance. Il doit être ensuite accompagné par une personne expérimentée lorsqu’il débute au nouveau poste de travail.

3°) Les carters de protection, grilles… doivent engendrer l’arrêt de la machine lorsqu’on les enlève ou les ouvre… s’assurer périodiquement du bon état de marche de toutes les sécurités.

L’impératif de respect des normes et des règles de sécurité ne s’adresse pas qu’au seul milieu technique et industriel mais à tous les milieux professionnels.

Règle n° 20 : Incidences sur le plan de formation

1°) Des formations conséquentes ou des expériences spécifiques peuvent être nécessaires pour certains postes de travail ou l’utilisation de certaines machines ou matériels. Un document d’entreprise ou du poste doit préciser ce qui est nécessaire.

2°) Il appartient au responsable du service de s’assurer que suffisamment de personnes sont formées pour ces postes de façon à ne pas devoir mettre dans l’urgence des personnes non suffisamment formées (à prévoir dans le plan de formation).

3°) De façon plus générale, et cela vaut également pour les postes de techniciens, les postes administratifs et de gestion, de management… Il ne doit jamais y avoir qu’une seule personne capable de tenir un type de poste ou d’assurer une certaine fonction.

La polyvalence des personnels doit prévenir la rupture de compétence et l’incapacité d’assurer la continuité du service.

Du reste, il ne peut y avoir dans l’entreprise une personne qui détienne seule un certain type de savoir. C’est une question stratégique vitale. On ne peut prendre le risque de perte irrémédiable de compétence, simplement parce qu’une personne clé viendrait à démissionner ou à être malade… ou à faire un certain chantage parce qu’elle seule détient ce savoir-faire !

Nous en arrivons maintenant au troisième facteur influent sur les accidents du travail dont il faut se préoccuper.

Prendre soin de l’ambiance de travail et du climat social dans l’entreprise

Contrairement aux deux facteurs influents précédents, l’ambiance de travail et le climat social n’ont jamais été, à ma connaissance, utilisés par les juges comme justifiant une condamnation. Cependant, il est indéniable que ce sont les entreprises (ou les services de l’entreprise) qui ont les ambiances de travail et les relations sociales les plus détestables qui ont de la même manière les taux d’accidents du travail les plus élevés.

Je vous propose ainsi non pas une règle mais un constat incontournable :

Le taux de fréquence des accidents du travail et l’absentéisme sont à corréler avec le type d’activité de l’entreprise. Cependant, pour une même activité, l’entreprise qui a les taux d’accident du travail et d’absentéisme les plus bas est celle ayant le meilleur climat social, le meilleur management, et par conséquent les meilleurs résultats !

N’oublions pas que les entreprises qui ont des taux de fréquence et de gravité des accidents du travail élevés, coûtent forcément plus cher à la collectivité et à la Sécurité sociale. La CRAM est donc fondée à augmenter leurs cotisations au titre des accidents du travail. Cette augmentation peut handicaper fortement l’entreprise au niveau économique. Elle peut atteindre, nous l’avons vu, 3 % de la masse salariale !

Que dire alors du climat social de l’entreprise, comment obtenir un climat favorable et mobilisateur ? Nous avons déjà présenté en début d’ouvrage les qualités que le chef est en droit d’attendre du délégataire. Cette exigence et cette rigueur nécessaires sont déjà des éléments de base incontournables qui vont concourir très largement à la qualité des relations dans l’entreprise et donc à son climat social⁶.

Passons maintenant aux questions relatives aux risques que représentent l’alcoolisme ou les stupéfiants.

La question de l’alcool et des drogues au travail : comment réagir ?

L’INPES constate que, sur les douze derniers mois de l’enquête qu’ils ont menée en 2007, 38 % des DRH questionnés ont rencontré des problèmes avec leurs salariés liés à l’alcool. En parallèle, 7 % d’entre eux ont rencontré des problèmes liés au cannabis et 11 % à d’autres drogues. Il convient donc d’être aussi très vigilant par rapport à ce risque qui engage de la même manière la responsabilité de l’employeur et celle de l’encadrement. Malheureusement, des tests simples comme l’alcootest n’existent pas encore pour les drogues. Il faut avoir recours à la prise de sang pour apporter une preuve incontestable. Or, comme cela ne peut être imposé facilement, le chef d’entreprise doit faire intervenir si nécessaire le médecin du travail et exiger de lui que soient menées les investigations et actions requises.

La question de l’alcool reste néanmoins la plus préoccupante et bien des DRH avouent être démunis face à ce problème. 62 % des entreprises de plus de 50 salariés disent être confrontées à des problèmes d’alcool avec leurs salariés (2). L’enquête récente de l’INPES (Institut National de Prévention et d’Éducation pour la Santé), montre qu’un salarié sur dix avoue boire régulièrement de l’alcool au travail et que 45 % des DRH se sentent démunis par rapport à ce problème.

Sources de préoccupations des entreprises (en % par thème)

(Source : BVA Opinions [Les Échos])

Là aussi, il faut être très clair et préciser que c’est à l’employeur - et uniquement à lui - de s’assurer que ses salariés sont en état physique et moral de travailler. C’est à lui de refuser les boissons alcoolisées sur le lieu de travail et à lui encore d’arrêter si nécessaire un salarié qui ne serait pas en état de travailler pour ébriété. Il appartient aux employeurs de prendre des mesures dans ce sens, notamment au moyen de dispositions particulières du règlement intérieur.

La loi est permissive pour l’introduction d’alcool dans l’entreprise puisque depuis 1973 elle tolère entre les murs de l’entreprise le vin, la bière, le cidre, le poiré et l’hydromel… Par contre, l’ébriété n’est pas légale ! On voit donc bien que cette question n’est pas facile à traiter et nous verrons comment il convient de procéder. En attendant, les condamnations peuvent être lourdes du fait de l’alcool ou de ses conséquences.

[ La cour d’appel d’Aix en Provence a condamné Monsieur Y…, chef d’entreprise, « à 8 mois de prison avec sursis, à 3 000 € d’amende et l’a déclaré responsable du préjudice causé aux parties civiles » (qu’il devra indemniser) pour homicide involontaire sur la personne de Monsieur X… salarié. Monsieur X… a fait une chute mortelle de plus de 5 mètres de hauteur en montant sur un toit pour fixer une corniche alors qu’aucune protection antichute n’avait été mise en place et que la victime n’utilisait aucun harnais de sécurité. Monsieur Y… a prétendu que son chef de chantier, présent lors de l’accident, avait une délégation verbale, mais celle-ci n’a pas été retenue par la cour « car la preuve de la délégation n’a pu être apportée en l’absence d’écrit… et de plus le chef de chantier avait été récemment embauché ».

Par ailleurs, « le fait que la victime ait été contrôlée après son décès avec 2,05 gr d’alcool par litre de sang n’a pas constitué pour la cour un fait exonératoire de la faute de l’employeur » (manque de garde-corps et/ou de harnais de sécurité). Le pourvoi en cassation de Monsieur Y… a été rejeté, rendant ainsi sa condamnation définitive.

(Cassation criminelle, 26 janvier 2008, pourvoi 04-84730) (1) ]

Ce jugement exemplaire mérite réflexion à plusieurs titres :

1°) La délégation verbale n’est pas retenue, même si le chef d’entreprise n’était pas sur les chantiers et ne pouvait en conséquence superviser les opérations. Il reste responsable au titre de l’obligation générale de sécurité. Il lui appartenait d’établir une délégation en bonne et due forme, telle que nous l’avons définie précédemment.

2°) Même s’ilyad’évidence un problème avec un salarié qui a abusé de l’alcool et que cet état d’ébriété a pu être l’une des causes principales de l’accident, cela ne saurait en aucun cas exonérer le responsable lorsqu’il y a eu, par ailleurs, une infraction aux règles d’hygiène et de sécurité.

La jurisprudence va exactement dans le même sens pour l’utilisation des stupéfiants.

Je venais d’être nommé à la direction générale d’une entreprise en Normandie et je discutais avec l’encadrement des mesures à prendre pour éviter les problèmes d’alcoolisme. Ils m’ont alors raconté un dramatique accident survenu dans l’atelier des presses deux ans plus tôt :

Deux ou trois opérateurs avaient pris l’habitude de venir à l’usine avec leur bouteille de vin et ils la « cachaient » au centre de la presse, sous le plateau, entre les 4 colonnes, pour « boire un coup » de temps à autre. Mais un jour, l’un d’eux n’a pas eu le geste assez leste dans cette manœuvre et son bras a été littéralement arraché par la presse. Il semble bien que les collègues, le chef d’atelier et les contremaîtres étaient au courant mais personne n’avait jamais rien dit… c’était l’habitude ! Je vous passe la lourdeur de la condamnation, il est inutile d’insister, mais le drame, le vrai, c’est bien un garçon qui a perdu son bras parce qu’on n’a pas voulu le contrarier en faisant preuve d’autorité… et c’est inacceptable ! On voit bien ici la nécessité de la délégation et de la rigueur. Concrètement, si le chef d’atelier avait eu une délégation explicite pour les questions de sécurité et si l’exigence avait été de rigueur dans l’entreprise, il est probable qu’il se serait senti concerné et aurait cherché à comprendre ce qui se passait avec les bouteilles dans les bâtis de machine, même si cela ne concernait que deux ou trois opérateurs. Et certainement qu’en conséquence notre homme aurait toujours son bras !

L’exigence la plus rigoureuse doit être de mise pour ces questions de stupéfiants et d’alcoolisme. S’il est impératif de raccompagner chez lui un salarié qui n’est visiblement pas dans son état normal, il est tout aussi nécessaire que soit sanctionné celui qui ne respecte pas les règles en la matière. On ne transige pas avec la sécurité.

Comment procéder ?

Monsieur B…, maçon au service entretien, avait un problème avec l’alcool. Son chef direct, en charge de l’entretien général des bâtiments ne savait plus qu’en faire. Lui confier des travaux présentant une certaine dangerosité (échelle, échafaudage…) était exclu, tant les risques auraient été grands. Dans cette société de 1 100 personnes, j’avais la responsabilité de l’entretien général et des travaux d’investissement. Le chef de Monsieur B… étant à court d’arguments, j’ai donc reçu notre homme et l’ai mis face à son problème d’alcool qu’il a d’ailleurs tenté de nier. Il a commencé par se dire insulté que l’on puisse penser une chose pareille. J’ai cependant poursuivi calmement en faisant apparaître les risques que représentait pour lui cette attitude. Je lui ai finalement proposé de l’aider et de lui trouver un séjour de désintoxication en précisant que nous nous arrangerions pour un congé exceptionnel afin que cela n’ait pas d’incidence sur son emploi. Et alors même que notre homme niait toujours son problème d’alcool, il a accepté ma proposition d’une cure de désintoxication ! Cela peut paraître étonnant mais je lui avais tout bonnement proposé une porte honorable de sortie pour un problème qui le submergeait. La cure eut effectivement lieu et les résultats furent spectaculaires, à la satisfaction de tous.

Il ne faut jamais oublier que la responsabilité pénale du chef qui laisse travailler un salarié sous l’emprise de l’alcool ou de stupéfiants est entière en cas d’accident.

Au-delà de l’accident au travail pour cause d’alcoolisme, un salarié ivre qui aurait un accident de voiture après un pot un peu trop arrosé peut très bien se retourner contre son employeur et les cas de ce type existent bel et bien.

Dès que l’on relève quelque chose d’anormal, en parler avec la personne. Conforter son jugement avec celui d’un autre membre de l’encadrement ou un collègue de la personne. Si la personne accepte et reconnaît son état, la faire raccompagner à son domicile en lui faisant signer un document précisant les raisons de son retour, sinon, lui envoyer un courrier R+AR précisant les faits constatés. (Faire écrire un témoignage aux principaux témoins).

S’il y a récidive, procéder à nouveau de la même manière et tenter de convaincre la personne de suivre une désintoxication. La plupart du temps cependant, les personnes refusent de reconnaître leur état. Il faut alors leur proposer de souffler dans un éthylotest ou de faire procéder de façon volontaire à une prise de sang et informer le médecin du travail.

On notera que, s’il est prévu au règlement intérieur, l’éthylotest peut être imposé aux salariés qui conduisent des engins ou manipulent machines et produits dangereux. Mais ils peuvent contester un test positif et demander une contre-expertise.

Si la personne refuse systématiquement tout contrôle, elle devra néanmoins recevoir plusieurs lettres constatant son état et le refus de l’admettre au travail. La médecine du travail fera son enquête et ses investigations de son côté. Si le problème persiste, sans issue favorable envisageable, il sera alors possible d’engager une procédure de licenciement, le dossier et les preuves ayant été constitués.

La Cour de cassation n’a jamais remis en question les jugements qui valident les licenciements pour cause réelle et sérieuse lorsque la preuve est apportée d’un état d’imprégnation alcoolique ou de comportements incohérents sous dépendance de stupéfiants.

[ Ainsi, Monsieur X… a été l’objet d’une procédure de licenciement fondée, selon l’employeur, sur une cause réelle et sérieuse compte tenu de son alcoolisme. Il a contesté le motif et formé un pourvoi. La Cour de cassation a jugé que « la cour d’appel qui a procédé à la recherche prétendument omise sur le véritable motif du licenciement a, en relevant que l’alcoolisme chronique du salarié ne lui permettait plus d’assurer correctement ses fonctions de livreur, légalement justifié sa décision;… » La cour a donc estimé que le moyen n’est pas fondé et a confirmé le caractère réel et sérieux du licenciement.

(Cassation sociale, 29 mai 2001, pourvoi 97-44229) (1) ]

Les jugements de cet ordre sont nombreux, il s’agit simplement pour l’employeur d’étayer son dossier par des preuves avant toute décision.

Règle n° 21 : Problèmes d’alcool et de stupéfiants

1°) Ne jamais admettre au travail une personne sous imprégnation alcoolique ou avec une incohérence liée à la prise de stupéfiants.

2°) La faire raccompagner chez elle (ne pas la laisser repartir seule), ou éventuellement, si c’est possible, lui attribuer provisoirement un travail sans risques.

3°) Marquer systématiquement l’incident par une note signée de la personne ou alors avec une lettre R+AR expédiée à l’intéressé.

4°) Demander à la personne de se soumettre à un alcootest ou à une prise de sang et mentionner son éventuel refus par écrit qui lui sera notifié. (Faire évoluer le règlement intérieur qui doit le permettre.)

5°) Recueillir les témoignages écrits d’autres personnes sur le comportement de la personne incriminée.

6°) Se faire aider par le médecin du travail et proposer une désintoxication.

7°) Se résoudre ensuite au licenciement si aucune issue positive n’est envisageable (après avertissements et mise à pied).

Avant la responsabilité pénale, la responsabilité humaine consiste à savoir dire les choses et ne jamais laisser le trouble. Bien entendu, il appartient au chef de savoir y mettre la manière.

Règle n° 22 : Savoir faire une remontrance !

Lorsque le chef a des remontrances à faire à un collaborateur, il ne va pas les faire en public, pas davantage sous le coup de l’émotion ou par de petites phrases assassines au détour d’un couloir. Cela doit obligatoirement se passer en tête en tête, de façon posée et réfléchie.

Le plus souvent il sera d’ailleurs nécessaire, si les griefs sont sérieux, de mettre les remontrances par écrit (avant de rencontrer le collaborateur). Cela peut se faire sous forme de lettre que l’on n’est d’ailleurs pas obligé d’envoyer. Les termes seront réfléchis et bien replacés dans le contexte, et on évitera ainsi de se laisser emporter par le verbe qui peut nous amener plus loin que nous l’aurions voulu et provoquer polémiques ou contestations. Lorsqu’il s’agit seulement d’une remise à l’ordre, il faut savoir être objectif, mesuré, mais clair !

Bien entendu, si les écarts de comportement persistent, il faudra envisager la lettre d’avertissement, la mise à pied ensuite… et peut-être une procédure de licenciement.

Maladies professionnelles : comment les aborder ?

Est considérée comme maladie professionnelle, selon la loi, toute maladie ou lésion qui n’est ni subite, ni ponctuelle, mais qui se développe au fil du temps en fonction de la durée d’exposition aux risques spécifiques à l’entreprise, au type de travail à effectuer, au poste tenu ou aux produits utilisés.

La définition de la maladie professionnelle est donnée par les articles L.461-1 et L.461-2 de la Sécurité sociale.

Chacun connaît les maladies professionnelles spécifiques à l’amiante ou anciennement la silicose pour les mineurs, mais il y en a bien d’autres : exposition à des produits chimiques dangereux, défaut d’hygiène des locaux, mauvaises ventilations, expositions aux bruits, efforts ou mouvements répétitifs entraînant des lésions durables, etc. La Sécurité sociale a établi une liste des maladies professionnelles reconnues, lesquelles sont rappelées dans une annexe à l’article R.461-3 du Code de la Sécurité sociale⁷. L’article L.461-1 du Code de la Sécurité sociale, quant à lui, précise le champ des maladies professionnelles envisageables lequel est particulièrement large :

[ « Peut être également reconnue d’origine professionnelle une maladie caractérisée non désignée dans le tableau de maladies professionnelles lorsqu’il est établi qu’elle est essentiellement et directement causée par le travail habituel de la victime et qu’elle entraîne le décès de celle-ci ou une incapacité permanente d’un taux évalué dans les conditions mentionnées à l’article L.434-2… » ]

Est passible de poursuites le dirigeant ou le responsable d’une activité qui ne déclarerait pas un travail ou des procédés utilisés dans l’entreprise et déjà classés comme dangereux par le tableau page suivante. Cette obligation résulte de l’article R.461-1 du Code de la Sécurité sociale.

Nous ne nous attarderons pas sur les maladies professionnelles liées à des questions psychologiques mais néanmoins elles existent. Ainsi, le syndrome anxio-dépressif consécutif à des problèmes d’ordre professionnel est pris en charge au titre des maladies professionnelles comme il a été rappelé par la Chambre sociale de la Cour de cassation en son jugement du 10 décembre 2008, pourvoi 07-42328 (1).

On notera par ailleurs que nous n’avons cité ici, dans le précédent tableau, qu’une trentaine de cas reconnus par la Sécurité sociale comme susceptibles de conduire à une maladie professionnelle. Cependant, les cas identifiés, codifiés et reconnus par la Sécurité sociale dépassent largement la centaine et il s’en rajoute régulièrement. Au-delà du bruit, des questions psychologiques et des postures et mouvements répétitifs dans le cadre du travail qui ne sont pas repris ici, on constate que ce sont essentiellement les poussières et les produits chimiques qui constituent le plus grand facteur de risques.

Quelques exemples d’activités et de produits reconnus dans les aladies professionnelles.

Des précautions particulières doivent donc être mises en œuvre pour éviter que ne se développent ces maladies professionnelles. L’entreprise et les dirigeants encourent non seulement une augmentation substantielle de leurs cotisations patronales à ce titre, mais aussi une condamnation pénale s’ils ne les respectent pas.

Jusqu’à présent, notamment pour les questions les plus représentatives en nombre de cas, comme l’amiante, les responsables d’entreprises ne sont plus en poste ou sont eux-mêmes décédés. Les tribunaux ont donc surtout recherché les entreprises et l’indemnisation des victimes.

On voit néanmoins apparaître depuis quelques années des actions en justice plus rapides permettant les condamnations pénales de personnes physiques. L’indemnisation du préjudice a également évolué puisqu’elle prend désormais en compte le handicap pour la poursuite d’une activité professionnelle ainsi que l’impossibilité éventuelle de réaliser certains actes de la vie courante ou de faire du sport, etc.

Les recommandations sur ce sujet sont donc les suivantes :

Règle n° 23 : Recommandations pour éviter les maladies professionnelles

1°) Postures et mouvements répétitifs : faire une étude spécifique aux postes de travail, aux gestes et aux postures. Entreprendre des aménagements qui permettent de réduire la pénibilité en notamment les poids maximums manipulés. Prévoir des poses ou des changements d’affectation suffisamment fréquents.

2°) Poussières : Ventiler convenablement les locaux et filtrer l’air. Utiliser des masques filtrants adaptés pour la protection personnelle si nécessaire. Nettoyer régulièrement les locaux.

3°) Produits chimiques : Ventiler convenablement les conteneurs et les tenir fermés. Ventiler les locaux et s’assurer si nécessaire du traitement des effluents s’ils ne peuvent être évacués en l’état. Utiliser les protections individuelles et masques respiratoires adaptés du type masques à charbon actif… La recherche de produits moins toxiques doit être une préoccupation constante.

4°) Dans tous les cas : se tenir informé auprès de la fédération professionnelle, de l’INRS, du médecin du travail et de l’inspection du travail qui peuvent souvent apporter une aide et des solutions d’expérience déjà mises en œuvre par ailleurs pour réduire les nuisances… adapter ou modifier le processus.

Il est utile de rappeler sur ce sujet des accidents du travail et des maladies professionnelles les dispositions suivantes qui ressortent de l’article L.1226-7 du Code du travail :

Le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie.

Le contrat de travail est également suspendu pendant le délai d’attente et la durée du stage éventuel de réadaptation, de rééducation ou de formation professionnelle que doit suivre l’intéressé. Ceci, conformément à l’avis de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées mentionné à l’article L.146-9 du Code de l’action sociale et des familles. Le salarié bénéficie d’une priorité en matière d’accès aux actions de formation professionnelle.

Le contrat de travail est de la même manière suspendu au cours de l’arrêt de travail (article L.433-1 du Code de la Sécurité sociale) et il donne lieu à une action de formation professionnelle continue prévue à l’article L.6313-1 du Code du travail ou à d’autres actions d’évaluation, d’accompagnement, d’information et de conseil auxquelles la caisse primaire est alors partie prenante.

On n’oubliera pas que la durée des périodes de suspension est prise en compte pour la détermination de tous les avantages légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté dans l’entreprise. Un simple « oubli » de cette disposition peut être un sujet de mise en cause du dirigeant ou du DRH pour discrimination ou entrave. On constate d’ailleurs que certains salariés, se rendant compte de cet oubli, n’hésitent pas à entreprendre directement une procédure judiciaire avec l’espoir d’obtenir des dommages et intérêts, plutôt que de demander simplement la réparation de l’erreur.

Nous donnons dans le tableau ci-après les articles de loi et les peines correspondant aux principales infractions.

Articles de lois, risques et peines encourues

Hygiène, sécurité, accidents du travail et maladies professionnelles

Référence | Infraction ou délit | Peine encourue
Code pénal Art. 222-20 | Blessures involontaires ou mise en danger de la vie d’autrui. Avec incapacité de travail inférieure à 3 mois | 1 an d’emprisonnement et/ou 15 000 € d’amende.
Code pénal Art. 222-19 | Blessures involontaires ou mise en danger de la vie d’autrui. Avec incapacité de travail supérieure à 3 mois | 2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 € d’amende portés à 3 ans et 45 000 € si le man- quement est « délibéré ».
Code pénal Art. 221-6 | Homicide involontaire, par mala dresse, négligence, imprudence, ou manquement aux règles de sécurité et de prudence. | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende.
Code pénal Art. 221-6 | Homicide involontaire avec « manquement délibéré » aux règles de sécurité et de prudence | 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende.
Établi selon Code du travail Art. L.4121-1 et suivants | Absence ou non-conformité du document unique d’évaluation des risques. (Absence seule sans accidents) | 1 500 à 3 500 € d’amende + condamnation pour délit d’entrave (1 an de prison et/ou 3 750 € d’amende.
Établi selon Code du travail Art. L.4121-1 Art. L.4121-3 et suivants | Absence ou non-conformité du document unique d’évaluation des risques. (Lors de la survenue d’un accident avec faute inexcu- sable de l’employeur) | 1 an de prison et/ou 15 000 € d’amende et le triple en cas d’incapacité sup. à 3 mois. Pour l’employeur : 75 000 € ou 225 000 € si incapacité sup. à 3 mois + (au civil) capital ou rente à verser à la victime.
Code de SS Art. R.471-3 | Infraction aux obligations de formalités administratives en matière d’hygiène et de sécurité. | 750 € d’amende portés à 1 500 € en cas de récidive et par infraction (autant de fois que de salariés concernés)
Code de SS Art. L.951-11 et suivants | Entraves aux contrôles ou enquêtes de l’URSAFF | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende. Peines doublées si récidive.
Code de SS Art. R.244-4 et suivants | Non-paiement des cotisations patronales | 1 500 € d’amende par infraction + rappel des cotisations avec majorations légales.
Code pénal Art. 441-7 | Établir une attestation ou un certifi- cat faisant état de faits matériellement inexacts | 1 an d’emprisonnement et/15 000 € d’amende.
Code pénal Art. 441-7 | Etablissement, utilisation ou falsification de certificats ou de faux documents | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € si préjudice au trésor public ou au patrimoine d’autrui
Code pénal Art. 441-8 | Etablissement professionnel d’attestations frauduleuses contre avantages personnels | 2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 € d’amende portés à 5 ans et/ou 75 000 € pour les professions médicales
Code pénal Art. 441-1 | Faux et usages de faux | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende
Code pénal Art. 441-2 | Etablissement de faux documents habituellement établis par une administration publique | 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende, porté à 7 ans et 100 000 € pour un agent de l’état
Code du travail Art. L.4744-4 | Maître d’ouvrage ne désignant pas un coordonateur pour la sécurité ou ne lui donnant pas les moyens de sa mission (Autorité et moyens…) | 9 000 € d’amende portés à 1 an d’emprisonnement et/ou 15 000 € d’amende en cas de récidive.
Code du travail Art. L.8114-1 | Obstacle à la mission d’un inspec teur ou un contrôleur du travail | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende.
Code du travail Art. L.2146-1 | Entrave à l’exercice du droit syndical. | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende.
Code du travail Art. L.7124-24 | Méconnaitre les dispositions réglementaires relatives à la durée du travail et aux périodes de repos | 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende.

[IV.]

Discrimination et harcèlement sexuel et/ou moral… : les règles de l’emploi

Les comportements fautifs, les discriminations, les questions de salaire, les problèmes de licenciements… sont souvent traités par les conseils de prud’hommes. Cette question ne conduit que très rarement à la mise en cause pénale ultérieure de personnes physiques. Nous l’approfondirons cependant un peu plus loin par les aspects qui peuvent conduire les dirigeants ou les membres de la hiérarchie à répondre au pénal. Rappelons toutefois que le conseil des prud’hommes est une juridiction élective et paritaire (employeurs/salariés) qui tente de régler par voie de conciliation les différents relatifs au contrat de travail.

Ils sont ensuite habilités à juger en dernier ressort pour toutes les questions qui relèvent de la remise de certificats de travail, de bulletins de paie, ou de tous documents que l’employeur est normalement tenu de délivrer. Ils jugent également en dernier ressort les affaires dont la demande financière n’est pas supérieure à un seuil fixé par décret et qui évolue au fil des ans (de l’ordre de 5 000 €).

Ils jugent en premier ressort pour toutes les autres affaires relatives au contrat de travail et pour les demandes financières ou de dédommagement supérieur au plafond indiqué.

Précisons qu’en moyenne 170 000 affaires par an sont traitées au fond par les prud’hommes, auxquelles se rajoutent environ 45 000 procédures en référé, lorsqu’il a une urgence particulière !

Le résultat de ces jugements est donné de façon moyenne sur une année civile par le graphique de répartition ci-dessous.

Revenons maintenant sur les recours devant les tribunaux pour harcèlement sexuel et/ou moral, tout autant que pour discrimination salariale, syndicale, religieuse, sexiste… qui sont de plus en plus nombreux. Cela engendre par contrecoup une augmentation constante des mises en cause des membres de la hiérarchie devant les juridictions pénales.

Résultat des affaires traitées en un an aux Prud’hommes

(Source : Statistiques, ministère de la Justice, édition 2007)

L’évolution de la loi a largement contribué à un changement d’attitude sur ces questions, notamment la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 qui a défini et pénalisé le harcèlement sexuel et/ou moral. Ce travail avait déjà été entrepris pour les discriminations de tous ordres avec la loi du 2 novembre 1992, relative notamment à l’embauche, puis les lois du 9 août 2001 et de décembre 2004 sur l’égalité hommes/femmes.

Pour autant, devant l’accroissement du nombre de cas soumis aux tribunaux, peut-on en déduire qu’il y a davantage de harcèlement et de discrimination dans nos entreprises ou nos administrations aujourd’hui que dans les années 1960 ? Certainement pas ! Ce qui est certain par contre, c’est que ce qui était toléré ou supporté hier ne l’est plus aujourd’hui et l’on accepte de moins en moins de subir de façon arbitraire la loi de l’autre, qu’il soit le chef ou un collègue de travail, car les deux cas existent bel et bien.

Le tribunal s’attachera aux éléments de preuve qui doivent notamment mettre en évidence un certain nombre de faits :

La gravité des faits et leur caractère insupportable au niveau physique, psychologique, moral… ou lié au simple respect de la dignité de l’individu.

La relation incontestable des faits avec le travail, les faits devant subvenir dans les locaux de l’entreprise ou être plus particulièrement liés à la dépendance due à une soumission hiérarchique.

L’aspect moral et/ou sexuel des agressions, étant entendu que toute violence physique serait de toute façon punie d’un autre chef.

L’aspect illégitime du comportement doit être prouvé. Il ne doit pas résulter d’une exigence normale découlant du pouvoir hiérarchique.

La persistance et la répétition des faits qui peuvent faire apparaitre un certain acharnement caractérisé par la durée et la réitération des comportements incriminés.

On ne peut que se réjouir de cette réaction salutaire du législateur face à cette question du harcèlement. Il s’agit en effet de mettre fin à des excès qui, même s’ils sont heureusement le plus souvent marginaux, n’en sont pas moins totalement insupportables pour ceux qui les subissent.

Cependant, il nous faut aussitôt faire preuve d’une grande vigilance car l’expérience et les nombreux recours devant les tribunaux montrent que certains plaignants confondent allégrement et abusivement l’expression normale de l’autorité et de l’exigence avec du harcèlement. Une manière en quelque sorte de contester l’autorité. C’est un mode de fonctionnement qui a tendance à devenir courant et certains n’hésitent pas à brandir cette menace de plainte pour harcèlement moral afin de voir le chef abaisser ses exigences et ne pas être obligé de répondre à ses sollicitations et ses demandes, mêmes fondées. Il est évident alors que le chef peut à son tour, dans ce contexte, se trouver en difficulté et devant la crainte d’une plainte pour laquelle il est passible de 3 750 € d’amende et/ou 1 an de prison (art. L.1155-2 du Code du travail) il peut très bien abdiquer, baisser les bras et renoncer à exprimer des critiques sur le travail de ses collaborateurs, tant il est vrai qu’un cadre a beaucoup de difficultés à refaire surface après une plainte pour harcèlement. La Cour de cassation ne s’y est d’ailleurs pas trompée puisqu’elle a déjà, à plusieurs reprises, rappelé que le principe de présomption d’innocence s’applique aussi pleinement à ces cas de harcèlement.

Le législateur a d’ailleurs prévu des sanctions lourdes pour toute « dénonciation calomnieuse auprès de l’autorité publique, de l’employeur ou d’un supérieur hiérarchique ». Le Code pénal prévoit en son article 226-10 une peine de 5 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende. Cette procédure peut être engagée à l’initiative du procureur de la République ou d’une partie civile dès lors que la personne mise en examen est acquittée et que, d’évidence, la dénonciation n’était pas fondée, voire avait une intention malveillante.

Dans tous les cas, cependant, que le harcèlement soit effectif ou non, qu’il soit prouvé ou non, le résultat est toujours hautement dommageable pour l’image de l’entreprise et des personnes concernées.

Le harcèlement moral, éviter le piège !

Le harcèlement moral est défini par l’article L.1152-1 du Code du travail. Il relève du management général de mettre en œuvre un mode de fonctionnement et de relations dans l’entreprise qui permette de prévenir et d’éviter que ne se développe un climat propice à ces excès. Les articles L.4121-2 et L.4612-3 du Code du travail imposent à l’employeur de prendre des mesures pour prévenir ces risques et permettent au CHSCT d’y contribuer :

[ « Le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail contribue à la promotion de la prévention des risques professionnels dans l’établissement et suscite toute initiative qu’il estime utile dans cette perspective. Il peut proposer notamment des actions de prévention du harcèlement moral et du harcèlement sexuel. Le refus éventuel de l’employeur de donner suite à ces propositions doit être motivé. » ]

L’origine du harcèlement moral est souvent d’une tristesse désolante dans les comportements. Lorsque les choses ne vont pas comme le souhaite le chef, certains peuvent être tentés de faire subir des brimades à ceux qui en sont la cause… Rien ne peut justifier cette façon de faire qui n’a aucun sens. C’est l’absurdité même. Comment peut-on penser qu’une personne qui ne donne pas satisfaction va s’améliorer si on est en permanence désagréable avec elle, si on lui fait subir des vexations, des sarcasmes ou pire, si on la « met au placard » ? D’ailleurs, la jurisprudence nous montre que les sanctions pour ce type de comportement peuvent être particulièrement sévères :

[ C’est ainsi que la cour d’appel de Riom confirma le jugement de première instance qui condamnait une entreprise pour harcèlement moral d’un chef de service vis-à-vis d’un employé. Pour « des modifications de ses conditions de travail » qui avaient abouti à une « placardisation » puis à un licenciement… et la sentence fut lourde : « 30 000 € pour préjudice moral, 20 000 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 6 mois d’indemnités de chômage à rembourser aux ASSEDIC et diverses indemnités pour environ 4 000 €. » Soit un total à débourser pour l’entreprise, charges comprises, de plus de 80 000 €.

(Cour d’appel Riom Ct 0268 du 10 juin 2008 - RG 07/00105) ]

Ou encore, avec condamnation directe du responsable du harcèlement :

[ Ainsi, Monsieur X… a été condamné pour harcèlement moral à 3 mois d’emprisonnement avec sursis et 5 000 € d’amende par la cour d’appel de Paris. Une salariée était l’objet de pressions menaces et représailles répétées avec atteintes à la dignité de sa personne… le pourvoi de Monsieur X… a été rejeté.

(Cassation criminelle, 12 février 2008, pourvoi 07-83055) (1) ]

Quand cela ne va pas avec quelqu’un, l’honnêteté commande que l’on cherche d’abord à comprendre pourquoi (c’est notamment le rôle de la hiérarchie). Ensuite, il s’agit de tout mettre en œuvre pour aider la personne à s’améliorer, à progresser. C’est dans l’intérêt de l’entreprise tout autant que celui de la personne. Tout le monde y trouvera son compte.

Les brimades n’auraient pour seul résultat que de briser la personne et de réduire à néant le service qu’elle aurait pu rendre à l’entreprise. Ce serait évidemment à l’inverse de ce que l’on recherche. Ainsi, j’ai toujours demandé à l’encadrement d’appliquer cette règle qui me paraît incontournable :

Règle n° 24 : Aider à réussir et encourager… jusqu’au bout !

Tant que l’on n’a pas décidé de se séparer de quelqu’un, il faut tout faire pour l’encourager et l’aider à réussir. C’est la seule solution que commande la raison.

Attention toutefois, il ne faut pas assimiler ce comportement à du laxisme, cela veut dire a contrario, que :

Règle n° 25 : Il faut aussi savoir décider !

1°) Quand on a tout essayé pour faire évoluer une personne et que l’on n’arrive à rien parce que celle-ci ne veut pas ou que cela ne l’intéresse pas, il faut avoir le courage de s’en séparer.

2°) Toutefois, cela doit se faire dans l’honnêteté et la dignité la plus absolue. La logique et le bien fondé de la décision ne doivent pas être contestables.

Pour être complet, nous ajoutons une autre règle symétrique qui s’applique au salarié, quel que soit d’ailleurs son niveau hiérarchique.

Règle n° 26 : Salarié loyal jusqu’au bout… dans son intérêt !

1°) Lorsque les choses ne vont pas dans l’entreprise et ne me conviennent plus, je dois en parler ouvertement avec la hiérarchie supérieure et tenter de provoquer la remise en ordre dans le calme et la sérénité, ce qui n’empêche pas d’être incisif.

2°) Tant que je n’ai pas décidé de quitter l’entreprise ou l’organisation qui m’emploie parce que les conditions de travail ne me conviennent plus et que la remise en ordre demandée ne vient pas, et tant que je n’ai pas donné ma démission pour partir ailleurs, je dois tout faire pour donner satisfaction et faire progresser l’entreprise… c’est une question de loyauté... mais aussi de référence pour l’avenir.

La méthode est d’ailleurs bénéfique pour l’entreprise, mais aussi pour le salarié qui pourra le plus souvent prendre un nouveau départ lorsqu’une décision sera prise. Lequel « nouveau départ » lui sera généralement plus favorable.

Dans tous les cas, il s’agit de veiller à dire les choses au fur et à mesure des différentes tentatives de remise sur les rails et de récupération de l’individu. Il faut expliciter clairement les problèmes dès leur survenue. De cette manière, quelle que soit l’issue, les personnes ne sont pas prises au dépourvu.

Attention toutefois de ne pas perdre la mémoire ! En effet, se souviendra-t-on encore dans trois ans pourquoi on n’a pas fait d’augmentation de salaire à celui-ci, pourquoi on lui a refusé une formation, une promotion ou imposé une mutation… et pas à d’autres ? Il est impératif de conserver toutes ces explications et ces preuves qui permettre de comprendre et de justifier un comportement négatif vis-à-vis d’un individu. Faute de cela, si l’on ne peut donner d’explication claire à des événements négatifs successifs, cela pourrait être considéré par un tribunal comme de la discrimination ou du harcèlement.

Règle n° 27 : Surtout conserver les raisons des décisions !

En prenant soin de ne pas transgresser les règles et obligations qui régissent la collecte de données informatiques et la constitution de certains fichiers, il est cependant indispensable de conserver dans un dossier les traces et justifications de toutes les sanctions décisions ou remarques faites ou prises au bénéfice ou à l’encontre des salariés.

Je disais donc que dans la vie courante de l’entreprise, il faut que les choses, bonnes ou mauvaises, soient dites au fur et à mesure de la survenance des événements. Cela amoindrit notamment l’aspect traumatisant et révoltant d’une sanction qui viendrait après plusieurs faits ou comportements négatifs. Il y a une logique dans le déroulement des événements qui, alors, ne sont plus scandaleux. Cela laisse le temps et la possibilité à la personne concernée de s’amender éventuellement et de réagir favorablement à la satisfaction de tous. J’ai sur ce sujet un exemple qui me paraît devoir être cité.

J’étais alors directeur général d’une société d’environ quatre cents personnes. Nous fabriquions des équipements pour l’industrie automobile, notamment, et des matériels d’équipements de magasin ainsi que des conteneurs pour la grande distribution.

Le directeur industriel de l’époque, ingénieur de formation, était plein de bonne volonté, mais les choses n’avançaient pas comme je le souhaitais. Je ne lui sentais pas la fibre industrielle nécessaire à ce poste. J’ai tenté à plusieurs reprises de l’aider à s’organiser, à progresser, mais décidément cela n’allait pas et ne pouvait plus durer. J’ai proposé un nouveau plan d’action que nous avions bâti ensemble, mais il n’est pas arrivé à le tenir. Ainsi, alors que nous faisions un point pour la énième fois dans mon bureau, je lui ai signifié mon intention de le licencier sans plus attendre. Il était bien sûr déconfit, mais pas agressif, tant les choses découlaient d’une logique difficilement contestable.

Je lui ai toutefois précisé que je le reverrais le soir même, avant qu’il ne rentre chez lui, pour l’entretenir d’un autre sujet.

Je l’ai donc revu en fin de journée et je lui ai confirmé que j’allais engager la procédure de licenciement. J’ai cependant ajouté que si je considérais qu’il n’avait pas les qualités requises pour rester directeur industriel, j’appréciais malgré tout l’homme. Je lui ai expliqué que de mon point de vue il n’était pas dans son élément, mais qu’il pouvait très bien réussir ailleurs et que, plus précisément, je le verrais bien dans la fonction technico-commerciale.

En effet, outre le fait qu’il était un bon technicien, j’avais remarqué qu’il était également très à l’aise lorsque nous recevions des clients à l’usine. Or, il se trouvait que notre homme était originaire du Sud-ouest – où il avait ses attaches familiales – et que nous recherchions un chef de secteur commercial pour cette région. J’ai alors décidé de lui proposer le poste. Il en a été très surpris et un peu ébranlé, puis m’a demandé quelques jours de réflexion. Cette fonction était en effet très éloignée de sa formation d’ingénieur et de ce qu’il avait fait jusqu’à présent. Il est revenu me voir, dès le lendemain matin, avec un large sourire, et a accepté la proposition. Voilà donc notre homme quasiment réembauché le lendemain de son licenciement. Je dois préciser que j’ai tenu à ce que la procédure soit celle-ci et non pas une mutation. Il faut être clair ! Sans quoi, là aussi le tribunal pourrait être sollicité. Nous avons donc procédé à un licenciement pour inaptitude à un poste, puis à une nouvelle embauche.

De mon côté, lorsque j’ai quitté l’entreprise presque un an plus tard, le nouveau chef de secteur commercial se débrouillait fort bien et donnait satisfaction dans ses nouvelles fonctions. Il était d’ailleurs venu me dire qu’il était à la fois comblé d’être retourné « chez lui » et heureux d’accomplir un travail qui, maintenant, lui convenait vraiment.

Règle n° 28 : S’attaquer aux problèmes, pas aux personnes !

Il faut en conclure qu’un individu qui ne donne pas satisfaction à un poste peut très bien se révéler excellent dans d’autres fonctions.

Le principe de base à respecter pour que cela puisse réussir est de ne pas s’attaquer à la personne, mais à l’inadéquation entre la personne et le travail qui lui est demandé.

Je citerai volontiers cette formule déjà utilisée par d’autres :

« L’ennemi, c’est le problème, pas le collaborateur! »

Je me suis trouvé quelquefois confronté à des situations de type discriminatoire, justifiées ou non, et je crois pouvoir en retirer quelques règles fondamentales qu’il convient de respecter. Elles découlent de nombreuses expériences dont celles ci-après.

Exemple de discrimination :

Je dirigeais alors un groupe de plus de 1 500 personnes, avec 7 usines de production. Dans l’une d’entre elles, un délégué syndical dépose plainte pour discrimination, prétendant que sa non-évolution vers des postes à responsabilité sur les dix dernières années était liée à une mise à l’écart compte tenu de son appartenance à un syndicat. Il y rajoutait d’ailleurs une discrimination au niveau de son salaire qui, disait-il, aurait moins évolué que les autres. Nous avons cependant eu gain de cause devant les tribunaux car les dossiers de l’entreprise étaient bien documentés et on a pu montrer que seulement six nominations avaient eu lieu pour des postes qui lui étaient accessibles et que les personnes promues avaient toutes un niveau et une formation supérieurs à la sienne et que de plus, il avait en son temps refusé une formation qui aurait pu lui permettre de prétendre à cette évolution. Pour ce qui est du salaire, là aussi, la preuve a été apportée, chiffres et documents à l’appui, que son salaire avait subi les mêmes évolutions moyennes que ses collègues. Attention toutefois, les bonnes intentions ne suffisent pas, il faut des preuves claires et incontestables devant le tribunal, sans cela la cause est perdue d’avance !

Sur le cas précis, j’ai demandé par la suite au directeur du site de s’occuper directement de ce dossier et de faire en sorte que cette frustration ne se traduise pas par un raidissement du syndicaliste en question auquel personne n’avait rien à gagner. La hiérarchie a alors examiné avec lui, de façon constructive, si son envie d’évoluer était effective, ce qui semblait être le cas. Ils l’ont alors convaincu d’accepter la formation refusée auparavant. Moyennant quoi, notre homme, tout en continuant à jouer son rôle de syndicaliste ne s’est pas radicalisé, ce qui eut été inévitable devant l’échec de son action en justice, si chacun était resté sur des positions de gagnant et de perdant. Il est impératif de trouver les voies pour dénouer les crispations, cela ne peut se faire que d’homme à homme et par le dialogue.

On n’avance réellement que par une vraie discussion et pas avec de petites phrases que l’on se lance au détour d’un couloir ou d’une réunion et par lesquelles l’antagonisme ne fait que croître.

Il va de soi, par contre, que l’entreprise qui bloquerait volontairement et de façon arbitraire les évolutions de telle ou telle personne parce qu’elle est syndiquée, ou que sa tête ne revient pas au chef de service ou au patron, s’exposerait de façon claire à de lourdes sanctions de la part des tribunaux, ce qui apparait d’ailleurs tout à fait logique.

[ Ainsi, une grande société informatique s’est vue condamnée pour discrimination sexiste. En effet, alors que 16 personnes de diplômes et formations identiques s’étaient vues embauchées en même temps dont quatre femmes, les hommes avaient tous été ensuite promus cadre au cours des 18 ans qui ont suivi à l’inverse des femmes qui n’avaient pas évolué restant toutes « non cadres ». Suite à la plainte de l’une d’entre-elles, la société a refusé d’ajuster le salaire de la plaignante, a refusé toute conciliation et n’a pas produit les informations comparatives demandées par les juges prud’homaux. La société a été condamnée à 110 000 € de réparation pour le préjudice subi et à une augmentation substantielle de salaire avec effet rétroactif incluant une astreinte de 100 € par jour de retard. Il n’y a cependant pas eu de condamnation au pénal.

(Publication CFDT du 5 avril 2005) ]

Ne me demandez pas de méthode pour s’en sortir dans ces cas-là, il n’y en a pas et je dirai même heureusement. En effet, il appartient aux chefs d’être exemplaires et de ne pratiquer ni ségrégation ni favoritisme, mais d’être justes. C’est d’ailleurs la seule façon d’obtenir la motivation et l’adhésion du personnel aux valeurs de l’entreprise, syndicalistes et organisations représentatives y compris.

L’exemple ci-après nous montre que les condamnations peuvent être effectivement très lourdes lorsque le tribunal est convaincu d’une faute, de harcèlement par exemple :

[ Ainsi, la cour d’appel de Rouen a condamné le directeur d’une association, Monsieur X…, à « trois mois d’emprisonnement avec sursis et 5 000 € d’amendes diverses pour harcèlement moral à l’encontre de Madame Y… salariée de l’association ». Il est reproché à Monsieur X… d’avoir eu « un comportement agressif et humiliant envers Madame Y… tel qu’il ressort des témoignages recueillis faisant état de nombreux propos violents et humiliants à son encontre ». La cour a relevé entre autres que « Madame Y… avait disparu de l’organigramme sans raisons et qu’à son retour de maladie, elle avait retrouvé son bureau vide ! Par ailleurs, Madame Y… a été contrainte à de nombreux arrêts maladie décrits par les médecins comme un syndrome anxio-dépressif en relation avec un harcèlement au travail… nécessitant un suivi médico-psychologique ». Le pourvoi formulé par Monsieur X… a été rejeté.

(Cassation criminelle, 8 avril 2008, Pourvoi 07-86872) (1) ]

Au-delà des seules craintes d’entrer dans une accusation judiciaire pour harcèlement moral, le chef doit veiller en permanence à éviter de multiplier les remarques et les reproches envers ses collaborateurs en pensant qu’il va les faire réagir positivement. Il va seulement les stresser de façon contre-productive. Il faut bien savoir que c’est souvent le caractère répétitif des reproches et l’insistance renouvelée qui sont retenus par les tribunaux comme l’un des traits essentiels du harcèlement.

À l’inverse, il est des chefs qui n’osent pas faire de reproches à leurs collaborateurs et c’est alors que le laisser-aller s’installe simplement par manque de courage. Le chef a peur de dire, il a peur de faire des vagues !

La façon de faire, lorsqu’il s’agit de reproches, doit toujours être franche et directe. Une mise au point face à face, dans un bureau, sans agressivité, mais avec fermeté, permet le plus souvent de recadrer les choses et d’éviter le stress ou les situations de tension qui peuvent exploser à tout instant.

Il faut bien comprendre que les cadres d’une entreprise adaptent leur comportement à celui de la direction de l’entreprise. Si celle-ci est habituée à parler clairement, à dire les choses sans arrière-pensée, que les éventuels conflits sont traités avec fermeté mais avec objectivité et si nécessaire après négociation, alors les cadres adopteront aussi ce mode de fonctionnement ouvert et responsable. Si, par contre, la direction de l’entreprise adopte systématiquement une position de force ou contentieuse sur tous les désaccords et les litiges, alors il y a fort à parier que les réactions des cadres se feront sur le même registre.

C’est alors que l’on voit des cadres ou le personnel constituer leurs dossiers en conservant les mails, les courriers… en notant les déclarations et les termes des reproches qui leur sont adressés afin de pouvoir les ressortir le moment venu pour se défendre ou encore aller devant les prud’hommes s’ils se sentent en danger. Ils dépensent ainsi une grande partie de leur énergie à « préparer » leur dossier. Il devient alors évident qu’un tel management ne peut conduire qu’à l’échec car la préoccupation essentielle du personnel est alors de se protéger au lieu de dépenser leur énergie à progresser.

Le harcèlement sexuel… d’abord une question de détermination de la direction

Le harcèlement sexuel est interdit et condamnable dans les conditions des articles 1152-1 et 1153-1 du Code du travail. La peine encourue est de 1 an d’emprisonnement et/ou 15 000 € d’amende. L’employeur est tenu, conformément à l’article L.1153-5 du Code du travail de prendre toutes dispositions pour prévenir ces agissements.

Il est toujours difficile de faire la preuve du harcèlement sexuel et du comportement fautif, car les « avances » répétées et insistantes ou les intimidations ont le plus souvent lieu sans témoins. Cependant, là aussi, le recours à la hiérarchie supérieure est essentiel. La victime ne doit pas hésiter à aller trouver le chef du chef (N+1) et si nécessaire (N+2) pour se faire entendre.

Je sais que dans le cas de harcèlement sexuel, une extrême rigueur est nécessaire si les faits sont avérés. C’est d’ailleurs de cette façon que par trois fois des directeurs d’usines que je supervisais et qui connaissaient les exigences et la rigueur qui s’imposent, ont réglé ce type de problèmes en appliquant ce principe. Il ne faut pas pour autant ignorer que des plaintes abusives puissent avoir lieu et être utilisées pour régler un différent d’une tout autre nature.

Il convient donc d’être particulièrement prudent dans les jugements et de recevoir séparément les protagonistes pour essayer de dénouer la relation et de bien comprendre. En aucun cas, l’indifférence ne peut être admise. Chacun doit bien savoir que celui qui est fautif a le plus grand intérêt à faire machine arrière sans quoi il n’y aura aucune indulgence. Il doit être clair pour tout le monde que de toute façon les choses ne resteront pas en l’état. Harceleur invétéré ou accusateur manipulateur seront de toute façon démasqués et confondus. Si la direction de l’entreprise affiche clairement cette exigence associée au droit de recours, il y a peu de chance que de tels faits puissent se produire ou en tout cas être tus par la victime pour se terminer par une action en justice. En effet, si la victime est certaine de trouver une oreille attentive et un supérieur hiérarchique du chef ou du collègue qui va réagir vivement à l’encontre de celui qui abuse de son pouvoir, elle ne va pas hésiter à aller demander de l’aide.

Il y a donc nécessité de développer une politique de relations sociales qui ne soit pas ambigüe. Il faut que les réactions de la hiérarchie soient prévisibles. On sait d’avance ce qui est acceptable et ce qui ne l’est pas !

Règle n° 29 : Assainir les comportements

Le manager doit avoir un rôle de pacificateur qui trouve sa meilleure arme dans l’éthique, l’exigence et l’écoute qui, lorsqu’ils sont connus de tous, régulent et assainissent les comportements.

Les règles que l’on peut ainsi donner pour éviter les cas de discrimination et de harcèlement sexuel ou moral sont donc importantes car dans tous les cas les actions en justice peuvent se traduire par de lourdes condamnations.

[ Ainsi, Monsieur X… dirigeant d’établissement, a été « condamné à 6 mois de prison avec sursis et 5 000 € d’amande par la cour d’appel de Reims pour harcèlement sexuel ». Les témoignages multiples ont montré que Monsieur X… faisait fréquemment des « compliments appuyés, avait des propos grossiers à caractère sexuel, avait des gestes déplacés voire des attouchements envers ses salariées féminines... » Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 3 juillet 2008, pourvoi 07-87878) (1) ]

Il est sans doute difficile de répondre efficacement, si ce n’est par une action en justice, lorsque le harcèlement est le fait du dirigeant. Par contre, lorsqu’il s’agit de harcèlement pratiqué par certains membres de la hiérarchie ou par des collègues de travail, les moyens de réaction sont nettement plus faciles à mettre en œuvre et surtout nettement plus dissuasifs. Par exemple :

[ Monsieur X…, directeur financier, a été « licencié pour faute grave par son employeur pour harcèlement sexuel à l’encontre d’une jeune fille, Mademoiselle Y… employée de la société ». Les investigations ont montré que Monsieur X… avait « essayé d’embrasser de force Mademoiselle Y… au travail, voulait la reconduire régulièrement chez elle, lui faisait des avances sexuelles fréquentes, l’appelait constamment au téléphone et dénigrait son compagnon ». Ce comportement avait entrainé angoisse et dépression chez la jeune fille. La cour d’appel de Versailles et la Cour de cassation n’ont pas contesté le caractère réel et sérieux du licenciement pour faute grave. Le licenciement a donc eu lieu sans indemnités.

(Cassation criminelle, 24 septembre 2008, pourvoi 06-46517) (1) ]

Il est heureux de constater ici que c’est la hiérarchie supérieure qui a pris ses responsabilités, le recours aux tribunaux n’ayant fait que valider la décision de l’entreprise. C’est bien évidemment la solution éminemment souhaitable dans ce genre d’affaires. Au-delà de la résolution de ce problème spécifique, les problèmes de comportement dans l’entreprise, quels qu’ils soient, doivent normalement trouver leur solution au sein de l’organisation elle-même.

C’est bien le bon état d’esprit et la qualité de la relation sociale dans l’entreprise qui sont en jeu et donc la qualité de son management. On reconnaît la qualité du management d’une entreprise à la qualité des relations sociales qui y règnent.

Règle n° 30 : Eviter toute forme de harcèlement

1°) Des règles claires, éthiques et morales, doivent exister dans l’entreprise et être écrites. Elles doivent donner lieu à des informations et formations d’explicitation et d’assimilation pour le personnel. Elles incluent la formalisation des entretiens annuels d’évaluation des personnes et la nécessité pour le chef de n’être jamais seul à juger ses collaborateurs.

2°) Le droit de recours doit être clairement exposé, permettant à chaque personne qui s’estimerait victime d’une discrimination ou d’un harcèlement, d’aller demander de l’aide au hiérarchique supérieur N+1 ou N+2 si nécessaire… ou en dernier ressort à un médiateur (voir liste établie par la préfecture).

3°) Une plainte interne pour harcèlement, même mal formalisée, ne peut être « étouffée ». Elle doit être traitée sans délais par la hiérarchie supérieure et le sujet ne sera clos que lorsque le problème sera définitivement dénoué ou résolu. La direction des relations humaines doit en être le garant, ou le chef d’entreprise dans les petites entreprises, ou un comité des sages constitué à cet effet et connu de tous pour les grandes organisations.

4°) Toute personne reconnue coupable de discrimination ou de harcèlement dans l’entreprise, mais aussi de fausses allégations ou faux témoignages sur ces questions, doit encourir de sérieuses sanctions qui peuvent aller jusqu’au licenciement.

Les discriminations raciales, sociales, sexistes, religieuses

La discrimination est définie par l’article 225-1 du Code pénal. Commise à l’égard d’une personne physique ou morale, elle est punie de 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende. Selon le Code pénal :

[ « Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques en raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. » ]

Dans les faits, une discrimination est un comportement motivé par des considérations raciales, sociales, sexistes, politiques, religieuses… décrites ci-dessus et qui consiste :

1°) à refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ;

2°) à entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ;

3°) à refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;

4°) à subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur un élément de race, de sexe, de religion ou de classe sociale visés à l’article 225-1 ;

5°) à subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise ou dans une organisation à une condition fondée sur l’un des éléments de race de sexe, de religion ou de classe sociale… ;

6°) à refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L.412-8 du Code de la Sécurité sociale (notamment pour les personnes handicapées…).

La discrimination n’est pas davantage admise, qu’elle soit positive ou négative. Le législateur considère que favoriser un sexe, une appartenance syndicale, une religion ou une couleur de peau est de toute façon un acte de favoritisme illicite qui désavantage l’une des parties. Par exemple :

[ Le président d’une « association pour l’emploi des jeunes » désirant embaucher deux animateurs avait précisé dans son annonce que « l’un d’eux devait appartenir à une famille issue de l’immigration » Le président de l’association a été condamné par la cour d’appel de Nîmes à 200 € d’amende pour discrimination à l’embauche ! La Cour de cassation n’a pas contesté le juste motif de la condamnation mais elle a toutefois cassé celui-ci car il ne s’agissait que d’un projet d’embauche non définitif et non publié.

(Cassation criminelle, 20 janvier 2004, pourvoi 02-88375) (1) ]

Il est cependant intéressant de constater que même si la sanction de la cour d’appel est ici minime, car il ne s’agit pas d’une agression caractérisée, l’association ayant plutôt un objectif louable de mixité sociale, néanmoins, il s’agit de discrimination. Les cas flagrants de discrimination raciale, sexiste ou religieuse sont couramment punis quant à eux de peine de prison avec sursis. Rappelons que le Code pénal prévoit en son Article 225-1 une peine de 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende.

Lorsque le refus discriminatoire est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d’en interdire l’accès, les peines sont portées à 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende.

Les cas de discrimination sont nombreux et la discrimination syndicale est un motif qui revient régulièrement devant les tribunaux, même lorsqu’il s’agit de travail temporaire. L’arrêt ci-après de la cour d’appel de Colmar est intéressant dans ses implications.

[ Une entreprise de travaux publics a été condamnée par la cour d’appel de Colmar à 2 250 € d’amende et aux intérêts civils pour discrimination syndicale à l’embauche. Elle avait refusé de renouveler la mission de travail temporaire de Monsieur X… compte tenu de ses absences fréquentes et répétées au cours de la mission précédente. Le tribunal a jugé que « dès lors que les absences reprochées à l’intéressé étaient liées à une activité syndicale, selon l’article 225-2,3 du Code pénal, le refus de renouvellement de la mission sur ce motif, constituait un refus discriminatoire à l’embauche ». La Cour de cassation a rejeté le pourvoi.

(Cassation criminelle, 2 septembre 2003, pourvoi 02-86048) (1) ]

On voit très vite et très souvent la discrimination syndicale rejoindre la discrimination salariale dans les affaires qui arrivent devant les tribunaux. La discrimination salariale représente donc, à elle seule, un grand chapitre des relations sociales dans l’entreprise.

La discrimination salariale et l’entretien d’évaluation

Les discriminations de tous ordres sont condamnées par le Code du travail et le Code pénal (Art 225-1 à 225-4), nous l’avons vu.

Au sujet de la discrimination salariale, comment ne pas reconsidérer une certaine façon de voir les choses et revenir sur cette affirmation démoniaque : « à travail égal salaire égal ! » Bien entendu nous pourrions nous laisser séduire par une telle proposition, mais peut-on parler de travail égal, peut-on parler de service rendu nécessairement identique entre deux personnes du seul fait qu’elles seraient sensées faire le même travail, effectuer la même tache ? Évidemment non !

Prenons deux personnes à qui nous aurions confié la même mission et qui au quotidien remplissent la même tâche et d’ailleurs peu importe la mission. Il peut s’agir de deux tourneurs, de deux analystes programmeurs, de deux infirmiers, de deux comptables, de deux commerciaux, de deux maçons… Or : « celui-ci est toujours disponible pour donner un coup de main ailleurs si nécessaire et l’autre pas ! Celui-ci est toujours de bonne humeur, l’autre n’arrête pas de “s’attraper” avec tout le monde ! Celui-ci apporte en permanence des idées et des améliorations dont il fait profiter les autres, celui-là au contraire fait de la rétention d’information !... » Bref, doit-on réellement payer le premier de la même manière que le deuxième ?

Vous connaissez la réponse aussi bien que moi ! Cependant, si nous faisons une différence de salaire alors qu’ils ont la même qualification, le même coefficient et qu’ils font le même travail, nous nous retrouvons devant un risque pénal car nous pouvons être accusés de discrimination salariale. Par contre, si nous ne faisons pas de différence de salaire nous savons bien aussi ce qui va se produire : celui-ci va bientôt se demander pourquoi il fait tant d’efforts pour n’en rien retirer, puis va finir par se démotiver et c’est la médiocrité qui va s’installer, chez lui aussi !… ou bien il va partir ailleurs. Et celui-là n’aura vraiment aucune raison d’entreprendre des efforts et de changer d’attitude puisque de toute manière ça ne paye pas !

Le problème résulte du fait que la jurisprudence de la Cour de cassation est immuable sur ce sujet et a repris à son compte ce slogan à l’origine syndical : « à travail égal, salaire égal »… J’ai d’ailleurs trouvé sur la jurisprudence d’une seule année plusieurs dizaines de jugements favorables aux demandeurs à chaque fois que ce principe qui est repris systématiquement dans les attendus des jugements n’est pas respecté. Par exemple :

[ Après son licenciement, Madame X…, assistante commerciale a demandé le paiement de dommages et intérêts pour discrimination salariale avec inégalité de traitement par rapport à une collègue qui occupait le même poste. La cour d’appel de Paris avait fait droit aux arguments de l’entreprise qui estimait que les deux personnes avaient des qualifications, des expériences et des compétences apportées par leurs diplômes différentes (maîtrise de Paris-Dauphine pour l’une et école de commerce pour l’autre !). La cour d’appel avait donc rejeté la demande de Madame X… estimant qu’il y avait bien une différence de compétence et de qualification. La Cour de cassation a cassé ce jugement en précisant que, « ne disant pas en quoi les diplômes obtenus par Mme Y... attestaient de connaissances particulières utiles à l’exercice de la fonction occupée et justifiaient une différence de rémunération, la cour d’appel a violé le principe susvisé : « à travail égal salaire égal »

La voie a donc été ouverte au recours de Madame X… devant une autre cour d’appel pour obtenir « réparation » au titre de ce principe « à travail égal, salaire égal ! »

(Cassation sociale, 16 décembre 2008, 07-42107) (1) ]

Les seules exceptions à l’application de ce principe concernent les cas où l’entreprise est capable de faire la preuve d’une différence non discutable de formation, de compétence, d’expérience, ou de services rendus à l’entreprise. Lorsque ce n’est pas le cas, la condamnation est quasiment certaine. On a vu par exemple la Cour de cassation valider un jugement de la cour d’appel de Paris pour interdire une nouvelle grille de classification qui introduisait une rémunération différente pour des salariés embauchés après une certaine date. Il s’agit là aussi de discrimination au sens des textes réglementaires. Voici donc cet exemple :

[ Par un avenant à la convention collective nationale pour les personnels des caisses d’assurances (CNAM) une nouvelle grille de classification avait été mise en place. La Cour de cassation a condamné au versement de 2 500 € de dommages et intérêts au bénéfice du syndicat plaignant (CGT) et a validé l’annulation de cette grille de classification et de salaires en disant : « attendu que la cour d’appel a constaté que le dispositif mis en place…avait pour conséquence de rompre l’égalité entre salariés dès lors qu’à classification égale, les salariés recrutés après le 1er janvier 2002, percevaient un salaire supérieur à celui de ceux engagés avant cette date qui voyaient limitée par l’article 3-3 du protocole, leur augmentation de salaire lorsque celle-ci atteignait un certain seuil; qu’elle a pu décider dès lors que les contraintes budgétaires imposées par l’autorité de tutelle ne constituaient pas une justification pertinente, ces impératifs financiers n’impliquant pas nécessairement une différence de traitement entre les salariés en fonction de la date de leur engagement, que cet article qui méconnaissait le principe “à travail égal, salaire égal”, devait être annulé ». Le pourvoi en cassation a donc été rejeté.

(Cassation sociale, 4 février 2009, pourvoi 07-11884) (1) ]

Chacun peut avoir son opinion quant à savoir si la situation de l’assurance-maladie et les contraintes budgétaires afférentes constituent ou non des éléments qui pourraient être pertinents sur la maîtrise des salaires, mais le problème de fond n’est pas là. Une entreprise peut très bien, si sa situation économique l’exige, décider de réduire les salaires, on l’a déjà vu. Cela peut être parfaitement légal si l’on fait la preuve des difficultés économiques et moyennant de suivre la procédure réglementaire avec les intéressés et les instances représentatives. Par contre, toute tentative de réduire les salaires de certaines personnes et pas d’autres, de façon inéquitable, est vouée à l’échec devant les tribunaux. La discrimination est légalement constituée dès lors que les salaires de base sont différents pour une même classification et un même travail.

Alors, comment faire pour être en capacité d’apporter de façon indiscutable des éléments de différentiation et d’appréciation des travaux et services apportés par les salariés ? Car c’est la seule façon de s’en sortir !

Cette appréciation doit se faire notamment au cours d’un entretien individuel avec le supérieur hiérarchique et ceci une ou plusieurs fois par an. J’ai l’habitude d’appeler cet entretien d’évaluation « entretien individuel de progrès ». C’est mieux « qu’entretien d’évaluation ! » Nous l’avions baptisé de façon synthétique E.I.P dans plusieurs entreprises qu’il m’a été donné de diriger. Les résultats de ces entretiens et les remarques ou plans d’action qui en résultent doivent mettre en évidence les qualités, les insuffisances et les caractéristiques professionnelles des personnes, justifiant de la sorte des rétributions éventuellement différentes.

Rappelons que par principe, une grande partie des syndicalistes est hostile aux entretiens d’évaluation qui se font disent-ils « à la gueule du client » et ils tenteront souvent de s’y opposer ou de les décrédibiliser. C’est une raison de plus pour être très professionnel dans cette appréciation en apportant le plus grand soin à l’établissement et à la conservation de ces éléments. Cela s’impose, car le motif de discrimination salariale est la principale source de conflits entre les salariés et leurs employeurs que l’on retrouve devant les tribunaux. Pour mener cet entretien, nous conviendrons d’appliquer une règle de base dite de « précaution » qui se décline en trois questions fondamentales que le chef doit s’efforcer de se poser :

Règle n° 31 : questions à se poser au moment de l’entretien

1°) Si j’étais à sa place, la façon dont les choses se passent entre nous me conviendraient-elles ? Ne seraient-elles pas de nature à m’indisposer ?... Si oui, il faut en parler !

2°) Un autre que moi le/la jugerait-il de la même façon ? Autrement dit : suis-je objectif ou bien influencé par des choses ou des a priori qui n’ont pas leur place dans un contexte professionnel ?... Il me faut faire abstraction de ces choses-là !

3°) Y a-t-il des choses qui me gênent avec lui/elle, ou qui ne me conviennent pas, et que j’ai des difficultés à aborder ? Comment supprimer ces freins ?

Les critères d’évaluation que je propose alors pour apprécier la qualité des services et compétences mis en œuvre par un membre de l’encadrement au service de l’entreprise, sont au nombre de cinq.

Ces critères ne sont pas pris au hasard, ils résultent de nombreuses études faites sur ce sujet, notamment avec l’aide du Centre de Perfectionnement des Entreprises (CPE) et sont actuellement appliqués par plusieurs centaines d’entreprises importantes dans l’appréciation de leur encadrement. Je les ai moi-même appliqués avec toute satisfaction dans plusieurs entreprises que j’ai été amené à diriger.

Nous allons entrer dans les détails de l’évaluation des personnes, non seulement parce que cela constitue un des éléments clé du management, de la crédibilité et de l’autorité de la hiérarchie dans l’entreprise, mais aussi et surtout pour un autre point majeur. Les éléments de l’entretien d’évaluation et de l’appréciation des personnes sont la meilleure et la seule arme pour justifier auprès des tribunaux certaines différences de salaires et éviter de tomber dans la condamnation pénale pour discrimination salariale.

Les critères d’expérience retenus sont donc les suivants :

Règle n° 32 : Critères d’appréciation des membres de l’encadrement

La personne que je dois apprécier est-elle :

1°) Source de valorisation pour son personnel et pour les autres ? Sait-elle les mettre en avant ce qui, de ce fait, les tire vers le haut ?

(C’est un critère favorisant la motivation)

2°) Source d’union et de cohésion dans l’entreprise ou source de zizanie ? (Critère de l’esprit d’équipe et de groupe)

3°) Porteuse de dynamisme, de propositions et de progrès… mais aussi de bonne humeur ? (Critère du dynamisme et des progrès)

4°) Sait-elle rendre des comptes sur les difficultés ou les problèmes rencontrés sans chercher à les dissimuler et si nécessaire demander de l’aide ? (C’est le critère de la confiance)

5°) Quels sont les résultats de la personne ? (Très logiquement ce critère est quasiment superflu.) Si l’on a répondu positivement aux autres critères, le résultat est généralement là !

(Critère des résultats opérationnels)

Certes, il s’agira au cours de l’entretien d’évaluation d’examiner les critères ci-dessus et de voir en quoi ils sont plus ou moins correctement remplis, mais il faudra cependant être particulièrement attentif à la manière de procéder. C’est la clé de voûte de la réussite et de l’efficacité des entretiens.

Si vous dites à un cadre : « Je trouve que vous n’êtes pas assez fiable ! » ou « Vous n’êtes pas suffisamment source d’union ! », il va sans doute « sauter au plafond » ou pour le moins « se raidir », et l’entretien risque de fort mal se passer. Il faut avoir du doigté pour dire les choses, mais il faut les dire, et cela de façon concrète, avec des exemples. Si on reste sur des opinions, lesquelles sont forcément subjectives, on ne peut que se disputer. Il faut toujours s’appuyer sur des faits concrets pour illustrer les propos. On comprend bien ici que la façon de dire les choses est tout à fait majeure. J’ai connu de nombreux cadres et agents de maitrise qui m’ont dit avoir été gravement meurtris et déstabilisés parce qu’on leur avait demandé par le passé de tenir des entretiens d’évaluation sans aucune préparation préalable. Cela s’était alors mal passé, faute de réflexes appropriés, faute se savoir faire.

On commencera d’abord par les choses positives, celles qui font du bien, qui détendent l’atmosphère, par exemple : « Ce que j’apprécie chez vous c’est que vous êtes un bosseur, vous ne comptez pas vos heures. » Et plus tard seulement : « Par contre, il y a quinze jours, vous avez gardé pour vous le problème avec le client Dupont au lieu de m’en parler, j’attends, vous le savez, un peu plus de transparence ». Ou bien : « L’autre jour, j’aurais aimé que vous cherchiez à voir comment aider votre collègue plutôt que de le critiquer en réunion, alors même qu’il était absent… »

Au cours de l’entretien, il est important de demander spontanément à la personne de dire en quoi elle considère avoir progressé, et ensuite quels sont les points qui restent selon elle à améliorer. C’est d’ailleurs par cela que l’on doit impérativement commencer l’entretien. On va alors acquiescer ou bien compléter ou rectifier. Il est d’ailleurs étonnant de constater combien les gens se connaissent mieux qu’on ne le pense. La plupart du temps, ils sont bien plus sévères avec eux-mêmes que nous ne le serions à leur encontre.

En dernier lieu et dans tous les cas, il est majeur pour être crédible de questionner son interlocuteur sur la façon dont il perçoit la relation avec vous. Vous devez lui demander s’il voit des choses que vous pourriez améliorer, des choses qui permettraient de faciliter la relation journalière et les conditions de travail entre vous.

Tout cela se traduit par une nouvelle règle :

Règle n° 33 (Trois questions incontournables au cours de l’entretien)

Sans ces trois questions, un entretien d’évaluation ne peut être réussi :

1°) Selon vous, quels sont les points sur lesquels vous avez progressé ?

2°) Selon vous, quels sont les points sur lesquels vous devez maintenant faire des efforts, sur lesquels vous devez progresser ?

3°) Est-ce que la façon dont nous travaillons ensemble vous convient ? Est-ce que vous voyez des choses que je pourrais améliorer dans notre relation ou dans notre travail qui seraient de nature à vous faciliter les choses ou les rendre plus agréables ?

Bien entendu, il s’agira ensuite de tenir le plus grand compte des remarques qui auront été faites. Inutile de préciser que le supérieur hiérarchique qui mène cet entretien doit être « droit dans ses bottes » et clair avec lui-même, car c’est aussi pour lui un moment de vérité. Tout doit pouvoir être dit, avec respect mais avec clarté. Le respect, la confiance, la motivation et l’efficacité en découlent directement.

L’entretien se terminera le plus souvent par une fiche de synthèse qui dresse le constat et rappelle les points forts et les points faibles. Il en découle les actions correctives qu’il convient de mener et les progrès à réaliser. Cette fiche sera établie en deux exemplaires, une pour chaque personne. Elle constituera la base de départ du prochain entretien.

En aucun cas cet entretien ne sera l’occasion de parler d’augmentations de salaire, il serait pollué et perdrait tout son intérêt. La question du salaire sera vue dans d’autres circonstances, même si logiquement elle découle de la qualité de la personne et du service rendu. De plus, si la personne sait que la question de la rémunération sera vue dans 5 à 6 mois, il n’y a aucune raison pour qu’elle ne tente pas déjà, d’ici là, d’améliorer ses points faibles. Il serait par contre maladroit de procéder à un entretien d’évaluation dans une période trop proche d’une augmentation ou d’un refus d’augmenter le salaire. Il va de soi cependant que l’on doit veiller à ce que la rétribution de chacun soit cohérente avec la grille des salaires en vigueur dans l’entreprise. La rémunération doit être en rapport avec la qualification de l’individu mais aussi et surtout avec le service réel qu’il apporte à l’entreprise.

C’est le seul moyen d’éviter efficacement le risque pénal.

Les documents relatifs à l’évaluation annuelle ou pluriannuelle, signés du collaborateur, sont donc un élément majeur de preuve qui peut être retenu par un tribunal et rendre irrecevables des velléités injustifiées d’augmentations de salaires ou de rappels pour discrimination salariale, avec une condamnation pénale à la clé pour le responsable.

Attention toutefois, ces accusations de discriminations salariales interviennent fréquemment après licenciement ou peuvent être le fait de représentants du personnel ou syndicaux qui s’estiment lésés à cause de leur mandat ou de leur appartenance syndicale. Par exemple :

[ Monsieur X… et Monsieur Y…, tous deux dirigeants de l’entreprise de haute technologie L…, ont été condamnés respectivement à 3 000 et 1 500 € d’amende pour discrimination salariale et syndicale par la cour d’appel de Grenoble. Ils devront également verser chacun 2000 € à Monsieur A…au titre de dommages et intérêts. Ceci, sans préjudice des rattrapages de salaire à verser par l’entreprise. Il leur est reproché d’avoir défavorisé Monsieur A…, responsable qualité, au niveau de sa rémunération, comparé à ses collègues, à compter de sa nomination comme délégué syndical. Le pourvoi en cassation de Messieurs X… et Y… a été rejeté.

(Cassation criminelle, 15 janvier 2008, pourvoi 07-82380) (1) ]

Je ne saurais trop conseiller aux dirigeants, aux DRH et aux chefs de service d’être particulièrement vigilants et de ne pas se laisser entraîner dans ce type de brimades. Outre le fait qu’une attitude de discrimination salariale patente ne peut que rendre l’intéressé aigri et revendicatif, c’est s’exposer à une condamnation pénale sur ce sujet. C’est du même coup se décrédibiliser et par là même ouvrir la porte aux revendications salariales d’autres personnes… et donc à d’autres condamnations pénales. L’effet boule-de-neige peut en effet être dévastateur lorsque la position de faiblesse apparaît !

Dans le cadre des possibilités financières de l’entreprise, les rémunérations doivent être justes, mais motivantes. En effet, il n’y a rien de pire que des salaires qui ne tiennent compte que du poste ou de la qualification – et cela existe encore bien souvent – en ignorant les efforts et les qualités spécifiques de chacun. Polyvalence, bon état d’esprit, bonne humeur, capacité d’adaptation et de propositions, imagination et autonomie… cela se paye ! Et ce n’est pas à la « gueule du client » comme tentent de le faire croire certains. Faute de cela, il ne faut pas espérer enregistrer des progrès et des évolutions positives, mais au contraire on verra s’installer la morosité et la contestation puisque le mérite n’est pas reconnu.

Pour en revenir à l’entretien d’évaluation, je donne en Annexe 8 une fiche guide en vue de cet entretien, telle que je l’ai conçue, il y a quelques années.

Trois recommandations toutefois :

1°) Il faut absolument se rendre totalement disponible pour ce type d’entretien et s’assurer que l’on ne sera pas dérangé, ni par le téléphone ni par personne.

2°) La concentration et l’attention que l’on porte à la personne à cette occasion doivent être optimales.

3°) Il vaut mieux reporter un entretien en expliquant pourquoi plutôt que de le bâcler. (L’intéressé en déduirait avec raison que l’on porte bien peu d’attention à sa personne.)

Cet entretien entre une personne et son chef se déroule en tête à tête. Toutefois, les appréciations sur les personnes étant capitales mais délicates, il faut éviter qu’elles puissent être subjectives.

On ne doit, en principe, jamais être seul à juger. Il est nécessaire de confronter son jugement avec celui d’autres membres de l’encadrement qui connaissent aussi la personne : le chef de niveau N+2 ou bien un collègue de niveau N+1 comme vous.

Il est une notion à laquelle je tiens particulièrement sur le jugement des hommes, j’ai toujours demandé à mes équipes d’appliquer ce principe que j’ai institué : « Jugez les gens plus sur la façon dont ils travaillent, sur la volonté, la qualité du comportement, le bon état d’esprit, le travail effectif et l’attaque réelle des problèmes… que sur le résultat immédiat. Il viendra forcément par la suite, comme conséquence ».

Les abus de pouvoir : laissez-les aux autres !

L’abus de pouvoir ou la complicité d’abus de pouvoir sont considérés comme des crimes et délits. (Art 121-7 du Code pénal)

Malgré une certaine moralisation des affaires et de la vie dans les entreprises, les abus de pouvoirs restent fréquents.

Á titre d’illustration, je ne peux éviter de raconter une « délicieuse » anecdote vécue alors que je venais d’être embauché comme responsable des services techniques dans une entreprise à caractère familial employant 600 personnes. Le patron, créateur de l’entreprise, était décédé depuis une dizaine années et sa veuve vivait proche de l’usine dans une demeure que tout le monde appelait « le château ». Le fils du créateur était alors président de la société. Je n’étais là que depuis quelques semaines et Monsieur A…, responsable de la flotte de véhicules et du garage, vient me trouver un lundi matin pour me parler de son problème. Il était très perturbé. Depuis qu’il travaillait dans l’entreprise, soit depuis plus de 30 ans, il lui avait été demandé d’apporter les croissants chauds au château tous les dimanches matin à 9 heures ! Et notre bon monsieur s’exécutait de façon immuable depuis plus de trente ans. Même après le décès du patron, il continuait d’apporter les croissants à sa veuve, tous les dimanches matins à 9 heures précises. Or, dimanche dernier, exceptionnellement, Monsieur A… et son épouse allaient rendre visite à des amis éloignés et devaient partir de bonne heure.

Monsieur A… se présenta donc au château à 8 h 30 au lieu de 9 heures, mais comme il était plus tôt qu’à l’habitude, les croissants n’étaient pas encore prêts chez le boulanger. Il expliqua qu’il devait partir et s’excusa donc de n’apporter que des petits pains. Il se fit alors rabrouer par la charmante veuve qui lui demanda de retourner illico à la boulangerie et d’attendre que les croissants sortent du four… ce qu’il fit !

Intéressant non ?

Il venait donc me dire sa révolte, mais au fond je savais bien qu’il était quelque part consentant. Non pas que cette situation le satisfasse, mais l’abus de pouvoir durait depuis tellement longtemps qu’il finissait par s’imposer et devenir comme une obligation morale, comme une normalité. Je lui ai bien entendu demandé de cesser cet « esclavage », mais je sais que cela ne l’a pas complètement satisfait.

L’exemple ci-après donne un autre cas d’abus de pouvoir sanctionné par la jurisprudence :

[ Monsieur X… a été condamné par la cour d’appel d’Angers pour abus de pouvoir et harcèlement moral à l’encontre de Monsieur Y… à trois mois d’emprisonnement avec sursis ainsi qu’à 5 000 € d’amende et la cour a prononcé sur les intérêts civils. Monsieur Y… ayant refusé (malgré la pression exercée sur lui) de cautionner des accusations injustifiées contre un autre salarié, Monsieur X… a alors cherché à le faire craquer en lui tenant des propos avilissants, en multipliant les agressions verbales, en l’empêchant d’effectuer un travail normal, en le mettant abusivement à pied. Il lui a ensuite reproché de façon grossière et humiliante de ne pas bien faire son travail… pour aboutir à un licenciement de Monsieur Y… ! La cour a estimé que les comportements de Monsieur X… ne pouvaient en aucun cas être considérés comme des manifestations légitimes de son pouvoir de direction. Le pourvoi a été rejeté, rendant la condamnation définitive.

(Cassation criminelle, 29 janvier 2008, pourvoi 07-80748) (1) ]

Les abus de pouvoir se traduisent par des comportements très divers. Ils peuvent tout aussi bien s’exprimer par des exigences anormales vis-à-vis des salariés comme nous venons de le voir, que par du harcèlement ou des abus de biens ou de droits.

[ Ainsi, Monsieur X… a été condamné par la cour d’appel de Colmar à dix-huit mois d’emprisonnement avec sursis et à 20 000 € d’amende, et le tribunal s’est prononcé sur les intérêts civils. Il est accusé d’avoir abusé du pouvoir ou des voix dont il disposait en proposant, votant et effectuant plus de neuf mois après la fin de l’exercice une distribution de dividendes (ce qui est illégal car le délai réglementaire est dépassé). La Cour de cassation a rejeté le pourvoi de Monsieur X…

(Cassation criminelle, 3 octobre 2007, pourvoi 07-81617) (1) ]

L’abus de pouvoir remet toujours en cause la légitimité de quelque chose ou de quelqu’un. Il veut imposer par la force du pouvoir quelque chose qui n’est pas légitime, voire qui est illégal, dégradant ou insultant.

J’ai par exemple connu le dirigeant d’une entreprise importante qui n’admettait pas (même inconsciemment) de céder la présidence du groupe à la personne qu’il avait d’ailleurs lui-même choisie. Il se permit ainsi une irruption en salle de réunion pour invectiver le futur président que j’étais devant les directeurs généraux et quelques cadres, en usant de prétextes fallacieux. C’était une certaine façon d’affirmer encore sa suprématie pour quelqu’un qui ne supportait pas de devoir céder le pouvoir. Bien entendu, j’ai réagi dans l’instant et recadré définitivement la question en tête à tête avec l’intéressé qui, étant malgré tout une personnalité de qualité morale incontestable, a convenu de la chose et modifié son comportement.

Précisons, pour être complet, que l’abus de pouvoir peut exister et existe de fait à tous les niveaux de la hiérarchie. En effet, la nature de ce que le personnel attend du chef ou du manager ne dépend pas du niveau hiérarchique de celui-ci, mais découle uniquement du statut de chef. Il s’agit en effet du chef avec lequel on travaille tous les jours et duquel va dépendre l’état d’esprit de l’entreprise, qu’il s’agisse d’une start-up, d’une PME ou d’une multinationale. La question se pose de la même manière pour l’ambiance de travail que va insuffler le directeur de site, le chef de projet ou le chef de bureau. De là découlera la bonne entente, l’envie de bien faire, l’efficacité et l’enthousiasme du groupe ou de l’organisation… S’ilyaabus de pouvoir ou de prérogatives lié au statut de chef, alors il ya aura dégradation des conditions et de l’ambiance de travail, jusqu’à la rupture, jusqu’à l’action en justice.

Nous touchons sans doute ici à la mutation essentielle que nous devons mettre en œuvre dans les modes de management, mais attention ! L’autorité et le charisme ne sont pas ringards pour autant ! Ils doivent simplement s’exercer désormais sur la qualité des comportements et non plus sur les décisions ou les actes.

Il en découle quelques règles simples de management :

Règle n° 34 : Légitimité de la décision… plus d’abus de pouvoir !

1°) Imposer une décision avec pour seule légitimité le fait d’être le chef n’a plus grand sens aujourd’hui.

2°) En revanche, exiger une qualité de comportement et une éthique sans faille va faire que les décisions prises s’imposeront d’elles-mêmes, parce qu’elles ressortent et découlent de processus et de comportements qui sont compris et légitimes.

L’abus de pouvoir ou d’autorité ne sera alors plus nécessaire pour se faire entendre.

Il existe une règle incontournable qui permet de recadrer les situations à risque… il suffit de la rappeler.

Il s’agit de « s’en prendre aux problèmes et pas aux collaborateurs ».

Règle n° 35 : Éviter les emportements… le problème d’abord !

1°) Proscrire les emportements et les humeurs à moins qu’ils ne soient volontaires et « réfléchis » afin de produire un effet prémédité, mais alors attention à la crédibilité !

2°) Dans tous les cas, il ne faut s’en prendre qu’aux comportements et aux actes, jamais aux personnes.

3°) Formule à utiliser lorsque, trop souvent, on se trompe de cible. « L’ennemi, c’est le problème, pas le collègue ou le collaborateur ! »

C’est bien de la qualité des comportements, de la considération et de l’estime que la hiérarchie est capable de porter à son personnel que découlent la bonne entente, le climat positif de l’entreprise... la confiance et la motivation des personnes.

Ainsi, le besoin de reconnaissance est l’une des conditions majeures de l’épanouissement de l’individu. Il appartient tant aux parents dans le contexte familial qu’aux chefs dans les entreprises de veiller en permanence à répondre à ce besoin et le satisfaire de façon spontanée et naturelle. Cela doit devenir un véritable réflexe.

En effet, cette confiance et cette estime de l’individu pour lui-même ne sont ni spontanées ni naturelles, elles viennent uniquement de ce que nous lisons dans le regard des autres.

Et c’est de là que découle la motivation. !

Il va de soi que lorsque les salariés ne sont pas sous pression, qu’ils sont reconnus, que les décisions sont explicitées et légitimes, que la confiance est installée dans l’entreprise… ilyabien peu de chances pour qu’un litige ou une incompréhension momentanée ne conduise devant un tribunal. Il y a aussi beaucoup moins de chances pour qu’une erreur majeure, technique ou de gestion, soit commise et qu’elle puisse là aussi engendrer un recours au pénal.

Règles du travail et de l’emploi

La question du travail illégal, des salaires, du droit à la formation, de la légitimité et du motif du licenciement, de l’égalité homme femme… autant de sujets qui sont l’objet de fréquents litiges devant les tribunaux. Certains sont traités par les prud’hommes, d’autres vont échoir devant d’autres juridictions et entraîner la responsabilité pénale du dirigeant ou des membres de l’encadrement qui auront reçu délégation pour s’occuper de ces questions.

L’infraction la plus fréquemment relevée est celle du travail illégal. Selon l’article L.8211-1 du Code du travail, est considéré comme travail illégal, donc pénalement répréhensible :

1 °) le travail dissimulé ;

2°) le marchandage sur la main-d’œuvre ;

3°) le prêt illicite de main-d’œuvre ;

4°) l’emploi d’étranger(s) sans titre de travail ;

5°) les cumuls irréguliers d’emplois ;

6°) les fraudes ou fausses déclarations relatives à l’emploi.

Les condamnations sont souvent sévères :

[ Ainsi, Monsieur X… a été condamné à 1 an de prison ferme et 20 000 € d’amende pour travail dissimulé. Il employait une vingtaine de chauffeurs roumains, non munis des autorisations nécessaires et sans avoir effectué aucune déclaration, ceci par le biais d’une société roumaine qui servait d’écran. Le subterfuge ayant été mis en évidence, le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 25 novembre 2008, pourvoi 08-82151) (1) ]

Dans le cas présent, il n’y a pas discussion ! Il s’agit bien d’un escroc. La condamnation à de la prison ferme semblait inévitable. Cependant, tous les cas ne sont pas aussi limpides et il arrive que l’on ne sache pas réellement faire la différence entre la négligence ou l’infraction volontaire. Par exemple :

[ Monsieur X… a été condamné pour travail dissimulé à 4 mois d’emprisonnement avec sursis et 2 000 € d’amende. Pour le chantier contrôlé, sur les quatre personnes présentes, une n’avait pas fait l’objet d’une déclaration préalable à l’embauche. Elle travaillait cependant depuis très peu de temps dans l’entreprise et l’employeur a déclaré avoir tardé à le déclarer ! Le pourvoi a néanmoins été rejeté.

(Cassation criminelle, 20 janvier 2009, pourvoi 08-8393) (1) ]

Bien entendu, sur un cas comme celui-ci, même si la faute est constituée, il peut persister un doute sur la volonté de ne pas déclarer l’employé. Est-ce un oubli, une négligence ? Il va de soi que cette situation n’est malgré tout pas acceptable.

Le chef d’entreprise doit être tout à fait clair avec cette question et afficher tout aussi clairement la politique en matière d’emploi. Il ne faut cependant pas exclure qu’un membre de la hiérarchie puisse prendre des libertés à ce sujet et conduire à des problèmes. Pour les entreprises qui peuvent présenter un risque de travail illégal (chantiers dispersés par exemple), il s’agira de déléguer avec des consignes strictes sur l’emploi à des personnes de confiance qui porteront la responsabilité directe du respect des règles.

De son côté, le délit de marchandage sur la main-d’œuvre est mal connu et pourtant, il conduit souvent des chefs d’entreprises ou les DRH devant les tribunaux.

[ Ainsi, Monsieur X… a été condamné par la cour d’appel de Besançon à 6 mois d’emprisonnement avec sursis et 15 000 € d’amende pour délit de marchandage sur la main-d’œuvre. Il employait dans son usine six personnes en provenance d’une autre entreprise qui « exécutaient des tâches définies et confiées par l’encadrement de l’entreprise utilisatrice, sous l’autorité de celui-ci. Le seul représentant de la société prêteuse avec lequel ils étaient en contact était la personne qui venait ponctuellement leur remettre leur salaire en numéraire. Le libellé des factures adressées par la société prêteuse à la société utilisatrice indiquait : “mise à disposition du personnel sur le chantier précité pour les tâches d’usine”, ce qui confirme que l’affectation dudit personnel était laissée à la discrétion de l’entreprise utilisatrice ». Le marchandage était donc constitué et le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 5 septembre 2006, pourvoi 05-86531) (1) ]

Ce seul jugement, par ses attendus, définit à lui seul ce qu’est le délit de marchandage. En dehors du statut strict du travail temporaire, une entreprise ne peut faire travailler son personnel dans une autre entreprise et en retirer un bénéfice dès lors que son personnel travaille sous les ordres et le contrôle de la société utilisatrice.

L’entreprise qui envoie du personnel dans une autre société pour travailler, ne peut le faire que si le personnel est dirigé et contrôlé par son propre encadrement et dans le cadre d’un contrat déterminé de travaux spécifiques à exécuter, globalement rémunéré.

Sans aller plus loin dans les condamnations qui peuvent avoir lieu pour les questions relatives au contrat de travail, il nous faut souligner que c’est d’ordinaire l’entreprise qui doit répondre sur les salaires, la formation, le préavis, les licenciements… et que la responsabilité pénale n’est que rarement recherchée sur ces questions.

Attention cependant, elle le sera autant de fois qu’il y aura eu tromperie, fausse déclaration, non respect des procédures, fausse attestation, manque de déclaration… en fait chaque fois que le respect des règles, la probité ou l’honnêteté seront mises en cause.

Nous avons précisé que personne n’est à l’abri dans ces cas-là. C’est ainsi qu’un simple salarié mais aussi un représentant du personnel peut être recherché au pénal pour avoir fourni un faux témoignage ou établi une attestation mensongère.

[ Ainsi, Monsieur X…, délégué du personnel, assistait Monsieur Y… lors d’un entretien préalable à un licenciement. Monsieur X… a été condamné par la cour d’appel de Dijon pour établissement d’une fausse attestation, à 2 mois d’emprisonnement avec sursis et la cour a prononcé sur les intérêts civils. Le prévenu, que rien n’obligeait à rédiger ce compte rendu de l’entretien préalable auquel il assistait, en a remis un exemplaire au salarié afin que, le cas échéant, celui-ci puisse l’utiliser devant la juridiction prud’homale. Or, il a été montré que le conseiller du salarié, Monsieur X…, avait établi un rapport d’entretien préalable à un licenciement faisant état de propos matériellement inexacts, au préjudice de la société A…, employeur. Le pourvoi de Monsieur X…, délégué de personnel, a été rejeté, confirmant la condamnation.

(Cassation criminelle, 26 mars 2002, pourvoi 01-84215) (1) ]

Il est donc important que les relations sociales et celles relatives à l’emploi qui réclament des décisions, des attestations, des relevés quasiment quotidiens… soient déléguées au plus près à ceux qui réalisent ces opérations. Ils seront d’autant plus vigilants et veilleront d’autant mieux à la régularité des opérations qu’ils pourront être inquiétés en cas d’erreur ou de négligence.

Il est inutile d’émettre une règle qui consisterait à préciser qu’ici aussi la rigueur la transparence et l’honnêteté s’imposent.

Voyons maintenant, sur les tableaux ci-après, les articles de lois, les risques et les peines encourues sur toutes ces questions.

Articles de lois, risques et peines encourues

Comportement fautif, discrimination, harcèlement sexuel et/ou moral

Référence | Infraction ou délit | Peine encourue
Code pénal Art. 222-33 | Harcèlement sexuel | 1 an d’emprisonnement et/ou 15 000 € d’amende + publication
Code du travail Art. L.1155-2 | Harcèlement sexuel et/ou moral plus particulièrement lié au comportement au travail | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende + publication
Code du travail Art. L.2328-1 et L.2146-1 | Délit d’entrave, défini par les articles : L.2146-1, L.2328-1, L.2335-1, L.2346-1, L.2355-1, L.2365-1, L.2375-1 | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende + publication
Code pénal Art. 225-1 à 225-4 | Discriminations raciales, socia les, religieuses, sexistes, relati ves à un handicap… | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende portés à 5 ans et 75 000 € s’il s’agit d’interdire un accès à un lieu ou service public
Code du commerce Art. L.242-6 | Abus de pouvoirs et de droits. Usage abusif des biens sociaux, du crédit, des pouvoirs et des voix | 5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende
Code pénal Art. 121-7 et s. | Abus de pouvoir et d’autorité | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende
Code pénal Art. 441-1 | Faux et usage de faux | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende
Code pénal Art. 314-1 | Abus de confiance | 3 ans d’emprisonnement et/ou 375 000€ d’amende
Code du travail Art. L.7124-24 | Méconnaître les dispositions relatives à la durée du travail et aux temps de repos | 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende
Code du travail Art. L.8114-1 | Faire obstacle à l’inspecteur ou au contrôleur du travail | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende
Code du travail Art. L.1227-1 | Révéler ou tenter de révéler un secret de fabrication | 2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 € d’amende
Code du travail Art. L.5224-2 | Introduction de travailleurs étrangers et embauche. | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende
Code du travail Art. L.8224-1 | Travail dissimulé totalement ou partiellement | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende
Code du travail Art. L.8234-1 | Délit de marchandage sur la maind’œuvre | 2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 € d’amende
Code du travail Art. L.1146-1 | Méconnaitre l’égalité profession nelle hommes/femmes | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende
Code du travail Art. L.1248-1 | Conclure un contrat à durée déterminée pour un poste de travail normal et permanent | 3 750 € d’amende portés à 6 mois d’emprisonnement et/ou 7 500 € si récidive
Code pénal Art. 431-1 | Entrave de manière concertée et à l’aide de menaces à l’exercice de la liberté d’expression, du tra vail, de réunion ou de manifestation | 1 an d’emprisonnement et/ou 15 000 € d’amende portés à 3 ans et/ou 45 000 € s’il se rajoute des violences et voies de fait
Code pénal Art. 226-10 | Dénonciation calomnieuse auprès de l’autorité publique, de l’employeur, ou d’un supé rieur hiérarchique (établi après le jugement) | 5 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende
Code pénal Art. 314-2 | Abus de confiance de la part de : | 7 ans d’emprisonnement et/ou 750 000 € d’amende
– Personne ou organisation faisant appel au public pour collecte de fonds
– Professionnels de la collecte de fonds
– Au préjudice d’associations ou de personnes vulnérables

[ V. ]

Risques liés aux relations avec les instances représentatives : CE, DP, CHSCT…

Tout comme pour les questions de production, de sécurité, commerciales… qui peuvent être déléguées par le dirigeant, celui-ci peut aussi confier le soin de présider le comité d’entreprise (CE), le CHSCT, les réunions des délégués du personnel (DP)… à un mandataire. Le plus souvent, il s’agira du DRH, du directeur de site, du directeur industriel, d’un directeur général… Mais ici aussi cette délégation, même valide et conforme, ne libère pas le dirigeant de sa responsabilité. Il peut de la sorte se trouver condamné en même temps que le délégataire pour un même fait.

Par exemple, la délégation donnée à un directeur pour présider les réunions du comité d’entreprise n’exonère pas le dirigeant de sa responsabilité d’établissement et de fourniture des certains documents obligatoires au CHSCT ou au CE, notamment le plan de formation, le rapport social sur l’emploi, les résultats, etc.

[ C’est dans ce cadre que le DRH qui présidait le Comité d’entreprise et le directeur général de l’entreprise ont été tous deux condamnés à une forte amende malgré la délégation donnée au DRH pour assurer la tenue et la présidence des réunions du CE. Il a été reproché aux prévenus de n’avoir pas présenté au CE le plan des rémunérations envisagées pour les 29 ingénieurs commerciaux de la société. Le tribunal a estimé qu’il ne s’agissait pas d’une simple décision de stratégie commerciale non soumise à consultation, comme le prétendait l’employeur, mais d’un élément de nature à influencer la structure et le volume des effectifs. La condamnation du directeur général, en plus du DRH, a été motivée par le fait que cette question importante du mode de rémunération des commerciaux était une question de direction générale dépassant la seule compétence du DRH. Le pourvoi a donc été rejeté.

(Cassation criminelle, 3 mars 1998, pourvoi 96-85098) (1) ]

La peur du délit d’entrave, trop souvent paralysante

Ce délit a été défini et parfaitement codifié par les lois Auroux de 1982. Il est précisé par les articles L.2146-1 et L.2328-1 du Code du travail. L’entrave est punie de 2 ans d’emprisonnement en cas de récidive (1 an la première fois) et jusqu’à 7500 € d’amende.

Il s’agit du délit d’entrave au fonctionnement des institutions représentatives que sont notamment le comité d’entreprise, le comité d’établissement, le comité de groupe, le comité européen, les délégués du personnel, les représentants syndicaux, les DP, le CHSCT (Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail), etc.

Bien entendu, l’entrave ne peut être définie que par rapport à un fonctionnement normal de l’entreprise, excluant toute décision ou mesure d’urgence que le chef d’entreprise ou ses représentants pourraient être amenés à prendre en cas de force majeure.

La loi sanctionne les trois aspects de l’entrave qui trouvent à s’appliquer dans le fonctionnement courant de l’entreprise :

1 °) Les entraves à la constitution et à la mise en place des institutions représentatives. Il s’agit par exemple de ne pas organiser les élections ou de faire en sorte, volontairement ou non, qu’elles ne puissent se dérouler dans des conditions acceptables.

2°) Les entraves au fonctionnement qui sont relatives aux convocations, à l’établissement des ordres du jour, aux délibérations et au secret qui s’y rattache, à ne pas recueillir un avis obligatoire, à la rédaction du compte rendu et à son affichage.

3°) Toute tentative d’atteinte aux droits des représentants du personnel et des membres des différents comités représentatifs. Cela peut concerner toute mesure ou attitude tendant à réduire les droits de ces personnes, à exercer des pressions sur eux ou à les licencier abusivement.

Voyons ces trois aspects de l’entrave de façon un peu plus complète.

Entrave à la constitution et à la mise en place des institutions

Ce type de procédures est souvent engagé par les représentants du personnel à l’occasion des élections ou du renouvellement des élus. Quelquefois, la procédure peut être le résultat de mésententes ou de luttes pour le leadership entre les différentes centrales syndicales au sein d’une même entreprise. Le dirigeant ou le DRH se trouvent alors en quelque sorte pris en otages. Le plus souvent cependant, ce type de procédure peut refléter un manque de rigueur de la direction mais aussi une qualité des relations sociales tout à fait médiocre voire détestable dans l’entreprise. L’exemple ci-après est typique de ce mode de relations.

[ La cour d’appel d’Aix en Provence a condamné Monsieur X…, DRH, « Pour entraves à l’exercice du droit syndical, aux fonctions des délégués du personnel et au fonctionnement régulier du CE et du CHSCT. La condamnation a été de 1 500 euros d’amende et le tribunal a prononcé sur les intérêts civils. Ceci aux motifs qu’il résulte du procès-verbal, dressé par l’inspecteur du travail, que Monsieur X... a omis de procéder aux élections des délégués du personnel dans le mois suivant la demande de trente-cinq salariés d’organiser de telles élections » (de fait le retard n’a été que de quelques semaines) et qu’il a également omis de consulter les délégués du personnel sur les dates de départ en congés des salariés. Le pourvoi a été rejeté, la condamnation étant ainsi devenue définitive.

(Cassation criminelle, 14 novembre 2006, pourvoi 05-87554) (1) ]

On voit apparaître ici l’aspect dérisoire et conflictuel d’un tel acharnement judiciaire qui a duré plusieurs années (4 ans semble-t-il) pour seulement quelques semaines de retard quant à l’organisation des élections. D’un autre côté, pouvonsnous considérer que de ne pas respecter scrupuleusement les dates peut être seulement une erreur ou de la négligence ? Cela ne peut-il pas aussi être de la provocation ou de la désinvolture ?... Ce qui n’est pas non plus acceptable.

Il n’est même pas nécessaire d’édicter une règle pour préciser que le respect mutuel et la vie en groupe organisé exigent de la rigueur avec le respect des dates et des échéances fixées tout autant que celui des règlements. Sans cela, ce ne peut être que la défiance et les conflits qui s’installent.

Entrave au fonctionnement des institutions représentatives

Les représentants du personnel ont une grande expérience d’usage de ce droit qu’ils connaissent bien. Il s’applique souvent dans de multiples cas où les nuances sont légion, mais toutes avec leur importance propre.

Par exemple, sur la consultation préalable du CHSCT :

[ Un groupe de 2 300 personnes s’est vu « interdire de procéder à la mise en place d’un projet d’entretiens individuels annuels d’évaluation des salariés tant qu’il n’aurait pas consulté le CHSCT et demandé ensuite l’avis du comité d’entreprise ». Il a été estimé en effet par la cour d’appel de Paris que « ces entretiens individuels étaient de nature à engendrer de la nervosité et à générer une pression psychologique sur les salariés entrainant des répercussions sur le contrat de travail ». Les conditions d’hygiène et de sécurité étant en cause, selon l’appréciation souveraine de la cour, l’employeur ne pouvait se contenter de consulter le seul CE. La consultation préalable du CHSCT pour avis était donc indispensable. La Cour de cassation a validé ce jugement.

(Cassation sociale, 28 novembre 2007, pourvoi 06-21964) (1) ]

Il n’y a pas ici de condamnation pénale du chef d’entreprise ou de son délégataire. Celle-ci n’a pas été prononcée simplement parce qu’elle n’a pas été demandée par les plaignants. Si cela avait été le cas, rappelons que la condamnation pénale encourue eut été de 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende.

Si les relations ne sont pas bonnes entre la direction de l’entreprise et les représentants du personnel, il est clair que la moindre erreur ou négligence sera exploitée et se terminera par plusieurs années de procédure devant les tribunaux. Par exemple :

[ La cour d’appel de Toulouse a condamné Monsieur X…, directeur de banque, à 1 500 € d’amende et a prononcé sur les intérêts civils, pour entrave au fonctionnement du comité d’entreprise. Il devra également payer à titre de dommage et intérêts la somme de 2 000 € au comité d’entreprise de cette banque. Il lui est reproché d’avoir communiqué avec retard au CE les informations effectives nécessaires à la consultation sur l’emploi de sorte que le comité d’entreprise n’a pas été en mesure de donner son avis ce qui constitue un préjudice.

(Cassation criminelle, 6 mai 2008, pourvoi 07-84416) (1) ]

Il n’y a pas d’autres règles à donner à la direction de l’entreprise que celles de respecter scrupuleusement les dates et obligations vis-à-vis des instances représentatives, mais aussi et surtout de chercher à développer des relations de confiance avec les représentants du personnel.

Entrave aux droits des représentants du personnel

La multiplicité des condamnations est ici aussi flagrante. Le motif qui déclenche d’ailleurs le plus souvent le recours à la justice est encore le mauvais état d’esprit et la mauvaise ambiance qui peuvent prévaloir dans la relation sociale. Par exemple :

[ Monsieur X…, dirigeant, a été condamné à 4 mois d’emprisonnement avec sursis et 2 000 € d’amende, plus aux intérêts civils, pour entrave aux droits des représentants du personnel. Il lui est reproché un refus d’indemnisation des frais de déplacement des représentants du personnel qui étaient dispersés sur les différentes agences et chantiers, pour se rendre aux réunions CE et CHSCT lesquelles se tenaient au siège de la société. Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 22 novembre 2005, pourvoi 08-87451) (1) ]

Le licenciement de représentants du personnel ou de délégués syndicaux (c’est-à-dire de personnels protégés) est aussi un sujet particulièrement sensible. Rappelons que dans ce cas le motif réel et sérieux ou la justification de la faute grave seront examinés avec la plus grande attention. En plus de la condamnation pénale encourue par le responsable, si le licenciement est jugé abusif, l’entreprise peut se voir condamnée à la réintégration ce qui est toujours catastrophique.

En tout premier lieu, il nous faut rappeler l’accord obligatoire de l’inspecteur du travail pour le licenciement de personnels protégés.

Ici aussi, la guerre fratricide d’influence que se livrent les syndicats n’est pas étrangère aux actions en justice sur ce sujet. Par contre, l’employeur n’a pas à s’impliquer dans cette guerre entre les différentes tendances syndicales, même s’il pourrait y trouver un certain intérêt ou quelquefois des interlocuteurs plus enclins à la discussion et au compromis.

[ La Cour de cassation a validé le jugement de la cour d’appel de Paris qui condamnait trois responsables de la société A… à 3 000 € d’amende en estimant « qu’en effet, constitue une entrave à l’exercice du droit syndical le fait de ne pas appeler, contrairement aux prescriptions de l’article L.2232-16 du Code du travail, un syndicat représentatif ayant un délégué syndical dans l’entreprise à des négociations portant sur la révision d’accords collectifs, même si ces accords n’ont pas été signés par ce syndicat » En l’espèce il s’agissait du délégué CGT qui n’avait pas signé l’accord contrairement aux autres syndicats… mais il ne pouvait être écarté de ce fait pour les discussions relatives à la révision ultérieure de l’accord. Le pourvoi en cassation a été rejeté.

(Cassation criminelle, 28 octobre 2008, pourvoi 07-82799) (1) ]

Le délit d’entrave est non seulement une arme redoutable que savent parfaitement utiliser les représentants syndicaux et les élus du personnel, mais il est un instrument de peur et de paralysie pour la hiérarchie de bien des entreprises. Je connais des dirigeants et leur encadrement qui hésitent ou baissent les bras sur de nombreux sujets de peur d’encourir ce fameux délit d’entrave.

C’est notamment pour cette raison que le monopole de l’information a été laissé aux syndicats et que se tiennent, sur cette peur quasi ancestrale, les réunions du CE et des DP. Or, nous savons bien que le pouvoir s’attache au savoir. Alors, pourquoi avoir abandonné ce formidable pouvoir d’information sur ce qui se passe aux réunions du CE, des DP ou du CHSCT. Que se passe-t-il dans bien des cas et comment réagir ?

Méthode pour préparer et tenir les réunions CE et DP

Le processus est quasiment un rituel dont les règles sont le plus souvent immuables. Quelques jours auparavant, le chef d’entreprise ou le directeur du site qui préside ce type de réunion reçoit la liste des questions auxquelles il devra répondre le jour venu et il y rajoute d’autres questions qu’il souhaite également traiter. Il prépare ensuite ses réponses et, au cours de la réunion, va débiter force détails et informations sur la marche de l’entreprise, sur le chiffre d’affaire des différents départements, sur les fabrications, sur les nouveaux clients, sur les salaires moyens, sur les augmentations de salaire, sur les projets de nouvelle organisation, sur les nouveaux horaires envisagés, sur les projets d’acquisition ou de fusion, sur les résultats, sur les restructurations éventuelles, etc.

En fait, toute une série d’informations majeures qui intéressent beaucoup de monde à l’intérieur de l’entreprise, … et parfois même à l’extérieur ! Les représentants du personnel ou les délégués n’en perdent pas un mot et prennent beaucoup de notes. On ne s’étonnera pas non plus que certains s’absentent de la réunion, non pas pour aller aux toilettes, mais pour téléphoner, tout simplement. En effet, quand les informations sont très importantes, ils les communiquent en direct aux délégués restés sur les autres sites, ce qu’ils font de toute manière dès la fin de la réunion et le plus rapidement possible. Leurs collègues vont alors pouvoir circuler dans les différents services pour diffuser bonnes et mauvaises nouvelles à l’ensemble du personnel. Ils ne se priveront pas, si nécessaire, d’ajouter des commentaires ou de présenter les choses à leur façon, surtout s’ils envisagent certaines réactions. Il se peut même que les propos soient simplement déformés, sans mauvaises intentions, ou mal compris.

On a vu ainsi du personnel d’encadrement ou des chefs de service apprendre les nouveaux horaires envisagés, la nouvelle organisation, les résultats de l’entreprise ou de leur propre service… de la bouche des représentants du personnel. C’est tout de même effarant !

Il faut alors se poser la question de savoir qui détient le pouvoir dans ces conditions ? La réponse est toute simple : c’est celui qui détient l’information, c’est donc les représentants du personnel et les syndicats !

Cela est tellement vrai que l’on voit couramment des chefs de service questionner les représentants du personnel pour savoir ce qui s’est passé et connaître telle ou telle réponse. Inutile de dire que cela constitue un grave dysfonctionnement. En effet, les salariés prennent alors l’habitude de se tourner vers les syndicats dès qu’ils ont un problème puisque ce sont ceux-ci qui détiennent le savoir. Bien vite, ce qui aurait dû n’être qu’un problème rapidement réglé par la hiérarchie va devenir une revendication apportée par les représentants du personnel. J’ai personnellement vérifié dans plusieurs entreprises que cette problématique existe et le champ est laissé libre à l’information par les représentants du personnel uniquement parce que la direction et l’encadrement ont peur du délit d’entrave.

Pour résoudre la question, il s’agira d’organiser une réunion préalable avec l’encadrement principal, la veille ou l’avant-veille de la réunion du CE ou des DP. Une réunion au cours de laquelle le chef d’entreprise ou d’établissement va présenter les questions prévues à l’ordre du jour. Il précisera les réponses qu’il compte donner et consultera sa hiérarchie sur certaines questions, de façon à être certain d’apporter les bonnes réponses. Il pourra ainsi tenir compte des éléments que peut lui apporter la hiérarchie à cette occasion, et croyez-moi, c’est bien loin d’être inutile !

Avec cette manière de procéder, la hiérarchie connaîtra avant la réunion du CE ou des DP les réponses qui seront apportées. Ainsi, elle pourra, pendant ou dès la fin de la réunion, informer son personnel du contenu de celle-ci sans attendre que les représentants du personnel le fassent.

La hiérarchie reprend ainsi le pouvoir en devenant la principale source d’information. Du même coup, ceux qui pourraient déformer volontairement ou non ce qui a été dit en seront pour leurs frais. L’expérience m’a d’ailleurs montré que si cette information est faite honnêtement et rapidement par la hiérarchie, cela convient finalement à tout le monde et chacun retrouve la place qui doit être la sienne.

Certains esprits chagrins diront : « Vous ne pouvez pas procéder de la sorte, car cela constitue un délit d’entrave. » Je réponds clairement par la négative. Il n’y a pas délit d’entrave à partir du moment où l’information du personnel par l’encadrement a lieu après la réunion CCE, CE ou DP. Il n’y a pas d’informations privilégiées. Certes, la hiérarchie était au courant avant, mais comment reprocher à un chef d’entreprise de consulter sa hiérarchie sur les réponses à apporter aux représentants du personnel ? Il ne peut tout connaître à lui tout seul, il a donc besoin de leurs avis et de leurs connaissances pour apporter des réponses appropriées.

Il ne faut pas cacher qu’il est quelquefois difficile d’obtenir ce mode de fonctionnement de la part de certains chefs d’établissement, tant ils appréhendent que le changement de méthode ne crée des remous. L’expérience montre qu’il ne faut qu’un peu de courage, moyennant quoi on y arrive très bien.

Il reste un point à éclaircir : que faire des questions, dites « diverses », qui n’ont pas été inscrites à l’ordre du jour et qui sont posées en fin de réunion ?

On peut, bien sûr, être tenté d’y répondre tant bien que mal, même si l’on n’a pas préparé le sujet. C’est une erreur à ne pas commettre. En effet, on risque fort dans ces conditions de ne pas mesurer toute la portée de la question et de répondre par une ânerie dont il sera difficile de se dégager ensuite. En effet, certains délégués son habiles et de véritables experts pour tenter d’obtenir une réponse rapide à une question qui n’est anodine qu’en apparence mais dont les conséquences peuvent être majeures. De plus, selon la règle que nous nous sommes fixée, la hiérarchie doit aider à élaborer les réponses et du même coup être informée auparavant. La conclusion s’impose donc : pour toute question non formalisée à l’ordre du jour, la réponse sera apportée à la réunion suivante et soyons précis là aussi, cela ne constitue pas un délit d’entrave. Comme cela, la façon de faire est tout à fait claire et par la même occasion, cela évitera au patron, dans la hâte, de raconter des sottises. Bien entendu, là aussi, il s’agit de savoir dire les choses d’une certaine façon et on peut très bien préciser que réponse sera apportée à la prochaine réunion car cette question mérite d’être regardée et approfondie auparavant… c’est parfaitement légal.

Cette méthode de préparation des réunions des délégués du personnel a prouvé son efficacité. On constate par ailleurs qu’elle permet de résoudre en temps réel, avec la hiérarchie, la plupart des problèmes posés. Celle-ci reprend alors le pouvoir et le personnel qui a des interrogations s’adresse désormais à sa hiérarchie. Les problèmes sont alors traités plus rapidement, sans devenir des objets de conflit, de litige, ou des revendications.

Ce que l’on peut affirmer dans ces cas-là, c’est que la direction du site ainsi que la hiérarchie ont effectivement bien accompli leur travail. Au bout du compte, tout le monde s’y retrouve, personnel, représentants du personnel, hiérarchie et direction. Cela signifie que les problèmes soulevés ont été réglés à la satisfaction de tous et qu’il n’y a pas lieu à commentaires ou à polémiques.

Règle n° 36 : Préparer et tenir les réunions CE et DP

1°) La hiérarchie doit toujours être informée à l’avance de ce qui sera dit en réunion CCE, CE ou DP et consultée sur les sujets délicats ou techniques de façon à apporter les bonnes réponses.

2°) C’est la hiérarchie et personne d’autre qui doit informer son personnel de ce qui s’est dit au cours de ces réunions CE, DP, CHSCT et ce, dès la fin de la réunion.

3°) Les questions diverses non inscrites à l’ordre du jour seront toujours traitées à la réunion suivante.

Le savoir et l’information redistribués par l’encadrement au personnel, évitent les polémiques et surtout redonnent du pouvoir et de la crédibilité à la hiérarchie … C’est elle qui sait !

Défauts ou insuffisance d’information aux organes de gestion et aux instances représentatives. Comment s’organiser pour les éviter ?

Les obligations vis-à-vis des instances représentatives et notamment CE, DP, CHSCT, sont particulièrement nombreuses et contraignantes. Nous allons cependant lister les plus significatives, celles qui risquent de façon quasi certaine d’engendrer un recours en justice en cas de non-respect.

1°) Le comité d’entreprise doit être informé et consulté, préalablement à tout projet important d’introduction de nouvelles technologies, nouvelle grille de salaire, nouveaux horaires… lorsque ceux-ci sont susceptibles d’avoir des conséquences sur l’emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail. Une consultation préalable du CHSCT est le plus souvent également obligatoire. Si nécessaire, les informations transmises aux comités peuvent être confidentielles.

Les membres du comité doivent recevoir les documents explicatifs sur ces consultations au moins un mois avant la réunion.

[ Le DRH d’un grand groupe fut condamné « d’entrave au fonctionnement du comité d’établissement pour ne l’avoir pas consulté sur l’abandon de l’horaire collectif, prévu par le règlement intérieur, au profit de l’instauration d’un horaire individualisé » Bien que cette disposition soit progressivement entrée dans les mœurs depuis plusieurs années sans horaires de travail prédéterminés et avec la liberté pour chacun d’organiser son horaire de travail sur la journée, la condamnation fut particulièrement sévère « un mois d’emprisonnement avec sursis et 3 800 € d’amende ». La Cour de cassation a rejeté le pourvoi du DRH. La consultation du CE étant obligatoire… peu importe que l’horaire individualisé recueille une large approbation par les utilisateurs.

(Cassation criminelle, 16 septembre 2003, pourvoi 02-86661) (1) ]

L’amateurisme n’est pas permis ! Même s’il existe un large consensus sur tel ou tel projet, dès lors que la réglementation prévoit la consultation des instances représentatives, on ne peut y déroger.

2°) L’employeur doit établir et soumettre annuellement au comité d’entreprise un bilan social lorsque l’effectif habituel de l’entreprise est au moins de trois cents salariés.

3°) Dans les entreprises de trois cents salariés et plus, l’information trimestrielle obligatoire du comité d’entreprise sur la situation de l’emploi est prévue à l’article L.2323-51 du Code du travail. Cette analyse doit retracer, mois par mois, l’évolution des effectifs et de la qualification des salariés par sexe en faisant apparaître les différents types de contrat de travail :

durée indéterminée, durée déterminée, temps partiels, temporaires, entreprises extérieures, contrats d’apprentis, de professionnalisation ;

l’employeur présente au comité les motifs l’ayant conduit à recourir aux catégories de salariés avec des contrats précaires et il communique au comité d’entreprise le nombre des journées de travail accomplies, au cours de chacun des trois derniers mois, par les salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée et les salariés temporaires.

4°) L’employeur doit informer le CE (à défaut les DP) des heures supplémentaires qui sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable.

5°) Dès lors que l’entreprise comprend au moins un établissement de cent cinquante salariés en France, l’employeur doit engager tous les trois ans au moins une négociation portant sur :

les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise sur la stratégie de l’entreprise ainsi que ses effets prévisibles sur l’emploi et sur les salaires ;

la mise en place d’un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, sur lequel le comité d’entreprise est informé, ainsi que sur les mesures d’accompagnement susceptibles de lui être associées, en particulier en matière de formation, de validation des acquis de l’expérience, de bilan de compétences ainsi que d’accompagnement de la mobilité professionnelle et géographique des salariés.

6°) Lorsque le CE décide de recourir à l’assistance d’un expert-comptable, l’entreprise est tenue de fournir les éléments suivants :

Pour la consultation sur le plan de formation (Art. L.2323-34) :

les orientations de la formation professionnelle ;

le résultat éventuel des négociations prévues ;

la déclaration relative à la participation des employeurs au développement de la formation professionnelle ;

les conclusions éventuelles des services de contrôle sur le caractère libératoire des dépenses imputées sur la participation ;

le bilan des actions comprises dans le plan de formation de l’entreprise pour l’année antérieure et pour l’année en cours ;

le bilan, pour l’année antérieure et l’année en cours, des conditions de mise en œuvre des contrats et des périodes de professionnalisation ainsi que de la mise en œuvre du droit individuel à la formation.

Pour la consultation sur une situation économique délicate engendrant la mise en œuvre du droit d’alerte (Art. L.2323-78)

L’expert-comptable nommé par le CE rencontrera le chef d’entreprise et si nécessaire les services compétents de l’entreprise puis établira un rapport d’analyse de la situation économique qu’il transmettra au CE. Ce rapport sera examiné en séance.

Si le comité d’entreprise n’a pu obtenir de ce fait des réponses suffisantes de l’employeur (qui doit fournir tous documents utiles) ou si celles-ci confirment le caractère préoccupant de la situation, il établit à son tour un rapport qu’il transmettra à l’employeur et aux commissaires aux comptes. Dans les entreprises employant au moins mille salariés, ce rapport est établi par la commission économique prévue par l’article L.2325-23.

Rappelons que selon l’article L.2325-35 du Code du travail, le comité d’entreprise peut se faire assister d’un expert-comptable de son choix dans les cas suivants :

en vue de l’examen annuel des comptes prévu à l’article L.2323-8 ;

en vue de l’examen des documents mentionnés à l’article L.2323-10, dans la limite de deux fois par exercice (plan formation, bilan social…) ;

dans les conditions prévues à l’article L.2323-20, relatif aux opérations de concentration, fusion acquisition, partenariat… ;

dans les conditions prévues aux articles L.2323-78 et suivants, relatifs à l’exercice du droit d’alerte économique, selon précisions ci-dessus ;

lorsque la procédure de consultation pour licenciement économique de dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, prévue à l’article L.1233-30, est mise en œuvre.

7°) Un mois après chaque élection du comité d’entreprise, l’employeur doit transmettre au CE une documentation économique et financière précisant :

la forme juridique de l’entreprise et son organisation ;

les perspectives économiques de l’entreprise telles qu’elles peuvent être envisagées ;

le cas échéant, la position de l’entreprise au sein du groupe ;

la répartition du capital entre les actionnaires détenant plus de 10 % du capital et la position de l’entreprise dans la branche d’activité à laquelle elle appartient.

8°) Chaque trimestre, les entreprises de trois cents salariés et plus doivent communiquer au comité d’entreprise des informations sur :

l’évolution générale des commandes et de la situation financière ;

l’exécution des programmes de production ;

les retards éventuels dans le paiement, par l’entreprise, des cotisations de Sécurité sociale ou des cotisations dues aux institutions de retraite.

9°) Le chef d’établissement de l’entreprise doit afficher la liste nominative des représentants des entreprises extérieures intervenant sur son sol et la transmettre au CE et au CHSCT.

10°) Le chef d’entreprise doit obligatoirement entreprendre des discussions avec le CE en vue de permettre l’application des accords de branche dans l’entreprise.

11°) Bien entendu, les comptes annuels de l’entreprise et certaines situations intermédiaires doivent être présentés au CE.

12°) Au-delà de ces obligations courantes principales, le chef d’entreprise doit nécessairement consulter le CE pour tout projet de fusion, d’acquisition ou de partenariat ainsi que pour tout projet de licenciement collectif auquel se rattache d’ailleurs une procédure lourde et parfaitement codifiée en termes de délais.

Le non-respect de ces obligations engendre couramment des condamnations pénales. Par exemple :

[ Monsieur X…, directeur général, a été condamné à 1 500 € d’amende plus une indemnité de 2 500 € à verser au syndicat plaignant (CGT) au titre du NCPP. Il lui est reproché de n’avoir pas consulté le comité d’entreprise lors de la création d’une CCI même si elle ne doit pas avoir d’activité immobilière notable. Le tribunal a considéré « que le chef d’entreprise est tenu de consulter le comité sans que cette obligation soit limitée aux seuls projets économiques et financiers importants ».

(Cassation criminelle, 3 février 2004, pourvoi 03-80784) (1) ]

Ici aussi, il s’agit d’être méthodique et de dresser un inventaire précis et complet de toutes ces obligations, au moins celles qui sont récurrentes. Si nécessaire, il faut se faire aider par les commissaires aux comptes qui connaissent cela très bien ou votre expert-comptable, sinon par votre conseiller juridique. La liste ci-dessus devrait déjà vous aider pour l’établissement de cette liste que vous compléterez avec des dates.

Il s’agira ensuite de prévoir une forme de présentation de chacun des documents que vous validerez en réunion avec les représentants du personnel sur la forme et le contenu (le mentionner au compte rendu). En effet, si les représentants du personnel venaient à vous reprocher votre présentation, leur demande ne pourrait prospérer s’ils avaient donné au préalable accord en réunion sur les documents. Il est préférable de passer un peu de temps en séance pour se mettre d’accord sur les documents fournis plutôt que de devoir le faire à la barre du tribunal !

Vous veillerez ensuite à conserver d’une fois sur l’autre une forme similaire pour les documents, ce qui facilitera pour l’avenir le travail d’établissement des données, et rendra plus aisée la lecture des dossiers et le suivi des évolutions.

Règle n° 37 : Suivi des infos aux instances représentatives

1°) Établir une liste des obligations, infos et documents à fournir avec un calendrier (pour CCE, CE, DP, CHSCT).

2°) Au fur et à mesure de l’établissement de ces documents, les faire valider en réunion et, si nécessaire, les adapter pour qu’ils soient approuvés en séance.

3°) D’une fois sur l’autre, reconduire les présentations avec une grille de lecture identique ce qui facilite l’établissement et le suivi.

4°) Il n’y a pas d’exception : toute opération exceptionnelle doit être soumise pour consultation au CE, au CHSCT ou aux deux ! (Fusions, acquisitions, partenariats, associations, création de sociétés… nouvelles grilles de salaires, licenciements collectifs. Nouveautés dans les technologies, les postes de travail, les horaires, les réseaux de vente… et toute opération qui peut engendrer des modifications des conditions de travail ou avoir une incidence sur les effectifs ou les salaires. De la sorte, vous ne devriez rien oublier.

Il est nécessaire de préciser que les syndicats peuvent de droit saisir toute juridiction compétente pour obtenir un jugement sur tout litige relevant de leur mandat et du rôle qui leur est dévolu par le Code du travail.

Il s’agit de la défense des intérêts collectifs autant qu’individuels.

Jusqu’en août 2008, il n’y avait en France que 5 syndicats représentatifs qui pouvaient signer des accords et ester en justice (CGT, FO, CFDT, CFTC, CGC). Par la loi du 20 août 2008, le législateur a enfin réactualisé cette question et par exemple supprimé des critères de représentativité comme « l’attitude patriotique pendant “l’occupation” », critère devenu avec d’autres plus qu’obsolète.

Aujourd’hui, cette représentativité d’un syndicat résulte de sept critères légaux qui sont cumulatifs :

1°) le respect des valeurs républicaines ;

2°) l’indépendance ;

3°) la transparence financière ;

4°) une ancienneté minimale de deux ans dans le champ professionnel et géographique couvrant le niveau de négociation. Cette ancienneté s’apprécie à compter de la date de dépôt légal des statuts ;

5°) l’influence, prioritairement caractérisée par l’activité et l’expérience ;

6°) les effectifs d’adhérents et les cotisations ;

7°) l’audience établie selon les niveaux de négociation conformément aux articles L.2122-1, L.2122-6 et L.2122-9 du Code du travail.

Cette représentativité globale s’analyse ensuite au niveau de l’entreprise, au niveau des branches professionnelles et au niveau national.

Les nouveaux syndicats représentatifs sont donc désormais nettement plus nombreux que les 5 syndicats représentatifs d’origine depuis la dernière Guerre. On peut donc s’attendre logiquement à une mise en cause plus fréquente de l’encadrement des entreprises et des organisations.

Articles de lois, risques et peines encourues

Risques liés aux relations avec les instances représentatives : CE, DP, CHSCT…

Référence | Infraction ou délit | Peine encourue
Code du travail Art. L.2146-1 et L.2328-1 | Délit d’entrave défini par les art. L.2146-1, L.2328-1, L.2335-1, L.2346-1, L.2355-1, L.2365-1, L.2375-1 | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende. Porté à 2 ans et 7 500 € en cas de récidive
Code du travail Art. R.3124-1 | Méconnaître ou ne pas appliquer les accords d’entreprise, les accords d’établissement, les accords de branche | 750 € d’amende autant de fois que de salariés en cause. Peine X par 2 si récidive
Code du travail Art. L.2328-1 | Entrave à la constitution d’un CE ou d’un comité de groupe, ou à la désignation de ses membres, ou à son fonctionnement | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende. Peine doublée en cas de récidive
Code du travail Art. L.2346-1 | Entrave à la mise en place d’un CE européen ou entrave à un groupe de négociation du CE ou aux procédures d’information ou de consultation | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende. Doublement en cas de récidive
Code du travail Art. L.2146-1 | Entrave à l’exercice du droit syndi cal. Délégué syndical, délégués du personnel, représentant syndical au CE… | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende. Peine doublée en cas de récidive
Code du travail Art. L.2283-2 | Non-définition du droit d’expres sion des salariés et/ou refus de consultation du CE et DP sur ces questions | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende
Code du travail Art. L.2328-2 | Défaut de soumission du bilan social ou des documents obligatoires au CE | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende
Code du travail Art. L.4741-11 | Non-fourniture au CE ou au CHSCT d’un plan des mesures à prendre en cas d’accident du tra vail et manquements graves répé tés à la sécurité et à la santé | 18 000 € d’amende + plus mesures de publication. 2 ans de prison et/ou 9 000 € d’amende si récidive
Code du travail Art. L.2433-1 | Rupture du contrat de travail d’un élu, représentant du person nel, ou délégué syndical en méconnaissant la procédure administrative | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende
Code pénal Art. 431-1 | Entrave de manière concertée et à l’aide de menaces à l’exercice de la liberté d’expression, du travail, de réunion ou de manifestation | 1 an d’emprisonnement et/ou 15 000 € d’amende portés à 3 ans et/ou 45 000 € s’il se rajoute des violences et voies de fait
Code du travail Art. L.22431 | Ne pas convoquer les représen tants du personnel pour la négo ciation annuelle | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende
Code du travail Art. L.1443-1 | Atteinte à la libre désignation des conseillers prudhommaux | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende
Code du travail Art. L.7124-24 | Méconnaitre les dispositions relatives à la durée du travail et aux temps de repos. | 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende
Code du travail Art. L.8224-1 | Travail dissimulé, totalement ou partiellement | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende
Code du travail Art. L.1248-1 | Conclure un contrat à durée déterminée pour un poste normal et permanent. | 3 750 € d’amende, porté à 6 mois d’emprisonnement et/ou 7 500 € d’amende en cas de récidive
Code du travail Art. L.1146-1 | Méconnaitre l’égalité professionnelle homme/femme | 1 an d’emprisonnement et/ou 3 750 € d’amende
Code du travail Art. L.5224-2 | Introduction de travailleurs étrangers et embauche. | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende

[ VI. ]

Risque pénal lié au commerce, au droit de la concurrence… et aussi au contrat de travail

Les contraintes relatives à l’activité commerciale sont très largement codifiées. Cela commence par l’obligation de tenir une comptabilité avec l’enregistrement des recettes et des dépenses ainsi que l’établissement et la conservation des factures.

La facture est en effet un élément clé qui va permettre la traçabilité des opérations. Elle sera le plus souvent le justificatif de la bonne foi, de « l’erreur » ou de « la fraude » qui peuvent conduire à une condamnation pénale. En effet, tous les litiges relatifs aux ventes à perte, ententes sur les prix, marges arrière, tromperie sur la marchandise, publicité mensongère… trouveront leur trace dans la comptabilité et les factures que la justice ne manquera pas de demander de fournir en de multiples circonstances. Le premier impératif est donc de s’assurer que la facturation est faite correctement, qu’elle existe et qu’elle est conservée pendant une période minimale de trois ans ou plus. Ceci pour toute opération d’achat ou de vente.

[ « Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doivent faire l’objet d’une facturation. Le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou la prestation du service. L’acheteur doit la réclamer. La facture doit être rédigée en double exemplaire. Le vendeur et l’acheteur doivent en conserver chacun un exemplaire »

(Article L.441-3 du Code du commerce) ]

Pour ce qui est du risque encouru pour non-émission des factures, les choses sont précisées par le Code du commerce et par le Code pénal qui interviendra en cas d’établissement de faux.

[ « Toute infraction aux dispositions de l’article L.441-3 est punie d’une amende de 75 000 euros. L’amende peut être portée à 50 % de la somme facturée ou de celle qui aurait dû être facturée »

(Article L.441-4 du Code du commerce) ]

Précisons qu’en ce qui concerne les défauts de facturation, les personnes recherchées par la justice seront celles qui ont commis l’infraction. Ce peut être le commercial, le livreur ou le mandataire normalement chargé d’établir la facture, selon l’organisation habituelle et reconnue de l’entreprise.

Nombre de condamnations moyennes par an

(Source : Statistiques, ministère de la Justice, édition 2007)

Publicité mensongère : une tendance lourde !

Tout chef d’entreprise, tout responsable marketing ou commercial, tout responsable des ventes, a naturellement envie de mettre en avant les produits ou les services qu’il commercialise et on voit mal comment nous pourrions le lui reprocher.

Cependant, cette fougue et cette volonté de flatter ses produits et services pour réussir commercialement ne doit pas aboutir à enfreindre certaines règles qui peuvent se résumer de façon simple : ne rien dire d’autre que des choses vraies qui ne puissent être contestées ou qui ne soient pas susceptibles d’induire en erreur. Par exemple :

[ La cour d’appel de Colmar a condamné le 15 novembre 2007 la société Y… (Société de la grande distribution) à « 70 000 € d’amende et une mesure de publication pour publicité mensongère » car, contrairement à ce qui était inscrit sur un document publicitaire, « certains produits ne bénéficiaient pas de l’offre de promotion affichée » C’était notamment le cas pour les ordinateurs.

(Cassation criminelle, 18 novembre 2008, pourvoi 08-82159) (1) ]

C’est ici la société qui a été condamnée, mais pour des faits similaires, on voit souvent la responsabilité pénale du responsable engagée avec condamnation effective à la clé.

[ Ainsi, Monsieur X… à l’origine d’un texte de publicité pour la société qui l’employait, a été « condamné à 10 000 € d’amende par la cour d’appel de Toulouse pour publicité mensongère et de nature à induire en erreur ». Ceci, compte tenu que « le prix barré sur le dépliant promotionnel était supérieur au prix de référence constitué par le prix public porté sur la facture ». L’entreprise de son côté a également été condamnée à la même amende.

(Cassation criminelle, 10 juin 2008, pourvoi 08-80081) (1) ]

De façon plus générale, le Code du commerce condamne pour publicité mensongère ou de nature à induire en erreur à 2 ans d’emprisonnement et/ou 37 000 € d’amende et/ou jusqu’à 50 % des dépenses engagées pour la publicité incriminée… ce qui peut être financièrement très lourd !

L’encadrement de l’entreprise ne peut se répandre en allégations ou en affirmations gratuites sans avoir de solides arguments, ou de façon plus certaine, des preuves irréfutables confirmant ses dires.

Il faut bien comprendre que lorsque la machine judiciaire se met en route, on ne sait pas à l’avance comment on va être traité. Les juges d’instructions sont d’abord des êtres humains avec leurs qualités et leurs vertus, mais aussi avec leurs faiblesses et leurs défauts d’hommes. Il existe heureusement une large majorité de vrais professionnels respectables et rigoureux, cherchant à démêler le faux du vrai sans faire preuve d’arrogance ou de partialité. D’autres par contre, convaincus de leur toute-puissance et de l’impunité que leur confère leur statut, croient pouvoir tout se permettre.

Ainsi, alors que je dirigeais une entreprise dont j’étais à la fois créateur et dirigeant, je me suis vu convoqué devant un juge d’instruction pour publicité mensongère. Il m’était reproché d’avoir annoncé dans une campagne publicitaire une économie de consommation électrique de 30 % pour des radiateurs rayonnants sous vide que nous commercialisions. Economie annoncée par rapport à des convecteurs ordinaires.

Plusieurs choses m’ont choqué dans cette affaire :

1°) Dans la convocation, il était mentionné « Pour publicité mensongère » sans même préciser le motif ! Ainsi, lors de ma comparution, je ne savais pas vraiment ce qui m’était reproché puisque nous avions alors en cours plusieurs campagnes publicitaires concernant des produits assez différents. Il était donc impossible de préparer ne serait-ce qu’une ébauche d’explication ou de défense.

2°) Ensuite, dès après m’avoir lu les motifs de « l’acte d’accusation », c’est-à-dire « allégations mensongères sur l’économie des radiateurs rayonnants », le juge d’instruction est passé immédiatement à l’invective en me disant textuellement « que c’était honteux de mentir de la sorte et d’induire délibérément les gens en erreur », etc. J’étais stupéfait !

Avant même de me demander la moindre explication ou si je pouvais faire la preuve de ce que j’annonçais… Monsieur le juge d’instruction s’autorisait à me condamner ! Avant la moindre enquête, son opinion était déjà faite : « J’étais un menteur ! ». Je suis ressorti de cet entretien traumatisé et furieux, d’autant que les comparaisons que nous avions menées aboutissaient bien à une économie de consommation électrique de l’ordre de 30 %.

3°) Ce qui fut également traumatisant, c’est qu’il me fut impossible de savoir qui était à l’origine de cette plaine et de cette accusation. La seule réponse fut : « le parquet ! ». Il était bien évident que c’était un concurrent qui devait être à l’origine de la procédure mais… silence !

Par contre, dans la presse locale, ce ne fut pas le silence. Secret de l’instruction pourrions-nous penser naïvement ???

L’accusation était donc pendante et la suspicion évidente tant que le contraire n’était pas scientifiquement démontré. J’avais négocié et obtenu trois mois de délais pour prouver mes « allégations ». Je me suis donc résolu à engager une série d’essais comparatifs de consommation avec le L.C.I.E (Laboratoire central des industries électriques) qui était agréé et reconnu pour ce type de mesures.

Deux mois plus tard, les résultats sortaient et concluaient à une économie des radiateurs rayonnants sous vide par rapport aux convecteurs qui avoisinait les 35 %. J’ai donc envoyé ces résultats officiels à notre juge d’instruction qui m’a fait parvenir ensuite, sans aucun autre commentaire, une ordonnance de non-lieu.

Je dois cependant, pour être honnête, confirmer ce que je disais tout à l’heure. Dans bien d’autres cas, dont certains seront évoqués dans ce livre, j’ai rencontré des juges d’instruction très professionnels qui se basaient sur les faits et uniquement sur les faits pour se faire une opinion objective. Il n’en demeure pas moins que l’on peut déduire des ces quelques exemples et constations deux règles qu’il convient d’avoir en permanence présentes à l’esprit dès lors que l’on se trouve confronté à une procédure d’instruction ou face à un juge.

Règle n° 38 : Face au juge !

Un magistrat, quel qu’il soit, doit se faire son opinion. Les premiers instants de l’entretien sont donc majeurs. Même s’il fait preuve au départ de partialité, le juge sera forcément plus particulièrement sensible à des arguments ou des éléments concrets qui pourront lui être remis dès le début de l’affaire, dès la première rencontre. Il faut donc disposer de ces éléments de preuve avant d’en avoir besoin…

C’est d’ailleurs le seul moyen d’éviter d’avoir à s’en servir puisque l’on est alors certain de ce que l’on raconte… Et les ennuis judiciaires avec la mise en accusation ont alors bien peu de chance d’intervenir.

Règle n° 39 : Prudence dans la communication

1°) Les juges sont des humains avec leurs forces, leurs faiblesses, leurs opinions, leurs a priori… ils peuvent donc être faillibles ou influençables. Et vous n’y pouvez rien ! C’est donc avant d’être confronté à une instruction judiciaire qu’il faut y penser.

2°) Ne rien affirmer, dire écrire ou publier qui ne soit mûrement réfléchi et ne fasse au préalable l’objet d’un minimum d’éléments concrets et tangibles permettant de prouver de façon incontestable la bonne foi et surtout la véracité de ce que l’on avance.

Il est donc évident que l’amateurisme n’a pas sa place en matière de publicité ou de communication d’entreprise. Tout ce qui est dit ou écrit doit être incontestable et doit pouvoir être prouvé de façon certaine. Toute autre attitude ne peut conduire qu’à des tergiversations ou des attitudes dommageables à l’entreprise et à sa réputation ou bien conduire ses responsables devant les tribunaux. Par exemple :

[ Monsieur X… avait reçu de la gérante d’une société de construction immobilière nouvellement créée une délégation commerciale. Il devait ainsi la représenter auprès des clients. À ce titre, il fut « condamné à 6 mois de prison avec sursis et une mesure de publication par la cour d’appel de Grenoble pour avoir procédé à une publicité mensongère de nature en induire en erreur ». Il faisait en effet état dans une insertion publicitaire parue dans la presse de « plus de 20 ans d’expérience au service de la création et de la construction » ainsi que « … d’une équipe de compagnons à votre service… » et d’autres allégations qui se sont révélées mensongères. Il s’est avéré également que Monsieur X… avait dans la société des fonctions qui dépassaient largement celle de simple délégué commercial. Son pourvoi en cassation a été rejeté.

(Cassation criminelle, 27 mai 2008, pourvoi 07-87122) (1) ]

Apparemment, il n’est ici pas contestable qu’il y ait eu tromperie volontaire, donc logiquement condamnable.

De façon plus technique, il existe cependant un espace de liberté pour les créateurs et les concepteurs de publicité et ils en usent abondamment. Cet espace de liberté se trouve dans l’humour, la dérision ou une certaine forme de plaisanteries permettant de faire passer des messages dans les publicités qui vont bien au-delà des simples faits ou des caractéristiques réelles de l’offre. Il s’agit d’affirmations du type : « La voiture Z…, la voiture qui fait de vous un dieu ! » Certes, on sait que c’est faux, mais tout le monde le sait ! Les tribunaux sont effectivement très compréhensifs sur les allusions et sous entendus de cette nature, dans la mesure où il s’agit le plus souvent d’un clin d’œil qui n’est finalement dommageable pour personne car aisément décodable par chacun. Il n’en demeure pas moins que ce type de publicité atteint le plus souvent sa cible commerciale. On constate en effet que le consommateur, même de façon inconsciente, porte une attention spécifique à ce type de message qui peut renvoyer une image bénéfique pour l’annonceur, ceci sans courir un risque de mise cause pour publicité mensongère.

Tromperie sur la marchandise et contrefaçon

La tromperie sur la marchandise est définie et réprimée par le Code de la consommation en son article L.213-1. La peine encourue est de 2 ans d’emprisonnement et/ou 37 500 € d’amende.

Le délit de contrefaçon répond quant à lui au Code de la propriété intellectuelle, article L.615-1 et suivants. Il est prévu une peine de 3 ans d’emprisonnement et/ou 300 000 € d’amende qui peut être portée à 5 ans et 500 000 € s’il s’agit de produits présentant un danger.

Le délit de contrefaçon peut être appliqué dès qu’il y a atteinte aux droits du titulaire d’une marque, d’un logiciel, d’un programme informatique, d’un brevet d’invention, d’un dessin, d’un modèle industriel, d’une œuvre littéraire, musicale ou artistique… La sanction encourue concernera l’imitation elle-même ou la copie, mais également l’utilisation qui en sera faite sans autorisation. Ce droit s’applique bien entendu aux grandes marques commerciales qui sont très attaquées dans un contexte de commerce mondial. Il s’applique aussi particulièrement et de façon très actuelle aux produits numériques de toutes sortes, musique, jeux, logiciels qui circulent sur le web souvent en toute illégalité. La législation sur ce sujet est d’ailleurs en cours d’évolution et des peines complémentaires particulières comme la privation temporaire de raccordement au réseau internet, sont envisagées.

Ce type d’infraction n’est pas toujours facile à cerner, sauf quand il s’agit de problèmes de contrefaçon ou de tromperies relativement classiques. On pourrait considérer en effet qu’il s’agit le plus souvent d’une infraction claire et sans ambigüité. Si l’on vous vend un vêtement étiqueté « 100 % coton » et qu’il s’avère contenir 50 % de fibres acryliques, il s’agit incontestablement d’un délit. Il y bien tromperie sur la marchandise et l’honnêteté du responsable est clairement engagée. Par contre, dans le cas que nous présentons ci-dessous, le délit est beaucoup plus subtil. Pour le profane, la tromperie n’est pas évidente dans la mesure où le produit respecte les normes couramment admises. Le délit est ici constitué par le fait que le produit a été modifié, ce qui est légalement admissible, mais dans ce cas il fallait changer l’appellation. Si la condamnation a été prononcée et si elle est aussi lourde c’est sans doute parce qu’un professionnel de la filière ne pouvait ignorer ces nuances de la réglementation.

[ Ainsi Monsieur X…, dirigeant d’une société agroalimentaire, a été « condamné par la cour d’appel d’Angers à 6 mois d’emprisonnement avec sursis et 37 500 € d’amende pour modification de denrées alimentaires destinées à la consommation courante (ici du lait) en réduisant sa teneur en protéine par ultrafiltration », même si la teneur en protéines restait dans des taux réglementaires. Il était également reproché d’avoir laissé croire qu’il s’agissait de lait naturel alors que cette appellation « lait » ne peut être utilisée pour un produit modifié, fut-il dans les normes admises pour un lait naturel. Le pourvoi en cassation a été rejeté, rendant la condamnation définitive.

(Cassation criminelle, 4 novembre 2008, pourvoi 08-80618) (1) ]

Une autre condamnation exemplaire mérite d’être citée, elle est relative au commerce en ligne. Il s’agit de l’un des leaders du commerce en ligne, lequel connait un très fort développement. Cet exemple montre clairement, comme nous l’avons évoqué en préalable, que la responsabilité d’une entreprise, même favorablement connue, peut être gravement engagée compte tenu de ses activités sur internet.

[ Ainsi, en 2008 « la société de vente en ligne X… » a été « condamnée à payer la somme colossale de 38 millions d’euros de dommages et intérêts à diverses sociétés du leader mondial du luxe, LVMH ». La société de vente en ligne “X…” a été « accusée de contrefaçon et vente illicite de produits de marques » du groupe LVMH. Elle permettait la vente en ligne illicite de contrefaçons faisant ainsi exploser en valeur et en volume les trafics par une concurrence faussée.

(Publication de l’Expansion, source AFP, le 1/07/2008) ]

Cette lourde condamnation est de nature à faire réfléchir tous les acteurs de la contrefaçon, non seulement dans le luxe, mais aussi pour les médicaments, les jouets, les pièces de rechange, les articles de sport… Il est vraisemblable d’ailleurs, dans cette droite ligne, que l’on assiste prochainement à la mise en cause pénale personnelle des dirigeants des entreprises concernées par ces délits de contrefaçon et d’importation ou de ventes illicites car ils sont plus facilement atteignables que les fabricants.

Les statistiques des condamnations sur ces questions sont les suivantes :

Condamnations annuelles en France pour fraudes et contrefaçons

(Source : Statistiques, ministère de la Justice, édition 2007)

Il est par contre beaucoup plus difficile d’atteindre les producteurs frauduleux de produits qui opèrent à l’étranger. Par exemple, des produits interdits à la vente ou des molécules interdites comme les gaz fréon (R12, R22…) gaz à effet de serre particulièrement dangereux, sont encore produits en Chine et ailleurs malgré un accord international sur leur interdiction. Ils sont importés frauduleusement en Europe sous l’appellation d’un produit autorisé. Sauf analyse du produit on ne peut rien détecter si les pays d’origine ne font pas le ménage chez eux !

Les produits défectueux ou dangereux sur le fondement des vices cachés (selon Art. 1386-1 du Code civil) sont représentés majoritairement par les jouets, certaines pièces de rechange pour l’automobile, le petit électroménager, le mobilier…

Les entreprises concernées sont condamnables au civil pour réparation du préjudice causé à des tiers, et les dirigeants ont à répondre au pénal. Le plus souvent, s’ajoutent aux plaintes des victimes qui se constituent alors parties civiles, une procédure introduite par la DGCCRF (direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes).

La DGCCRF a d’ailleurs fort à faire si elle veut s’intéresser à toutes les nuances des différentes tromperies. Je voyais par exemple récemment une publicité télévisée qui flattait un « produit d’entretien à base de produits biodégradables… » Or, on sait qu’il s’agit de molécules chimiques qui ne sont pas inoffensives. On mélange allègrement les produits biodégradables avec des molécules qui ne le sont pas et, plus grave, on introduit dans la tête du consommateur une confusion qui tendrait à laisser croire qu’un produit, parce qu’il serait biodégradable serait du même coup exempt de dangerosité. Ce qui est bien évidemment totalement faux.

Le même type de présentation tendancieuse concerne aussi des exemples du genre : « un produit goût – ou saveur – citron » alors qu’il ne contient pas la moindre particule de jus de citron mais simplement des arômes purement chimiques.

Au-delà, les condamnations pour tromperie sur la marchandise sont et demeurent courantes, nombreuses, et souvent particulièrement lourdes.

[ Ainsi, le dirigeant et deux cadres d’une entreprise de négoce de viandes ont été condamnés respectivement à :

– 2 ans de prison avec sursis et 40 000 € d’amende ;

– 1 an de prison avec sursis et 25 000 € d’amende ;

– 6 mois de prison avec sursis et 12 000 € d’amende.

Il leur est reproché d’avoir trompé les acheteurs de viande contractant avec eux sur de grosses quantités quant à la nature, la qualité ou l’origine des viandes. Le tribunal a retenu qu’aucun des trois prévenus, en l’absence de délégation de pouvoir et du fait de leur rôle actif dans l’entreprise, ne peut exciper de sa bonne foi et prétendre n’avoir jamais voulu tromper ses clients sur une qualité substantielle de la viande vendue. La Cour de cassation a rejeté leur pourvoi.

(Cassation criminelle, 2 octobre 2007, pourvoi 07-81501) (1) ]

Il est remarquable ici de constater que non seulement le chef d’entreprise est lourdement condamné, mais les deux principaux cadres de l’entreprise, même non porteurs de délégation, le sont aussi. Il suffit qu’ils aient consciemment participé à cette tromperie pour être condamnables. La responsabilité pénale de l’encadrement est donc entière, même sans délégation de pouvoir.

Cette remarque me conduit à attirer l’attention sur un risque pénal qui est en train de se faire jour pour tous les industriels et leur encadrement qui touchent de près ou de loin aux produits chimiques.

En effet, suite à l’adoption et à la mise en œuvre du programme européen REACH qui peine à se mettre en place, on risque d’assister à une vague de plaintes de la part des organisations écologistes ou des associations de consommateurs qui peuvent engendrer de multiples mises en examens sur la toxicité des produits…

Il semble que les entreprises auront quelques difficultés pour enregistrer et entreprendre les études et analyses sur la toxicité telles que prévues par le programme européen. Certes, le pré-enregistrement de quelques 150 000 substances a déjà eu lieu mais parmi elles, pour plus de 30 000 classées particulièrement dangereuses, la démarche définitive devra être entreprise au plus tard pour le 30 novembre 2010. C’est à compter de cette date que l’affaire risque de se judiciariser et que la responsabilité pénale des dirigeants de ces entreprises risque de se trouver engagée. La vigilance est donc de mise.

En effet, les tribunaux sont de plus en plus sévères pour toutes les questions qui touchent à la sécurité sanitaire et alimentaire.

Le programme européen REACH, mis en place avec l’assentiment des industriels de la chimie, aura le mérite de permettre le commencement d’une remise en ordre et d’une meilleure sécurité pour les personnes.

On ne peut plus faire fi de la dangerosité des produits !

Exemple de condamnation récente :

[ Pour homicide involontaire, Monsieur X…, dirigeant une entreprise de fabrication de produits naturels à base de plantes, et Monsieur Y…, pharmacien revendeur, ont été condamnés respectivement à 2 ans d’emprisonnement avec sursis et mise à l’épreuve, 45 000 € d’amende ainsi qu’à une mesure de publication, pour le premier. Le second à un an d’emprisonnement avec sursis et mise à l’épreuve. En outre, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a prononcé sur les intérêts civils qui seront certainement conséquents. Ils avaient confondu dans une formulation à base de plantes deux produits importés de Chine qui portaient des noms voisins, ce qui a provoqué deux décès. Il leur est reproché de n’avoir pas fait une analyse de contrôle systématique des matières premières et de n’avoir pas respecté la procédure d’autorisation de mise sur le marché. La Cour de cassation a validé la condamnation en ne cassant que le jugement d’irrecevabilité des parties civiles.

(Cassation criminelle, 1er avril 2008, pourvoi 06-88948) (1) ]

Que le produit vienne de Chine ou d’ailleurs, qu’il soit fabriqué sur place ou acheté, qu’il s’agisse de molécules chimiques ou naturelles, l’industriel doit s’assurer de l’innocuité de son produit qui ne doit pas avoir de conséquences dommageables pour la santé.

Il paraît ainsi indispensable de retenir une règle de prudence dans toute entreprise qui doit gérer ses produits, les relations extérieures, les mises sur le marché...

Règle n° 40 : Relations extérieures et risques sur les produits

1°) Tout document destiné à une publicité ou tout produit nouveau doit être examiné par une commission d’experts appartenant à l’entreprise, laquelle doit donner son feu vert pour la publication ou la mise sur le marché, après s’être assurée de la conformité et de la régularité des opérations.

2°) Ne jamais laisser à un seul service la latitude de décider d’un cahier des charges (techniques, marketing, production, commercial…).

3°) Le service contrôle qualité est indépendant de la production (ou du commercial). Il doit disposer de tous les moyens de contrôle afin de certifier la conformité des produits au cahier des charges.

4°) La preuve de l’innocuité pour la santé doit être apportée par le fabricant du produit.

Passons maintenant à un aspect purement commercial qui alimente largement lui aussi les chroniques judiciaires, autant au niveau français qu’européen ou international.

Concurrence déloyale et ententes illicites. Même pour vendre, tout n’est pas permis

Les pratiques anticoncurrentielles sont interdites par le Code du commerce, articles L.420-1 à L.420-6. Elles sont punies de 4 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende.

Les ententes illicites sont caractérisées par le fait qu’elles sont une entrave à la libre concurrence au moyen d’ententes ou de manipulations qui ont pour objectif de favoriser les instigateurs ou les organisateurs de ces manœuvres. Bien évidemment, les accords commerciaux de tous ordres, clauses de non-concurrence, d’exclusivité commerciale, d’imposition de tarifs… écrits ou non, qui auraient pour objet de réduire la concurrence ou de la fausser, sont naturellement interdits.

Une attention particulière pour les « prix publics conseillés » qui sont d’usage courant et peuvent tomber eux aussi sous le coup de la loi s’ils ne sont plus seulement « conseillés ». Ce peut être le cas si le revendeur n’a de fait aucune latitude pour modifier ces prix ou les adapter à sa convenance en fonction des impératifs ou possibilités spécifiques à son commerce ou à son intérêt propre.

D’une manière plus large, les tribunaux considèrent que l’entente ou les manipulations illicites peuvent se décliner selon cinq objectifs essentiels qui en sont la caractéristique :

1°) Fermer le marché et l’interdire de la sorte à l’arrivée de la concurrence ou de nouveaux entrants.

2°) Limiter le marché et le contrôler en vue de garder la main mise et de contrôler les marges.

3°) Se répartir le marché, les clients, les matières premières… entre intervenants du secteur, en supprimant de ce fait une vraie concurrence, afin de maximiser les profits.

4°) S’entendre avec les concurrents sur les prix, autant à la hausse qu’à la baisse, de façon à gonfler les marges.

5°) Constituer un monopole est également interdit en ce qu’il supprimerait une vraie concurrence. À ce titre, les regroupements d’entreprises ou les ventes d’activité qui représentent une part prépondérante d’un marché, d’un produit ou d’un service sont soumis à un accord préalable du ministère et/ou de la commission européenne. Ce sont les lois « antitrust ».

Je souhaite relater brièvement une expérience vécue en la matière avec la commission européenne. Elle illustre le mode de fonctionnement de cette institution dans un registre qui n’est pas forcément à son avantage, mais qui est calqué sur ce qui se passe aux USA en matière judiciaire et qui a tendance à s’exporter en Europe : c’est l’incitation à la délation !

Nous fabriquions et vendions des produits en Europe et dans le monde lorsque nous avons été suspectés d’entente illicite par la commission de Bruxelles, sur plainte de certains clients. Cela est intervenu au moment de hausses importantes de nos prix de vente, consécutives à la hausse vertigineuse des matières premières ! Après perquisitions de la commission dans nos bureaux commerciaux parisiens et au siège social d’où j’étais absent, ils ont déclaré à mes collaborateurs devant mon armoire fermée à clefs : « C’est sans doute là que sont les preuves !… » et ont emporté une montagne de documents.

Comme je ne devais être nommé président que deux mois plus tard, c’est le président du groupe en exercice qui fut alors convoqué à Bruxelles… À son retour, il s’est exclamé devant moi, courroucé : « même avec la GESTAPO je n’ai jamais eu de pire interrogatoire ! » Il avait en effet connu les heures sombres de la guerre. Malgré la brutalité de cette accusation, on ne lui avait présenté aucune preuve d’une éventuelle entente avec les confrères producteurs de produits similaires. On ne lui proposait rien d’autre que de dénoncer les autres fabricants en confirmant qu’il y aurait eu entente entre nous et en apportant des preuves… Tout ceci contre notre immunité ! Ce n’était rien d’autre que de la délation avec pour contrepartie notre impunité… c’était insupportable ! Aussi, le président qui était un homme parfaitement intègre les a envoyés fermement promener.

Je peux préciser, ayant ensuite suivi cette affaire puisque j’avais été nommé président entre-temps, que j’ai été copieusement ennuyé. Ces messieurs de Bruxelles voulaient nous faire payer ce qu’ils considéraient comme un manque de collaboration et prouver à tout prix que nous aurions une quelconque culpabilité. Je suppose, même si je n’en ai rien su, qu’ils ont fait des propositions similaires de délation à certains de nos confrères pour essayer de nous « coincer » disaient-ils. Même si l’objectif poursuivi est compréhensible, le procédé n’en est pas moins détestable et révoltant !

Nous en sommes sortis totalement indemnes car nous n’étions absolument pas critiquables sur ce sujet. Il n’y avait pas eu d’entente sur les prix. J’ai finalement compris que certains de nos grands clients qui avaient des accointances politiques ne voulaient pas supporter le contrecoup de la hausse des matières premières et avaient tenté de la limiter en faisant intervenir sournoisement Bruxelles… pour jeter une suspicion d’entente sur tous les producteurs en espérant calmer les ardeurs de hausse des prix !

Dans un cadre plus large, les ententes illicites avérées peuvent donner lieu à l’engagement de poursuites au niveau national, de la commission européenne mais aussi au niveau international. Les condamnations sont souvent colossales lorsque l’entente est avérée, autant à titre pénal et personnel qu’au titre des entreprises elles-mêmes. Par exemple :

[ Un cadre d’un grand groupe pharmaceutique mondial a été déclaré coupable et s’est vu infliger une lourde amende pour sa participation à deux « complots » internationaux avec d’autres industriels visant à fixer les prix mondiaux de vitamines et d’acide citrique vendus en vrac. « Il a été condamné par le tribunal d’Ottawa à 250 000 dollars US d’amendes diverses » à titre personnel. De leur côté, les industriels ont été condamnés à une amende totale de 84,5 millions de dollars !

(Publication du bureau canadien de la concurrence 02-12-2007, dossier greffe F888/89) ]

Abus de position dominante ou de dépendance économique

Les nuances pour ce type d’infraction sont nombreuses, il n’est pas inutile de les parcourir. C’est un bon moyen de mettre les responsables commerciaux, marketing et vente face à leur responsabilité qui peut assez facilement être mise en défaut alors même qu’ils pensent peut-être œuvrer en toute légalité… et surtout dans l’intérêt de l’entreprise.

Abus de position dominante

Qui n’a pas entendu un commercial, courroucé par l’outrance habituelle voire croissante d’un de ses clients, s’exclamer lors de la rédaction d’une offre pour un produit que l’on ne peut enfin trouver ailleurs : « cette fois-ci, il faudra qu’il le paye… si non, je lui dirai qu’on est en rupture de stock ou bien il l’attendra pendant des lustres... » Une vengeance en quelque sorte !

On peut considérer que l’abus de position dominante s’exprime déjà dans ce type d’attitude. En effet, il se caractérise pèle mêle par des éléments précis et identifiés qui peuvent être retenus par les tribunaux selon l’article L.420-2 du Code du commerce. En voici les principaux aspects qui ont été codifiés par la loi avec quelques développements :

délais anormaux et injustifiés, retards volontaires de livraison ;

refus de vente ou justifications de non-vente infondées ;

lier la vente à des quantités anormales minimales achetées ;

imposer pour conclure la vente d’autres opérations ou d’autres achats obligatoires sans lien avec le produit concerné ;

niveaux de prix anormaux et/ou discriminatoires ;

imposer une politique tarifaire à la revente ;

exiger du revendeur des opérations promotionnelles ou des ristournes arrière s’il n’y a pas eu accord préalable ;

etc.

Plus particulièrement, pour le commerce de détail, le Code du commerce impose des règles qui s’appliquent notamment aux grandes surfaces et à leur position de force souvent considérée comme dominante. Il leur est notamment interdit :

de bénéficier rétroactivement de remises, de ristournes ou d’accords de coopération commerciale ;

d’obtenir le paiement d’un droit d’accès au référencement préalablement à la passation de toute commande ;

d’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur lui ;

de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant ;

d’obtenir d’un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 m² qu’il s’approvisionne chez lui mais qu’il n’est pas lié à lui… ;

de subordonner l’approvisionnement de ce revendeur à une clause d’exclusivité ou de quasi-exclusivité d’achat de ses produits ou services d’une durée supérieure à deux ans.

Les condamnations des grandes surfaces qui semblent abuser de leur position, surtout au niveau des producteurs ou des industriels moins importants qu’eux, sont l’objet d’une surveillance particulière.

[ Ainsi, une grande surface a été condamnée par la cour d’appel de Nîmes à une amende pénale de 80 000 € et au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 64 029 € et 120 000 € au profit de deux fournisseurs. Il lui est reproché d’avoir établi une convention de coopération illicite et d’avoir facturé de façon abusive et disproportionnée des frais de « mailing » et d’emplacements « tête de gondole » en infraction avec l’article L.442-6 du Code du commerce.

(Cassation commerciale, 16 décembre 2008, pourvoi 08-13162) (1) ]

L’abus de dépendance économique

Cet abus est caractérisé de façon précise par la loi. Les motifs de mise en accusation au pénal sont nombreux dans tous types de commerce. Cet abus est défini par l’article L.442-6 du Code du commerce. Il est notamment interdit :

1°) d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ;

2°) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;

3°) d’obtenir ou de tenter d’obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l’assortir d’un engagement écrit sur un volume d’achat proportionné et, le cas échéant, d’un service demandé par le fournisseur et ayant fait l’objet d’un accord écrit ;

4°) d’obtenir ou de tenter d’obtenir, sous la menace d’une rupture brutale totale ou partielle des relations commerciales, des conditions manifestement abusives concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ;

5°) de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ;

6°) de participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive ;

7°) de soumettre un partenaire à des conditions de règlement qui ne respectent pas le plafond fixé au neuvième alinéa de l’article L.441-6 ou qui sont manifestement abusives. Est notamment abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d’émission de la facture ;

8°) de procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ;

9°) de ne pas communiquer ses conditions générales de vente, dans les conditions prévues à l’article L.441-6, à tout acheteur de produits ou tout demandeur de prestations de services qui en fait la demande pour l’exercice d’une activité professionnelle ;

10°)De refuser de mentionner sur l’étiquetage d’un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l’adresse du fabricant si celui-ci en a fait la demande conformément à l’article L.112-6 du Code de la consommation.

Risques liés au contrat de travail (confidentialité, non-concurrence)

Ce risque concerne directement tout salarié de l’entreprise, jusqu’au simple employé. En effet, il peut être prévu au contrat de travail une clause de confidentialité ou de non-concurrence qui engage formellement le salarié et lui fait encourir une condamnation pénale en cas de non-respect.

[ C’est ainsi qu’un inspecteur du Guide Michelin voulait mettre à nu et révéler dans un livre tous les rouages du fonctionnement du guide et de la notation des établissements. Il engagea un chantage contre son employeur afin d’obtenir le versement d’une somme de 150 000 € pour y renoncer. Il fut licencié pour « faute grave en raison des menaces de chantage associées à des violations des obligations résultant de son contrat de travail et d’une clause de discrétion et de confidentialité ».

Le salarié publia alors son livre et l’employeur entreprit une action en dommages et intérêts. La Cour de cassation a confirmé le motif du licenciement pour cause réelle et sérieuse mais n’a pas suivi la cour d’appel qui avait jugé que la clause de confidentialité ne survivait pas au contrat de travail. Elle a précisé au contraire que la clause de confidentialité : « Destinée à protéger le savoir faire propre à l’entreprise, celle-ci peut valablement prévoir qu’elle s’appliquera après la fin du contrat de travail et que l’inexécution par le salarié de l’obligation de confidentialité postérieurement à son départ de l’entreprise le rend responsable du préjudice qui en résulte pour celle-ci, même en l’absence de faute lourde ».

Le jugement a donc été cassé et renvoyé devant une autre cour d’appel en ce qui concerne le refus d’indemnisation de la société Michelin. La Cour de cassation a ainsi ouvert la voie à une condamnation lourde du salarié.

(Cassation sociale, 19 mars 2008, pourvoi 06-45322) (1) ]

Il est particulièrement remarquable ici que la Cour de cassation confirme la confidentialité due par le salarié à son employeur. Elle perdure même après le départ de celui-ci de l’entreprise, que ce soit sur des questions techniques, commerciales, sociales… ou de toute autre nature. La cour confirme également qu’il n’y a pas nécessité d’une faute lourde pour mettre en jeu de la responsabilité financière de l’ancien salarié. Il suffit qu’il y ait un préjudice découlant directement du non-respect de la confidentialité.

Cette obligation de confidentialité, même non écrite dans le contrat de travail ou dans un document spécifique, s’impose de droit à tous les salariés de l’entreprise ne serait-ce que par le devoir de loyauté, y compris pour les communications électroniques.

La loi du 21 juin 2004 prévoit plus largement que nul ne peut divulguer des informations qui peuvent nuire à la liberté ou à la propriété d’autrui :

[ « L’exercice de la liberté de communication électronique peut être limité dans la mesure requise notamment par la protection de la liberté et de la propriété d’autrui ». (2) ]

La Cour de cassation a confirmé que cette restriction s’étendait également aux syndicats et à leur communication, imposant ainsi une obligation de réserve aux syndicats et aux instances représentatives des entreprises, en dehors même de tous propos injurieux ou diffamatoires.

[ « Si un syndicat a le droit de communiquer librement des informations au public sur un site internet, cette liberté peut être limitée, dans la mesure de ce qui est nécessaire pour éviter que la divulgation d’informations confidentielles porte atteinte aux droits des tiers » (2) ]

De la même manière et a fortiori, la clause de non-concurrence, de son côté, s’applique aussi après le départ du salarié de l’entreprise. Par contre, cette clause doit être clairement limitée dans le temps (1 an, 2 ans, 3 ans, 5 ans…) et elle doit faire l’objet d’une contrepartie financière de la part de l’entreprise. La clause de confidentialité, quant à elle, n’a pas de limite juridique dans le temps.

Les indemnités qui seront dues par l’employeur en cas de rupture du contrat de travail avec clause de non-concurrence doivent être prévues au moment de l’embauche ou de la mise en place de cette clause. Cette contrepartie financière est souvent conséquente. Attention toutefois, l’employeur peut très bien décider de lever la clause au moment du départ du salarié afin de ne pas verser des sommes quelquefois très importantes. On peut assister de la sorte à un jeu qui ressemble à celui du chat et de la souris. En effet, on peut être face à un salarié partant, prêt à annoncer qu’il va rejoindre un dangereux concurrent… ou qu’il veut se mettre à son compte dans le même secteur d’activité, afin de se faire payer la clause de non-concurrence, alors que de fait il a déjà signé un contrat de travail dans un secteur qui n’a rien à voir avec son activité précédente.

Pour les salariés mis en prestation dans une entreprise alors qu’ils sont sous contrat de travail avec une société de travail temporaire, ils sont soumis eux aussi à certaines obligations et protections. Ce type de contrat est défini par le Code du travail. L’employeur qui ne respecterait pas les protections et garanties spécifiques s’exposerait à 3750 € d’amende à titre pénal.

Les contraintes imposées par les clauses de non-concurrence ou de confidentialité nécessitent de préciser les choses et de respecter quelques attitudes majeures :

Règle n° 41 : Confidentialité, question à se poser !^^^^^^^B

1°) La confidentialité va de soi, on ne peut trahir son employeur. De plus, cette exigence est clairement établie par le Code du travail.

2°) Par contre, êtes-vous certain que vos employés soient bien conscients de ce qui a une importance pour l’entreprise et dont on ne doit pas parler à l’extérieur ? Croyez-vous qu’un employé qui fait un travail depuis 5 ou 6 ans puisse considérer que le procédé qu’il utilise est confidentiel ?

3°) Il est impératif de préciser les choses de façon claire. Il est sage d’attirer l’attention des salariés sur cette exigence de confidentialité.

À l’occasion de l’embauche d’abord. Puis en rappelant périodiquement cette exigence, par exemple sur le bulletin d’information périodique de l’entreprise… ou par notes spécifiques.

Règle n° 42 : Clause de non-concurrence

1°) La clause de non-concurrence est souvent une protection illusoire pour l’employeur. Sans y renoncer systématiquement, il faut prévoir d’autres protections.

2°) Des brevets (ou des marques) doivent impérativement être déposés chaque fois que des découvertes importantes ou des procédés peuvent être copiés. (C’est une protection qui vaut aussi pour la confidentialité).

3°) L’organisation commerciale doit être telle que les clients réguliers (sauf s’il s’agit de clients qui ne commandent qu’une fois) ne soient pas connus du seul commercial de terrain.

Le chef de région, le chef des ventes ou le directeur commercial doivent aussi les connaître et les rencontrer périodiquement... de façon à ce que le commercial ne puisse pas « partir avec sa clientèle » !

Moyennant ces précautions, il y a peu de chance que la clause de non-concurrence trouve à s’appliquer. Pour les cas flagrants de concurrence déloyale, avec débauchage, détournement de clientèle… les moyens légaux de recours sont suffisamment puissants pour ramener de force à la raison les plus audacieux.

Par contre, les peines prononcées seront particulièrement lourdes lorsque le débauchage ou le détournement de clientèle est effectué par l’un des membres de l’équipe dirigeante. Surtout si l’opération est faite à son profit personnel ou à celui d’une autre société à laquelle il peut être directement ou indirectement intéressé.

[ Ainsi, Monsieur X… a été condamné par la cour d’appel de Montpellier à 6 mois d’emprisonnement avec sursis, 5 ans d’interdiction de gérer une entreprise commerciale, et la cour a prononcé sur les intérêts civils. Il est reproché à Monsieur X… le délit de banqueroute par détournement de la clientèle. Il avait conclu un contrat de commodat lui attribuant la jouissance gratuite de la totalité de la clientèle, ce qui a provoqué immédiatement la ruine de la société A… qui avait des charges à assumer et de ce fait ne pouvait plus faire face à son passif exigible. Les juges ajoutent que la volonté d’appropriation de Monsieur X... se déduit de ce qu’il a conservé par-devers lui cette clientèle sans la rapporter à la liquidation de la société A… et sans offrir de la racheter. Le pourvoi de Monsieur X… a été très logiquement rejeté.

(Cassation criminelle, 14 février 2007, pourvoi 06-86721) (1) ]

Voyons maintenant les tableaux récapitulatifs qui nous donnent les condamnations pénales et les références des textes de loi qui régissent ces questions commerciales et de concurrence.

Articles de lois, risques et peines encourues

Risque pénal lié au commerce, au droit de la concurrence et… au contrat de travail

Référence | Infraction ou délit | Peine encourue
Code de la propriété intellectuelle Art. L.615-14 | Contrefaçon Atteinte aux droits d’un propriétaire de brevet | 3 ans d’emprisonnement et/ou 300 000 € d’amende + dédommagement au civil. Portés à 5 ans et/ou 500 000 € s’il s’agit d’un produit dangereux
Code de la consommation Art L.121-6 et 213-1 | Publicité mensongère ou de nature à induire en erreur avec tromperie sur l’offre | 2 ans d’emprisonnement et/ou 37 000 € d’amende et 50 % des dépenses engagées pour la publicité incriminée
Code civil Art 1386-1 et s. | Accidents corporels causés à des tiers, liés à une responsabilité produits (jouets, électroménager…) | 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende + indemnisation des victimes
Code du travail Art L.8234-1 | Délit de marchandage sur la main- d’œuvre | 2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 € d’amende
Code du commerce Art L.450-8 | Entrave à l’intervention et aux contrôles des agents de la DGCCRF | 6 mois d’emprisonnement et/ou 7 500 € d’amende + publicité sur la sanction
Code du commerce Art L.441-3 et L.441-4 | Non-établissement ou non-conformité de la facturation | 75 000 € d’amende portés à 150 000 en cas de récidive + amende de 50 % des factures en litige (établies ou non)
Code du commerce Art L.443-1 et s | Non-respect des conditions et délais de paiement | 75 000 € d’amende portés à 150 000 en cas de récidive
Code de la consommation Art L.121-15, 121-70, 312-32 | Publicité non conforme ou en infraction avec les règles sur la publicité | 15 000 à 37 500 € d’amende portés à 50 % du montant de la publicité illégale
Code du commerce Art L.420-1 à L.420-6 | Pratiques anticoncurrentielles, ententes illicites, abus de position dominante, manipulations des prix, pénurie organisée, etc. | 4 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende
Code du commerce Art L.441-2 | Obligation d’indiquer sur les étiquettes du prix la nature et l’origine du produit ainsi que la durée de la promotion éventuelle | 15 000 € d’amende
Code du commerce Art L.441-4 | Défaut de facturation ou facturations délictueuses | 75 000 € portés à 50 % de la somme facturée ou qui aurait dû être facturée.
Code du commerce Art L.442-2 | Vente à perte (par rapport au prix d’achat moins ristournes, plus taxes diverses et coût du transport) | 75 000 € portés à la moitié des dépenses de publicité sur la promotion du produit
Code du commerce Art L.442-5 | Imposition par toute personne d’un prix minimum ou d’une marge à la revente | 15 000 € d’amende
Code du commerce Art L.443-2 | Hausse ou baisse artificielle des prix de biens à distance, notamment à l’occa- sion d’enchères. | 2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 € d’amende portés à 3 ans et 45 000 € pour les den- rées alimentaires, avec déchéance des droits civiques et publication
Code de la propriété intellectuelle Art L.615-12 | Se prévaloir indûment d’un brevet, sans toutefois l’utiliser ou le contrefaire | 7 500 € doublés en cas de récidive
Code de la propriété intellectuelle Art L.716-9 | Contrefaçon de marque pour fabrication, vente ou exportation | 4 ans d’emprisonnement et/ou 400 000 € d’amende portés à 5 ans et 500 000 € pour produits dangereux
Code pénal Art 313-1 et s. | Escroquerie, notamment avec faux et usage | 5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende
Code de la consommation Art L.213-1 | Tentative de tromperie sur la marchan- dise (espèce, origine, qualité, composi tion, aptitudes, risques…) | 2 ans d’emprisonnement et/ou 37 500 € d’amende

[ VII. ]

Les infractions financières, sociales, réglementaires, de gestion, d’initiés…

Les personnes concernées dans l’entreprise ou l’organisation pour ces délits sont nombreuses. Du dirigeant au chef du service du personnel ou au simple comptable qui aurait reçu délégation pour réaliser certaines déclarations fiscales, tout le monde peut être concerné par une infraction commise par imprudence, oubli ou négligence.

N’oublions pas non plus les dirigeants ou gérants de fait qui, sans avoir aucune délégation ni responsabilité officielle peuvent se voir mis en cause pour leur participation effective aux opérations litigieuses.

[ C’est ainsi que la cour d’appel de Lyon a condamné Monsieur X…, dirigeant de droit, et monsieur Y…, gérant de fait, respectivement à 2 ans d’emprisonnement avec sursis et 20 000 € d’amende pour l’un et 6 mois d’emprisonnement avec sursis et 10 000 € d’amende pour le second, pour fraude fiscale et omissions en écritures comptables. Il leur est reproché, malgré une mise en demeure de l’administration, de n’avoir pas fourni les documents comptables relatifs à l’activité dont ils s’occupaient. Le gérant de fait s’est vu reprocher la gestion d’un établissement stable en France (sans fourniture des documents comptables), ce qu’il contestait, s’agissant selon lui d’une activité tout à fait temporaire. Le dirigeant de droit a été condamné également pour les mêmes faits. Le pourvoi en cassation a été rejeté.

(Cassation criminelle, 10 sept 2008, pourvoi 07-88443) (1) ]

Cette jurisprudence souligne que le dirigeant de droit, même s’il n’est qu’un « homme de paille », risque lui aussi de lourdes condamnations car le seul fait d’accepter une fonction de dirigeant « engage à une obligation de surveillance et de contrôle sérieux de l’administration et des activités de la société ».

Nous ne saurions trop engager les personnes tentées d’accepter la gérance ou la présidence d’une société ou d’une association – pour faire plaisir à un parent ou à un ami – sans pouvoir s’en occuper vraiment ou sans en avoir la compétence, d’impérativement s’abstenir. Ce risque-là n’est pas acceptable.

Bien entendu, les dirigeants de fait quant à eux, dès lors qu’ils agissent en toute indépendance et ne sont soumis à aucune subordination au dirigeant de droit, devront subir les conséquences de leurs actes éventuels de gestion, tout comme les dirigeants de droit.

[ « Un dirigeant de droit qui continue après la cessation de ses fonctions à s’immiscer dans la gestion de la société devient un dirigeant de fait, tout comme un administrateur qui continuerait après la fin de son mandat à exercer des prérogatives attachées à son ancien mandat. »

« Cependant, le législateur n’a pas défini le dirigeant de fait. C’est le tribunal qui décide souverainement en fonction de l’activité réelle et des responsabilités de la personne qu’il arrive à dégager :

Par exemple l’immixtion dans des fonctions déterminantes ou le contrôle effectif et constant de la marche de la société… »

(Lefebvre -13051- 13070 et suivants) ]

Il est nécessaire de préciser qu’un salarié qui est reconnu dirigeant de fait par le tribunal perd le bénéfice de son contrat de travail éventuel qui devient caduc du fait de l’incompatibilité entre les deux statuts.

Déclarations sociales, fiscales, administratives… un risque permanent

La mise en cause du dirigeant ou sa condamnation peut quelquefois intervenir sans qu’il comprenne vraiment ce qui lui arrive, pour avoir tout simplement fait confiance sans exercer un contrôle sur les activités déléguées. Il peut s’appuyer effectivement sur un DAF, un chef comptable, un DRH, un responsable logistique, pour la réalisation de toutes les déclarations obligatoires (fiscales, sociales, douanières…).

Cependant les choses vont très loin dans la responsabilité. En effet, le dirigeant ou l’administrateur qui est nommé dans une entreprise doit au préalable s’assurer que la société a été régulièrement constituée. La Cour de cassation a déjà précisé par exemple que :

[ « Doit être déclaré responsable vis-à-vis des tiers l’administrateur d’une SA irrégulièrement constituée qui a accepté ses fonctions et les exerçait au moment ou la nullité de ces formalités de constitution a été reconnue.

(Lefebvre 14047) ]

La responsabilité personnelle du dirigeant peut être engagée sur une multitude de cas et de situations qui peuvent se résumer de la façon suivante (Lefebvre 14125 et suivants) :

inobservation des règles de constitution de la société ;

inobservation et non respect des formalités administratives ;

modification non régulière des statuts ;

inobservation des règles de fonctionnement interne ;

non-respect des conventions réglementées ;

non-respect des statuts ;

non-respect des règles relatives aux assemblées d’actionnaires ou d’associés ;

non-communication de certains documents sociaux ou comptables aux administrateurs ou aux associés ;

non-respect de l’information aux associés ou aux actionnaires sur la marche de l’entreprise ;

présentation ou publication de comptes ne donnant pas une image fidèle de la situation de l’entreprise ;

méconnaissance ou inobservation de dispositions réglementaires ;

non-respect des formalités diverses de publication ;

défaut de convocation régulière des commissaires aux comptes ;

décisions importantes sans sollicitation du conseil d’administration ;

défaut d’information ou de consultation des instances représentatives du personnel ;

etc.

Les peines encourues en cas d’infraction peuvent atteindre 5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende.

Le nombre d’infractions envisageables est tellement important qu’il suffit de bien peu de chose pour que le dirigeant soit mis en cause : une erreur, une négligence, un oubli, un litige et le voilà accusé à titre personnel de la fourniture de faux documents, de documents pouvant induire en erreur ou tout simplement du défaut de présentation de documents ou de déclarations. Il peut alors se retrouver aux prudhommes ou en correctionnelle alors que certains aspects techniques ou réglementaires lui ont complètement échappé.

Il faisait confiance !

Bien entendu, le dirigeant peut se prémunir par des délégations adéquates, mais la délégation n’exclut pas le contrôle et il peut très bien se trouver lui aussi mis en cause à ce titre.

[ Ainsi, Madame X…, gérante de SARL, a été condamnée par la cour d’appel de Paris à 6 mois d’emprisonnement avec sursis et une amende équivalente à 7 500 € pour fraude fiscale. Il lui est reproché une fausse déclaration fiscale dans le but de soustraire sa société au paiement de sommes dues au titre de la TVA. Madame X… a confirmé que c’est à l’initiative de son comptable qui effectuait une compensation avec un dégrèvement accordé qu’il n’avait pas été mentionné les taxes éligibles. Madame X… a été condamnée à titre personnel, le tribunal considérant que cet oubli était intentionnel. Peu importe qu’il ait été réalisé par le comptable et que Madame X… ait été au courant ou non. Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 14 janvier 2004, pourvoi 02-87572) (1) ]

Il ne m’appartient pas de dire si l’oubli était intentionnel ou non. Nous ne pouvons dire s’il s’agissait réellement d’une erreur du comptable, mais en toute hypothèse, le comptable aurait dû disposer d’une délégation de pouvoir et engager sa responsabilité dans la régularité des déclarations fiscales ce qui présente deux avantages :

1°) Le dirigeant n’intervient pas hors de son domaine de compétences et s’il est tenté de le faire, le comptable qui porte la responsabilité pénale des opérations, sera amené à le remettre en ligne avec l’orthodoxie comptable.

2°) Si le dirigeant exige une modification illicite des comptes, le comptable peut et doit s’y opposer en faisant valoir sa clause de conscience et sa délégation. Si le dirigeant persistait, il s’exposerait alors à une double condamnation pour abus de pouvoir et pour fraude fiscale, voire pour établissement de faux et usage.

Règle n° 43 : Déclarations sociales, fiscales, administratives…

1°) En se faisant aider si nécessaire par les commissaires aux comptes et les experts, établir une liste exhaustive de tous les documents et déclarations à établir et à fournir aux différentes administrations (Douanes, impôts, administration fiscale, DDTE, Sécurité sociale, DGCCRF, tribunal de commerce…) en précisant les dates.

2°) Charger les responsables de chacune de ces questions de l’établissement réglementaire et de la diffusion de ces documents et le préciser sur leur délégation.

3°) Exiger la tenue d’un calendrier informatique accessible et tenu à jour qui permette de vérifier en temps réel que les obligations sont bien remplies. Ce registre permettant également aux différents responsables de vérifier qu’ils n’oublient rien.

Condamnations pour fautes de gestion : fréquentes et lourdes

Les articles L.225-51, L.227-7 et L.227-8 du Code du commerce consacrent la responsabilité des administrateurs et des dirigeants en matière de fautes éventuelles dans la gestion.

La « faute de gestion », dans sa compréhension actuelle peut être un qualificatif applicable à tout acte de gestion, pour peu que le résultat escompté ne soit pas au rendez-vous ou que les choses tournent mal. La question qui se pose alors au niveau juridique est de savoir si la décision de gestion était ou non raisonnable et, s’il y a dommage, celui-ci pouvait-il être prévisible ? On comprend dès lors que les choses ne sont pas simples et que l’on peut côtoyer la subjectivité.

On entre dans ce type de risque dès que les dépenses de l’entreprise ne sont plus en rapport avec ses possibilités financières… et cela peut rejoindre alors l’abus de bien social si c’est la survie de l’entreprise qui est en cause.

Cette société de 300 personnes, en difficulté, avait été reprise par le groupe qui m’employait et je venais d’être nommé à la direction générale. Malgré les difficultés économiques importantes, une douzaine de R25 de service ou de fonction était affectée au personnel et pas seulement aux commerciaux. Évidemment, dès mon arrivée comme directeur général, j’ai donné le ton et j’ai adopté une R21. Tout le monde a forcément suivi. Mais cela ne choquait personne. Avant que je ne mette le doigt dessus, cette anomalie n’avait été remise en question par quiconque. Était-ce une faute de gestion ou une simple négligence ?

On arrive très facilement à ce type de situation au fil du temps, sans vraiment s’en rendre compte. Les anomalies apparaissent toujours plus nettement aux personnes étrangères à l’entreprise et cela constitue un risque latent pour les décideurs qui doivent en permanence être capables de se remettre en cause.

Ce caractère impitoyable de l’œil extérieur s’attache d’ailleurs également aux décisions lourdes de gestion et aux décisions stratégiques. Il est en effet souvent facile d’avoir une opinion péremptoire après que les événements se soient produits. Lorsque l’on connaît le résultat de l’opération ou de la décision, c’est plus facile d’avoir une opinion… voire de donner des leçons !

Pour préciser les choses, les fautes de gestion les plus communément mises en avant par les tribunaux ont été codifiées par le législateur et elles sont énumérées ci-après. Elles sont punies de 5 ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende, mais cela n’est pas limitatif. En effet, la responsabilité du dirigeant peut être recherchée au point de faire encourir à celui-ci le comblement de passif sur ses biens propres dès lors qu’il y aurait défaillance de la société imputable, au moins partiellement, à la faute de gestion du dirigeant.

Le qualificatif de « faute de gestion » peut donc s’appliquer aux faits suivants qui sont alors qualifiés d’infractions :

achat d’un actif à un prix excessif… ;

cessions d’actifs inopportunes ou dommageables ;

opérations de publicité et/ou de promotion trop onéreuses ;

défaut d’assurance spécifique pour une opération exceptionnelle à risques ;

frais de lancement inconsidérés d’un produit alors que celui-ci avait des difficultés de production et était difficilement disponible ;

opération de sponsoring sans rapport avec la situation de l’entreprise ;

papiers ou créances « toxiques » pris en portefeuille, ou placements douteux effectués, sans avoir pris suffisamment de précautions, sans avoir réellement évalué le risque (d’actualité avec la crise financière !) ;

fautes de gestion fiscales ou financières ;

défauts de contrôle de la tenue des écritures comptables ;

défauts de surveillance des opérations industrielles, financières, commerciales… ;

passivité dans la gestion ;

obstination à gérer seul des choses que l’on ne peut pas contrôler ;

négligence par excès de confiance ;

attribution de salaires excessifs ;

défaut d’inventaire ;

appréciation erronée des stocks ou encours ;

toutes opérations s’avérant dommageables pour l’entreprise ;

activité développée non prévue à l’objet social par les statuts ;

activité soumise à autorisation ou entreprise sans autorisation ;

ne pas couvrir les risques incendie, responsabilité civile, garantie décennale… par des assurances adéquates ;

ne pas assurer convenablement la protection et la sauvegarde des biens de l’entreprise (bâtiments, outil de production, stocks…) ;

protections et sauvegardes des bases de données informatiques de l’entreprise non assurées convenablement ;

aventures techniques inconsidérées et/ou nettement trop couteuses eu égard aux capacités financières de l’entreprise ;

commander des marchandises dont on ne pourra pas assurer le paiement ;

poursuite d’une exploitation déficitaire creusant le passif lorsque l’entreprise est en cessation des paiements… ;

favoriser tel ou tel créancier alors que l’entreprise est en difficulté et risque la cessation de paiement ;

engager des opérations dans un intérêt personnel, celui de sa famille ou de tiers ;

etc.

La jurisprudence ci-après expose une condamnation pour un double motif parmi ceux que nous venons de présenter. Activité non prévue à l’objet social des statuts et défaut d’assurance obligatoire :

[ Ainsi, Monsieur X… entrepreneur, gérant d’une SARL a été condamné pour fautes de gestion à 1 000 € d’amende, 7 600 € de dommages et intérêt plus 8 230 € de réparation du préjudice pour un sinistre sur un chantier de couverture en cours. Il est reproché à Monsieur X… une double faute de gestion pour avoir entrepris de travaux qui n’étaient pas prévus dans l’objet social de l’entreprise et qui de plus ne bénéficiaient pas d’une assurance obligatoire en responsabilité décennale. Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 7 septembre 2004, pourvoi 03-86292) (1) ]

On ignore si l’entrepreneur faisait ou non état sur ses documentations commerciales d’une garantie décennale ou d’une quelconque compétence en matière de couverture qui n’était d’ailleurs pas prévue dans l’objet social. Il reste que bien souvent les accusations pour faux et usage de faux accompagnent d’autres délits et peuvent en être l’un des aspects constitutifs. Il n’est d’ailleurs point nécessaire de faire la preuve d’un dommage découlant de choses écrites falsifiées, il suffit qu’il y ait eu altération ou modification de documents avec une intention dolosive pour que l’infraction soit constituée.

Selon le Code pénal, Art.441-1, le faux et usage de faux est passible de 3 ans d’emprisonnement et/ou de 45 000 € d’amende. Par exemple :

[ Suite à une manipulation, des résultats d’analyses de retombées de poussières effectuées par la société A… ont été présentés sur un document à l’en-tête de la société B…. L’infraction est suffisamment caractérisée dès lors que la responsabilité et la réputation de la société B… pouvaient être engagées (même si les résultats en eux-mêmes n’ont pas été contestés). Madame Y... qui, chargée de la réalisation matérielle du faux, a pu expliquer qu’elle a agi contre son gré sur les instructions formelles d’Alexander X... l’infraction poursuivie a été requalifiée en complicité de faux et usage de faux. Monsieur X… a été condamné à 3 mois d’emprisonnement avec sursis et 10 000 € d’amende. Ceci, alors même qu’il n’y a eu aucun dommage et que les résultats en eux-mêmes n’ont pas été contestés. Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 14 mars 2007, pourvoi 06-81391) (1) ]

Le jugement est clair, à partir du moment où il y a falsification volontaire de documents originaux, l’infraction est constituée.

Les règles qu’il convient de respecter pour essayer d’éviter les fautes de gestion involontaires ou pour s’en prémunir ne sont pas évidentes mais, le plus souvent, elles ont toutes un dénominateur commun et c’est cela qu’il est important d’identifier. Il s’agit d’un manque de management participatif, du manque de concertation.

Pour éviter l’erreur de gestion, il faut d’abord mettre un peu son « égo » de côté et ne pas vouloir imposer par la force ou sur un coup de tête des décisions qui ne sont pas suffisamment réfléchies et mûries. Il faut savoir prendre des avis et consulter avant de décider ou de faire.

Il est également nécessaire de mettre en place des règles de gestion saines permettant des contrôles et un suivi de gestion efficace.

Règle n° 44 : Pour limiter ou éviter les erreurs de gestion

1°) On est plus intelligent à plusieurs que tout seul.

2°) Soyez un manageur participatif, qui sait consulter et s’entourer d’avis et de compétences… Ce qui n’interdit pas de savoir ensuite décider.

3°) Mettez en place des garde-fous et des moyens de contrôle qui permettent de réagir à temps lorsque des situations industrielles, commerciales, financières, de gestion… se dégradent. Il ne faut pas attendre que la situation soit désespérée pour réagir trop tard, sans quoi c’est la faute de gestion qui est encourue.

4°) Il est donc nécessaire d’avoir des tableaux de bord et un suivi systématique des performances de toutes les activités de l’entreprise… mais aussi pour les risques financiers, couvertures de changes, trésorerie, surveillance de la solvabilité des clients, protections, assurances, stocks...

5°) Toutes les décisions qui engagent l’avenir de l’entreprise doivent être validées en conseil d’administration. (N’hésitez pas à aller plus loin que les obligations légales.)

On comprend bien que ce chapitre, par ses incidences managériales, est majeur dans la gestion de l’entreprise. La peur de l’erreur de gestion ne doit cependant pas traumatiser ou paralyser le manager, elle doit au contraire l’inviter à un vrai professionnalisme.

Risques des cessions, fusions, acquisitions, partenariats : prudence extrême recommandée

Ce type de risques concerne essentiellement le président du groupe et les directeurs généraux mais aussi la direction financière ou les membres des directions qui ont pu intervenir dans la présentation et l’établissement des documents ayant été remis en vue de l’opération projetée. (Notamment l’établissement des contrats et de toutes les pièces contractuelles liées à la « due diligence »).

En effet, à partir du moment où l’opération devient effective et qu’un accord est scellé entre les parties, celui-ci mentionne nécessairement que le consentement a été acquis sur la base d’une liste explicite de documents qui du coup, deviennent contractuels.

Il s’agit le plus souvent de dossiers très volumineux qui ont été établis lors des différentes investigations et que l’on appelle le plus fréquemment du terme anglo-saxon : « Due diligence list ».

Ces dossiers comprennent habituellement les documents suivants qui peuvent varier en fonction du type de transaction et revêtir de multiples formes :

bilans et comptes d’exploitation sur trois ou cinq ans ;

comptes prévisionnels ;

détails des dettes, des échéances et des engagements divers ;

cautions et garanties de tous ordres, nantissements ;

listes des clients et volumes d’affaires actuels et prévisionnels ;

contrats passés avec des tiers ;

liste des fournisseurs avec les chiffres d’achats correspondants, contrats et conditions d’achat ;

liste et salaires du personnel ainsi qu’avantages en nature ;

accords d’entreprise ;

liste des contentieux avec le personnel ;

maladies professionnelles éventuelles ;

état de l’outil industriel et situation vis-à-vis de sa conformité technique et réglementaire : appareils de levage et de manutention, installations sous pression ; eau surchauffée, air, vapeur… réseau électrique… réseaux de gaz et hydrocarbures… bâtiments, etc. ;

position de l’entreprise par rapport au respect de la réglementation environnementale et notamment évacuation des déchets, stations d’épuration et conformité des rejets, respects des normes et réglementations acoustiques, etc. ;

contentieux avec clients, fournisseurs, tiers et partenaires divers de l’entreprise ;

état de la concurrence et partenariats éventuels ;

etc.

Cela peut très bien représenter quelques dizaines de kilos de documents établis par plusieurs directions de l’entreprise. Autant dire que celui qui veut discuter et dire que tel document, telle prévision ou telle information n’était pas objective… voire a été intentionnellement orientée pour induire en erreur, peut trouver de la matière pour tenter d’étayer ses allégations ou de les prouver. Or les statistiques montrent que :

[ « Suivant les indicateurs d’analyse retenus, de 50 à 80 % des opérations d’acquisitions sont considérées comme des échecs, tout au moins ne génèrent pas les résultats attendus… » (Les Échos, 23/11/2006) ]

De sorte que vous avez de très fortes chances, après une opération de fusion-acquisition, de vous retrouver face à un acquéreur déçu ! Alors, si vous avez participé à la rédaction et à la constitution d’un dossier pour l’achat ou la vente d’une société, d’une activité ou d’un procédé, vous pouvez très bien vous retrouver au tribunal parce qu’au final l’acheteur ne voudra pas payer le prix convenu lors de la transaction... ou ne le pourra pas ! Pour tenter de trouver une issue qui lui soit favorable, il vous accusera alors de la fourniture de faux documents, de documents incomplets ou de nature à induire en erreur, ce qui est déjà plus subtil. Vous serez du jour au lendemain convoqué devant un juge, suspecté et accusé d’avoir caché des choses et d’être malhonnête alors que vous aurez réellement la sensation d’avoir été parfaitement loyal et transparent.

Rien n’est à exclure a priori dans ce type d’opérations, ceci d’autant qu’avec le temps qui passe et simplement quelques mois plus tard, l’information qui était alors objective peut apparaître rapidement erronée sous l’effet de la conjoncture, orientée volontairement, ou de nature à induire en erreur.

Les raisons profondes sont ensuite multiples et quelquefois bien difficiles à cerner, mais il n’est pas rare qu’un contentieux s’installe parce qu’un des partenaires va estimer, de bonne foi ou souvent par stratagème (par exemple obtenir une réfaction du montant de la transaction, une réécriture des accords, un aménagement des délais…) qu’on lui aurait caché certains éléments importants du dossier, voire fourni des documents trompeurs. En un mot : il aurait été « berné » !

La machine judiciaire est alors lancée… Il y peut y avoir transaction amiable ou arbitrage si celui-ci est prévu dans l’accord en cas de litige. Le plus souvent, ce sera un dépôt de plainte et de nombreuses années de procédures, quelquefois dévastatrices, avant le dénouement de l’affaire.

Bien entendu, je ne m’attarderai pas sur le cas de dirigeants ou de cadres qui auraient effectivement fraudé intentionnellement au cours de transactions de ce type. Ils subiront les rigueurs du tribunal et quelquefois du déshonneur… ce ne sera alors que justice.

Attention toutefois ! Car entre l’intention avérée et l’erreur, l’oubli ou la négligence, la frontière est parfois mince, et c’est bien de cela que découle la difficulté.

Il y a donc intérêt à ce que ce type de transaction soit accompagné de la plus grande rigueur pour réduire ces risques au maximum. C’est ce que nous allons voir, mais d’abord quelques exemples vécus qui illustrent mieux que bien des discours ce qui peut se passer.

EXEMPLE : J’étais depuis quatre ans directeur général d’une société de 700 personnes œuvrant dans la sous-traitance automobile dont PSA était le premier client. L’entreprise avait été reprise en difficulté et j’en avais achevé le redressement. Les résultats étaient redevenus largement positifs. Le président du groupe actionnaire me proposa alors de travailler à la vente de la société car le groupe souhaitait se désengager pour des questions stratégiques. Avec les principales directions de l’entreprise, j’ai alors préparé un dossier de présentation de la société et reçu plusieurs acquéreurs potentiels afin qu’ils puissent procéder aux investigations habituelles. Un accord a été finalement signé avec l’un d’eux, travaillant lui aussi dans la sous-traitance automobile, mais, à l’inverse de nous, son premier client était Renault et non pas PSA.

Or, quelques mois après la transaction, nous nous sommes trouvés dans une période difficile pour l’automobile et les constructeurs réintégraient des fabrications chez eux. Cela remettait en cause les perspectives commerciales remises à l’acquéreur, malgré une forte diversification de clientèle que j’avais déjà engagée, notamment avec des constructeurs automobiles allemands. De fait, il m’est apparu ensuite que PSA avait peu apprécié qu’un de ses fournisseurs importants se fasse racheter par un fournisseur significatif de Renault, ou, peut-être, cela lui a-t-il simplement fait peur ? Toujours est-il que les commandes de PSA ont baissé dans les mois suivants la transaction. De plus, compte tenu de la conjoncture, l’acquéreur se trouvait lui aussi en situation financière difficile avec ses propres usines et éprouvait des difficultés à régler le montant de l’acquisition aux actionnaires vendeurs. Il décida donc d’intenter un procès contre le groupe vendeur mais aussi contre la direction de la société. J’étais donc accusé de présentation de faux et usages de faux, de fausses perspectives commerciales, de dol, etc.

De fait, l’acquéreur, en mettant la barre très haut, espérait obtenir une revalorisation de la transaction à son profit. Nous avons refusé tout net, n’ayant rien à nous reprocher. Il n’en reste pas moins que la procédure a duré plus de 6 ans avant d’arriver à son terme après appel, cassation et nouvel appel… tous perdus par l’acquéreur. Certes, justice fut faite mais, pendant toute cette période, il a fallu supporter une image de suspicion. Dans le milieu des affaires tout autant qu’à titre personnel, cela fut vraiment très dur à porter.

Je me suis fait toutefois un reproche dans cette affaire. J’avais parlé à plusieurs reprises avec l’acheteur des difficultés présentes du marché automobile et des perspectives de réintégration chez le constructeur de certaines productions qui nous étaient confiées. Il connaissait du reste aussi bien que moi cette question puisqu’il travaillait lui aussi dans le même secteur. Or, comme la liste des documents contractuels et des perspectives était déjà clause, nous n’avons donc rien rajouté sur ces risques connus par la profession. Le contrat de vente a été signé en l’état. C’est précisément sur cette faiblesse que s’est ensuite appuyé l’acquéreur pour prétendre avoir été abusé.

Nous allons voir comment il est possible de se prémunir, au moins partiellement, contre ce risque d’aventure mais d’ores et déjà : attention aux documents transmis aux acquéreurs potentiels en vue de l’étude d’un dossier d’acquisition, de vente ou de partenariat.

Même avec la meilleure bonne foi du monde et la plus grande sincérité, abstenez-vous dans tous les cas de donner des prévisions commerciales au-delà de ce qui est réellement connu. Tout au plus et sans engagement, donnez le budget prévisionnel de l’année en cours. En effet, les extrapolations sur les chiffres de vente, si elles ne se vérifient pas ensuite, pourraient être retenues par le juge comme de nature à induire en erreur.

Règle n° 45 : Limiter le risque pénal lors de fusions, acquisitions…

1°) Être particulièrement complet et précis sur tous les engagements de la société. Ne pas oublier les engagements envisagés ou en cours, même s’ils ne sont pas encore formalisés.

2°) Les prévisions commerciales seront faites sur la base du budget prévisionnel… gardez-vous de toute extrapolation à moyen terme qui pourrait être jugée « de nature à induire en erreur ! »

3°) Liste des clients avec le chiffre d’affaire par client : à exclure, sauf cas très particuliers. Si l’accord n’est finalement pas conclu, on pourrait vous piller votre clientèle.

4°) Contentieux et procès. Il faut absolument signaler tous les litiges potentiels, même s’ils ne sont pas encore formalisés.

5°) Ne pas oublier de signaler tous les problèmes techniques de non-conformité ainsi que la situation relative aux questions de sécurité et d’environnement (épuration, rejets, pollutions sonores…).

Il faut être convaincu qu’au-delà du risque pénal encouru, un risque ou un litige signalé avant la transaction ne va pas réduire le montant de celle-ci, mais s’il est signalé après, il va directement impacter le prix au moyen de la garantie de passif.

Il est donc indispensable d’être parfaitement transparent dans toutes les transactions, sans quoi les peines peuvent être lourdes.

[ Ainsi, après la vente des actions de la société A… (fond de commerce, matériels, droit au bail…), les dirigeants de la société A… ont été condamnés : le premier, pour complicité de présentation de comptes annuels infidèles et d’abus de biens sociaux et recel, et le second, pour abus de bien sociaux et présentation de comptes annuels infidèles, chacun à un an d’emprisonnement avec sursis, 15 000 € d’amende, 5 ans d’interdiction professionnelle et la cour a prononcé sur les intérêts civils. Il leur est reproché d’avoir présenté un exercice excédentaire au 30 juin qui n’a pu qu’induire en erreur les actionnaires et administrateurs de l’acquéreur sur la valeur du fond de commerce lorsqu’ils ont décidé de cette acquisition; qu’en conséquence, le rachat de certains actifs en cours d’exercice apparaît bien comme un artifice comptable ayant permis de présenter un exercice excédentaire de cette société au 30 juin avec en corollaire une tromperie sur la valeur réelle des actifs… Bref, le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 5 septembre 2007, pourvoi 06-85553) (1) ]

Il semble bien qu’ici les dirigeants de la société A… ont voulu « trop bien faire » en préparant le dossier de l’entreprise à vendre, quitte à en faire un peu trop !

EXEMPLE : Le groupe industriel que je dirigeais était coté en bourse au premier marché. Après plusieurs mois de transaction, nous avions décidé de donner une suite favorable au projet d’acquisition d’un confrère (société de 300 personnes) qui cherchait à se vendre et avait lancé un appel d’offres.

L’acquisition avait été payée en partie en cash, en partie par échange d’actions. Là aussi, nous nous trouvions dans une période où la conjoncture était fortement en train de s’émousser.

De façon presque automatique, tant les affaires sont maintenant régulièrement judiciarisées, nous nous sommes ainsi trouvés mis en accusation pour n’avoir pas transmis de perspectives fiables sur l’évolution de l’entreprise. Des informations sur l’évolution des résultats à venir du groupe acquéreur auraient été cachées… selon l’accusation !

Heureusement, la veille de la signature de la transaction définitive, en tant que président du groupe acquéreur, je m’étais rendu chez la cible pour présenter le projet de reprise au comité d’entreprise réuni pour la circonstance. Il s’agissait de recueillir l’avis officiel du CE de la cible sur la transaction envisagée. J’avais été très explicite sur les conditions économiques difficiles du moment pour la profession et présenté nos résultats les plus récents. Le président du groupe vendeur et actionnaire majoritaire assistait bien évidemment à la réunion puisqu’il présidait le CE. Un PV du compte rendu de la réunion fut normalement établi et signé par le président et le secrétaire du CE.

Lorsque quelques mois plus tard l’action en justice fut engagée, le vendeur, se basant exclusivement sur les pièces contractuelles de la transaction, prétendit n’être pas au courant de la dégradation des résultats qui lui aurait été caché. Il avait apparemment oublié ou voulu ignorer un certain nombre de documents, dont la présence de ce compte rendu de réunion du CE. Il nous fut ainsi facile de prouver au tribunal notre bonne foi et le demandeur fut évidemment débouté. La procédure fut cependant délicate. Je dois en effet rajouter que nous avions conservé l’ancien président (et actionnaire majoritaire) dans ses fonctions après la transaction. Il lui fut alors facile de préparer un dossier à charge avec des éléments auxquels il nous était difficile d’avoir accès puisqu’il dirigeait encore la filiale que nous venions d’acquérir. La situation était alors surréaliste puisque nous nous trouvions en conflit d’actionnaire et en procès avec le président de notre propre filiale.

Ceci est un cas typique de conflit où, profitant de sa position dans la place, le vendeur peut constituer un dossier et attaquer la société acquéreur pour tenter de revaloriser la transaction à son profit. C’est ce qui s’est exactement passé.

On notera que, malgré mon insistance, le conseil d’administration persistait et refusait de se séparer de l’ancien dirigeant de la société acquise et ne se décida finalement que plus tard, beaucoup trop tard ! Mais le procès fut tout de même gagné !

Règle n° 46 : Que faire du dirigeant de la société acquise ?

Il faut toujours changer le dirigeant de la société que vous venez d’acquérir ou de prendre le contrôle, surtout s’il en était le propriétaire. Même s’il s’agit d’une personnalité remarquable, chaque fois que l’on ne respecte pas cette règle, on perd du temps, on crée des problèmes et il faudra de toute manière s’y résoudre ensuite. Cette règle ne supporte donc pas d’exception, procéder à l’inverse est toujours une erreur !

Il s’agit de bien comprendre, sur le plan purement psychologique, que celui qui vient de se vendre et qui était « le patron » ne supportera pas de rendre désormais des comptes. Il n’acceptera pas de voir sa façon de faire ou sa stratégie discutée ou mise en cause par le nouvel actionnaire. Même si tout se passe bien en apparence, l’ancien dirigeant ne supporte jamais cette perte de pouvoir et devient inévitablement un obstacle, une inertie ou un contre pouvoir.

Par ailleurs, le personnel de l’entreprise se trouve inévitablement déboussolé et ne sait plus que faire de sa loyauté. La conserver à l’ancien « patron » en ignorant la nouvelle direction… ou avoir l’impression de trahir en allant vers le nouvel actionnaire ? Cette situation ambigüe, ce « conflit de loyauté », est forcément dommageable pour l’entreprise.

Même s’il s’agit d’une personnalité remarquable, il est donc impératif de ne jamais hésiter à couper le cordon. Pour autant, les personnalités remarquables sont rares et il faut savoir trouver des solutions appropriées et raisonnables pour chaque cas.

Restructurations et licenciements : sans la confiance, ça dérape !

Les restructurations et a fortiori les licenciements sont forcément des périodes délicates ou quelquefois décisives pour l’entreprise. Ces événements peuvent laisser des traces dont il est difficile de se relever s’ils n’ont pas été correctement étudiés, préparés, présentés et gérés. On comprend cependant aisément que le chef d’entreprise et l’encadrement qui doivent mener ces opérations ou les subir, tout comme l’ensemble du personnel, soient particulièrement stressés à cette occasion, voire traumatisés. Comment pourrait-il en être autrement lorsque des salariés vont perdre leur emploi et se retrouver sur le bord du chemin ?

La tension, quelquefois intense, qui caractérise ces événements ne doit cependant pas s’ouvrir sur l’arbitraire ou la précipitation. Il faut avoir présent à l’esprit que la judiciarisassions de ces événements est de plus en plus fréquente. L’entreprise, mais aussi les dirigeants ou les membres de l’encadrement peuvent être appelés en responsabilité pénale à cette occasion et les motifs utilisés sont nombreux :

non-respect des délais réglementaires ;

remise en cause ou contestation des procédures ;

contestations sur le processus des consultations ;

contestation des critères de licenciements en cas de congédiements ;

demandes de réintégrations ;

remise en cause des motifs, des causes et du bien fondé de la restructuration elle-même ou des licenciements ;

grèves et mouvements sociaux avec dégâts sur les installations et/ou les produits… Risques sur la sécurité des personnes qui en découlent ;

séquestrations éventuelles et possibles réactions violentes des personnes concernées, etc.

Autant de motifs, et il y en a bien d’autres, qui peuvent conduire l’entreprise et ses responsables devant les tribunaux.

Règle n° 47 : Formalisme des délais et procédures

1°) Il s’agit de respecter à la lettre les procédures, les délais et tout le formalisme qui s’attache à l’opération projetée, même s’ils sont souvent lourds et paralysants.

2°) Il est préférable quelquefois, si l’on a fait une erreur de procédure, de savoir le reconnaitre et de refaire une réunion ou un dossier, quitte à perdre un peu de temps plutôt que de s’obstiner !

On est toujours gagnant.

Dans le cas contraire, les licenciements et la restructuration peuvent être remis en cause par l’administration ou par la justice. Il faut alors tout recommencer ! Cette situation peut aussi conduire les responsables à des condamnations pénales à titre personnel.

Exemple de condamnation pour non-respect de procédure :

[ Lors d’un licenciement collectif, Monsieur X… a été condamné au pénal à 25 000 francs d’amende et à des réparations civiles conséquentes pour entrave au fonctionnement du comité d’entreprise. (Cour d’appel de Paris, 11e chambre) « Pour le licenciement économique de 8 salariés en moins d’un mois (s’agissant d’un établissement de moins de 50 salariés). Il n’avait pas saisi suffisamment tôt le comité d’entreprise et celui-ci estimait n’avoir pas été en mesure de formuler un avis en temps voulu ». La Cour de cassation a rejeté le pourvoi de Monsieur X…, validant ainsi sa condamnation.

(Cassation criminelle : 22 juin 1999 – n° 98- 83114) (1) ]

Dans ce contexte, vu la complexité des procédures réglementaires actuelles et la codification très stricte des délais, je vois mal comment un chef d’entreprise qui ne disposerait pas en interne des compétences adéquates, pourrait faire l’économie d’un conseil spécialisé pour une restructuration significative ou une procédure collective. L’ensemble de l’opération doit être parfaitement planifié et calé selon des délais, des procédures, et une façon de faire que l’on ne peut improviser.

Une autre règle tout à fait majeure ne peut pas non plus être laissée de côté. Elle constitue d’ailleurs peut-être la règle la plus importante du management car sans elle tout va de travers.

Règle n° 48 : La normalité des relations avec le personnel

Le mode de management et la façon d’être des dirigeants et de l’encadrement doivent permettre d’avoir avec le personnel et les syndicats ou les organisations représentatives des relations de confiance. Cette relation de confiance doit s’installer « en temps de paix », avant que n’interviennent les turbulences ou les troubles qui peuvent rendre nécessaires une restructuration ou des licenciements.

Je souhaite citer quelques exemples qui illustrent clairement l’impératif de cette nécessaire confiance et les bénéfices que tout le monde peut en attendre.

Cette société employait environ six cents personnes. Nous fabriquions des pièces de fonderie d’aluminium et des ensembles complets, destinés essentiellement au secteur de l’automobile. Les ateliers avaient été depuis peu fortement robotisés. Toutefois, cela n’était pas suffisant pour que l’entreprise puisse faire face à la crise automobile du moment et à une réduction drastique des commandes de la part des constructeurs.

Nous avions dû mettre en place un plan de restructuration qui comprenait la suppression de quatre-vingt-cinq postes.

Un comité d’entreprise devait donc avoir lieu sur ce sujet et, même s’il n’y avait eu que deux heures de grève, l’ambiance était électrique, forcément !

Je devais me rendre de mon bureau à la salle de réunion qui se trouvait à une quarantaine de mètres, dans un bâtiment situé de l’autre côté de la cour. Une bonne partie du personnel, environ cinq cents personnes, s’était regroupée dans la cour et m’attendait. Le schéma était clair. Certains, très radicaux, avaient sans doute remonté les troupes contre le « patron » pour tenter de l’influencer voire, peut-être le mettre en difficulté : j’allais ainsi devoir traverser la cour, probablement sous les huées des plus excités, au milieu d’une haie de salariés qui s’était déjà constituée. Bref, cela ne me convenait pas du tout, il fallait que je trouve une solution ! Et cette solution ne pouvait être basée que sur la confiance qui s’était établie entre la direction et le personnel. Reporter la réunion était impensable, ce serait se « dégonfler ». Cela aurait pu apparaitre comme une hésitation de ma part… comme si tout pouvait être remis en cause ! La seule solution, la seule réaction possible, était de faire face et de s’expliquer en toute confiance. C’est ce que j’ai fait.

Je suis sorti du bureau et, tout de suite, avant de traverser la cour, je suis grimpé sur un muret d’environ cinquante centimètres. J’ai levé la main pour réclamer le silence, et le silence s’est fait.

C’est magique, non ? … J’ai alors déclaré :

« Puisque vous êtes là, tous réunis, je vais en profiter pour vous dire ce qui va se passer au comité d’entreprise… » Et j’ai expliqué la procédure que nous allions mettre en place et résumé à nouveau la nécessité impérative de ce plan, compte tenu des circonstances.

Pour terminer, j’ai ajouté que je pouvais, s’ils le souhaitaient, rencontrer trois ou quatre de leurs représentants de façon informelle, dès la fin du comité d’entreprise. Je suis alors parti en réunion, évitant ainsi la « haie d’honneur », et peut-être aussi les vociférations des plus excités qui étaient ainsi déstabilisés, puisque j’étais allé vers eux.

J’avais à nouveau repris l’initiative. Mais il faut le dire encore une fois, cela ne marche que si l’on vous fait confiance. Cela ne s’improvise pas.

La confiance ne se décrète pas, elle se construit !

C’est un travail de chaque jour qui se traduit par des attitudes, des comportements, des actes très concrets et le « parler vrai ».

Environ huit jours plus tard, en raison des nombreux articles parus dans la presse, le directeur départemental du travail (Monsieur F…) a cru utile de proposer ses bons offices aux syndicats qui les ont acceptés. Une réunion a donc eu lieu avec les syndicats, moi-même, et Mr le directeur du travail. Celui-ci, dès le début, a souhaité que j’explique et justifie à nouveau les quatre-vingt-cinq suppressions de postes. Je craignais alors qu’il ne veuille entrer dans une espèce de marchandage sur les réductions d’effectif, ce qui eût été délicat et de toute façon impossible.

À mon grand étonnement, il a été coupé dans son élan par le délégué syndical CFDT qui lui a dit à peu près ceci : « Écoutez Monsieur F…, on ne met pas en cause ce que nous a dit Mr Soriano sur la restructuration et sur la nécessité économique. On a bien compris et on lui fait confiance. Ce que nous voudrions par contre, c’est que vous nous disiez quelles peuvent être les aides de l’État dans le plan social ? »

Monsieur F… n’en revenait pas : il n’y avait pas de guerre contre la direction ; il y avait des problèmes, du désarroi, mais la confiance était toujours là. Inutile de préciser que si cette confiance n’avait pas été présente et que le directeur du travail avait senti une brèche ou une faille dans le dispositif, cela aurait pu déboucher sur une action en justice, une mise en cause du dirigeant avec un blocage complet du processus.

J’aime bien rappeler cette phrase du moraliste J. Joubert sur la confiance : « On peut, à force de confiance, mettre quelqu’un dans l’impossibilité de nous tromper. »

Je souhaite préciser à l’occasion de ces deux exemples que c’est grâce à cette confiance qu’il n’y a pas eu de blocages. C’est aussi grâce à cette confiance que les clients ont pu continuer à être livrés, malgré la période difficile traversée par l’entreprise. Or, il faut savoir que les syndicats ne sont pas toujours conscients du risque encouru sur des marchés sensibles où la rupture des livraisons peut mettre à l’arrêt des chaînes de montage chez les donneurs d’ordres (automobile, aéronautique, électronique…). Très rapidement, l’entreprise peut payer au prix fort ce « manque de fiabilité » en perdant des marchés importants ou en perdant la confiance de clients incontournables, ce qui peut mettre en cause la pérennité des emplois et la vie même de l’entreprise. Tout ceci pour une « simple » grève qui découle d’un dossier mal géré ou de réactions intempestives de certains qui, croyant faire plier le patron, font au contraire céder l’entreprise tout entière.

Risques spécifiques à la cotation en bourse : l’argent facile engendre le risque

La cotation en bourse présente cette particularité que l’actionnariat est le plus souvent très dispersé, ce qui multiplie d’autant les initiatives que les actionnaires sont susceptibles de prendre pour demander des comptes aux dirigeants, éventuellement par voie judiciaire. Cela amplifie donc le risque de procédures, bien que pour ester en justice il faille être un minimum représentatif. Commençons cet inventaire des risques par les délits d’initiés.

Les délits d’initiés représentent l’un des risques importants pour les dirigeants, pour l’encadrement rapproché des décideurs et pour leurs familles. Une prudence toute particulière doit être observée sur la communication de tout élément d’information susceptible de faire varier la cotation en bourse. Les dirigeants ainsi que les principaux cadres de l’entreprise doivent veiller en permanence à filtrer les informations avant d’éventuellement les évoquer avec leur famille ou avec leurs proches. Le chef d’entreprise doit informer l’encadrement et les personnes tenues au secret par écrit et pouvoir en faire la preuve pour éviter l’éventuelle complicité s’il y avait une fuite sensible.

Attention également aux informations données en réunion aux analystes financiers, lesquelles ont lieu au moins deux fois par an. Il est indispensable de faire suivre ces réunions d’un communiqué de presse qui permet de rendre publiques les informations données à un groupe restreint. Ne pas le faire expose immanquablement au délit d’initié, que les informations données soient favorables (incitation à l’achat) ou défavorables (incitation à la vente).

Pendant toute la période où j’ai dirigé un groupe coté au premier marché, j’avais l’habitude de faire diffuser un communiqué de presse sur ce que j’allais dire quant aux résultats et aux tendances bonnes ou mauvaises, le même jour que la réunion avec les analystes financiers ou la presse. Il m’est même arrivé quelquefois, lorsque les questions posées en séance étaient très incisives ou que je m’étais laissé aller à des confidences significatives, au-delà du contenu du communiqué, de faire publier dès le lendemain matin un nouveau communiqué de presse qui permettait de remettre tout le monde au même niveau d’information.

Cette remarque doit nous inviter à tenir les réunions avec les journalistes ou les analystes financiers en fin de journée et non pas le matin. De la sorte, il est le plus souvent impossible de passer des ordres en bourse avant le nouveau communiqué du lendemain matin ! Sage précaution que je vous invite à suivre.

Dans ce même souci d’éviter les délits d’initiés, la loi française est parfois ambigüe et place facilement les dirigeants en position délicate. J’ai connu ce dilemme lorsque, dirigeant d’une société cotée au premier marché, après des transactions restées secrètes, nous avions décidé de l’achat d’un concurrent. Fallait-il prévenir et solliciter l’avis obligatoire du CE avant d’informer la communauté financière ? Cette information rendue publique pouvait évidemment avoir une influence significative sur la cotation en bourse.

La loi française est claire : il faut demander d’abord l’avis au CE avant de conclure l’opération. Or, la loi fait aussi obligation de prévenir en priorité absolue la communauté financière, faute de quoi le dirigeant est passible de poursuites pour information privilégiée en cas de délit d’initié. Certes, il est alors demandé aux membres du CE d’observer une totale confidentialité tant que l’information n’est pas devenue publique mais on sait bien que cela n’est pratiquement jamais le cas. Ne serait-ce que parce que les délégués du personnel risquent de faire connaitre bruyamment leur position, s’ils sont opposés à la transaction, afin de tenter de la rendre irréalisable.

Cette situation juridique est donc totalement inadaptée et sujette à de nombreux problèmes. D’ailleurs, nos amis anglo-saxons ne comprennent pas cette particularité française… une de plus disent-ils !

Attention également aux entretiens téléphoniques que l’on peut avoir aussi bien avec certains actionnaires qu’avec des analystes ou des journalistes qui ne manquent pas d’appeler et qui cherchent toujours à en savoir plus… ou à savoir avant ! Cette attitude est courante. Il faut absolument n’en rester qu’aux informations qui sont connues et diffusées au même moment à toute la communauté financière.

J’ai également connu une situation particulière qui nous invite à la prudence quant aux discussions et « bavardages » dans les trains, les avions ou au restaurant. En effet, installé dans un avion sur le troisième siège d’une rangée, mes voisins se sont mis à discuter de la rencontre qu’ils devaient avoir le lendemain avec un de leurs principaux fournisseurs pour discuter des prix, faire un audit qualité… et ils entreprirent ainsi de se mettre d’accord entre eux sur ce qu’ils allaient exactement essayer d’obtenir en précisant la marge de manœuvre dont ils convenaient.

Ils ignoraient simplement une seule chose, c’est que le voisin que j’étais, plongé dans un bouquin, était le président de la société en question ! Bien entendu, j’ai poursuivi la lecture de mon passionnant ouvrage mais, arrivé à destination, j’ai appelé l’usine concernée et donné tous les éléments : prix maximum qu’ils pouvaient accepter, marges de manœuvre commerciales, points importants et questions qu’ils allaient soulever à l’audit…

Ces messieurs ne m’ayant jamais rencontré, j’avais courtoisement prévu de les saluer à l’usine à l’occasion de leur visite et de participer au déjeuner. Mais comme par hasard, j’eus ce jour-là un imprévu et me fis excuser. Les choses se sont cependant fort bien passées avec la direction industrielle et la direction commerciale réunies à cette occasion, ils ont su répondre à toutes leurs questions et ont très bien négocié les prix…

Par ailleurs, nous avons obtenu de nouveaux marchés forts intéressants et notre classement qualité a été excellent !

Mais je suis sûr que vous vous en doutiez !

Au-delà de l’honnêteté et de la probité qu’impose la position de dirigeant, les règles à respecter pour éviter les délits d’initiés peuvent facilement s’extraire de ce qui précède.

Règle n° 49 : Éviter les délits d’initiés… ou garder la confidentialité

1°) Ne pas limiter le mutisme et la prudence sur les informations confidentielles aux professionnels que l’on côtoie, observer les mêmes précautions par rapport aux amis ou à la famille.

2°) On ne discute pas dans un train, dans un avion ou au restaurant de choses confidentielles, sans s’assurer de façon certaine que c’est parfaitement inaudible pour le voisinage.

3°) Les écrits pour les choses confidentielles doivent être en nombre réduit d’exemplaires. Les destinataires sont identifiés et responsables du secret (le leur signifier par note). Les documents qui sont ensuite détruits doivent systématiquement l’être par un déchiqueteur.

4°) Il ne peut y avoir de réunion d’information d’actionnaires, d’analystes financiers, de journalistes… sans un communiqué de presse donnant les mêmes informations et paraissant le jour même.

Un autre communiqué de presse peut aussi être nécessaire dès le lendemain si les informations fournies sont allées au-delà du communiqué (tenir ces réunions en fin de journée).

5°) Rien n’empêche de répondre poliment aux actionnaires, aux analystes ou aux journalistes qui appellent au téléphone après une réunion pour en savoir plus… ou avant pour savoir plus tôt, mais n’en dire jamais plus que ce qui a déjà été rendu public. C’est votre responsabilité pénale qui est engagée.

Je ne voudrais pas terminer ce paragraphe sans parler du comportement de certains analystes financiers et du scandale que constitue la quasi-dispense de rendre des comptes pour cette profession. Une sérieuse anomalie qui n’est d’ailleurs pas totalement étrangère à certains désordres dans la profonde crise financière actuelle.

En effet, les analystes financiers dont le métier est de décortiquer le fonctionnement des entreprises et de donner leur avis sur les perspectives, la qualité de la gestion et la valeur du titre (qu’ils placent à l’achat ou à la vente…) ont un réel pouvoir de promotion ou de nuisance sur le cours des actions :

un communiqué très optimiste sur les résultats à venir et la valeur atteint des sommets,

un communiqué alarmiste et la valeur s’effondre !

La capacité d’analyse et la pertinence de certains sont vraiment sujets à caution et discutable, mais c’est comme cela que le système fonctionne. Le problème ne vient pas seulement de là, mais aussi du fait que certains analystes financiers peuvent conseiller des investisseurs ce qui met en cause la sincérité de leurs analyses et leur probité. Certes, le « forum group » initié par la commission européenne en 2003 et l’AMF en 2004 ont travaillé sur cette question et les articles 321-36 et suivants tentent de donner des règles censées permettre d’éviter les conflits d’intérêt. Selon moi, rien n’est résolu, pas plus qu’après la réunion du G20.

La question se pose de la même manière pour les journalistes de la presse économique. Rien n’empêche qu’un journaliste force le trait, voire soit délibérément alarmiste sur une difficulté ponctuelle d’un groupe coté… et on va voir sa valeur en bourse plonger. Rien n’empêche non plus que quelques mois plus tard, le même journaliste change de ton et affirme que les options prises récemment par l’entreprise et la modification de certains paramètres du secteur permettent de redevenir optimiste pour les résultats de l’entreprise… Pour peu que ces deux communications du journaliste soient faites de mèche avec un investisseur… c’est le jackpot ! On a acheté à la baisse et revendu à la hausse. Tout le monde l’a dit à l’occasion de la crise financière actuelle, il faut réguler et moraliser la vie des affaires, mais en sommes-nous capables ?

Il reste que les tentatives de manipulation des cours sont nombreuses et les condamnations à ce titre ne le sont pas moins. Par exemple :

[ La cour d’appel de Paris a condamné Monsieur X… pour entrave au fonctionnement régulier d’un marché règlementé à 4 mois d’emprisonnement avec sursis et 100 000 € d’amende. En faisant acheter massivement des actions de la société A…, cotée au premier marché, par des sociétés appartenant au holding de la famille X… il a entravé le fonctionnement normal du marché en induisant les tiers en erreur sur la liquidité et la tendance haussière du titre qui avait de la sorte grimpé de 44 %. Bien qu’il n’ait tiré aucun profit personnel de l’opération, le délit était constitué. Le pourvoi a été rejeté, rendant la condamnation de Monsieur X… définitive.

(Cassation criminelle, 28 janvier 2009, pourvoi 07-81674) (1) ]

Voyons maintenant ce qu’il en est du côté de l’abus de bien social qui est beaucoup plus fréquemment retenu comme infraction et poursuivi que le délit d’initié lequel est quelquefois plus difficile à détecter.

Abus de biens sociaux : actions malhonnêtes ou imprudentes ?

L’abus de bien social est réprimé par le Code du commerce en son article L.242-6. Il est puni de 5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende. Il ne s’agit pas seulement du fait que le dirigeant, le directeur financier ou un cadre de l’entreprise peut être tenté de confondre son portefeuille avec celui de l’entreprise. Nous citerons quelques cas d’espèce les plus couramment rencontrés de façon à ce qu’il n’y ait aucune ambigüité sur ce qui est interdit de par la loi, mais nous l’avons dit ; ce n’est pas le propos de cet ouvrage. Celui qui triche sciemment ou qui est malhonnête doit subir les rigueurs de la justice.

Exemples de condamnations inévitables :

[ Monsieur X… a été condamné « à 18 mois d’emprisonnement dont 10 avec sursis (soit 8 mois fermes) et 200 000 € d’amende » pour avoir fait transiter illégalement au préjudice de la société qui l’employait des sommes conséquentes par un compte bancaire qui s’est révélé être un compte personnel, « en retirant au passage certaines sommes au titre de rétrocessions occultes, sous des prétextes qui n’ont pas été justifiés et qui n’étaient de toute façon pas autorisés par les organes sociaux de la société. « Il les a fait transiter par plusieurs sociétés écrans pour au final… acheter un terrain à Ibiza et y construire une villa en son nom personnel »… Le pourvoi en cassation a été rejeté.

(Cassation criminelle, 19 novembre 2008, pourvoi 08- 80581) (1) ]

Ou encore :

[ Monsieur X… a été « condamné à 1 an d’emprisonnement ferme et 5 ans d’interdiction d’émettre des chèques pour avoir retiré 10 000 € de la société dont il assurait la gérance pour s’acheter un Quad à titre personnel ». Il avait également, en plus d’un passé judiciaire déjà lourd, continué à émettre des chèques sur un compte bancaire précédemment clôturé et débiteur. Son pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 5 novembre 2008, pourvoi 08-81785) (1) ]

Que dire d’autre ; il y a des causes qui paraissent réellement et définitivement indéfendables ! La cupidité et la bêtise ont quelquefois de la difficulté à trouver leurs limites.

Il n’est pas inutile de signaler également que l’abus de bien social est souvent accompagné d’une accusation pour faux et usage de faux qui auraient en quelque sorte servi à maquiller ou à rendre présentable une manipulation malhonnête.

Attention toutefois à ne pas se laisser entraîner à l’émission de faux avec usage pour simplement « consolider un dossier » ou « éviter certaines dépenses », en pensant que cela peut être anodin. C’est ce que nous avons vu précédemment pour ce responsable qui a fait imprimer des résultats d’analyses de poussières sur un papier à en-tête d’un laboratoire agréé afin de consolider son dossier et d’éviter d’engager des frais supplémentaires d’analyse. Les résultats quant à eux n’étaient pas manipulés, mais c’est tout de même absurde de se mettre dans l’illégalité et de se retrouver condamné à 3 mois de prison et 10 000 € d’amende, comme ce fut le cas, pour une bêtise pareille… Sans parler du dommage irréversible que représente la perte de crédibilité.

Ce sur quoi nous voudrions par contre attirer l’attention, c’est que le chef de bonne foi ne se trouve entrainé dans un contexte illicite, passible des tribunaux, alors qu’il n’a pas conscience de s’être mis en infraction, par simple négligence ou méconnaissance des lois et règlements.

L’abus de bien social peut être relevé, même si le responsable possède à lui seul la quasi-totalité du capital de l’entreprise constituée en société.

Selon le nouveau Code du commerce (art. L.242-6-3°), les gérants, présidents, directeurs généraux, membres du directoire, du conseil de surveillance, administrateurs et cadres dirigeants peuvent être incriminés au titre de l’abus de bien social.

Attention : Serait ainsi condamnable toute activité ou opération engendrant une dépense ou une perte de substance de l’entreprise qui ne serait pas en liaison directe avec son activité ou son intérêt.

Attention toutefois aux limites de la définition que nous venons de donner, les nuances sont ténues et difficiles à cerner.

Que penser du coup de fil du dirigeant à son épouse ? Selon la remarque que faisait un journaliste de la presse économique sur ces questions, on serait déjà dans l’abus de bien social ?

Plus sérieusement, que dire du sponsoring ? Un tribunal pourrait effectivement considérer que tel ou tel sponsoring, de par sa nature ou ses implications, ne fait pas la preuve d’un retour espéré pour l’entreprise qui soit compatible avec le niveau de la dépense. Cette appréciation peut alors déborder sur ce que d’autres appelleraient une faute de gestion… Mais dans un cas comme dans l’autre, cela pourrait ouvrir la porte à une condamnation pénale, surtout si la dépense est nettement disproportionnée et peut engendrer un problème majeur pour l’entreprise.

Exemple :

[ Monsieur X… a été condamné par la cour d’appel de Paris à 2 ans d’emprisonnement avec sursis, mise à l’épreuve pendant 3 ans et l’équivalent de 75 000 € d’amende avec interdiction de gérer. Il lui est reproché un sponsoring particulièrement dispendieux relativement à des compétitions sportives. Le tribunal a souligné qu’une politique de communication et de sponsoring particulièrement coûteuse ne peut se justifier à une époque où la société connaissait de graves difficultés financières pour en arriver au dépôt de bilan. La condamnation a été prononcée pour abus de biens sociaux et banqueroute par détournements d’actifs. Précisons toutefois que Monsieur X… était en parallèle intéressé personnellement par des primes à ces compétitions sportives sponsorisées. Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 18 juin 1998, pourvoi 97-83996) (1) ]

Pour qu’il y ait infraction, il faut en principe que la mauvaise foi soit intentionnelle. Mais il nous faut immédiatement rappeler aussi qu’il n’est pas nécessaire que le responsable retire un bénéfice personnel d’une opération pour qu’elle puisse être qualifiée d’abus de bien social. Il suffit que l’intérêt recherché ne soit pas celui de l’entreprise.

Ce peut être notamment le cas lorsque l’opération a pour but de :

favoriser des membres de sa famille ou des amis ;

soutenir une campagne électorale… ou un club sportif ;

soutenir des œuvres d’intérêt général de façon abusive ;

s’assurer de l’appui ou de l’aide de personnalités ;

promouvoir son image personnelle ;

soutenir toute opération qui peut procurer aux dirigeants ou à ses proches un avantage personnel, même indirect ;

etc.

D’évidence, dès que l’on utilise des adjectifs comme « abusif » pour qualifier des faits, on ouvre la porte à des interprétations judiciaires qui peuvent être elles aussi éventuellement abusives… C’est alors que l’on a réellement besoin d’un bon avocat pour relativiser les choses et les remettre à leur place. On sait en effet qu’une décision de gestion prise aujourd’hui peut paraître bonne et intéressante pour l’entreprise alors que trois ou quatre ans plus tard elle peut s’avérer être un fiasco. Il est alors facile de critiquer a posteriori et de dire que c’était évidemment prévisible en rajoutant que la dépense n’était de toute façon pas raisonnable. L’exemple du sponsoring couteux d’une course de voilier qui se prépare trois ans à l’avance, du type « Vendée Globe » en est un bel exemple. Il s’agit quelquefois de sponsors qui sont de très petites entreprises en développement mais veulent se faire connaître et engagent des sommes colossales compte tenu de leurs possibilités financières. Alors, si le bateau engagé disparaît au troisième jour de course pour une avarie ridicule dont on ne parle même pas à la télé, on pourra effectivement dire que les sommes engagées n’étaient pas raisonnables, que le pari était trop risqué pour l’entreprise. On est alors dans la décision arbitraire, voire la faute de gestion éventuelle.

Si par contre le voilier arrive en position honorable et fait particulièrement parler de lui par certaines péripéties, voire arrive en vainqueur, alors c’est le jackpot. L’entreprise peut faire un bond de notoriété considérable et connaître un développement faramineux de ce fait. Cela s’est déjà produit et on dira alors que le dirigeant a été génial !

Les quelques cas d’infractions que nous donnons ci-après sont cependant les cas le plus fréquemment rencontrés. Ils sont sanctionnés par la justice ou peuvent être quelquefois réglés en interne dans les groupes ou les sociétés à filiales multiples, lorsque l’infraction peut être relevée par les organes de gestion eux-mêmes. Les cas les plus fréquents sont les suivants :

dépenses personnelles imputées à l’entreprise ;

usage des biens de l’entreprise à titre personnel ;

donner la garantie de la société pour des dettes privées ;

exécution de travaux bénéficiant au dirigeant ou à un membre de la hiérarchie par des personnels appointés par l’entreprise ;

notes de frais fictives ;

retraits de fonds ou d’espèces injustifiés au profit d’un dirigeant ou d’un membre de l’entreprise ;

compte personnel du dirigeant dans l’entreprise débiteur sur la durée (veiller à ce qu’un compte personnel d’entreprise ne soit jamais débiteur) ;

abus de pouvoir ou de voix (notamment en AG) pour obtenir un avantage à titre personnel ou au bénéfice de tiers ;

faveurs abusives (cadeaux, réceptions, dépenses somptuaires…) pour des clients, des fournisseurs… ou des tiers ;

rémunérations excessives accordées à certaines personnes ;

salaires ou honoraires versés sans contrepartie réelle de travail ;

rémunération du dirigeant non approuvée par les organes sociaux compétents ;

soudoyer des personnes influentes, même s’il s’agit d’en retirer un éventuel avantage pour l’entreprise ;

faire supporter par une entreprise des dépenses imputables à une autre société. (Même s’il s’agit d’une holding, d’une filiale ou d’une société liée) ;

reporter des commandes ou des marchés vers une autre entreprise au détriment de celle qui devait en bénéficier ;

engager des frais dont l’intérêt pour l’entreprise n’est pas évident ;

etc.

On notera que les cadres, employés, comptables, ou personnels de l’entreprise… qui auraient facilité ou participé en toute conscience aux opérations listées ci-dessus sont également condamnables au même titre de l’abus de bien social.

Au sujet de ces multiples infractions potentielles, pour toute opération financière significative ou pour les questions qui touchent aux intérêts ou aux salaires des dirigeants, il est majeur d’obtenir chaque fois que nécessaire une décision des organes sociaux de l’entreprise (Conseil d’administration, AG, conseil de surveillance…). Si nécessaire, il faut savoir se faire assister par des experts pour respecter les procédures. Non seulement une décision approuvée en conseil d’administration ou en assemblée générale n’est généralement pas jugée abusive par les tribunaux, mais confronter une décision à l’appréciation des autres est toujours une bonne chose qui permet souvent de savoir raison garder.

Toutefois, selon jugement de la chambre criminelle de la Cour de cassation, le fait que le chef d’entreprise ait obtenu la validation et le quitus de l’AG sur les comptes de l’exercice n’interdit pas les poursuites judiciaires que peut initier le tribunal correctionnel. Il peut, en effet, estimer que certaines opérations « opaques » ont pu échapper à la vigilance des organes sociaux ou tout simplement qu’ils sont illégaux. Malgré l’approbation de l’AG, évidemment, l’illégalité persiste.

La jurisprudence sur ces questions nous montre régulièrement que l’abus de bien social et la faute de gestion sont fréquemment liés.

Exemples d’infractions sur l’abus de bien social

Dans ce groupe de 1 500 personnes, nous avions décidé de créer de toutes pièces une société en partenariat avec deux autres intervenants. Cette société s’occupait du conditionnement et de la vente de produits spécifiques d’emballage. Elle était détenue pour 1/3 par nous-mêmes qui apportions le matériel de production, la matière première et le savoir faire, pour 1/3 par une société qui apportait une clientèle notamment aux USA et au Canada et par 1/3 par le dirigeant mis en place qui connaissait bien ce marché. Or, le contrôle que nous avions mis en place dans cette société, comme dans toutes nos filiales du reste, me fit avoir rapidement des doutes sur la probité du dirigeant. J’ai alors demandé aux commissaires aux comptes de procéder à certaines investigations spécifiques et les choses ont pu être mises en évidence : déplacements et séjours à l’étranger avec toute la famille, pleins d’essence pour la voiture de l’épouse, restaurants pendant les fêtes avec la famille ou des amis…, etc. Tout cela de façon fréquente et aux frais de la société.

J’ai bien évidemment convoqué la personne en question et lui ai apporté les preuves de ce que nous avions constaté qu’elle n’a pu contester. Avec une reconnaissance de dettes envers la société, je lui ai également demandé de signer la cession de la totalité de ses actions au profit de notre société. Ce monsieur a bien discuté quelques instants, mais devant la plainte en justice qui était pendante pour abus de biens sociaux, il a préféré s’exécuter. La société a ainsi pu rentrer immédiatement dans son argent.

Inutile de vous dire que j’avais convoqué un conseil d’administration le jour même et le directeur général a été immédiatement révoqué.

Cet exemple permet d’illustrer ce qui peut se passer dans des cas comme celui-ci ou l’individu qui se laisse tenter par des agissements illégaux va perdre son emploi, son argent, voire perdre définitivement sa réputation et toute chance de reclassement professionnel, en plus du risque de se retrouver en prison lorsque l’affaire aboutit devant les tribunaux.

La corruption (ou tentative de corruption) trouve naturellement sa place dans ce contexte. La définition donnée par le Code pénal en est la suivante :

[ Il s’agit « du fait, par tout directeur ou salarié, de solliciter ou d’agréer, directement ou indirectement, à l’insu et sans l’autorisation de son employeur, des offres ou des promesses, des dons, présents, escomptes ou primes pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction ou facilité par sa fonction… »

(Article 727-1 du Code pénal) ]

Cette infraction est punie de deux ans d’emprisonnement et/ou de 30 000 € d’amende. La tentation pour un dirigeant ou un salarié honnête peut être de « vouloir faire plaisir » ou encore, un peu imbu de son pouvoir, de vouloir le montrer vis-à-vis de son environnement, famille, amis… et d’en abuser. On entre alors facilement dans l’abus de pouvoir quelquefois aggravé de corruption. La règle à suivre est ici très simple et de bon sens :

Règle n° 50 : Corruption : SVP ; ne cherchez pas à « faire plaisir » !

1°) Évidemment, n’acceptez aucun argent ou avantage qui pourrait influencer les actes et décisions qui dépendent de votre fonction.

2°) Mais n’acceptez pas non plus de vous laisser influencer, même simplement pour « faire plaisir » ou mettre votre pouvoir en évidence… La condamnation pénale n’est jamais très loin de ce type de comportement.

Il existe des cas de figure plus difficiles où le chef peut se voir entrainé dans des actes jugés répréhensibles sans en avoir conscience a priori, ou peut-être sans avoir réellement commis de faute.

Il semblerait notamment que cela puisse être le cas dans l’exemple suivant :

[ Monsieur X… avait été condamné à « 1 an d’emprisonnement avec sursis et 3 ans d’interdiction de gérer par la cour d’appel de Lyon. Ceci pour abus de biens sociaux et abus de confiance ».

Suite à une cession de parts sociale, des salaires restaient dus par la société à Monsieur X… « Il a reçu à sa demande un chèque de 50 000 € de la part de Monsieur Y… tiré sur la société. Il a ensuite, après avoir encaissé le chèque reversé 35 000 € à la société. Il restait donc débiteur de 20 000 € envers la société, ce qui constituait le chef d’accusation associé à l’émission de certains documents qui lui ont été reprochés être des faux ». Ces éléments ont prévalu à sa condamnation.

Or, la Cour de cassation a cassé le jugement en ce qu’il s’agissait de biens remis à titre précaire qui n’ont pas été qualifiés. Il apparaît également à l’examen du dossier, selon ce que nous avons pu en retirer, que les comptes entre les deux parties étaient particulièrement flous avec des compensations multiples ne permettant pas d’afficher clairement un délit intentionnel. L’affaire devra donc être étayée et rejugée.

(Cassation criminelle, 3 décembre 2008, pourvoi 08-82890) (1) ]

Il est certes heureux que lorsqu’il y a un doute, cela puisse bénéficier à l’accusé. Nous allons voir de façon concrète qu’il y a cependant quelques règles simples à respecter pour éviter de créer des problèmes inutiles. Notamment pour les questions de salaire des dirigeants qui sont souvent l’objet de litiges et de procédures judiciaires, il est majeur que celles-ci soient fixées par le comité des rémunérations puis approuvées par le conseil d’administration et communiquées à l’assemblée générale des actionnaires. Il en est de même pour tous les éléments de rétribution d’un dirigeant, qu’il s’agisse de salaire, de primes, d’intéressement, de stock-options, de retraite chapeau ou d’indemnités en cas de rupture. Ne pas le faire c’est s’exposer en plus d’une remise en cause des éléments de la rémunération à une condamnation pénale pour abus de bien social ou abus de confiance.

Par exemple :

[ Monsieur X…, dirigeant d’une association, a été « condamné à 9 mois d’emprisonnement avec sursis et 10 000 € d’amende pour abus de confiance ». Il n’avait pas soumis ses augmentations de salaire à l’approbation du conseil d’administration de l’association. Ceci, sans préjuger des remboursements de salaires qui peuvent être demandés par l’association. Le pourvoi en cassation a été rejeté.

(Cassation criminelle, 6 février 2008, pourvoi 07-83221) (1) ]

Un autre exemple : un ami entrepreneur me racontait qu’il effectuait des travaux importants dans une grande maison appartenant à un médecin qui avait signé la commande de sa main. Il lui a été demandé de facturer l’hôpital parisien où il travaillait, en mentionnant son nom comme bénéficiaire, lequel hôpital a réglé les factures en lieu et place ! Il l’avait fait car les factures étaient bien rédigées au nom du médecin et validées par lui, mais cela était pour le moins curieux ? Etait-ce un arrangement particulier avec la direction de l’hôpital, une avance en nature ? Ou une malversation de sa part ? Le doute peut évidemment persister même si le médecin s’était évertué, verbalement, à le rassurer. Il y aurait effectivement ici, si la suspicion était confirmée, un abus de bien social dont l’entrepreneur n’était pas responsable, mais dont il aurait pu se rendre complice si les factures n’avaient pas été libellées nominativement au nom du médecin, comme bénéficiaire des travaux. Il est heureux que l’entrepreneur ait tenu à faire la facturation au nom du médecin et non pas au nom de l’hôpital, comme cela lui était initialement demandé !

Le délit de banqueroute, quant à lui, peut être caractérisé dans les cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation, sous certaines conditions.

Sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l’article L. 654-1 (c’est-à-dire essentiellement les dirigeants) contre lesquels a été relevé, selon l’article L.654-2 du Code du commerce, l’un des faits ci-après :

Moyens ruineux mis en œuvre pour se procurer des fonds en vue de tenter d’éviter ou de retarder la procédure de cessation des paiements et de redressement judiciaire.

Détournement ou dissimulation de tout ou partie de l’actif.

Augmentation frauduleuse du passif.

Organisation frauduleuse de l’insolvabilité de la société.

Tenir une comptabilité fictive ou faire disparaitre des documents.

Tenir une comptabilité manifestement irrégulière ou incomplète au regard des dispositions légales.

Au-delà des 5 ans d’emprisonnement et des 75 000 € d’amende prévus à l’article L.654-3 du Code du commerce, les personnes physiques coupables des infractions prévues ci-dessus encourent également les peines complémentaires suivantes :

1°) L’interdiction des droits civiques, civils et de famille, suivant les modalités de l’article 131-26 du Code pénal ;

2°) L’interdiction d’exercer une profession publique, commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer… ;

3°) L’exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ;

4°) L’interdiction d’émettre des chèques pour une durée de cinq ans… ;

5°) L’affichage ou la diffusion de la décision de condamnation prononcée.

Le délit de banqueroute nous conduit naturellement au paragraphe suivant sur le dépôt de bilan. Notons toutefois, et c’est heureux, que l’immense majorité des dépôts de bilan se passe le plus souvent sans qu’il soit pour autant relevé de faits délictueux.

Le dépôt de bilan : une frontière qu’il faut savoir franchir

Avec les problèmes d’accidents du travail et ceux des atteintes à l’environnement, la responsabilité financière et de gestion est sans doute celle qui peut conduire aux plus lourdes condamnations. Il s’agit souvent de personnes qui ont pourtant quelquefois tout essayé pour faire prospérer une entreprise mais qui ont été prises au piège de la fuite en avant et de la course irraisonnée au succès ou au redressement avec le fol espoir que « ça ira mieux demain ».

Un dirigeant d’entreprise que je connais bien et qui avait vécu cette situation difficile pour des proches illustrait cette fuite en avant en disant : « Quand rien ne va plus, on commence par mentir à son banquier… puis on finit par se mentir à soi-même ».

Autrement dit, les difficultés que l’on n’arrive pas à surmonter et « une certaine déprime » du dirigeant peuvent engendrer la perte d’objectivité et des comportements irrationnels dont il faut absolument se garder. Ils sont le premier risque des dirigeants.

Ce risque nous conduit à une recommandation majeure qu’il convient d’avoir en permanence présente à l’esprit, en cas de difficultés, si l’on veut éviter le pire.

Règle n° 51 : Éviter l’aveuglement, rester lucide !

1°) La rage de réussir à tout prix ou le découragement de l’entrepreneur peuvent engendrer l’aveuglement et des décisions (ou non décisions) qui n’ont plus rien de raisonnable.

2°) Il faut savoir prendre des avis modérateurs si cette éventualité se présente afin de rester lucide. C’est souvent la perte de lucidité qui conduit le dirigeant devant le tribunal.

Bien entendu, l’aveuglement et des décisions arbitraires n’arrangent jamais rien. Au contraire, lorsqu’on en arrive à une condamnation pénale lourde, elle peut très bien détruire définitivement la vie professionnelle et personnelle de l’individu concerné, voire celle de sa famille. Par exemple :

[ Le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de Monsieur X…, qui voit ainsi la totalité de ses biens engloutis et des dettes qu’il ne pourra jamais éponger pour avoir poursuivi abusivement l’exploitation de son entreprise. Sur la base de l’article L.624-5 du Code du commerce, il lui est en particulier reproché de n’avoir pas tenu de comptabilité correcte depuis le 31 août 2001 (soit pendant un peu plus de six mois), le bilan ayant été déposé début 2002. « Il s’est ainsi contenté pendant cette période de rassembler les différentes données comptables sur les salaires et les factures ». Le tribunal a conclu dans ces conditions « qu’il était indifférent que sur cette période de difficultés Monsieur X… ait renoncé à partie de ses salaires et réglé sur ses deniers personnels des dépenses sociales ». Il a été placé personnellement en liquidation judiciaire. Son pourvoi en cassation a été rejeté.

(Cassation, chambre commerciale, 13 juin 2006, Pourvoi – n° 05-14081) (1) ]

On voit bien ici comment un chef d’entreprise qui voulait absolument s’en sortir au point de renoncer à certains de ses salaires et de payer de sa poche des charges sociales a perdu sa lucidité. Il aurait dû ne pas s’acharner, poursuivre la tenue d’une comptabilité complète et déposer le bilan plus tôt. Il semble qu’il n’ait pu se résoudre à voir l’œuvre de sa vie partir en fumée. Situation poignante s’il en est !

Rappelons que la loi exige le dépôt de bilan de l’entreprise auprès du tribunal de commerce dans les quinze jours qui suivent la cessation des paiements. Laquelle cessation de paiements peut être constatée dès que l’entreprise n’est plus en mesure d’assurer le règlement de ses dettes aux échéances prévues.

On connaît bien entendu de nombreux cas de figure où le dépôt de bilan n’a été déclaré que bien plus tard, sans dommage pénal pour les dirigeants. Il faut cependant au moins faire la preuve que la situation n’était pas désespérée et qu’il restait quelques espoirs raisonnables de redresser la situation. On s’en remet alors à l’appréciation souveraine du tribunal, ce qui est toujours forcément aléatoire et particulièrement dangereux.

Il s’agira de porter une attention particulière aux découverts bancaires qui doivent rester dans la limite du raisonnable, au tirage de traites non fondées ou fictives, à la « cavalerie » qui résulte de la mobilisation multiple d’un titre de paiement… Mais aussi aux détournements et recels, à la diminution fictive du passif, à une dissimulation des actifs… etc. Autant de cas où le dirigeant peut évidemment être appelé en comblement de passif pour délit de banqueroute.

Les statistiques des condamnations sur ces questions financières et la législation sur les sociétés sont d’ailleurs impressionnantes.

Les cas d’espèce et les spécificités sont elles aussi multiples et les condamnations sont lourdes. Par exemple ; pour 1 630 condamnations, il y a eu 1 060 peines de prison dont seulement 880 avec sursis (soit 180 peines de prison ferme ! Les condamnations financières peuvent être conséquentes comme en témoigne la jurisprudence :

[ Ainsi, Monsieur Y…, administrateur judiciaire, a fait assigner et condamner Monsieur X…, dirigeant de l’entreprise défaillante, en paiement des dettes sociales de l’entreprise pour 2,5 millions €. Il lui a été reproché « une faute de gestion se traduisant par la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire ayant contribué à creuser le passif ». Le pourvoi en cassation a été rejeté, la condamnation devenant de la sorte définitive.

(Cassation, chambre commerciale, 3 octobre 2006 – Pourvoi n° 04-19259) (1) ]

Nombre de condamnations annuelles pour infraction à la législation sur les sociétés

(Source : Statistiques, ministère de la Justice, édition 2007)

Il nous faut rajouter à cet appel en responsabilité, finalement fréquent, un autre risque qui est celui relatif aux nantissements ou aux cautions. Ils constituent fréquemment un piège dont il est souvent impossible de se défaire dès que les choses tournent mal.

Le chef d’entreprise et certains cadres dirigeants (ou même des membres de la famille et peut-être des amis) peuvent avoir consenti des garanties aux banques ou à divers organismes pour obtenir des financements, des crédits, de la trésorerie, acheter du matériel, des marchandises, construire un local...

Il ne s’agit alors à première vue que d’une simple signature qui semble de peu d’importance et que l’on a souvent de la peine à refuser à un parent ou un ami qui le demande. Cependant, lorsque les difficultés qui peuvent intervenir bien des années plus tard se profilent, les prêts et les garanties courent toujours et seront immanquablement appelées si nécessaire alors que l’on a peut-être même oublié que l’on avait donné sa signature.

Attention toutefois, les banques sont tenues de rappeler aux cautions la hauteur et la portée de leurs engagements. Ne pas le faire serait susceptible de rendre caduque la validité de la caution ou de l’engagement contracté pour le compte d’un tiers.

Toutefois, dans l’immense majorité des cas, les organismes financiers respectent ces obligations et les cautions, même mises en cause par les intéressés sont le plus souvent validées par les tribunaux. Ce sera alors une maison saisie, des dettes pour le restant des jours et quelquefois des vies qui basculent dans le cauchemar.

Règle n° 52 : Cautions et garanties diverses demandées à des tiers

Quelle que soit la caution, le nantissement ou la garantie qui vous est demandée par une simple signature :

1°) Ne l’acceptez éventuellement que si vous connaissez exactement le montant et la durée de l’engagement et que vous le jugez raisonnable et acceptable compte tenu de vos possibilités financières. 2°) Refusez dans le cas contraire.

Pensez toujours que l’on peut vous demander à tout moment de faire face. N’acceptez jamais un engagement de ce type simplement pour faire plaisir ou pour ne pas contrarier celui qui vous le demande, même s’il s’agit d’un parent ou d’un ami !

La jurisprudence ci-après illustre un cas de figure où le dirigeant voulait à tout prix se « débarrasser » d’une caution (pour environ 600 000 €).

Il va dans la précipitation faire une faute de gestion qui va être requalifiée en abus de bien social et lui coûter non seulement de la prison avec sursis, une forte amende et l’interdiction de gérer, mais il récoltera aussi par le tribunal de commerce une condamnation en comblement de passif ! Il a de la sorte tout perdu !

[ Ainsi, Monsieur X… et Monsieur Y… ont été condamnés chacun à 15 mois de prison avec sursis et 20 000 € d’amende pour faute de gestion et abus de biens sociaux avec interdiction de gérer pendant 5 ans. Alors que la société était en difficulté, ils ont cédé des actifs correspondant à des participations dans une autre société (pour environ 600 000 €). Ils ont affecté cette somme au remboursement de comptes bancaires débiteurs de la société, ce qui leur a permis du même coup de se libérer de leurs cautions personnelles envers les banques. La cour a considéré qu’il s’agissait d’un détournement d’actif qui n’a pu profiter à la trésorerie de l’entreprise. L’entreprise n’ayant pu éviter le dépôt de bilan, une action parallèle au tribunal de commerce a condamné Monsieur X… au comblement du passif. Le pourvoi en cassation a été rejeté.

(Cassation criminelle, 11 juin 2008, pourvoi 07-87877) (1) ]

La mise en liquidation judiciaire du dirigeant qui pouvait être mise en œuvre en cas de fautes graves du dirigeant, comme suite au dépôt de bilan, a été remplacé depuis la loi du 26 juillet 2006 par la condamnation éventuelle du dirigeant au comblement du passif avec notamment l’obligation de payer les dettes sociales de l’entreprise. Bien entendu, ce type de condamnation implique que le tribunal de commerce ou le liquidateur aient relevé des comportements particulièrement répréhensibles du dirigeant et qu’ils soient confirmés condamnables après enquête.

Sans aller jusqu’à cette extrémité, il existe des modes de fonctionnement dans certaines entreprises en proie à des difficultés qui relèvent de l’inconscience ou du manque d’anticipation, mais qui peuvent aussi, vu du côté des tribunaux, relever de la faute de gestion.

« Diriger, c’est prévoir »

Cette maxime prend toute son importance lorsque l’on sait qu’un dirigeant peut très bien trouver sa responsabilité engagée au pénal dès lors que des difficultés de trésoreries surviendraient alors qu’elles n’ont pas été anticipées. On a déjà vu, et bien plus souvent qu’il pourrait n’y paraître, des entreprises pourtant bénéficiaires dans leur exploitation, déposer le bilan et disparaitre pour une question de manque de trésorerie. On rentre alors directement dans la responsabilité de gestion. L’importance des tableaux de bord, de leur suivi historique, et de prévisions fiables d’exploitation et de trésorerie apparaît ici très clairement.

EXEMPLE : Relatif aux activités cycliques qui sont le plus souvent capitalistiques, avec investissements lourds qui mettent périodiquement le marché en forte surcapacité de production (ex : sidérurgie, chimie, papeterie, métallurgie...). Pour ces activités, si l’on fait abstraction des périodes quelquefois un peu folles, le tableau de bord peut le plus souvent faire apparaitre par anticipation certaines périodes difficiles en trésorerie basées sur des cycles répétitifs. Il s’agira alors d’envisager d’emprunter de l’argent en haut du cycle, lorsque les résultats que l’on présente au banquier s’améliorent depuis trois ans. Si on attend la période difficile où les comptes, à l’inverse, se détériorent depuis deux ou trois ans, le banquier ne prêtera pas !

Le conseil d’expérience est donc le suivant :

Règle n° 53 : Quand emprunter ?

Empruntez de l’argent quand tout va bien et que vous n’en avez pas l’utilité, afin d’être sur de ne pas en manquer quand vous en aurez réellement besoin !

Avant de penser à mobiliser totalement les créances de l’entreprise, ou ses actifs (escompte, affacturage, mobilisation des stocks…) pensez d’abord à emprunter de l’argent. Ce doit toujours être votre premier réflexe.

Vous pourrez toujours ensuite, si les affaires deviennent plus difficiles, penser à la mobilisation des créances ou à l’affacturage qui doivent représenter la marge de manœuvre que vous vous donnez lorsqu’il devient difficile d’emprunter. Cela arrive périodiquement selon la conjoncture économique du moment. La crise financière actuelle ne pourrait que difficilement nous contredire.

Enfin, les règles supplémentaires que l’on peut donner, relatives aux difficultés de l’entreprise et au dépôt de bilan, sont les suivantes. Elles résument ce que nous venons de voir :

Règle n° 54 : Ne pas se mentir à soi- même !

1°) Ne vous mentez jamais à vous-même, faites toujours un effort d’objectivité, car souvenez-vous : « Quand rien ne va plus, on commence par mentir à son banquier… puis on finit par se mentir à soi-même ».

2°) Quand l’entreprise dérape, que vous n’y arrivez plus quoi que vous fassiez… ce n’est plus le moment d’engager vos biens propres ou d’engager des actions inconsidérées qui pourraient être ensuite jugées abusives ou frauduleuses.

Vous avez par contre besoin d’urgence d’une aide et d’un diagnostic extérieur. Faites-vous aider et conseiller.

3°) Lorsqu’il devient inévitable, un dépôt de bilan réalisé dignement et à temps sera une expérience certes très éprouvante mais supportable, qui vous laissera la tête haute et l’avenir ouvert.

4°) Un dépôt de bilan beaucoup trop tardif ou pire, entaché d’irrégularités ou de fautes de gestion, est susceptible de vous détruire durablement.

Pour terminer ce paragraphe sur le dépôt de bilan, il n’est pas inutile de donner quelques indications sur le processus qui est suivi par les tribunaux lors d’une procédure judiciaire.

Cela peut se schématiser de la façon suivante (voir ci-contre).

Ce cheminement permet de comprendre notamment que le dépôt de bilan peut aussi être réalisé à l’initiative des créanciers, du juge, du procureur ou de toute autre personne intéressée à l’entreprise pour diverses raisons. Cette situation n’est jamais une bonne chose car il devient alors souvent inévitable de voir la responsabilité du dirigeant engagée pour poursuite abusive d’exploitation déficitaire.

(Source : Statistiques, ministère de la Justice, édition 2007)

Par exemple :

[ La cour d’appel de Nîmes a condamné Monsieur X… à 18 mois d’emprisonnement avec sursis et à 100 000 € d’amende pour la poursuite de l’exploitation de son entreprise, et la perception d’acomptes correspondant à une date où il l’aurait sue non viable. De plus, Monsieur X… a prétendu que la comptabilité de deux années d’exercice avait été volée avec le vol d’ordinateurs intervenu après le dépôt de bilan…. Le pourvoi de Monsieur X… a été rejeté.

(Cassation criminelle, 6 octobre 2004, pourvoi 03-84796) (1) ]

Cette jurisprudence illustre les deux principaux écueils dont nous venons de parler : la poursuite d’une exploitation déficitaire… et peut-être aussi un acte délictueux (disparition de la comptabilité) qui est finalement certainement encore plus grave que les quelques problèmes qu’aurait pu révéler la comptabilité disparue. Le dirigeant semble avoir ici aussi perdu la raison en dernier ressort.

Les principaux articles de loi et les peines qui sont encourues pour les différentes infractions que nous venons de citer sont mentionnés dans les trois tableaux de synthèse suivants :

Articles de lois, risques et peines encourues

Infractions financières, réglementaires, sociales, de gestion, d’initiés…

Référence | Infraction ou délit | Peine encourue
Code pénal Art. 441-1 et 441-4 | Faux et usage de faux | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende + réparation au civil
Code pénal Art. 314-2 | Abus de confiance aggravé compte tenu de la fonction de dirigeant d’entreprise ou de pré- posé | 7 ans d’emprisonnement et/ou 750 000 € d’amende + réparation au civil
Code du commerce | Absence d’établissement des comptes financiers et inventaires | 6 mois de prison et/ou 9 000 € d’amende
Code du commerce Art. L.242-8 | Omission de dépôt des comptes annuels au T.C et rapport de gestion | 9 000 € d’amende
Code de commerce Art. L.241-3 | Abus de biens sociaux. Usage abusif ou frauduleux de biens de crédit et de pouvoir liés à l’entre prise | 5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende + remboursement des sommes objet du délit
Code du commerce Art. L.242-10 | Absence de convocation dans les 6 mois de fin d’exercice de l’AG des associés ou des actionnaires | 6 mois d’emprisonnement et/ou 9 000 € d’amende
Code du commerce Art. L.654-3 et L.654-4 | Délit de banqueroute (mesures éventuelles d’interdiction de droits civiques, des marchés publics, de chèques… | 5 ans de prison et/ou 75 000 € d’amende portés à 7 ans et 100 000 € pour les sociétés cotées en bourse
Code pénal Art. 314-7 et s. | Organisation de l’insolvabilité par dissimulation ou tous moyens frauduleux | 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende
Code du commerce | Entrave à la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation | 3 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende
Code du commerce Art. L.241-3 et L.242-4 | Comptes financiers annuels ne donnant pas une image fidèle de l’exploitation et du résultat | 5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000€ d’amende
Code pénal Art. 433-1, 433-2 et s. | Trafic d’influence et/ou corruption en vu d’obtenir des décisions favorables ou avantages | 5 ans de prison et/ou 75 000 € d’amende portés à 10 ans et/ou 150 000 € pour agent de l’état
Code du commerce Art. L.241-3, L.242-6 et L.244-1 | Distribution de dividendes fictifs avec comptes financiers faussés et à une distribution de dividendes fictifs pour cacher la situation réelle | 5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende
Code monétaire et financier Art. L.465-1 et Règles COB | Délits d’initiés : essentiellement pour les sociétés cotées en bourse ou intervenant sur les marchés financiers Pouvoir de sanction de la COB | 2 ans prison et/ou 1 500 000 € d’amende ou 10 fois le profit illicite réalisé. 1 an et/ou 150 000 € pour non dirigeant Jusqu’à 1 500 000 €
Code monétaire et finan. Art. L.231-10 | Défauts de constitution de société et délits sur les apports | 5 ans d’emprisonnement et/ou 9 000 € d’amende
Code du commerce Art. L.242-6 | Usage abusif des biens sociaux, du crédit, des pouvoirs et des voix | 5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende
Code du commerce Art. L.123-5 | Informations fournies inexactes ou incomplètes lors de l’immatriculation ou de la radiation d’une société au RC | 6 mois d’emprisonnement et/ou 4 500 € d’amende
Code du commerce Art. L.249-29 et L.241-6 | Lorsque capitaux propres inférieurs à 50 % du capital, ne pas convoquer une AG et ne pas déposer et publier les décisions de l’AG | 6 mois d’emprisonnement et/ou 4 500 € d’amende
Code du commerce Art. L.247-1 et Code monétaire et financier Art. L.465-4 | Ne pas faire état dans le rapport annuel d’une prise de participa tion d’au moins un vingtième du capital d’une société | 2 ans d’emprisonnement et/ou 9 000 € d’amende
Code pénal Art. 313-1 et s. | Escroquerie et manœuvres frauduleuses | 5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende
Code pénal Art. 314-1 | Abus de confiance avec détournement de valeurs | 3 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende
Code du commerce Art. L242-9 | Entrave au droit d’un actionnaire | 2 ans d’emprisonnement et/ou 9 000 € d’amende
Code pénal Art. 441-4 | Faux en écritures publiques ou document authentique | 10 ans d’emprisonnement et/ou 100 000 € d’amende
Code pénal Art. 441-4 | Faux en écritures publiques par un agent dépositaire de l’autorité publique | 15 ans d’emprisonnement et/ou 225 000 € d’amende
Code pénal Art. 441-2 | Établissement de faux documents ou de fausses déclarations normalement destinées à l’autorité publique | 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende
Code pénal Art. 727-1 | Corruption : le fait pour un directeur ou un salarié d’accomplir ou de s’abstenir de réaliser certains actes de sa fonction sous l’influence de l’avantage personnel proposé par un tiers pour ce faire | 2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 €

[ VIII. ]

La responsabilité environnementale et sur les produits fabriqués

Peut-être plus que tout autre, la responsabilité environnementale doit être comprise comme étant le révélateur de la bonne gestion d’un site industriel. La maîtrise de ce risque fait en effet appel à de nombreuses attitudes qui caractérisent la qualité et la rigueur de la gestion industrielle, tout autant que la recherche de la qualité des produits.

Les problèmes de pollution et d’atteintes à l’environnement résultent le plus souvent d’incidents industriels mal gérés, quelquefois de négligences ou d’incompétences, mais aussi d’installations défectueuses, mal entretenues ou inadaptées. Il ne faut pas s’étonner que les responsables (chefs d’entreprises ou délégataires) soient régulièrement poursuivis au pénal et condamnés.

Par exemple :

[ En octobre 2001, pollution de la Garonne par une usine qui avait déversé des produits toxiques dans le fleuve (8 000 poissons morts). Le directeur de l’usine a été condamné au pénal à 10 000 € d’amende plus à l’indemnisation personnelle de trois associations écologistes à titre de dommages et intérêts pour 28 125 € chacune. La somme totale à débourser pour le directeur, à titre pénal et personnel est donc de 94 375 €. Pour une « simple » négligence… cela fait réfléchir !

(Selon publication du cabinet d’avocats Priollaud et Cohen-Tapia) ]

J’ai connu dans l’une de nos usines une pollution similaire. Le cas est intéressant, il montre en effet qu’il est des choses quelquefois difficiles à prévoir, même si pour l’observateur extérieur c’est toujours la notion de négligence et de laisseraller qui est habituellement retenue.

Ainsi, le directeur de cette petite usine d’un peu moins de 200 personnes avait recruté en CDD une personne dont il envisageait l’embauche définitive pour s’occuper de la station d’épuration biologique et des questions environnementales. Notre homme était de sensibilité écolo pure et dure, et de plus titulaire d’un master universitaire en environnement. Le directeur pensait n’avoir rien à craindre avec lui… et pourtant !

Il était là depuis quelques mois et connaissait déjà bien l’usine. Le directeur lui avait demandé d’évacuer certains produits chimiques ayant servi à des essais en fabrication et dont l’usine n’avait plus l’utilité. Il devait « les faire reprendre par les fournisseurs ou les évacuer vers des centres spécialisés de traitement des déchets », avait d’ailleurs précisé clairement le directeur de l’usine !

Or, notre universitaire diplômé a lu sur l’un des bidons en question d’une dizaine de litres la mention « produit biodégradable, non toxique. »… et, bardé des certitudes que lui apportaient son récent diplôme a pris l’initiative de vider le contenu dans la rivière ! Or, le produit, s’il était bien biodégradable était aussi un tensioactif, autrement dit un « savon » qui a donc produit une mousse abondante sur plusieurs kilomètres de rivière (laquelle était d’ailleurs une rivière de première catégorie très prisée des pécheurs)…

Comme bonne décision environnementale on fait mieux ! Mais le pire est que les poissons n’ont pas été empoisonnés par le produit qui était effectivement non toxique, par contre ils ont été asphyxiés par la mousse et sont morts en masse (plus d’une tonne de poissons le ventre en l’air !)…

Gendarmerie, préfecture, riverains, associations de pêcheurs, associations écologistes…l’émotion fut grande et on le comprend. Cela s’est terminé, comme c’était d’ailleurs inévitable, devant le tribunal avec plusieurs associations qui se sont portées partie civile.

La responsabilité du directeur de l’usine était évidemment engagée. Il lui a été reproché d’avoir fait confiance à un « stagiaire » et de n’avoir pas pris les mesures qui auraient pu éviter que cela ne se produise. Il fut pénalement condamné à « seulement » 3 500 € d’amendes. D’évidence, si ce n’avait pas été la première fois, il aurait pu écoper de prison avec sursis et d’une amende bien plus lourde. Les associations écologistes et la société de pêche qui s’étaient portées parties civiles ont été dédommagées par l’entreprise à hauteur d’environ 50 000 € suite à un accord « amiable ».

Peut-on se mettre facilement à l’abri de ce type de situation ? On pourrait être tenté de répondre que non car ce type d’aventure est d’apparence totalement involontaire. Cela pourrait nous conduire à quelques indulgences pour ce genre d’incident.

Pourtant il ne faut pas en avoir !

La rigueur absolue s’impose et la règle doit ici aussi être simple et connue de tous dans l’entreprise :

Règle n° 54 : Rejets et effluents de l’entreprise

1°) Aucun rejet ou effluent ne peut être libéré dans la nature sans que son innocuité totale n’ait été vérifiée et contrôlée par au moins deux responsables dans l’entreprise qui signent alors un registre autorisant le rejet. Chaque fois qu’il peut y avoir un doute, il faut impérativement avoir recours à un expert ou faire éliminer le produit dans un centre spécialisé agréé.

2°) Les rejets permanents sont contrôlés conformément aux prescriptions réglementaires et/ou selon les dispositions spécifiques à l’arrêté préfectoral d’exploitation.

Certaines associations écologistes recherchent surtout de l’argent lors de pollutions. Dans l’exemple précédent, l’une d’entre-elles s’était portée partie civile et nous a demandé le versement d’une forte somme d’argent moyennant quoi… ils étaient disposés à donner avis favorable sur un dossier d’épandage de boues d’épuration que nous avions au même moment en cours d’enquête publique pour une nouvelle usine. Procédé pour le moins détestable !

Pour les pollutions des eaux, les condamnations sont dans l’immense majorité des cas, relatives à des pollutions accidentelles, voire à des négligences.

Par exemple :

[ Monsieur X… directeur d’usine, a été condamné à 2 mois d’emprisonnement avec sursis et 10 000 € d’amende plus les intérêts civils, pour pollution des eaux par débordement des boues de la station d’épuration de l’usine. Les boues s’étant déversées dans la rivière, elles ont rejoint un étang en contrebas et engendré la mort des carpes… La peine a été notamment motivée par le fait que cet incident avait pu se produire plusieurs jours de suite sans qu’il y soit remédié. Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 16 janvier 2007, pourvoi 03-86502) (1) ]

Les pollutions liées au bruit revêtent, elles aussi, un caractère particulier par les nuisances causées au voisinage. De ce fait, elles engendrent fréquemment des plaintes de riverains.

Je me suis trouvé appelé au tribunal pour une affaire de cet ordre alors que j’étais chef de département, responsable des services techniques, dans un groupe agro-alimentaire. L’affaire est intéressante à plusieurs titres et particulièrement amusante. Il s’agissait de la station d’épuration d’une usine située en pleine campagne et de la plainte d’un riverain pour nuisances sonores lorsque les turbines d’aération du bassin biologique se mettaient en route. Il faut signaler que l’usine comportait un abattoir et elle avait été construite à l’écart des habitations… à l’époque. Or, les contraintes de l’urbanisation et le laxisme des municipalités successives ont fait que des permis de construire ont été progressivement délivrés pour des terrains à proximité immédiate de l’usine. De même pour la station d’épuration ou une construction s’était édifiée à proximité, une seule, mais il s’agissait évidemment de celle du plaignant !

Le tribunal a donc ordonné une expertise et une mesure des niveaux acoustiques car le fait qu’un individu soit venu coller sa maison contre la station n’avait pas d’importance pour le tribunal (ni pour l’intéressé du reste). Il nous appartenait de respecter les normes de non-émergence de bruit par rapport au bruit de fond environnant, surtout la nuit.

Me voici donc avec l’expert judiciaire en campagne de mesure par une douce soirée d’été. De jour, l’émergence du bruit des turbines était acceptable et conforme par rapport aux bruits de la circulation routière environnante (4 dBA, pour 5 dBA admissibles en émergence), mais il était maintenant proche de 22 h. Or, il faut savoir qu’à partir de 22 h, c’est légalement la nuit, et l’émergence règle-mentaire ne doit pas dépasser 3 dBA. Nous allions donc nous trouver en infraction et condamnés. C’est ce que je pensais ! Or, la nuit venant, à 21 h 40 précisément, les grillons se sont mis à chanter dans la campagne avoisinante… bruit assourdissant s’il en est. Du même coup, l’émergence du bruit des turbines par rapport au bruit ambiant n’était plus que de 1,5 dBA, c’est-à-dire dérisoire. Sauvé par les grillons, ce fut le non-lieu !

Cet épisode amusant nous montre que la frontière est parfois ténue entre respecter ou enfreindre la loi, entre la tranquillité ou la condamnation pénale. Raison de plus pour prendre toutes les précautions utiles afin d’identifier, de maîtriser et de réduire les risques qui peuvent l’être. L’impondérable se réduit alors à bien peu de chose.

Savoir prévenir… ou prévoir le risque environnemental

Le travail de prévention effectué sur un risque potentiel identifié est évidemment essentiel. Rien ne sert non plus d’avoir reconnu et ordonné les risques si l’on ne met pas en face de solides scénarios qui permettent de définir et de codifier clairement l’attitude à adopter en cas de crise pour éviter que les choses ne dégénèrent de façon inacceptable, voire dramatique.

Les dispositions singulières réglementaires prévues pour les établissements particulièrement dangereux, par exemple ceux qui sont classés selon les circulaires « Seveso », prévoient des contraintes et des organisations spécifiques. Cependant, ce n’est pas parce qu’un établissement n’est pas particulièrement dangereux qu’il ne faut pas s’astreindre à répertorier et prévoir les risques potentiels.

Les statistiques relatives aux atteintes à l’environnement révèlent que le nombre de condamnations sur ce sujet ne cesse de croitre depuis quelques années. Il ne semble pas que le nombre d’infractions aille croissant, bien au contraire, mais c’est le degré d’exigence qui a augmenté. Ce qui était admissible hier ne l’est plus aujourd’hui, et c’est heureux. La vigilance doit donc être d’autant plus affutée sur ces questions.

Nombre de condamnations pour atteintes à l’environnement

(Source : Statistiques, ministère de la Justice, édition 2007)

Il s’agira de proposer et de préparer les attitudes à tenir et les plans d’action à mettre en œuvre le cas échéant, pour chaque risque identifié. Chacun dans l’organisation doit savoir ce qu’ilaàfaire et un coordonateur technique des opérations ainsi qu’un interlocuteur pour les relations avec l’extérieur sera désigné (mairie, journalistes, préfecture, etc.).

Une fiche de risque fera la synthèse des plans d’action pour chacun des cas étudiés. Elle sera régulièrement mise à jour et diffusée, avec si nécessaire des exercices d’entrainement périodiques qui seront systématiquement programmés.

C’est à cette occasion que pourra être décidée la mise en place de moyens de prévention, de secours ou d’exploitation qui permettront de faire face plus facilement aux situations d’urgence éventuelles. Ces études conduisent couramment à mettre en évidence certains aspects techniques d’une importance majeure comme :

Création d’un bassin hydraulique d’évitement qui reçoit momentanément les rejets liquides en cas de non-conformité et donne ainsi le temps de les traiter en différé sans prendre de risques de pollutions et sans arrêter la production. De la sorte, les décantations, filtrations, neutralisations, traitements biologiques… éventuellement nécessaires seront réalisés ultérieurement, avant que l’effluent ne soit à nouveau réorienté vers le circuit d’évacuation ;

création d’un réseau de secours et/ou d’un by-pass de sécurité… ;

aménagements de certains accès ou de dégagements ;

prévoir des pièges à hydrocarbures (statiques ou flottants), etc. ;

inventaire des produits dangereux inutilisés et élimination par des organismes agréés ;

préparation d’un plan de communication en cas de crise. Qui informer ? Quand et comment dire les choses ?

Règle n° 56 : Risques potentiels et plan de prévention et d’action

1°) Faire un inventaire de tous les risques potentiels identifiables et des situations à risque.

2°) Établir des plans d’action et d’intervention d’urgence pour chaque risque ou situation potentiellement dangereuse.

3°) Les tenir à jour en fonction des évolutions techniques et procéder à des entrainements et des exercices pour « roder » les plans d’intervention d’urgence.

4°) Engager les travaux et aménagements nécessaires qui permettent de réduire les risques ou d’en maîtriser les conséquences en cas de sinistre.

Malgré toutes ces précautions prises, on ne peut jamais totalement exclure qu’un problème puisse survenir conduisant à un incident grave ou un accident pour lequel on risque fort de devoir rendre des comptes. Il convient alors de savoir que les minutes, les heures ou les jours que l’on va vivre peuvent engager non seulement la responsabilité pénale des intervenants, mais aussi avoir des incidences majeures sur le milieu naturel, la vie aquatique, voire la vie des personnels de l’entreprise ou des personnes vivant dans le voisinage de celle-ci.

Il s’agira donc de s’appuyer sur les plans d’action prédéterminés dont nous venons de parler pour tenter de l’éviter, mais aussi de garder trace de tout ce qui se passe chronologiquement dès que la situation d’urgence survient.

Règle n° 57 : En cas de problème environnemental

1°) Nécessité, dès qu’il y a situation anormale ou incident, de tenir une main courante où l’on note de façon chronologique tous les événements et décisions de façon a être ensuite parfaitement clair.

2°) Ce document permettra d’analyser plus tard et calmement ce qui s’est réellement passé et de prendre des mesures préventives pour l’avenir.

3°) Il permettra aussi, et ce n’est pas son moindre intérêt, de ne pas se contredire lors d’une enquête officielle et de montrer sa bonne fois sans que l’on discute votre version ou la chronologie des faits.

Quoi de plus déplorable et de plus accusateur que des versions qui diffèrent dans le temps, simplement parce qu’on n’est plus très sur de la chronologie ou des événements eux-mêmes ! C’est alors la condamnation assurée !

4°) Garder tous les éléments matériels de preuves et les éléments tangibles qui permettent de comprendre ce qui s’est réellement passé (enregistrements de paramètres, courbes, notes, matériels endommagés… Ce sera utile pour l’enquête, si enquête il y a… et pour les assurances.

Un autre intérêt non négligeable de la méthode découle du fait que les intervenants savent que tout est noté dans le détail, ce qui les responsabilise encore davantage et professionnalise les comportements. Cette méthode constitue donc un remarquable accélérateur d’efficacité et de rationalisation des attitudes dont on a bien besoin en cas de problème.

Lorsque cette méthode se rajoute aux plans d’action et de prévoyance prévus par anticipation avec les différents scénarios de crise, on a de fortes chances d’enrayer un éventuel incident avant qu’il n’aboutisse à une situation critique ou incontrôlable. C’est bien l’objectif recherché.

La responsabilité produit et le principe de précaution… désormais obligatoire

Soit il s’agit d’erreurs ou de défaillances techniques involontaires, soit il s’agit d’infractions volontaires en vue d’en tirer un profit substantiel. La loi devra s’appliquer dans tous les cas, mais ce sont les juges qui apprécieront la sanction à appliquer en fonction de l’identification ou non d’une volonté délictueuse. Rappelons que la peine encourue est de 5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende plus l’indemnisation des victimes, laquelle est susceptible de représenter des sommes colossales.

Abordons ce paragraphe en nous attardant sur les risques qui ne sont peut-être pas évidents aujourd’hui, mais qui peuvent être encore plus dangereux pour l’avenir de ce fait et posons-nous une question majeure : sommes-nous certains que les produits ou sous-produits que nous fabriquons et mettons sur le marché sont exempts de tous risques pour l’environnement et surtout pour les utilisateurs ?

Il est souvent difficile de donner une réponse claire et certaine à cette question, tant il est vrai qu’un produit jugé inoffensif aujourd’hui par la connaissance que nous en avons peut-être déclaré dangereux quelques années plus tard. On a vu les incertitudes sur les dates exactes auxquelles ont été confirmés les risques sur le sang contaminé, on a vu le problème des hormones de croissance, on a vu les tergiversations avec l’amiante et le télescopage de certains intérêts économiques avec le risque sanitaire… On le voit encore avec de multiples produits toxiques ou dangereux (benzène, formaldéides, phtalates…) et avec la dioxine et les PCB qui infestent les sédiments de nos fleuves et rivières. On le verra encore certainement demain, malgré le programme REACH, avec la multitude des produits cancérogènes, mutagènes ou reprotoxiques, mais aussi avec les conséquences de certains OGM ou des nanoparticules. Le bilan de l’indécision et de la prétendue méconnaissance est toujours dramatique au niveau humain ou de la santé publique. Il semble cependant que l’intérêt économique ait malheureusement toujours prévalu sur celui de la santé des populations. Il n’est pas anormal dans ces conditions que la sévérité des juges puisse être de plus en plus exemplaire dès lors que la loi le leur permet.

Je voudrais à cette occasion citer un exemple industriel récent que j’ai personnellement vécu. Il me permet d’affirmer que les risques de condamnation pénale sont susceptibles de croître de façon exponentielle dans les années à venir, car au regard des connaissances actuelles et du principe de précaution, il deviendra de plus en plus difficile de dire : « je ne savais pas ! »

Dans cette entreprise de près de 2 000 salariés nous fabriquions notamment des produits destinés à l’emballage alimentaire. Nous avions la crainte de produire des emballages qui auraient pu être toxiques ou transmettre des polluants par contact avec les produits alimentaires emballés.

En l’absence de réglementations et de méthodes de contrôle disponibles sérieuses, nous avons décidé de développer nous-mêmes une méthode sécuritaire et d’établir nos propres normes de sécurité. Avec l’aide de toxicologues que nous avons sollicité, nous sommes arrivés à une solution qui constitue une première européenne et vraisemblablement mondiale.

Nous ne nous sommes pas contentés de vérifier la toxicité de certains composants (Il peut y en avoir plus de 300 dans un simple morceau de papier !). Nous avons entrepris de vérifier la toxicité globale du produit, en tenant compte de la totalité des molécules présentes.

Il faut en effet bien comprendre que si un produit est constitué par exemple de 300 molécules différentes, ce qui est courant, il peut très bien contenir 50 molécules sensibles, susceptibles de présenter une toxicité pour l’homme, mais chacune séparément au-dessous du seuil de dangerosité. Il n’empêche que lorsqu’on ajoute les toxicités unitaires, on peut arriver à une toxicité globale redoutable pour l’organisme. C’est d’ailleurs ce que nous avons pu constater lors de nos investigations en vérifiant l’incidence sur les cellules humaines.

Sans entrer dans les détails de la méthode mise au point avec l’Institut Pasteur et le CRECEPT, nous avons établi une corrélation entre les résultats biologiques de la mise en contact du papier d’emballage avec les cellules humaines (qui permettait de voir s’il y avait incidence ou non sur le développement des cellules) et la chromatographie en phase gazeuse. En effet, celle-ci permet de contrôler les différentes productions en usine, ce qui a rendu possible l’industrialisation du procédé. C’est ensuite, la spectrométrie de masse qui nous a permis d’isoler les différents polluants et de les éliminer grâce à la traçabilité de toutes les matières premières, etc. Au total, une démarche sécuritaire longue et coûteuse, vous vous en doutez !

Après la mise en place de cette démarche et son industrialisation, nous avons voulu tester, sur le marché européen, des papiers cartons de quelques confrères dont certains produits étaient réputés « vierges », pour voir ce qu’il en était. Certains étaient corrects, d’autres douteux ou franchement à risques. L’un d’entre eux était très nettement dangereux, puisque les cellules humaines sont rapidement mortes à son contact. Bien que cela ne me concernait pas directement, j’ai décidé d’appeler mon confrère, le président de la société en cause. Je lui ai dit en toute confidence ce que nous avions découvert fortuitement. Notre laboratoire avait même déterminé en spectrométrie de masse la molécule qui posait problème. Le confrère m’a aimablement répondu qu’il allait en informer son spécialiste et que celui-ci nous rappellerait pour demander plus de précisions. Plusieurs semaines se sont écoulées sans aucune nouvelle. Je n’ai pas voulu en rester là et je l’ai rappelé sur ce sujet. Ce n’est finalement que quelques semaines plus tard que le spécialiste a rappelé, et nous lui avons donné toutes les informations pour qu’il puisse réagir. L’a-t-il fait ? Je ne sais pas, mais j’espère que oui !

Vu le peu d’empressement que ces gens-là ont mis à nous répondre, il est clair que leur souhait était de ne rien savoir. Je pense que si ce n’avait pas été la crainte de voir le confrère que nous étions, mais néanmoins concurrent, exploiter commercialement ce problème, ils n’auraient certainement pas réagi. Il s’agit en fait d’une attitude courante ; beaucoup de gens préfèrent se voiler la face. Après tout, la toxicité ou la dangerosité, on ne la voit pas à l’œil nu ou du moins pas tout de suite.

Signalons que la réglementation européenne qui est attendue sur la toxicité des emballages n’est toujours pas opérationnelle depuis plus de 15 ans que les spécialistes y travaillent. De fait, il s’agit de guerres d’influence qui empêchent d’avancer. Pendant ce temps chacun fait ce qu’il veut alors que, nous l’avons montré, la démarche sécuritaire existe et les experts européens le savent.

En fait, nous en sommes arrivés à ce type de problèmes par l’inconséquence quasi généralisée. On continue ainsi à produire et à mettre sur le marché des produits divers et variés, sans pratiquement aucun contrôle. Il ne faudra donc pas s’étonner que le retour de bâton au niveau pénal soit conséquent le moment venu.

La vigilance de chacun sur la dangerosité de ce qu’il produit et qui pourrait bien l’envoyer demain en prison est donc recommandée. En effet, l’interdiction de mettre sur le marché des produits qui peuvent mettre en danger la vie d’autrui existe bel et bien dans le Code pénal depuis fort longtemps… et, compte tenu des moyens d’investigation actuels, certains auront bientôt de la difficulté à dire qu’ils ne savaient pas ! Il sera alors facile de démontrer en cas de problème qu’ils n’ont surtout pas cherché à savoir. Il convient donc d’être très prudent et volontariste sur ces sujets, c’est la seule manière d’assurer la sécurité des consommateurs… mais aussi sa propre sécurité pénale pour demain.

N’oublions pas non plus la loi Barnier (n° 95-101) qui instaure ce fameux principe de précaution et précise que « l’absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles… »

Ne doutons pas que les tribunaux, sous la pression médiatique et celle des consommateurs, savent, quand il le faut, utiliser ces arguments et ces moyens, puisque la loi le leur permet désormais. En attendant, les condamnations sont sévères lorsqu’il s’agit de produits toxiques identifiés, même s’il n’y a pas encore de dommages identifiés.

Par exemple :

[ Monsieur X… a été condamné à 18 mois d’emprisonnement avec sursis et 20.000 € d’amende, à une mesure de publication et aux intérêts civils. Il lui a été reproché entre autres délits la vente de denrées alimentaires que Monsieur X... savait toxiques, car contenant des produits ou des substances chimiques nocives à la santé. Il ne pouvait donc ignorer la toxicité des produits proposés aux consommateurs et le risque potentiel associé pour leur santé.

(Cassation criminelle, 4 avril 2006, pourvoi 05-85996) (1) ]

Au-delà du non-respect du principe de précaution, le risque sur l’utilisation des produits touche aussi à l’usage qui en est fait. Celui-ci peut ne pas être conforme à ce qui est préconisé ou admissible et représenter par là même un risque. On sait par exemple que les prises de sang faites récemment de façon volontaire sur plusieurs parlementaires ont montré la présence de plus d’une vingtaine de substances dangereuses qui n’ont a priori aucune raison de s’y trouver. Sauf que nous ne savons plus trop comment faire pour éviter toutes ces agressions. On est dans une véritable jungle de produits parmi lesquels il est bien difficile de savoir où sont les limites. La loi ne peut pas tout prévoir ! Faudrait-il encore qu’elle soit respectée quand elle existe !

Par exemple :

[ Monsieur X… a été condamné pour mise en vente de substances toxiques pour animaux et complicité de falsification de denrées servant à l’alimentation de l’homme et nuisibles à sa santé, à 3 ans d’emprisonnement dont 1 an avec sursis (soit 2 ans fermes), et mise à l’épreuve, plus 45 000 € d’amende, une mesure de publication, et aux intérêts civils. Il n’a jamais été dénié la possibilité à Monsieur X... d’utiliser le produit C… dans des cas spécifiques comme médicament, mais il lui appartenait alors d’établir une ordonnance et de suivre l’utilisation du produit. Or, dans un intérêt purement commercial, il a mis à la disposition d’éleveurs le produit qui, mal dosé, pouvait avoir des conséquences sur la qualité de la viande des animaux traités et sur la santé des personnes consommant la dite viande ensuite. Ceci dans le seul but de diminuer la durée d’engraissement et de produire des viandes plus rouges. Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 18 novembre 2003, pourvoi 02-88241) (1) ]

D’évidence, les condamnations de ce type sont nombreuses et la DGCCRF détecte de plus en plus d’infractions sur ces sujets.

Les installations classées : une éthique et une vigilance toute particulière

Ces installations « classées » sont définies par la loi n° 76-663 et son article premier en ce qu’elles :

[ « Peuvent présenter des dangers ou des inconvénients, soit pour la commodité du voisinage, soit pour la santé, la sécurité, la salubrité publique, soit pour l’agriculture, soit pour la protection de la nature et de l’environnement, soit pour la conservation des sites et des monuments » ]

Elles sont non seulement soumises à autorisation préfectorale préalable (avec description détaillée de l’activité complétée par une étude d’impact et de danger), mais leur exploitation et les contraintes qui s’y rattachent ensuite sont particulièrement suivies par les DRIRE (Direction régionale de l’industrie, de la recherche et de l’environnement) sous l’autorité du préfet.

L’arrêté préfectoral donnera lors de sa publication les normes et les contraintes que vous devrez respecter en matière d’environnement et notamment pour les rejets :

poussières et émissions gazeuses ;

effluents liquides, débits, DBO, DCO, matières en suspension, PH, température… ;

qualité des boues d’épuration et destination, teneurs en métaux lourds, matières organiques, polluants… ;

etc.

Vous devez prévoir de rencontrer la DRIRE au cours de l’instruction de votre dossier de façon à discuter ouvertement avec eux des contraintes et des normes de rejets qui vous seront imposées. Comparez les valeurs qui vous sont proposées à celles prévues par l’arrêté ministériel sur le type de rejets considéré , c’est une bonne base d’appréciation.

Bien entendu, l’arrêté préfectoral devra être en ligne avec l’arrêté ministériel, mais il sera pondéré dans un sens ou dans l’autre pour tenir compte de la réceptivité locale du milieu naturel. Une fois l’arrêté préfectoral pris, vous ne pourrez plus revenir en arrière et vous savez que le non-respect de ces contraintes vous conduira directement au tribunal correctionnel. Ce dossier mérite donc une attention toute particulière.

Je peux cependant dire d’expérience que les DRIRE sont des organisations qui remplissent généralement bien leur rôle, tant de conseil et de contrôle que d’aide, mais aussi de sanction le cas échéant. J’ai eu l’occasion de travailler avec elles sur quatre régions différentes et leur qualité ne s’est jamais démentie.

Il est fortement recommandé aux entreprises d’entretenir les meilleures relations avec ces organismes et les préfectures car les problèmes et questions à résoudre sont nombreux et importants en matière d’installations classées et d’environnement. La bonne entente, la compréhension mutuelle et la transparence permettent de lever bien des crispations. Il s’agit d’éviter des malentendus, voire des blocages de dossiers ou d’en arriver à des procédures judiciaires lourdes qui ne peuvent de toute façon que se terminer en défaveur de l’entreprise ou de ses responsables.

Les principales causes qui conduisent à une condamnation pénale des responsables sont essentiellement les suivantes :

1°) Le défaut de déclaration ou d’autorisation de l’installation… ou l’exploitation avec une autorisation périmée.

2°) L’extension ou la modification des installations soumises à autorisation, sans autorisation préalable.

3°) Le non-respect de la qualité des effluents et des rejets dans le milieu naturel ainsi que des différentes prescriptions prévues à l’arrêté préfectoral ou réglementaires.

4°) Le non-respect des injonctions ou des mises en demeure de l’administration sur les mesures ou dispositions à prendre.

5°) Le refus d’obtempérer à une mesure de fermeture ou d’interdiction provisoire ou définitive.

Il s’agit de respecter à la lettre la réglementation sur les installations classées et les arrêtés d’exploitation qui s’y rattachent.

Par exemple :

[ Monsieur X…, directeur d’établissement classé, a été « condamné à titre personnel par la cour d’appel de Bordeaux à 10 000 € d’amende et à une mesure de publication » pour infraction à la législation sur les installations classées. « Il n’avait pas procédé à la réactualisation d’une étude de danger dans les délais impartis ». (Art. L.514-1 du Code de l’environnement). Son pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 21 février 2006, pourvoi 05-82232) (1) ]

Les peines peuvent être beaucoup plus lourdes, même si l’intention et la volonté ne sont pas de frauder ou de se soustraire à des obligations. Il suffit qu’une infraction soit constatée. Dans le cas suivant, que nous verrons un peu plus loin, il semble tout de même que si le gérant de l’entreprise avait tenu la DRIRE régulièrement informée de ses projets, son attention eut été attirée en temps et en heure sur la nécessité de constituer un dossier et la sanction aurait été sans doute évitée.

Pour le dossier de régularisation. Moyennant de respecter les délais, il suffisait de procéder en demandant une réunion informelle avec l’ingénieur DRIRE avant d’expédier le dossier. Cette réunion préalable aurait sans doute permis de relever officieusement les insuffisances, de compléter la présentation, et de faire parvenir au final un dossier complet en préfecture. J’ai déjà eu l’occasion de procéder de la sorte. Si la transparence et la bonne volonté sont évidentes, en général, ça marche.

[ Ainsi, Monsieur X…, Gérant de la société B…, a été « condamné à 6 mois d’emprisonnement avec sursis et 15 000 € d’amende plus les intérêts civils et une mesure de publication ». Il avait omis d’établir un dossier d’augmentation de capacité de production d’une installation qui la faisait passer de simple déclaration à autorisation préalable. Et le dossier de régularisation présenté tardivement comportait des insuffisances. La condamnation fut prononcée malgré l’engagement du gérant de se conformer à la réglementation. La cour a confirmé qu’il suffisait que l’infraction d’omission et d’insuffisance soit constatée pour justifier la peine. Le pourvoi en cassation a d’ailleurs été rejeté.

(Cassation criminelle, 16 janvier 2007, pourvoi 06-85487) (1) ]

Nous pouvons donc émettre une règle d’expérience sur ce sujet :

Règle n° 58 : Établissements classés

1°) Considérez les DRIRE comme des partenaires, même si vous savez qu’ils sont là aussi pour sanctionner le cas échéant. La transparence et la bonne volonté permettent de résoudre la plupart des problèmes, l’opacité et la tricherie se terminent toujours mal.

2°) Si vous avez un problème de fuite polluante, de non-respect momentané des normes sur les rejets, d’impossibilité d’effectuer momentanément certains contrôles… prévenez de suite la DRIRE.

3°) Soyez rigoureux et organisé pour les dossiers et les délais qui touchent aux installations classées ou à l’environnement. Non seulement les risques sont importants, mais ils peuvent toucher les populations avoisinantes.

Le professionnalisme est ici une exigence, pas seulement une recommandation... Votre responsabilité pénale est directement en jeu !

La maîtrise des risques environnementaux fait appel à de nombreuses attitudes qui caractérisent la qualité de la gestion et la maitrise des événements. J’écrivais même dans un ouvrage précédent que le manager doit en permanence être aux commandes, il doit toujours garder l’initiative.

Or, dans le domaine de l’environnement, un cas de figure fréquent par lequel beaucoup d’entreprises se laissent dépasser est le domaine des pollutions éventuelles dont elles seraient à l’origine. Il leur arrive ainsi de perdre toute initiative et de perdre le pouvoir.

Lorsqu’une installation industrielle doit être arrêtée en raison de rejets accidentels non conformes (gazeux, eaux usées, boues d’épuration, fuites industrielles, etc.), les pertes pour l’entreprise peuvent être considérables. Pour autant, ces conséquences ne justifient pas des atermoiements ou une inertie à la décision. Il faut être clair ; il est hors de question d’accepter des rejets hors normes !

Malheureusement, l’entreprise va parfois essayer pendant plusieurs heures ou quelques jours d’arranger les choses tout en poursuivant l’exploitation. Au final, ce sera la préfecture et la direction régionale de l’industrie, de la recherche et de l’environnement (DRIRE) qui ordonneront l’arrêt de l’usine.

Au-delà des pénalités, des poursuites pénales encourues et des risques environnementaux, la conséquence est inéluctable : puisque ce sont les autorités qui ont ordonné l’arrêt, ce sont elles aussi qui autoriseront le redémarrage… Peut-être quinze jours après, parfois bien plus !

À l’inverse, si le directeur du site prend lui-même la décision d’arrêter dès que cela ne va pas, c’est lui aussi qui prendra la décision de redémarrage. Il gagnera toujours beaucoup de temps par rapport à un arrêt imposé par l’administration et, de plus, la crédibilité de l’entreprise s’en trouvera grandie au lieu d’être sérieusement écornée.

Faute d’avoir exercé suffisamment tôt sa capacité de décision, le chef va perdre alors toute initiative et toute liberté, il y a substitution de pouvoir. Il va subir parce qu’il n’a pas su décider !

Règle n° 59 : Garder l’initiative, ne pas perdre le pouvoir !

1°) Ne jamais tergiverser lorsqu’une installation industrielle « dérape » et que les rejets sont hors normes. Dès que l’on se rend compte que la solution ne peut être immédiate, il faut arrêter pour remettre les choses en ordre…

2°) Ne jamais attendre que l’ordre d’arrêter vienne des autorités. On perdrait alors le pouvoir et les choses seraient du coup beaucoup plus longues et couteuses, aussi bien financièrement qu’en image de marque… ou en procédures pénales ! C’est celui qui ordonne l’arrêt qui aura aussi entre ses mains la décision de redémarrage.

Le chapitre que nous allons voir maintenant, sur l’image de marque de l’entreprise quant à son sérieux et son professionnalisme notamment, est donc intimement lié au comportement des dirigeants et de l’encadrement.

Il s’agit de tenir les rênes et de savoir réagir en cas de crise, mais il s’agit aussi et surtout de savoir d’abord bâtir sa réputation de sérieux et de professionnalisme quand tout va bien.

Soigner son image sociale et environnementale en « temps de paix »

N’avoir aucune relation, ou pire des relations exécrables, tendues ou conflictuelles avec son environnement est particulièrement dangereux et ne peut qu’aboutir devant les tribunaux en cas de crise. L’entreprise et ses dirigeants n’y ont évidemment aucun intérêt.

Les conflits ne proviennent pas uniquement de l’intérieur de l’entreprise, mais aussi de l’extérieur. Il est par exemple fréquent qu’une entreprise se trouve en conflit avec des journalistes, voire avec les administrations ou les autorités locales… à l’occasion d’un accident ou d’un incident (pollution, accident du travail, restructuration, licenciements…) Le chef d’entreprise et l’encadrement considèrent souvent que les journalistes ou les autorités locales sont partisanes et qu’ils orientent les reportages ou leurs déclarations d’une façon défavorable à l’entreprise et surtout à son management, pour aller dans le sens de l’opinion publique… ou pour faire du sensationnel !

Ce type de conflit peut malgré tout, le plus souvent, être évité. Il faut tout simplement établir une relation préalable, « en temps de paix », avec les principaux journalistes régionaux des grands médias et les autorités locales. Ils seront à ce moment-là très heureux de visiter le site ou l’entreprise, lorsque tout va bien, et de faire un reportage ou un article flatteur dans le journal ou la revue locale de la mairie, du département ou de la région. Si un incident survient plus tard, la confiance et le respect étant établis au préalable, l’interlocuteur étant connu, l’objectivité sera beaucoup plus évidente.

Règle n° 60 : Établir une relation de confiance en temps de paix !

1°) Quand tout va bien, le chef d’entreprise doit rencontrer les personnes influentes : Préfet, maire, élus de tous bords, journalistes… pour expliquer l’entreprise et établir avec eux des relations de cordialité et de confiance. Il faut savoir faire visiter l’entreprise aux journalistes et aux élus mais aussi procéder périodiquement à des journées portes ouvertes à destination du voisinage…

2°) Le respect et l’objectivité seront toujours plus évidents si l’on a pris soin d’avoir des relations de transparence, de confiance et de spontanéité avant que n’apparaissent un éventuel problème ou un conflit.

Voyons maintenant les condamnations encourues et les principaux textes qui régissent les condamnations pénales éventuelles pour les questions d’environnement et d’installations classées.

Articles de lois, risques et peines encourues

La responsabilité environnementale et les pollutions

Référence | Infraction ou délit | Peine encourue
Code Environnement Art. L.226-9 | Pollution atmosphérique simple. Pollutions atmosphériques récurrentes | 1 500 € d’amende 6 mois d’emprisonnement et/ou 7 500 € d’amende pour violation d’une mise en demeure à ce sujet
Code Environnement Art. L.216-6 | Pollution des eaux. | – 2 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende + civil
Art. L.432-2 | Pollution des eaux | – 2 ans d’emprisonnement et/ou 18 000€ d’amende si le seul dommage est piscicole + civil
Code Environnement Art. L.541-46 | Infractions à la réglementation sur les déchets. | 2 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende.
Code Environnement Art. L.514-1 | Inobservation des conditions d’exploitation ou des travaux imposés à l’exploitant d’installa tions classées | – Consignation par le préfet des sommes nécessaires aux travaux
– Prise d’un privilège de l’état
– Exécution d’office des travaux à charge de l’entreprise
Code Environnement Art. L.514-11 | Ne pas se conformer aux arrêtés de mise en demeure adressés par la préfecture | – 6 mois de prison et/ou 75 000 € d’amende pour non-respect des délais de réalisation
– 2 ans de prison et/ou 150 000 € d’amende pour non-exécution d’un arrêt obligatoire
Code Environnement Art. L.541-46 | Refuser de fournir, ou fournir à l’administration des informations inexactes ainsi que mettre obstacle à des contrôles | 2 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende
Code Environnement Art. L.216-8 | Exploitation ou réalisation sans les autorisations requises, d’ins- tallation, d’ouvrages, d’actes ou d’opérations | 2 ans d’emprisonnement et/ou 18 000 € d’amende portés à 150 000 € en cas de récidive

[ IX. ]

Les délits informatiques, la propriété intellectuelle

Compte tenu de l’internationalisation du réseau internet, la question de la compétence territoriale des tribunaux se pose inévitablement et ne facilite pas la recherche des coupables de certaines infractions « informatiques ». Nous pouvons néanmoins préciser globalement cette compétence des tribunaux de la façon suivante :

1°) Une infraction peut être considérée comme ayant été commise sur le territoire français pour peu qu’un seul des éléments constitutifs de l’infraction ait été commis sur le territoire français.

2°) Français ou étrangers sont passibles de la loi française pour toute infraction commise sur le sol français.

3°) La loi française s’applique aussi aux délits commis par des Français à l’étranger si l’infraction est également réprimée par la législation du pays dans lequel elle a été commise.

4°) Les faits commis à l’étranger par un étranger peuvent être amalgamés avec des faits imputés à cet étranger et pour lesquels une juridiction française serait saisie.

Tout ceci donne finalement des moyens significatifs aux tribunaux français pour traiter de ces questions de façon efficace. N’oublions pas non plus que les états coopèrent de plus en plus dans les enquêtes sur ces questions, ce qui resserre les filets autour des intervenants indélicats du net.

Les infractions ne touchent pas que les utilisateurs du net mais aussi toutes les applications informatiques et les utilisateurs de systèmes et de logiciels ou de fichiers informatisés.

Les délits les plus fréquemment commis et sanctionnés sont présentés dans les paragraphes suivants.

Copies illégales de fichiers, logiciels et produits informatiques : solutions

Dans le cadre d’une entreprise, le risque pénal essentiel pour les dirigeants et pour le service informatique, c’est la copie illégale de fichiers ou de logiciels ainsi que l’utilisation sans licence de certains logiciels « piratés ». Si la vigilance n’est pas de tous les instants sur cette question avec des règles clairement établies, on retrouvera forcément des logiciels piratés sur les ordinateurs des différents services de l’entreprise sans que personne ne soit réellement capable de faire une synthèse et de remettre rapidement de l’ordre.

Le service logistique aura « trouvé » un logiciel pratique pour suivre les consommations de carburant, le commercial « s’en sera procuré un » pour une statistique de ventes, l’entretien aura « conservé » un logiciel de maintenance préventive mis en démonstration, sans l’acheter, et la production aura fait de même avec un programme de détection de défauts… C’est de cette manière que, « pour le bien de l’entreprise », les responsables encourront de lourdes condamnations avec des dommages et intérêts conséquents au pénal.

Vous ne pouvez prendre le risque d’une telle situation qui est pourtant courante. En effet, la seule tentative d’utilisation illicite ou de craquage aux accès de systèmes logiciels est déjà lourdement condamnable. Par exemple :

[ Monsieur Y… a été condamné pour tentative d’escroquerie, à 1 an d’emprisonnement avec sursis, et 2 000 € d’amende et le tribunal a prononcé sur les intérêts civils. Monsieur Y… est accusé d’avoir tenté de forcer un système informatique… Le tribunal a précisé que peu importe qu’il y soit parvenu ou non, la tentative vaut déjà infraction.

(Cassation criminelle, 15 juin 2005, pourvoi 04-83117) (1) ]

Bien entendu, s’ilyaescroquerie avérée les condamnations sont logiquement beaucoup plus lourdes. L’exemple ci-après confirme ce que nous disions en début de paragraphe sur la compétence des tribunaux. Actuellement, les décisions de justice franchissent les frontières entre les pays, particulièrement en Europe :

[ Ainsi, pour s’être procuré frauduleusement une somme de près de 495 000 € par escroquerie sur un système informatisé, par piratage de données informatiques et intrusion, Monsieur X… a été condamné par un tribunal belge (Bruxelles) à une peine de 5 ans d’emprisonnement dont 2 ans avec sursis (Soit 3 ans fermes) et au remboursement des sommes qui devraient être récupérées. Monsieur X…, prétendant à tort avoir exécuté sa peine, a cependant été arrêté ultérieurement en France où certains faits avaient été commis. Il a été incarcéré pour exécuter sa peine. Le pourvoi contestant son incarcération en France alors qu’il avait été condamné en Belgique a été rejeté.

(Cassation criminelle, 19 aout 2004, pourvoi 04-83650) (1) ]

Les règles à respecter par l’entreprise devront être le plus souvent reprises dans une « charte informatique » qui explicitera de façon claire les valeurs de l’entreprise mais aussi les règles et le mode de fonctionnement en matière :

d’utilisation des systèmes informatisés ;

de programmes et de logiciels ;

de banques de données et de fichiers (infogérance notamment) ;

d’accès et d’utilisation d’internet ainsi que de téléchargements ;

de sécurité générale des systèmes informatiques et de codes d’accès ;

de sauvegardes et de mises à jour des données, etc.

Règle n° 61 : Pour la sécurité informatique

1°) Limiter le nombre de postes informatiques ayant accès à internet au strict minimum et s’assurer de la confidentialité des codes d’accès des utilisateurs autorisés.

2°) Demander sous la responsabilité directe du service informatique que chaque utilisateur d’un poste de travail informatisé remette la liste exhaustive de tous les programmes et logiciels qu’il utilise et signe cette déclaration. (Faire vérifier cette liste par le gestionnaire.)

3°) Le responsable informatique vérifiera que les licences existent pour tous ces logiciels et il sera procédé à l’élimination des produits piratés ou à une prise de licence conforme. Se poser à cette occasion la question de la pertinence de conserver tel ou tel produit logiciel.

4°) Préciser clairement dans la charte informatique les interdictions de piratage et les sanctions encourues qui peuvent aller jusqu’au licenciement. (Faire valider la charte par le CE.)

Les condamnations pénales pour téléchargement illégal de fichiers informatiques ou captation frauduleuse d’informations sont de plus en plus fréquentes. Les peines peuvent être particulièrement lourdes lorsqu’il y a usage de matériels informatiques dédiés à cet effet :

[ Ainsi, Monsieur X… a été condamné pour fabrication, offre à la vente ou vente de moyen de captation frauduleuse… à 9 mois d’emprisonnement avec sursis et à une réparation civile représentant un peu plus de 100 000 €. Le tribunal a ordonné en outre la confiscation des matériels informatiques saisis, a ordonné la publication de la décision et a prononcé sur les intérêts civils.

(Cassation criminelle, 20 septembre 2000, pourvoi 99-83412) (1) ]

Comment ne pas remarquer que lorsque la fraude se passe dans une entreprise, à l’insu de l’employeur, ce peut être la confiscation d’un système informatique complet et conséquent qui soit requise, mettant l’entreprise en difficulté ?

Pour ce qui est des particuliers, L’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle précise clairement les choses en ce qui concerne les copies privées d’œuvres et de documents :

[ « Lorsqu’une œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire les copies ou reproductions strictement réservées à l’usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective… » ]

Cette restriction dans l’utilisation des copies en provenance d’œuvres ou de documents peut engendrer des condamnations conséquentes qui dépendent évidemment de l’usage qui a pu être fait de ces copies. Par exemple :

[ Le tribunal correctionnel de Pontoise a condamné le 2 février 2005 un prévenu à payer 3 000 € d’amende et 16 400 € au civil pour avoir téléchargé un nombre conséquent de copies en provenance d’autres ordinateurs. Le tribunal a justifié la sanction par le fait que les fichiers étaient ainsi partagés avec d’autres ordinateurs, ce qui leur enlevait le qualificatif de copies privées. De plus, les 185 CD gravés par le prévenu ne se trouvaient pas à son domicile, ce qui n’a fait que confirmer une utilisation autre que privée.

(Condamnation rapportée sur www.droit-ntic.com) ]

Ce type de condamnation est de plus en plus courant, qu’il s’agisse de copies réalisées dans le cadre du domicile de l’intéressé ou dans les locaux d’une entreprise. Le délit revêt alors une gravité particulière pour l’entreprise, comme nous l’avons dit, même s’il s’agit de la simple copie de CD, car il peut alors y avoir légalement confiscation du matériel. Le projet d’une nouvelle réglementation sur ce sujet envisage d’interdire tout abonnement internet dans certaines conditions.

Accès ou maintien frauduleux sur un système informatisé : faut pas pousser !

Cet accès ou ce maintien frauduleux peut concerner des accès à distance par ondes hertziennes, wifi, par fibre optique ou pas liaison téléphonique. Il s’adresse aussi à des liaisons internes du type intranet ou même par connexion illicite sur une seule machine ou installation. Le délit est le plus souvent constitué par le « craquage » de mots de passe ou de codes d’accès qui protégeaient ou empêchaient l’accès à des logiciels ou bases de données ainsi que par des branchements ou raccordements pirates. Il peut difficilement être considéré comme fortuit ou involontaire.

Peu importent d’ailleurs les moyens utilisés mais cette infraction est punie de deux à trois ans d’emprisonnement et jusqu’à 45 000 € d’amende.

Les peines les plus lourdes (voir tableau en fin de chapitre) sont encourues si l’infraction a engendré la suppression de certaines données, la perturbation des serveurs ou l’altération du fonctionnement du système. La peine est également aggravée si le maintien frauduleux a pour objet le pillage de données telles que des listes de clients, de prix de revient, etc.

Clairement, il semble que cela relève de l’espionnage industriel ou d’introductions malhonnêtes et dolosives. Le coupable risque, en plus de la sanction pénale dont nous venons de parler, de lourdes sanctions financières à titre de dommages et intérêts au civil.

[ Ainsi, deux personnes ont été condamnées par la cour d’appel d’Orléans à 1 an et 3 ans de prison ferme pour accès frauduleux dans un système automatisé de traitement des données. Ils ont été également condamnés respectivement à 8 500 € et 34 000 €.de réparation civile.

(Cour d’appel d’Orléans, 25 novembre 2008, R.G) (1) ]

On voit donc que l’intrusion informatique se paye très cher !

De la même manière les peines seront aggravées lorsqu’il y a sabotage délibéré d’un système informatique, détérioration volontaire des données, introduction de virus, etc.

Il nous faut toutefois signaler que ces questions bien connues des informaticiens ne sont pas toujours aussi faciles à détecter et les prestataires de service en génie logiciel le savent bien. Des « bugs » ou des « virus » peuvent gravement perturber certains logiciels ou certaines applications sur lesquelles ils travaillent sans qu’ils ne puissent toujours l’éviter, sans que les précautions prises soient toujours suffisantes ou adaptées aux menaces. Évidemment, si des litiges de cette nature interviennent, ce sont les expertises judiciaires diligentées qui diront l’origine frauduleuse ou accidentelle du dommage. C’est d’ailleurs cette origine qui déterminera l’action pénale ou la simple action civile en dédommagement du préjudice qui aura lieu de toute façon.

Fichiers informatisés et informations nominatives : un risque croissant

Il n’est pas inutile de rappeler que le Code civil et la loi informatique et libertés imposent que tout fichier informatisé comportant des informations nominatives permettant d’identifier directement ou indirectement les personnes physiques concernées par le fichier soit déclaré à la Commission National Informatique et Libertés (CNIL). À cette obligation se rajoute celle de l’information obligatoire et du droit d’accès pour rectification ou droit d’opposition qui constituent les principales causes d’infractions. Nous le verrons sur le graphique de synthèse relatif aux principaux manquements donnés un peu plus loin

Il est de la compétence de la CNIL d’éventuellement demander la suppression ou l’encadrement strict des conditions de collecte et de stockage de certaines données. Le législateur a par exemple imposé que les opérateurs procédant à la collecte de données grâce à des cookies avertissent obligatoirement les propriétaires des sites concernés lors de la transmission de ces « espions » vers l’ordinateur des utilisateurs.

Le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à des traitements de données à caractère personnel, sans qu’aient été respectées les formalités préalables à leur mise en œuvre prévues par la loi (notamment par accord de la commission Informatique et Liberté) est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende.

Principaux manquements sur les données personnelles (en %) relevés dans les entreprises

(Source : Les Échos / CNIL)

On notera par exemple que la CNIL a prononcé en 2008 un total de 101 mises en demeure pour non-conformité et qu’une dizaine de sanctions financières directes ont été prononcées en plus des sanctions qui aboutissent devant les tribunaux. Il faut dire que la CNIL est un peu débordée par le nombre de fichiers et de déclarations qui arrivent de toutes parts. Les moyens manquent pour tout contrôler. Il y a eu par exemple 57 000 déclarations de fichiers avec données personnelles en 2008. (2)

Malgré cela, ou peut-être à cause de cela, peu de personnes se soucient réellement de ces questions car les contrôles in situ de la CNIL sont peu fréquents. Qui sait par exemple qu’il est interdit de conserver un CV de candidature plus de deux ans dans une entreprise, comme le précise Florence Chafiol-Chaumont dans une interview aux Échos ? (2)

Il n’en reste pas moins que les manquements identifiés sont souvent assez lourdement sanctionnés.

Par exemple, le fait pour toute personne détentrice de données à caractère personnel à l’occasion de leur enregistrement, de leur classement, de leur transmission ou de toute autre forme de traitement, de détourner ces informations de leur finalité, les expose à une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende.

[ Ainsi, Monsieur X… a été condamné par la cour d’appel de Colmar pour détournement de la finalité d’un traitement automatisé d’informations nominatives, à 6 mois d’emprisonnement avec sursis. Le pourvoi a été rejeté et la condamnation est devenue définitive.

(Cassation criminelle, 6 novembre 2007, pourvoi 07-83819) (1) ]

Lorsqu’il a été procédé ou fait procéder à un traitement de données à caractère personnel dans les conditions prévues par la loi, le fait de ne pas respecter, y compris par négligence, les normes simplifiées ou d’exonération établies à cet effet par la Commission nationale informatique et libertés est puni lui aussi de la même peine.

Le fait de conserver des données à caractère personnel au-delà de la durée prévue par la loi ou le règlement, ou par la déclaration préalable adressée à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 € d’amende, sauf si cette conservation est effectuée à des fins historiques, statistiques ou scientifiques dans les conditions prévues par la loi.

Le fait, sans motif légitime, d’importer, de détenir, d’offrir, de céder ou de mettre à disposition un équipement, un instrument, un programme informatique ou toute donnée conçus ou spécialement adaptés pour commettre une ou plusieurs des infractions prévues par la loi sur la constitution et la conservation de fichiers contenant des données personnelles est puni des peines prévues respectivement pour l’infraction elle-même ou pour l’infraction la plus sévèrement réprimée.

Quelquefois, un simple retard de la déclaration à la CNIL peut être suffisant.

[ Ainsi : Monsieur X… intervenant pour un syndicat interprofessionnel a fait procéder à l’informatisation de l’ensemble de ses services, reprenant notamment des données personnelles. Il a été condamné par la cour d’appel d’Aix en Provence à 3 000 € d’amende, la cour faisant valoir que la déclaration à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) était intervenue tardivement et que le système informatique mis en place n’assurait pas une protection suffisante de la confidentialité des données personnelles enregistrées.

(Cassation criminelle, 30 octobre 2001, pourvoi 99-82136) (1) ]

Les entreprises sont particulièrement exposées à ces risques car la tentation naturelle d’un service du personnel ou de la hiérarchie d’une entreprise peut-être de collationner un maximum d’informations sur son personnel, ne serait-ce qu’au travers des entretiens annuels d’évaluation. Le danger d’infraction non consciente « pour bien faire » est malheureusement réel.

J’ai connu une entreprise où le chef du personnel notait sur la fiche individuelle informatisée des différents salariés les informations qui lui parvenaient du type : « a un enfant handicapé », « vient de se séparer avec sa femme », « un peu caractériel », etc. Autant de données parfaitement interdites à collationner mais dont il n’avait pas vraiment conscience.

Bien entendu, je lui ai demandé de supprimer sans délais ces informations, mais cela l’a beaucoup perturbé car il concevait cela comme une aide à la gestion des personnes. Il demandait ainsi au chef de service d’être compréhensif avec la déprime de celui-ci qui était en instance de divorce, d’être plus tolérant avec celui-là qui devait s’occuper de son enfant handicapé, d’éviter de mettre le caractériel dans une équipe où il y aurait un autre tempérament difficile… Pour lui, autant de raisons louables de constituer ce fichier, mais aussi un risque latent de « cataloguer » les gens et de leur porter tort au final, ce qu’il n’avait pas pleinement mesuré. Le chef du personnel et moi-même aurions pu être sérieusement inquiétés par cette affaire si elle avait été portée sur la place publique. Nous l’avons dit ; jusqu’à 5 ans de prison et 300 000 € d’amende !

Signalons également le risque pénal qui peut être encouru pour atteinte à l’intimité et à la vie privée d’autrui par un moyen quelconque. Il est puni de 1 an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende.

Sur ce sujet, l’article 226-1 du Code pénal précise que l’atteinte à la vie privée se caractérise de la manière suivante :

1°) En captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ;

2°) En fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.

La loi précise toutefois que lorsque les actes mentionnés ont été accomplis au vu et au su des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, alors qu’ils étaient en mesure de le faire, le consentement de ceux-ci est présumé. Attention toutefois qu’il n’y ait pas tromperie consistant à ne pas dévoiler l’utilisation finale du document.

Règle n° 62 : Données personnelles, documents et vie privée

1°) Veiller à ce que les photos et documents utilisés par l’entreprise pour des publicités et promotions ne comportent pas la photo ou la référence à des personnes ou à des lieux pour lesquels il n’y aurait pas eu d’autorisation préalable pour ce faire.

2°) Faire toujours précéder l’établissement d’un fichier nominatif contenant des données personnelles d’une demande à la CNIL, puis, respecter strictement ses recommandations.

La jurisprudence est multiple sur les cas de condamnation pour des fichiers à caractère personnel jugés illégaux, ou pour atteinte à la vie privée.

Les peines complémentaires pour délits informatiques

L’informatique engendre une multitude d’applications : les fichiers, internet, les blogs, les forums de discussions, les bases de données, les films et photos, les possibilités de commerce, de rencontres… ce qui représente une explosion constante des moyens de communications. Du coup, cela engendre aussi une multiplication des risques et des délits qui n’est sans doute pas étrangère au fait que le législateur se soit donné des moyens dits « complémentaires » pour réprimer les abus et les comportements dommageables. L’objectif visé est de mieux adapter les peines aux différents types de délits dont la nature peu varier à l’infini.

Au-delà des peines déjà évoquées, les peines complémentaires encourues pour les délits informatiques sont prévues par l’article 323-5 du Code pénal.

Ces peines complémentaires sont essentiellement les suivantes :

1°) Suppression de droits civiques, civils et familiaux pour une durée maximale de 5 ans.

2°) Interdiction d’exercer une activité professionnelle ou sociale dans la fonction publique pour une durée maximale de 5 ans.

3°) Confiscation de l’objet du délit ou des produits qui en sont le résultat.

4°) Fermeture de l’établissement qui a servi à commettre l’infraction pour un maximum de 5 ans.

5°) Exclusion des marchés publics pour 5 ans au maximum.

6°) Interdiction d’émettre des chèques pour 5 ans au maximum.

7°) Publicité, affichage ou diffusion de la condamnation.

On voit le législateur afficher sa volonté de couvrir un large champ susceptible de concerner aussi bien les problèmes de fraudes de toute nature que les délits sociaux, éducatifs, de mœurs, etc.

Protection de la propriété intellectuelle : encore beaucoup à faire !

Les délits relatifs à la propriété intellectuelle s’appliquent couramment aux piratages sur Internet d’œuvres littéraires, musicales, artistiques, audiovisuelles… nous l’avons vu.

L’article L.111-1 du Code de la propriété intellectuelle précise que :

[ « L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. » ]

L’œuvre devra impérativement être protégée dès avant sa mise sur le marché ou la recherche de partenaires en vue de son exploitation, par exemple par un dépôt auprès de la SACD⁸.

Le dépôt chez un notaire avec établissement d’un acte de dépôt peut aussi être considéré comme valide par les tribunaux en cas de litige sur la propriété effective de l’œuvre.

Au-delà des infractions concernant les œuvres cinématographiques littéraires, artistiques, musicales, nous ne devons pas oublier les délits beaucoup plus anciens et en même temps très actuels qui s’attachent aux brevets, aux marques, aux dessins et aux modèles que nous avons évoqués, notamment dans le chapitre relatif à la contrefaçon.

L’ensemble de ces questions est géré par l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) qui a notamment pour attributions :

1° L’examen des demandes de brevets d’invention et la délivrance des brevets ainsi que de tous documents les concernant.

2° L’enregistrement et la publication des marques de fabrique, de commerce ou de service.

3° La délivrance de certificats d’identité et de renseignements concernant les antériorités en matière de marques de fabrique, de commerce ou de service.

4° L’organisation du dépôt, de la conservation et de la mise à disposition du public des cultures de micro-organismes utilisés par une invention pour laquelle un brevet est demandé.

5° La centralisation et la conservation des dépôts de dessins et modèles et leur publication, ainsi que l’enregistrement et la conservation du dépôt des enveloppes doubles destinées à faciliter la preuve de la création des dessins et modèles;.

6° La tenue des registres de brevets, des marques, des dessins et modèles, l’inscription de tous actes affectant la propriété des brevets d’invention, des marques de fabrique, de commerce ou de service et des dessins et modèles.

7° L’application des dispositions contenues dans les lois et règlements sur la protection temporaire de la propriété industrielle dans les expositions, sur les récompenses industrielles et sur les marques d’origine.

8° L’application des accords internationaux et la mise en œuvre d’actions de coopération en matière de propriété industrielle, notamment les relations administratives avec l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle et l’Organisation européenne des brevets.

9° La tenue du Registre national du commerce et des sociétés ainsi que le Répertoire central des métiers.

10° La conservation du dépôt des actes constitutifs et modificatifs de sociétés déposés dans les greffes des tribunaux de commerce et des tribunaux civils en tenant lieu.

11° La centralisation des renseignements figurant dans les registres du commerce et des métiers ainsi que le Bulletin officiel des dits registres.

12° La centralisation, la conservation et la mise à la disposition du public de toute documentation technique et juridique concernant la propriété industrielle.

13° La gestion du Bulletin officiel de la propriété industrielle.

L’article L.611-2 de la propriété intellectuelle précise les protections apportées par les titres de propriété industrielle protégeant les inventions. Ils sont :

1°) Les brevets d’invention, délivrés pour une durée de vingt ans à compter du jour du dépôt de la demande.

2°) Les certificats d’utilité, délivrés pour une durée de six ans à compter du jour du dépôt de la demande.

3°) Les certificats complémentaires de protection rattachés à un brevet dans les conditions prévues à l’article L.611-3, prenant effet au terme légal du brevet auquel ils se rattachent pour une durée ne pouvant excéder sept ans à compter de ce terme et dix-sept ans à compter de la délivrance de l’autorisation de mise sur le marché mentionnée à ce même article. Les infractions volontaires sont évidemment condamnées.

Par exemple :

[ Monsieur X… et Monsieur Y… ont été condamnés pour infractions au Code de la propriété intellectuelle et tromperie, chacun à 2 ans d’emprisonnement avec sursis, la cour a ordonné des mesures de confiscation et a prononcé sur les intérêts civils. Les dédommagements exigés sont à hauteur de l’équivalent de 100 000 €. Ils sont accusés d’avoir, lors de travaux sur des véhicules, utilisé des pièces qui ne présentent pas les caractéristiques des pièces qualifiées d’origine et sont des contrefaçons de ces dernières entrant dans le domaine de la protection sur la propriété intellectuelle. Le pourvoi a été rejeté.

(Cassation criminelle, 22 mai 2002, pourvoi 01-85875) (1) ]

Pour éviter de se trouver pris en défaut sur ces questions de propriété intellectuelle et de brevets, lors de l’utilisation de tout nouveau procédé ou la fabrication de nouveaux produits, il est recommandé d’avoir toujours un œil tourné du côté de l’INPI ou de l’institut européen des brevets. Il s’agira de s’assurer que l’on n’est pas en train de copier un brevet existant ou « d’inventer » une marque ou un modèle qui existe déjà.

En effet, cela arrive plus souvent que l’on ne pense.

Il est évident que le grand intérêt de cette recherche d’antériorité peut être de recadrer son projet et d’éventuellement le faire évoluer afin qu’il ait une originalité propre incontestable.

On évitera de la sorte le conflit potentiel ou peut-être une procédure judiciaire au pénal dont il est souvent très difficile de sortir sans dommages, une fois qu’elle est engagée.

Règle n° 63 : Sur les brevets, modèles, dessins et marques

Pour toute nouvelle marque, toute invention, tout nouveau produit, nouveaux dessins ou modèles…

1°) Il est sage pour se protéger, de déposer un brevet, une marque, un dessin ou un modèle, avant de rendre la chose publique. Pour un brevet, ce seront les revendications qui détermineront la portée et la protection qui en découle.

2°) Il est impératif de procéder au préalable à une recherche d’antériorité qui permettra de se rendre compte que l’on n’est pas en train de copier ou de faire quelque chose qui ressemble trop à quelque chose d’existant. (S’adresser à l’INPI.)

Voyons maintenant les principaux textes de loi articles et peines encourues, relatives à ces questions.

Articles de lois, risques et peines encourues

Délits informatiques et délits liés à la propriété intellectuelle

Référence
Infraction ou délit
Peine encourue

CPI : Code de la propriété intellectuelle. Art. L.615-14 et s.
Atteintes liées à un brevet d’invention, ou un procédé de fabrication protégé, sans autorisations
3 ans d’emprisonnement et/ou 300 000 € d’amende + dédommagement au civil, porté à 5 ans d’emprisonnement et 500 000 € d’amendes en cas de récidive

CPI Art. L.521-1 et s.
Copie ou utilisation frauduleuse de dessins et modèles industriels
Même condamnation

CPI Art. L.716-9 et s.
Marchandises sous marques déposées en vigueur ainsi que toutes imitations, contrefaçons ou utilisations frauduleuses
4 ans d’emprisonnement et/ou 400 000 € portés à 5 ans et 500 000 € pour produits dangereux

CPI
Non-respect des droits d’auteurs relatifs aux créations littéraires et/ ou artistiques
4 ans d’emprisonnement et/ou 400 000 € d’amende

CPI
Reproduction de livres, de cas settes audio et/ou vidéo, de disques, de supports magnétiques et/ou numériques… à d’autres fins qu’à usage personnel unitaire
4 ans d’emprisonnement et/ou 400 000 € d’amende

CPI Art. L.122-6 et s.
Atteintes liées aux créations informatiques et aux produits logiciels
4 ans d’emprisonnement et/ou 400 000 € d’amende

Code pénal Art. 323-1
Accès ou maintien frauduleux sur tout ou partie d’un système informatique
2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 € d’amende

Code pénal Art. 323-1
Accès ou maintien frauduleux … avec suppression ou modification des données et/ou altération du fonctionnement.
3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende

Code pénal Art. 323-2
Entraver ou fausser le fonctionnement d’un système automatisé de données
5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende

Code pénal Art. 226-1
Atteintes portées à l’intimité et la vie privée d’autrui
1 an d’emprisonnement et/ou 45 000 € d’amende

Code pénal Art. 226-8
Publications et montages réalisés avec les paroles ou l’image d’une personne sans son consentement
1 an d’emprisonnement et/ou 15 000 € d’amende

Code pénal Art. 226-16 et 226-18
Procéder ou faire procéder (y compris par négligence) à des traitements de données à caractère personnel sans qu’aient été respectées les formalités préalables prévues par la loi ou par moyen frauduleux
5 ans d’emprisonnement et/ou 300 000 € d’amende

Code pénal Art. 226-19
Établir ou conserver en mémoire informatisée (sans l’accord de l’intéressé), des données personnelles sur les origines raciales ou ethniques, les opinions politiques, philosophiques ou religieuses, ou les appartenances syndicales des personnes, ou qui sont relatives à la santé ou à l’orientation sexuelle de celles-ci
5 ans d’emprisonnement et/ou 300 000 € d’amende

Code pénal Art. 226-22
Diffusion d’informations nominatives susceptibles de porter atteinte à la considération de l’intéressé ou à l’intimité de sa vie privée
5 ans d’emprisonnement et/ou 300 000 € d’amende

Code du commerce Art. L.443-2
Hausse ou baisse artificielle des prix (notamment à l’aide de l’outil informatique) de biens à distance, notamment à l’occasion d’enchères
2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 € d’amende portés à 3 ans et 45 000 € pour les denrées alimentaires, avec déchéance des droits civiques et publication

CPI Art. L.335-3-2 et 323-3-1 du Code pénal
Mise à disposition de moyens, notamment informatiques ou logiciels permettant une atteinte aux droits d’auteurs
6 mois de prison et/ou 30 000 € d’amende

Code pénal Art. 323-1
Accéder ou se maintenir frauduleusement sur un système de traitement automatisé des données. Si en plus modification ou altéra tion des données ou du fonction nement
2 ans d’emprisonnement et/ou 30 000 € 3 ans d’emprisonnement et/ou 45 000 €

Code pénal Art. 323-3
Introduire, supprimer ou modifier frauduleusement des données dans un système automatisé de traitement des données
5 ans d’emprisonnement et/ou 75 000 € d’amende

Code pénal Art. 324-1
Faciliter la justification mensongère de l’origine frauduleuse d’un bien ou d’un produit (blanchiment). Y compris dissimulation
5 ans d’emprisonnement et/ou 375 000 € d’amende portés à 10 ans et 750 000 € si la fraude est habituelle

[ X. ]

Les assurances et la couverture des risques

Dans la vie des affaires et une société européenne qui, comme aux États-Unis, se judiciarise chaque jour un peu plus, les assurances prennent une place qui devient non seulement incontournable mais essentielle. Du même coup, la connaissance approfondie et l’analyse systématique des risques deviennent une nécessité pour toute entreprise. Ainsi voit-on de plus en plus d’entreprises qui mettent en place des cellules de veille et d’analyse sur ces questions. Elles collationnent des fiches de statistiques et de constats capables de capitaliser sur l’expérience pour en tirer des enseignements afin de prévenir les risques. C’est de la sorte qu’est née progressivement la fonction de « Risk managers ».

Ainsi, même si c’est encore loin d’être le cas dans toutes les entreprises, cette gestion du risque devient de plus en plus une réalité. C’est une chose indispensable pour l’entreprise, mais elle l’est tout autant au niveau des risques encourus par les membres de la hiérarchie, du président au chef d’équipe. Cette assurance s’impose d’autant plus lorsqu’il s’agit de personnes disposant de délégations de pouvoir ou qui risquent, pour diverses raisons liées à leur poste ou à leur travail, de voir leur responsabilité personnelle mise en cause.

Certes, on sait bien que la responsabilité pénale ne peut jamais être couverte par les assurances. Le collaborateur condamné à une peine de prison ne pourra y échapper. L’assurance ne couvrira pas non plus les sanctions pénales infligées à titre d’amende. Elle interviendra par contre dans la réparation des préjudices subis et dans les dommages et intérêts résultants d’une condamnation relative à la responsabilité civile.

L’assurance apporte toujours une assistance juridique avec la prise en charge des frais de justice et d’avocat.

Le plus souvent, elle prévoit à des degrés divers au moyen de franchises et de plafonds, la prise en charge des conséquences pécuniaires d’une éventuelle condamnation civile qui peut quelquefois être conséquente.

Pour le cas où l’entreprise n’aurait pas prévu d’assurance en responsabilité civile pour les membres de la hiérarchie, celle-ci peut néanmoins décider de prendre à sa charge les frais de justice et d’avocat nécessaires à la défense de ses salariés, ainsi que les frais de demandes d’actes ou d’expertises. Si elle ne le fait pas, elle peut y être légalement contrainte lorsque l’action en justice se termine par un non-lieu, comme le précise la Cour de cassation dans son arrêté du 18 octobre 2006 :

[ « Le salarié qui avait dû assurer sa défense lors d’un contentieux pénal, clôturé par une décision de non-lieu, dont l’objet était lié à l’exercice de ses fonctions découlant de son contrat de travail, était en droit d’obtenir le remboursement des frais engagés dans la procédure pénale… »

(Cassation criminelle, 18 octobre 2006, pourvoi 04-48612) (1) ]

La pratique courante dans les entreprises voudrait que l’employeur prenne le plus souvent les frais de justice et de défense de ses salariés à sa charge – ne serait-ce que pour tenir compte de la présomption d’innocence – sauf bien entendu pour le cas de faute ou d’infraction intentionnelle et patente. L’employeur peut toujours ensuite utiliser une action récursoire contre son salarié et demander le remboursement des sommes engagées à son profit si le tribunal retient au final la responsabilité pénale fautive du salarié.

Cette procédure n’est que peu utilisée. Ceci, d’autant que pour le cas ou le salarié obtiendrait gain de cause en dernier ressort et serait relaxé, il aurait alors la possibilité d’engager à son tour une procédure contre son employeur pour accusation calomnieuse au titre de l’article 91 du Code de procédure pénale. Sans aller plus loin, on comprend tout de suite que ce type de procédures ne peut qu’alourdir gravement, et souvent de façon irréversible, les relations de confiance entre l’entreprise et son salarié.

Il reste que la nécessité pour l’entreprise et son encadrement de souscrire une assurance en responsabilité civile est évidente. En effet, j’ai connu le cas de collaborateurs, directeurs d’usine par exemple, à qui j’avais donné délégation de pouvoir, qui se sont vus condamnés à titre personnel à des sommes de plusieurs milliers d’euros en réparation du préjudice causé pour des questions de pollutions accidentelles par exemple.

Il va de soi que dans de telles circonstances, sans préjuger de l’éventuelle faute que la direction générale peut imputer à son directeur ou au chef de service, une certaine solidarité de principe de l’entreprise avec son salarié s’impose. L’assurance en responsabilité civile est un bon moyen pour ce faire. Voyons son importance dans le graphique ci dessous.

Part de chiffre d’affaires des assurances en % pour les différents risques (Selon J.-L. Besson : « l’assurance des entreprises un marché stratégique » juin 2001)

L’assurance en responsabilité civile représente un volume potentiel de dépenses particulièrement important. Son chiffre d’affaire est en effet du même ordre que celui de l’assurance-automobile ce qui est considérable et démontre du même coup l’importance du risque sous-tendu.

Aucun cadre d’entreprise normalement responsable n’envisagerait de ne pas assurer sa voiture personnelle, le risque serait inconsidéré. Mais combien de membres de l’encadrement prennent tous les jours, non pas la route, mais des décisions et responsabilités dans l’entreprise qui pourraient bien les emmener devant les tribunaux sans être pour autant assurés ?

On comprend bien que l’architecte, l’ingénieur, le technicien, le contrôleur… le simple garagiste même, ont nécessairement besoin d’une assurance en responsabilité civile. Une erreur de calcul sur un bâtiment, un pont, une poutre béton… ou un mécanisme quelconque… une vérification défectueuse… une simple roue de voiture mal serrée… et les conséquences peuvent être dramatiques. On réalise moins bien la responsabilité encourue dans d’autres métiers mais elle est tout aussi présente :

accidents du travail d’un salarié dont on a porté la responsabilité ;

accusation de harcèlement ;

erreurs matérielles engendrant des dommages ;

décision inopportune à l’origine d’un dommage ;

délit non intentionnel, par omission ou imprudence ;

erreur de calcul, de dimensionnement, engendrant un accident ;

problèmes informatiques majeurs suite à une faute ;

erreur involontaire dans les comptes financiers ;

oubli ou négligence pour un dossier ou une formalité administrative ;

erreur dans un dosage ou une formulation ;

erreur de diagnostic ;

introduction involontaire d’un toxique dans un produit alimentaire ;

erreur ou oubli involontaire dans un contrat ;

incendie ou inondation involontaire… ;

pollution environnementale involontaire… ;

etc.

Malheur alors à celui qui ne bénéficie pas d’une assurance personnelle ! Il peut être alors ruiné ou endetté à vie pour une faute qui, pour être grave par ses conséquences, est quelquefois bien difficile à prévoir ou à éviter.

Dans tous les cas, au-delà de la culpabilité évidente et incontournable de l’entreprise, il faudra trouver le, ou les responsables. On ira chercher logiquement les personnes physiques. Il suffit d’évoquer les accidents d’avion, AZF, Aéroport de Paris et l’effondrement d’un terminal, les accidents de voiture avec une défaillance technique, les pertes abyssales des banques et la mise en cause des traders, les pollutions, la multitude des responsabilités personnelles qui découlent des accidents du travail…

N’oublions jamais que cela débouchera, presque à chaque fois, sur la condamnation effective et souvent très lourde par les tribunaux de personnes physiques. Il n’est donc pas étonnant mais compréhensible, dans ces conditions, qu’il n’y ait plus dans nos écoles d’instituteurs ou de professeurs des écoles qui prennent encore le risque d’emmener les gosses en promenade et celui de les initier à certaines choses qui ne peuvent se réaliser qu’à l’extérieur ! Ils ont maintenant trop peur du risque et des conséquences encourues lors d’activités extérieures, mais peut-on les blâmer?

Je me souviens avoir pris durement conscience de cette question de responsabilité personnelle lorsque, jeune ingénieur fraîchement sorti de l’école, travaillant pour une société d’ingénierie, je devais donner à l’entreprise du BTP chargée de la réalisation d’un massif, la force qu’exercerait la conduite de 2,1 mètres de diamètre que nous devions construire sur le massif en bêton qui devait la supporter dans un coude à 90 degrés.

On ne m’avait jamais appris à l’école à faire ce type de calcul et, après avoir potassé quelques ouvrages et pris quelques avis, j’avais abouti à une force résultant de l’effet de fonds de l’ordre de 760 tonnes. C’est donc la valeur que j’ai transmise au moyen d’un « télex » au responsable de l’entreprise de travaux publics. L’ingénieur en chef m’a rappelé pour me demander un courrier officiel, daté et signé de ma main.

Même si cette affaire m’avait déjà empêché de dormir depuis quelques jours, j’ai alors totalement réalisé qu’avec la responsabilité de l’entreprise qui m’employait c’était aussi ma responsabilité personnelle qui était engagée. Si le massif devait se rompre à cause d’une erreur de calcul, le flot qu’engendrerait la rupture d’une conduite d’eau de plus de 2 mètres de diamètre pouvait être dévastateur et engendrer des pertes en vies humaines. J’avoue avoir alors refait de multiples fois les calculs et à nouveau demandé de l’aide à d’autres ingénieurs plus expérimentés pour être totalement et définitivement certain du résultat.

De cette problématique sécuritaire ainsi illustrée découle tout un chapitre relatif à la sécurité dans le monde de l’entreprise et des affaires.

Le maillage et la sécurisation de l’entreprise : une préoccupation permanente

Règle n° 64 : Sécurisation de la décision

Attention aux questions de responsabilité personnelle et de responsabilité collective ou de simple sécurité élémentaire !

Le travail dans les entreprises ou les organisations exige un maillage et des redondances au niveau de la décision, de la conception tout autant que de la mise en œuvre. Il ne devrait plus exister un seul poste de travail, un seul ingénieur, un seul technicien, un seul juriste, un seul informaticien, un seul comptable, un seul monteur, un seul laborantin, un seul opérateur… et, disons-le, un seul « trader »… dont le travail ne soit pas revu, contrôlé, vérifié, par des moyens multiples et redondants. C’est le seul gage de sécurité autant pour les concepteurs et les producteurs que pour les utilisateurs… ou pour la collectivité !

Des moyens existent pour effectuer ces contrôles dans tous les types d’activités afin d’éviter que la négligence, l’erreur, ou tout simplement la mauvaise appréciation d’une seule personne ne puisse se traduire par un sérieux problème.

Chaque fois que cela est possible, les systèmes doivent être parfaitement codifiés, verrouillés ou redondants :

contrôles croisés ;

audits internes ;

standards ;

procédures ;

protocoles ;

modes opératoires ;

check-lists avec bouclage de rétrocontrôle ;

poka-yoké (systèmes anti-erreur ou détrompeurs) ;

arborescences décisionnelles ;

organisations matricielles ;

etc.

Dans vos activités quotidiennes, vous devez impérativement vous assurer que l’organisation mise en place est suffisamment sécurisée sur tous les sujets importants.

Le contrat de responsabilité civile : une nécessité incontournable

Nous donnons en Annexe 4 les principaux éléments d’un exemple type de contrat de responsabilité civile. Il va de soi que les contrats pour un cadre, un chef de service, un directeur de site, un responsable de PME ou d’une multinationale peuvent être très différents.

Les différences seront également majeures selon qu’il s’agit d’une activité industrielle, de conseils, de services, ou encore une activité médicale, de prestation de main-d’œuvre, de génie logiciel, etc.

Afin de protéger au mieux les bénéficiaires de l’assurance, il s’agira de s’assurer que l’on retrouve dans ces contrats quelques éléments essentiels qui doivent être obligatoirement pris en compte. Ils sont souvent de même nature qu’il s’agisse de la responsabilité de l’entreprise ou des membres de la hiérarchie.

On peut notamment citer :

les frais de justice, de procédures et d’avocats ;

les conséquences pécuniaires assurables d’une condamnation civile ;

les dommages de toute nature causés aux préposés, aux clients, aux fournisseurs ou aux tiers ;

les préjudices corporels subis par les personnes et leurs conséquences ;

la destruction, la détérioration ou la disparition d’un bien ;

les préjudices économiques relatifs à la perte d’usage, l’interruption d’un service, la cessation d’activité, la perte d’un bénéfice, la perte de clientèle… ;

les préjudices liés à une atteinte de l’environnement ;

etc.

De façon plus pointue et seulement à titre d’exemples non exhaustifs, selon l’activité exercée, il pourra être nécessaire de couvrir des risques spécifiques comme :

les atteintes à la propriété intellectuelle ;

les pertes liées à des défauts de performance ;

des garanties sur les déboires liés à la création d’entreprises ou à diverses formalités administratives ;

les préjudices et déboires liés à des défauts de conception ou des bugs sur des systèmes d’exploitation, logiciels et programmes informatiques ;

les risques spécifiques à une activité financière ;

les risques particuliers à une activité de conseil ;

etc.

Le demandeur d’une assurance RC ne devra donc pas se contenter de regarder les couvertures qui lui sont proposées, mais il devra aussi lister les risques potentiels qui sont les siens et s’assurer qu’ils font partie de ce qui est proposé par la compagnie d’assurance.

Afin de diminuer les primes, il est toujours plus intéressant de monter les franchises et d’admettre que la couverture ne commence à jouer qu’à partir d’un certain niveau de dommage que l’on peut accepter pour soi, plutôt que de faire l’impasse sur certains risques ou de trop réduire les plafonds de couvertures. Il conviendra dans tous les cas de veiller à ce que l’assurance continue à produire ses effets même si le titulaire n’est plus dans l’entreprise, dès lors que les dommages résultent de faits intervenus pendant son activité dans l’entreprise et la période d’assurance.

Il va de soi cependant, qu’aucune assurance ne couvrira les faits résultants d’une intention malveillante, malhonnête ou constitutive d’une faute criminelle délictueuse intentionnelle ou dolosive. Au-delà, il s’agira de veiller à ce que les exclusions de garanties, souvent nombreuses, prévues par la compagnie d’assurance, soient acceptables et ne vident pas indirectement le contrat de sa substance.

Le cas particulier du dirigeant, mandataire social, et les pièges à éviter

En matière de risque, le mandataire social porte les responsabilités que nous avons déjà largement évoquées mais il s’y rajoute un risque particulier pour lui-même, celui relatif à son contrat de travail.

En effet, le mandataire social relève d’un statut qui ne dépend pas du Code du travail mais du droit des sociétés. Qu’il soit PDG, président du directoire, directeur général, gérant, administrateur… il est révocable « ad nutum », c’est-à-dire qu’il peut être révoqué à tout instant sans motifs particuliers, sans aucun droit à indemnité et sans avoir droit aux Assedic.

Ce statut très particulier implique des conséquences importantes sur la vie des affaires et l’on a vu ainsi fleurir en réaction toutes les controverses et les abus que l’on connaît. Parachutes dorés, bonus d’intéressement démesurés, plans de stock-options déraisonnables, salaires faramineux, retraites chapeau, etc.

Tous ces outils et ces excès sont nés de la volonté des dirigeants de se protéger mais aussi de celle des actionnaires de disposer de moyens permettant d’attirer des dirigeants talentueux. Sans cela, ils n’auraient aucun intérêt à changer d’entreprise alors qu’ils risquent de se voir remerciés du jour au lendemain en ayant perdu les avantages liés à leur ancienneté et sans aucune contrepartie financière. Sans oublier qu’ils perdent du même coup leurs droits aux Assedic.

Il faut convenir que les dangers sont particulièrement nombreux pour les dirigeants mandataires sociaux qui, selon les statistiques, ont plus de dix fois plus de risques de perdre leur emploi qu’un salarié « lambda » dans une entreprise. OPA, changement d’actionnaire, regroupements d’activités, luttes d’influence au sein du conseil d’administration, baisse des résultats, changement de stratégie, crise économique, conflits divers… autant d’événements qui amènent les dirigeants à se retrouver sur la touche après seulement quelques années ou quelques mois d’exercice de leur mandat.

Le cas du dirigeant qui est en même temps actionnaire majoritaire de son entreprise est toutefois différent. Il ne risque pas d’être révoqué puisqu’il dispose de la majorité des voix au conseil ou en AG. Il maîtrise totalement son destin s’il maîtrise aussi le devenir et les évolutions économiques de l’entreprise.

Le cas le plus délicat est celui du cadre d’entreprise qui évolue favorablement dans la hiérarchie et qui, couronnement suprême, se voit propulsé à un poste de dirigeant mandataire. Du coup, il risque de passer du jour au lendemain d’un statut de salarié avec ancienneté significative et droit à indemnités conséquentes en cas de rupture du contrat de travail, au statut de mandataire révocable du jour au lendemain sans indemnités, ni préavis, ni Assedic !

Il y a donc quelques règles et conseils à respecter dans ce cas :

Règle n° 65 : Se protéger lors d’une promotion !

1°) En cas de « promotion » à un poste de dirigeant mandataire social, faire en sorte de conserver son contrat de travail antérieur lequel permet de conserver l’ancienneté, le préavis et le droit aux Assedic. Il y aura alors un deuxième bulletin de salaire plus modeste qui sera relatif à la nouvelle fonction exercée, celle de dirigeant.

2°) Souscrire un contrat d’assurance pour la responsabilité civile personnelle dans le cadre des fonctions exercées dans l’entreprise, si ce n’est déjà le cas.

3°) Voir la possibilité de négocier des stocks options et/ou un intéressement aux résultats (cela dépend très directement du type d’entreprise concerné, PME, grand groupe, entreprise familiale…).

Pour ce qui est de la double fonction de salarié avec contrat de travail et de dirigeant mandataire, le montage le plus souvent utilisé et le plus protecteur est celui de salarié de la maison mère, dès qu’il y a une holding, et de dirigeant mandataire de l’une des filiales. Evidemment, s’il n’y a pas de holding, il faudra envisager un contrat de travail dans la société elle-même en précisant que pour les tribunaux ce contrat n’est généralement valide que s’il est au moins antérieur de deux ans au statut de mandataire.

Pour le cas où le contrat de travail n’est pas envisageable en parallèle du statut de mandataire, on peut recourir à une assurance privée pour le chômage qui est aujourd’hui chose courante. On peut également avoir recours à divers avantages qui adoucissent le risque comme des contrats avantageux d’assurance-vie ou de « retraite chapeau ». Une indemnité contractuelle peut être prévue pour le dirigeant en cas de révocation (appelée communément parachute doré). Toutefois, pour être valide, cette indemnité doit être négociée et fixée en même temps que le contrat d’embauche ou plutôt, la nomination. Logiquement, elle doit être acceptée par le conseil d’administration ou le comité des rémunérations pour ne pas être ultérieurement contestable. Elle sera de plus en plus liée aux résultats obtenus par le dirigeant et elle ne peut être le seul résultat d’un accord entre deux personnes.

Ces « golden parachutes » sont désormais soumis en France à la loi Tepa depuis le 17 août 2007. Ils doivent désormais être « mérités ». C’est-à-dire qu’ils sont là pour rémunérer une performance acquise de l’entreprise et ne peuvent être purement contractuels et sans conditions. On voit d’ailleurs s’assainir le climat des affaires avec la crise financière actuelle puisque des dirigeants ont dû renoncer à leur bonus pour des entreprises en difficulté bénéficiant d’aides de l’État… en attendant un décret puis une loi sur ce sujet ! On a vu également en février 2009 le président des États-Unis, Barak Obama, limiter la rémunération des dirigeants des entreprises de Wall Street à 500 000 $ annuels dès lors qu’elles doivent être aidées par l’état américain. Précédemment, ces rémunérations annuelles pouvaient atteindre 15 millions de $ pour GM, 22 millions de $ pour Ford ou 30 millions de $ pour JP Morgan. Des chiffres difficilement justifiables, convenons-en !!! Les parachutes dorés américains ont également été réduits à un an de compensation salariale⁹.

Il faut cependant être très prudent sur ces indemnités contractuelles de départ ou « parachute doré ». En effet, au-delà de dispositions législatives éventuelles, ils peuvent très bien être considérés illégaux par un tribunal s’ils sont trop conséquents au regard des possibilités financières de l’entreprise. C’est le cas lorsqu’ils peuvent constituer un obstacle à la révocation « ad nutum » compte tenu de l’importance relative de l’indemnité à verser et des problèmes que cela pourrait engendrer pour l’entreprise.

Il peut se négocier également pour les mandataires sociaux une clause de conscience (comme pour les journalistes) en cas de changement d’actionnaire, d’OPA, de changement stratégique majeur… En effet, un dirigeant mandataire serait fondé à quitter l’entreprise en demandant des indemnités si les changements intervenus ne sont pas de son fait et ne lui permettent plus d’exercer ses fonctions dans des conditions acceptables (professionnelles, morales, éthiques, relationnelles…).

[ XI. ]

Pour terminer !

Nous devons convenir du fait qu’au premier abord, la typologie du risque pénal encouru pour les personnes physiques peut être assez nettement différente selon le type de poste occupé dans l’organisation, mais aussi selon la spécialité de l’entreprise concernée.

S’il s’agit d’une entreprise de production utilisant un outil industriel lourd et conséquent, du type sidérurgie, métallurgie, cimenteries, chimie, papeterie, plasturgie, automobile… les risques liés aux accidents du travail représenteront une part significative du risque, tout comme dans le bâtiment et les travaux publics. Pour autant, les risques financiers, les risques des relations avec les instances représentatives du personnel, les risques informatiques, les risques commerciaux, de gestion ne seront pas amoindris.

Par contre, s’il s’agit d’une entreprise de services informatiques, de services financiers ou de conseils…, ce seront les risques spécifiques, afférents à ces activités particulières qui prendront alors de l’importance sans pour autant exclure les autres risques. De la même manière, l’agriculture, l’agro-alimentaire, la pharmacie, la distribution, les cosmétiques… seront particulièrement concernés par les risques sanitaires et les problèmes de santé publique, sans exclure pour autant les risques financiers, commerciaux, de concurrence, de gestion…

On pourrait en déduire que l’attitude que doivent adopter les dirigeants et l’encadrement par rapport au risque pénal devrait être différente selon le type d’entreprise mais dans les faits il n’en est rien.

En effet, les risques encourus peuvent être de nature sensiblement différente mais ils se traitent tous de la même manière, par le professionnalisme, comme nous l’avons vu pour les nombreux cas étudiés ou évoqués dans cet ouvrage.

Les risques pour un directeur commercial ou un chef des ventes seront pratiquement les mêmes, quels que soient l’entreprise et le secteur d’activité. De même pour un directeur financier, un chef de production, un directeur d’usine ou un informaticien… le risque sera similaire quelle que soit l’activité de l’entreprise.

Par contre, la différence sera plus nette lorsqu’il s’agira des postes les plus spécialisés et les moins généralistes. Un chef d’équipe du bâtiment craindra surtout les accidents du travail, comme le chef comptable craindra l’erreur d’imputation, l’oubli ou la négligence.

Est-il possible d’extraire de cet ouvrage et de l’expérience présentée en matière de management quelques règles globales qui pourraient concerner et être utiles à tous les dirigeants, tous les manageurs et tous les membres de la hiérarchie ?

Évidemment, c’est possible car, comme nous l’annoncions au début de cet ouvrage : la réponse concrète à ces problèmes de risques et de responsabilité n’est que très peu juridique, elle est d’abord une question d’organisation et de management, avec des réponses éthiques, morales et techniques.

Réduire, maîtriser ou supprimer les risques est donc essentiellement une question de management, d’attitude et de comportement face aux responsabilités et aux situations qui se présentent quotidiennement dans les entreprises.

Voici donc la synthèse des règles essentielles que nous avons pour la plupart déjà citées précédemment. Nous les avons rassemblées ici pour terminer cet ouvrage, elles s’adressent aux dirigeants et à l’encadrement, quel que soit le niveau hiérarchique.

Règles de synthèse essentielles

Règle n° 66 : Le calme et la sagesse d’abord !

Quel que soit le problème ou la difficulté de la situation qui se présente, il faut savoir garder son calme et prendre le temps de décider en s’entourant avec sagesse des compétences et des avis nécessaires.

La sagesse n’est pas le contraire de l’enthousiasme et de l’initiative, mais elle est le contraire de l’excitation et de l’inconséquence.

Ce sont en effet l’excitation, la précipitation, et l’inconséquence qui conduisent le plus souvent à créer les situations à risque.

Règle n° 67 : L’urgence… comment l’éviter ?

Généralement, il n’y a d’urgence que parce qu’il y a eu manque de prévision, manque de préparation, d’anticipation… donc manque de professionnalisme… C’est souvent l’urgence qui peut conduire à l’irréparable et au tribunal.

L’objectif est de ne pas être pris au dépourvu cardans l’urgence nous perdons 80 % de nos capacités de réflexion et de nos moyens. Il s’agit d’avoir toujours un coup d’avance… parce qu’on a déjà imaginé la suite d’une situation, parce qu’on a su être professionnel et travailler sur ce qui est important, sur les procédures, sur l’organisation, sur le contrôle, sur la motivation des personnes, parce qu’on a su déléguer et faire confiance…

Théodore Roosevelt illustrait bien cette question de la délégation par cette phrase : « Le meilleur manager est celui qui sait trouver les talents pour faire les choses, et qui sait aussi refréner son envie de s’en mêler pendant qu’ils les font. »… Ce qui cependant n’exclut pas le contrôle !

Règle : d’objectivité et de sérénité

Ne vous mentez jamais à vous-même ! Faites toujours un effort d’objectivité, car souvenez-vous : « Quand rien ne va plus, on commence par mentir à son banquier… puis on finit par se mentir à soi-même »… et c’est alors que les ennuis commencent.

Règle : Lorsque rage et découragement sont mauvais conseillers.

La rage de réussir à tout prix ou le découragement de l’entrepreneur peuvent engendrer l’aveuglement et des décisions (ou non décisions) qui n’ont plus rien de raisonnable.

Il faut savoir prendre des avis modérateurs si cette éventualité se présente afin de rester impérativement lucide, car c’est souvent le manque de lucidité qui conduit le dirigeant devant le tribunal.

On est plus intelligent à plusieurs que tout seul !

Règle : Le contrôle pour éviter la faute de gestion !

1°) Mettez en place des garde-fous et de moyens de contrôle qui permettent de réagir à temps lorsque des situations industrielles, commerciales, financières, de gestion… se dégradent. Il ne faut pas attendre que la situation soit désespérée pour réagir trop tard !

2°) Il est nécessaire d’avoir des tableaux de bord et un suivi systématique des performances de toutes les activités de l’entreprise, mais aussi risques financiers, couvertures de changes, trésorerie, solvabilité des clients, protections, assurances, stocks...

3°) Toutes les décisions qui engagent l’avenir de l’entreprise doivent être validées en conseil d’administration. (N’hésitez pas à aller plus loin que les obligations légales pour le consulter).

Règle : Pour les relations avec le personnel et les syndicats

Le mode de management et la façon d’être des dirigeants et de l’encadrement doivent permettre d’avoir avec le personnel et les syndicats ou les organisations représentatives des relations de confiance. Cette relation de confiance doit s’installer « en temps de paix », avant que n’interviennent les turbulences ou les troubles qui peuvent rendre nécessaire une restructuration ou des licenciements.

Règle : Éthiques, morales, et droit de recours

1°) Des règles éthiques et morales doivent exister dans l’entreprise et être écrites. Elles doivent donner lieu à des informations et formations d’explicitation et d’assimilation. Elles incluent la formalisation des entretiens annuels d’évaluation des personnes et la nécessité pour le chef de n’être jamais seul à juger.

2°) Le droit de recours doit être clairement exposé permettant à chaque personne qui s’estimerait victime d’une discrimination, d’un harcèlement ou d’un jugement inadapté, d’aller demander de l’aide au hiérarchique supérieur N+1 ou N+2… ou à un médiateur désigné.

Règle : La décision

1°) Imposer une décision avec pour seule légitimité le fait d’être le chef n’a plus grand sens aujourd’hui.

2°) En revanche, exiger une qualité de comportement et une éthique sans faille va faire que les décisions prises s’imposeront d’ellesmêmes, parce qu’elles ressortent et découlent de processus et de comportements qui sont compris et légitimes.

L’abus de pouvoir ou d’autorité ne sera alors plus nécessaire pour se faire entendre.

Règle : Sur les valeurs… et l’âme de l’entreprise

Le « code éthique », la « charte des comportements » ou le « code de bonne conduite » sont là pour donner une âme à l’entreprise en explicitant clairement ce que sont ses valeurs. Ces valeurs doivent être retraduites en un mode de fonctionnement, de relations humaines, de résolution des problèmes... Le code éthique explicite ce que doivent être les comportements dans l’entreprise et vis-à-vis des tiers.

Règle : Sur le rôle pacificateur du manager

Le manager doit avoir un rôle de pacificateur qui trouve sa meilleure arme dans l’éthique, l’exigence et l’écoute qui, lorsqu’ils sont connus de tous, régulent et assainissent les comportements.

Règle : Sur la relation entre risque pénal et qualité du management

Le risque pénal décroit lorsque la qualité du management augmente.

1°) Que celui qui va dans le bon sens sache d’avance qu’il sera reconnu et récompensé.

2°) Que celui qui n’est pas clair avec lui-même ou avec sa façon de faire et cherche les « embrouilles » sache aussi d’avance qu’il ne passera pas au travers des mailles du filet du jugement hiérarchique, qu’il sera sanctionné ! C’est la meilleure façon d’éviter que ne prospèrent dans l’entreprise les collaborateurs par qui les problèmes arrivent.

Nous espérons que cet ouvrage avec ses exemples concrets et pratiques, ses références à la jurisprudence récente, l’explicitation des articles de loi et règlements, vous aura permis de prendre la mesure des risques encourus dans l’entreprise ou l’organisation qui vous concerne.

Au-delà, nous espérons surtout que les mises en situation et les 67 règles d’expérience que nous explicitons et qui nous ont permis de réduire, supprimer ou maîtriser le risque pénal dans de nombreuses entreprises et situations, vous permettront de faire de même de votre côté et dans votre entreprise ou votre organisation.

Il s’agit simplement de décider de ne plus laisser faire la fatalité et de traiter le risque pénal comme un autre risque technique, commercial ou financier, avec méthode et volontarisme. Nous vous avons donné les outils pour cela.

Nous vous souhaitons lucidité, courage, sérénité… pour une pleine réussite dans vos affaires et un épanouissement personnel dans votre travail.

[ XII. ]

Annexes

[ 1. ]

Délégations données aux directeurs généraux

Entre les soussignés :

Monsieur ……………………

Président de la société ………………………… au capital de …………… euros

Dont le siège social est situé ………………………………………………………

Immatriculé au RCS de …………………… sous le N° …………………………

Ci après dénommé « le délégant » d’une part,

Et :

Monsieur …………………… Directeur Général de la société ……………………………… Domicilié personnellement à l’adresse …………………………………………………………

Ainsi que Monsieur …………… Directeur Général de la société …………………………… Domicilié personnellement à l’adresse …………………………………………………………

Ci après dénommés « les délégataires » d’autre part, il est convenu :

– PRÉAMBULE –

Les délégataires exercent au sein de la société ………………………… les fonctions de Directeurs Généraux sous la présidence de Monsieur …………………………………… En conséquence de ce qui précède, il a été convenu et arrêté la présente délégation qui est consentie en fonction de la position des intéressés, de leur formation, de leur compétence et de leur expérience qui les rend aptes à exercer les fonctions ci après.

ARTICLE 1 – OBJET :

Les délégataires assistent, collectivement ou séparément, le président dans la direction effective de l’entreprise dans les domaines suivants : commercial, exploitation, personnel, administratif, financier, etc.

Ils devront obtenir l’accord préalable du Président pour les engagements ci-après :

Acquisition, disposition ou location de biens ou droits immobiliers.

Acquisition, disposition ou location de fonds de commerce.

Acquisition ou disposition de droits sociaux, prise de participations ou de contrôle, augmentation ou réduction de participations ou contrôles existants.

Cautions, avals et autres garanties.

Hypothèques, nantissements et autres sureté.

Pour les acquisitions, dispositions ou locations de biens ou droits mobiliers, ils agiront dans la limite du budget validé et dans le cadre des procédures de groupe.

Ils ont également pouvoir de représentation vis-à-vis des tiers.

Sous les mêmes réserves, les délégataires auront notamment les pouvoirs suivants :

Personnel de la société

Ils embauchent et licencient les cadres (après accord du président pour cette catégorie de salariés), agents de maîtrise, employés et ouvriers, après accord du Directeur des Ressources humaines du groupe et dans le cadre d’un budget établi.

Technique et commercial

Ils passent et discutent ou acceptent tous contrats avec la clientèle et avec les fournisseurs et sous-traitants.

Ils règlent et arrêtent tous comptes avec les clients et les fournisseurs et ce dans le cadre des procédures et de la stratégie définie par le Président et par la direction du groupe.

Administration

Ils administrent les biens, meubles et immeubles de la société, ils effectuent tous travaux d’entretien.

Ils contractent, modifient et résilient toutes polices d’assurance en accord avec la direction des achats.

Ils engagent et règlent toutes dépenses d’administration.

Ils exercent toutes actions en justice, tant en demande qu’en défense.

Ils représentent la société auprès de toutes juridictions et administrations, ainsi que dans toutes opérations de redressement ou de liquidation judiciaire.

Financier

Ils souscrivent, endossent ou négocient tous chèques, virements, mandats et effets.

Ils déposent et retirent toutes sommes pour le compte de l’entreprise.

Ils touchent et acquittent tous mandats postaux. Ils perçoivent les sommes dues à la société et payent celles qu’elle doit aux échéances prévues.

Ils sont ainsi autorisés à :

Toucher et recevoir toutes sommes qui sont ou pourront être dues à la société à quelque titre que ce soit, payer les sommes que ladite société peut et pourra recevoir, donner ou recevoir toutes quittances et décharges.

Effectuer toutes opérations financières, contracter tous engagements financiers, faire le dépôt à toutes banques, établissements de crédit et caisses publiques ou particulières de toutes sommes, valeurs et titres de quelque nature qu’ils soient, effectuer tous retraits de fonds par chèque ou autrement, retirer tous titres et valeurs, toucher les dividendes ou aréages, signer tous chèques, tous mandats, acquits, effets de commerce, bordereaux d’escompte ou d’affacturage, signer tous endos, acceptations, donner toutes quittances et décharges.

Il est toutefois précisé que les pouvoirs en matière d’opérations financières, titres, avals, cautions, emprunts à long et moyen terme et garanties sont réservés au président. De la même manière, les opérations de couverture sur les taux de change, les taux d’indexation des crédits ou les couvertures pour achats de devises sont soumis à l’accord du président.

ARTICLE 2 – CONSÉQUENCES DE LA DÉLÉGATION

Au regard des pouvoirs et responsabilités consentis ci-dessus, les délégataires acceptent que leurs attributions, autorités et moyens qui s’y attachent engagent leur responsabilité personnelle, tant sur le plan pénal, que celle de l’entreprise sur le plan civil.

ARTICLE 3 - PRISE D’EFFET ET DURÉE

La présente délégation prend effet à compter du …..

Elle est consentie pour une durée indéterminée (ou à fixer) et pourra être revue, modifiée ou annulée sans délais ni préavis, aves accord des deux parties en cas de modification ou par simple décision du Président en cas d’annulation.

Fait à ….. le …..

En trois exemplaires originaux

(Signatures précédées des mentions manuscrites ci-après des intéressés : Bon pour pouvoir pour le délégant et bon pour acceptation de pouvoir pour les délégataires)

[ 2. ]

Délégation donnée au directeur commercial (également chef d’établissement)

Monsieur,

Dans le cadre de vos fonctions de Directeur commercial et Directeur d’établissement, nous définissons ci-après les responsabilités principales qui sont les vôtres, dans le cadre de vos attributions.

Le Directeur d’établissement assure la responsabilité complète d’un établissement sur tous les plans.

1°) il doit notamment assurer :

La sécurité des personnes et des biens.

La qualité des prestations et des services.

L’optimisation de la productivité et des résultats.

La gestion de l’organisation et ses évolutions.

La gestion et motivation des personnels.

La mise en place de la politique commerciale et l’optimisation des ventes.

Les relations avec le voisinage.

La sécurité et la conformité des interfaces avec l’environnement.

La sauvegarde et la maintenance des actifs.

Les relations avec les syndicats et les représentants du personnel, dans le cadre de l’établissement.

Il doit également :

2°) Établir une relation de confiance cordiale et efficace avec les usines, dans un souci permanent de productivité commerciale et service client, ceci dans les meilleures conditions de coûts.

3°) Créer et maintenir un bon climat dans l’établissement, afin de favoriser la motivation des personnels qui doivent être en permanence sources de propositions constructives et de progression pour l’entreprise.

4°) Valoriser l’esprit d’équipe et favoriser une hiérarchie forte, positive et capable de valoriser et d’entrainer son personnel.

5°) Rendre compte régulièrement à la direction générale.

6°) Avoir le souci permanent de la satisfaction des clients (produits, services, relations).

7°) Maintenir avec l’environnement local des relations détendues, directes et constructives, afin de traduire une image positive de l’entreprise.

8°) Veiller au maintien en état de l’établissement au niveau des bâtiments, installations et matériels, ceci en vue de sauvegarder les actifs et d’assurer la meilleure sécurité et productivité.

9°) Proposer à la direction générale les actions, les options et les budgets nécessaires à la tenue des objectifs et des résultats.

Afin que vous soyez à même d’assumer ces responsabilités et dans le cadre de vos fonctions de Directeur Commercial et de chef d’établissement, je suis donc amené par la présente à vous donner pouvoir pour prendre toutes mesure et toutes décisions en vue d’appliquer ou de faire appliquer :

La réglementation de travail et de la main-d’œuvre.

Les règlementations fiscales, sociales, douanières…

Les règles et Codes du commerce et de la concurrence.

Les prescriptions d’hygiène et de sécurité contenues dans le Code du travail.

Les règlements divers qui sont applicables à l’établissement.

Et en général, tous les règlements spécifiques applicables à notre activité pour assurer notamment la sécurité des personnes et des biens.

Prendre les mesures nécessaires à la préservation de l’environneme.

Développer un climat de confiance et de motivation parmi le personnel et assurer la gestion de personnel.

Maintenir avec l’environnement local des relations positives.

Gérer au mieux l’établissement et veiller à la bonne utilisation des fonds utilisés (fournitures, investissements, commandes …).

S’assurer du bien fondé des bons à payer qui sont donnés, autant sur les factures que sur les notes de frais.

Signer les chèques relatifs au compte bancaire spécifique à l’établissement pour lequel vous avez délégation de signature.

Tenir et présider les réunions du comité d’établissement, des délégués du personnel, du CHSCT. (selon l’importance de l’établissement et son effectif).

Vous disposez pour assurer votre mission, et dans le cadre du fonctionnement courant de l’établissement, des pouvoirs les plus larges et des moyens humains, techniques et financiers nécessaires. Il vous appartient donc de prendre toutes les mesures en conséquence.

Compte tenu de la délégation qui vous est donnée et de par la nature même de vos fonctions, nous attirons votre attention sur le fait qu’en cas d’infraction aux règles, lois et règlements en vigueur, votre responsabilité personnelle pourrait être engagée sur le plan pénal, éventuellement en même temps que celle de la société, sur le plan civil.

Vous êtes donc habilité à organiser l’établissement dont vous êtes responsable et donc à subdéléguer si nécessaire vos pouvoirs dans les domaines visés ci-dessus à vos cadres et agents de maîtrise, selon leur compétence et en leur donnant les moyens nécessaires à l’exercice de leurs pouvoirs.

C’est en raison de votre formation, de vos compétences techniques et professionnelles ainsi que de votre expérience, que cette délégation expresse vous est consentie par la présente.

Pour la bonne forme, vous voudrez bien nous retourner le deuxième exemplaire de la présente délégation revêtu de la mention manuscrite « Bon pour acceptation de pouvoir » suivie de la date , du paraphe de chaque page et de votre signature.

En vous renouvelant toute ma confiance, je vous prie de croire, Monsieur ……………… en l’assurance de mes sentiments les meilleurs.

[ 3. ]

Délégation pour directeur d’usine ou de filiale

NB : Cette délégation est par nature du même type que celle donnée en Annexe 2 pour le Directeur commercial puisqu’il s’agit ici aussi d’un chef d’établissement. Toutefois, la délégation de base doit être adaptée en fonction de la spécificité et de l’activité particulière de l’usine ou du site. Ceci notamment relativement aux produits, à l’outil industriel et aux divers équipements et bâtiments, aux questions spécifiques à l’environnement et aux contraintes du métier.

Dans le cas de DIRECTEURS DE FILIALES ou de CERTAINES USINES, il s’agit de compléter la délégation initiale par un AVENANT à la délégation de pouvoirs qui est le suivant :

Entre les soussignés :

Monsieur ……………………

Président de la société ……………………………… au capital de ……………………euros

Dont le siège social est situé ……………………………………………………………………

Immatriculé au RCS de …………………………… sous le N°………………………………

Ci après dénommé « le délégant » d’une part,

Et :

Monsieur …………… Directeur de l’usine (ou de la filiale) …………………………………

Domicilié personnellement à l’adresse ………………………………………………………

Ci après dénommé « le délégataire », d’autre part, il est convenu :

– PRÉAMBULE –

Le délégataire exerce au sein de la société ……………… les fonctions de directeur de l’établissement (ou de la filiale) de …………………………………

Monsieur …………, Président de la dite société a, suivant acte en date du ………………

Délégué à Monsieur ……………, ce que ce dernier a accepté, la responsabilité complète

de l’établissement (ou de la filiale) ………………………… et ceci sur tous les plans.

Le présent avenant a pour but de compléter les dispositions de la présente délégation

consentie en date du ………………………, laquelle conserve tous ses effets ;

En conséquence, les parties conviennent que la délégation initiale en date du ………… et le présent avenant forment un tout indissociable.

ARTICLE 1 – OBJET

Les différents articles vont alors définir de façon explicite ce que sont les changements relatifs aux attributions et responsabilités du délégataire.

[ 4. ]

Contrat de responsabilité civile, points importants

Nous donnons ci-après les principales garanties que l’on peut rencontrer dans un contrat d’assurance en responsabilité civile de l’entreprise. Celui-ci couvre l’entreprise et les salariés ayant une délégation de responsabilité et de pouvoir. Nous avons pris notamment pour base un document de la société HISCOX (consultable sur internet www.hiscox.fr) qui est un groupe d’assurance anglo-saxon de premier plan.

Toutes les garanties sont soumises à des restrictions, des plafonds et/ou des franchises qu’il s’agit de bien accepter ou dimensionner en fonction des risques. Bien entendu, il convient de s’assurer une à une de l’intérêt de ces différentes couvertures afin que le contrat soit adapté au problème.

Couverture quel que soit le pays ou le lieu géographique ou bien la nationalité de la personne ou de l’entité concernée par le sinistre.

Couverture des personnes physiques salariées ou non, investies régulièrement au regard de la loi ou des statuts des fonctions de direction, de représentation, de contrôle ou de surveillance d’une personne morale, ainsi que toute personne ayant reçu délégation ou subdélégation des dirigeants de droit.

Honoraires et frais d’enquêtes, d’instruction, d’expertise, de comparution, d’avocats, de procédures, d’exécution… devant les instances judiciaires ou arbitrales, relativement à toutes juridictions pénales, civiles, administratives, et commerciales.

Dommages et intérêts résultants d’une décision judiciaire, arbitrale ou transactionnelle exécutoire pour ce qui serait dû aux tiers plaignants au titre du préjudice subis du fait du souscripteur.

Frais relatifs à l’accompagnement psychologique de la personne assurée et aux personnes de son foyer en souffrance morale faisant suite à une réclamation.

Frais encourus pour une première communication et une action de réparation publique en vue de la réhabilitation pour la personne indûment mise en cause.

Frais engagés en vue de se faire conseiller ou assister dans toute procédure préliminaire ou enquête officielle avec obligation de comparaître.

Frais et honoraires engagés pour la défense d’une personne assurée pour les préjudices causés à tout préposé ou candidat à l’embauche d’une société souscriptrice placé sous sa subordination hiérarchique lors de la négociation, la conclusion, l’exécution ou la rupture de contrat de travail de la victime (frais et dommages et intérêts résultant d’une décision arbitrale ou judiciaire exécutoire).

Frais de toute décision de justice liés à l’emploi, à un acte de discrimination raciale, sociale, politique ou religieuse, de harcèlement sexuel ou psychologique, ainsi que toute violation des règles du droit du travail… ruptures abusives du contrat de travail, sanctions disciplinaires abusives, entrave aux opportunités de carrière ou atteinte à la vie privée.

Couverture relative aux conséquences des « fautes non séparables des fonctions ».

Frais d’expertise et de conseil pour toutes plaintes et procédure relative à des questions liées à des atteintes à l’environnement.

Frais résultant des atteintes à l’environnement et des condamnations afférentes exécutoires dans certaines limites et spécificités prévues au contrat.

Dommages corporels, matériels et immatériels résultants de la destruction de biens, de la privation de jouissance, de l’interruption d’un service, ou de la perte d’un bénéfice.

Frais et dommages consécutifs à une erreur de fait ou de droit, une faute de gestion commise par imprudence, négligence, omission ou déclarations inexactes.

Frais résultants de toute violation ou manquement à des obligations législatives, réglementaires ou statutaires.

Sont généralement (ou quelquefois) exclus de la police d’assurance les risques suivants (Toutefois, les frais de justice et de défense relatifs à ces faits ou dommages restent pris en charge) :

Faits dommageables déjà couverts par une autre assurance.

Dommages causés avec une intention malveillante ou malhonnête ou constitutive d’une faute criminelle, délictuelle, intentionnelle ou dolosive.

Dommages qui auraient procuré à la personne assurée un gain financier, un avantage ou un profit illégal.

Réclamations introduites par des actionnaires, filiales, ou membres de l’entité assurée.

Réclamations relatives à des faits dommageables intervenus dans la société souscriptrice si celle-ci est une institution financière, émet des valeurs mobilières négociées sur un marché règlementé ou effectue des placements privés pour une partie du capital de filiales ou entités extérieures de la société souscriptrice.

Pollutions ou contaminations de tous ordres, y compris les pollutions acoustiques, par champs électromagnétiques, par rayonnements ou par ondes radio.

Toutes réclamations ou faits dommageables liés à des problèmes d’amiante.

Toutes réclamations ou faits dommageables liés à des catastrophes naturelles, des guerres, désordres civils, insurrections, terrorisme, sabotages…

Réclamations liées à des risques nucléaires, réactions, radiations, contamination, transport de matières radioactives…

Réclamations mettant en cause une atteinte à la propriété littéraire, artistique ou à des brevets ainsi que les secrets commerciaux, de production ou les savoirs faire.

Toutes amendes pénales ou civiles ainsi que les règlements d’impôts, de taxes, de cotisations ou de redevances sociales avec les astreintes et pénalités qui s’y rattacheraient.

Pertes et manques à gagner liés aux suivis et traitements des réclamations relatives aux rémunérations de l’assuré ou de ses salariés.

Toutes cautions pénales ou frais de constitution afférents.

Toutes sommes mises à charge de l’assuré pour le règlement d’une réclamation qui ne reflè-teraient pas la réalité du préjudice subi par le tiers plaignant, s’agissant notamment d’intérêts aggravés punitifs ou exemplaires.

Bien entendu, certaines restrictions dans un type de contrat pourront être couvertes dans un autre contrat ou dans un contexte différent. Par exemple, les questions de pollutions ou de catastrophes naturelles sont couramment couvertes mais avec des franchises et des plafonds.

De la même manière, certaines activités financières sont couramment exclues de contrats standards mais couvertes par des contrats spécifiques qui traitent particulièrement d’entreprises spécialisées dans les activités financières.

[ 5. ]

Codes et répertoires de lois valables en France

Code de l’action sociale et des familles

Code de l’artisanat

Code des assurances (France)

Code de l’aviation civile

Code civil français

Code de commerce

Code des communes

Code de la consommation

Code de la construction et de l’habitation

Code de la défense

Code de déontologie des agents de police municipale

Code de déontologie des architectes

Code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes

Code de déontologie de la police nationale

Code disciplinaire et pénal de la marine marchande

Code du domaine de l’État (partie législative abrogée)

Code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure

Code des douanes

Code de l’éducation

Code électoral

Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile

Code de l’environnement

Code de l’expropriation pour cause d’utilité publique

Code de la famille et de l’aide sociale

Code de la médiation [annoté et commenté en vue de l’orientation de la médiation (état des lieux législatif, réglementaire, et des dispositifs institutionnels et professionnels)]

Code forestier

Code général des collectivités territoriales

Code général des impôts

Livre des procédures fiscales

Code général de la propriété des personnes publiques

Code de l’industrie cinématographique

Code des juridictions financières

Code de justice administrative

Code de justice militaire

Code de la Légion d’Honneur et de la Médaille militaire

Code des marchés publics (purement réglementaire)

Code minier

Code monétaire et financier

Code de la mutualité

Code de l’organisation judiciaire

Code du patrimoine

Code pénal

Code des pensions civiles et militaires de retraite

Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de la guerre

Code des pensions de retraite des marins français du commerce, de pêche ou de plaisance

Code des Ports Maritimes

Code des postes et des communications électroniques

Code de procédure civile [connu de 1975 à 2007 sous le nom de « nouveau code de procédure civile » (purement réglementaire)]

Code de procédure pénale

Code de la propriété intellectuelle

Code de la recherche

Code de la route

Code rural

Code de la santé publique

Code de la Sécurité sociale

Code du service national

Code du sport

Code du tourisme

Code du travail

Code du travail maritime

Code de l’urbanisme

Code de la voirie routière

[ 6. ]

Le piège de la responsabilité pénale de l’entreprise

Depuis quelques années et en application de l’article 768-1 du Code de procédure pénale, il a été institué, comme pour tout citoyen, un casier judiciaire pour les personnes morales (sociétés, organisations, associations…). Il mentionne toutes les condamnations de l’entreprise ou de l’organisation au titre de sa responsabilité pénale.

Dès lors, il faut avoir conscience qu’une entreprise dont la durée de vie et l’exposition aux risques sont bien plus conséquents que ceux d’une personne physique s’expose à des risques sur l’avenir particulièrement conséquent compte tenu essentiellement de l’éventualité de récidives. Toutefois, le risque de récidive est limité à 5 ans après une éventuelle condamnation.

Contrairement à une personne physique pour laquelle le taux des amendes encourues peut être multiplié par cinq en cas de récidives, non seulement les peines encourues sont bien supérieures pour les entreprises, mais elles peuvent être multipliées par dix selon l’appréciation souveraine du tribunal.

En cas de récidive, l’entreprise encours également des peines complémentaires particulièrement sévères. On notera par exemple : l’exclusion de concourir pour l’obtention des marchés publics pendant une durée de 5 ans, l’interdiction d’émettre des chèques, l’impossibilité de faire appel à l’épargne… Autrement dit, pour certaines entreprises ce peut être la condamnation à mort !

Ce risque relatif à la récidive se trouve accentué du fait du système de transmission et d’échange obligatoire automatique d’informations pénales, autant pour les personnes physiques que pour les personnes morales qui se mettent en place au niveau européen. Cette situation fait courir aux entreprises, surtout aux groupes travaillant à l’international, le risque de voir des juges considérer qu’une condamnation pénale étrangère s’ajoutant à une condamnation sur le territoire français peut constituer une récidive…. Justifiant du même coup la multiplication par dix de certaines condamnations.

De fait, l’institution de la responsabilité pénale des entreprises (personnes morales) n’a pas réduit la responsabilité de l’encadrement des entreprises. Elle a rajouté une responsabilité supplémentaire.

[ 7. ]

« C’est toujours la faute du chef ! »

Quand cela ne va pas dans l’entreprise ou l’organisation, c’est toujours la faute du chef, qu’il soit chef d’équipe, contremaître, cadre, directeur ou président !

C’est la faute du Chef :

Qui n’a pas su avoir l’activité nécessaire (commerciale, administrative, industrielle, humaine, sécuritaire…).

Qui n’a pas su briser la routine et les habitudes néfastes.

Qui n’a pas su imposer la rigueur autant dans la gestion que dans la qualité ou la sécurité.

Qui n’a pas su proposer des sujets de progrès et des plans d’action.

Qui n’a pas su motiver son personnel.

Qui n’a pas su se séparer de collaborateurs indésirables.

Qui n’a pas su rectifier les erreurs ou les gâchis.

Qui n’a pas su faire changer les habitudes paralysantes.

Qui n’a pas su faire confiance à son personnel.

Qui n’a pas su fédérer toutes les intelligences pour faire progresser l’équipe.

Qui n’a pas su contrôler, car qui ne rend pas compte, ne se rend pas compte.

Qui n’a pas su transmettre ou recueillir les informations nécessaires à son équipe et assurer la coordination.

Qui n’a pas su constituer une équipe performante.

Qui n’a pas su prendre les décisions qu’il fallait prendre quand il fallait les prendre.

Qui n’a pas su…

Qui n’a pas su… Qui n’a pas su…

En un mot : C’est toujours la faute du chef, car c’est bien lui qui n’a pas su ou n’a pas eu la volonté de faire ce qu’il fallait faire quand il fallait le faire, car le chef est là pour cela !

[ 8. ]

Guide pour tenir l’entretien d’évaluation

L’entretien d’évaluation n’a pas d’autre finalité que d’analyser le service apporté à l’entreprise et de trouver avec le collaborateur des voies d’amélioration et de progrès. Il définit le contrat de management et son suivi. Il se tient autour d’une table et non derrière un bureau.

1°) Comment avez-vous vécu cette année ? (Reformulations : l’aider à s’exprimer).

2°) Avez-vous rencontré des difficultés ou des échecs ? (Ne rien ajouter, si nécessaire l’aider à s’exprimer).

Sur quels points avez-vous progressé ?

Sur quels points devez-vous encore progresser ?

3°) Mon point de vue, voilà ce que j’ai apprécié. (À préparer).

4°) De mon côté j’avais noté !.. Parlons alors des problèmes s’il y en a qu’il n’a pas évoqué… mais aussi des réussites ! (À préparer à l’avance)

5°) Votre sentiment. Êtes-vous :

Source de valorisation pour votre personnel ?

Source de cohésion ou de perturbations ?

Source de propositions, de progressions et de progrès ?

Savez-vous rendre compte objectivement et ne pas cacher les difficultés ?

Quels sont vos résultats ?

Puis mon sentiment et mes observations. (À préparer auparavant)

6°) Les objectifs : ce que je veux (non négociable, mais explicable et sensé) par ex :

Remontée d’infos.

Axes de progrès à définir.

Comportements à modifier.

Tactique.

Résultats…. (Une lettre de mission doit suivre si nécessaire)

7°) Pour faire cela, de quoi avez-vous besoin ? (Si nécessaire, analyse des freins et plans d’action pour arriver à ces résultats).

8°) Éventuellement : Votre projet ou vos objectifs à deux ans… à 5 ans dans l’entreprise… organisation, évolution professionnelle, formations souhaitées…

9°) Dans notre organisation quotidienne y a-t-il des choses qui vous posent problème ou des attitudes et des choses que je pourrais faire ou ne plus faire pour vous aider ?

APRÈS : S’assurer du respect du contrat de pilotage, prévoir des dates fixes et la périodicité du suivi.

[ 9. ]

Règles de comportement. Une façon de réduire le risque pénal

PROGRESSONS ENSEMBLE POUR RÉUSSIR
(Règles établies par et avec l’encadrement d’un groupe de 1 500 personnes)

1°) Prendre conscience que la SÉCURITÉ est l’affaire de tous, mais avant tout de soi-même.

2°) Respecter à tout moment ORDRE et PROPRETÉ au poste de travail. Ainsi, sécurité des personnes et qualité des produits fabriqués s’obtiendront plus facilement.

3°) Œuvrer à la satisfaction des besoins du CLIENT. C’est lui notre employeur, il paie nos salaires.

4°) Garantir à nos clients une QUALITÉ optimale de nos produits et de nos services.

5°) Restituer aux collaborateurs, à la hiérarchie, aux collègues, toutes les informations qui peuvent leur être utiles dans leur travail ; L’INFORMATION doit être montante et descendante.

6°) Expliquer ce que l’on demande, et pourquoi on le demande. Cela forme, informe, et motive.

7°) Sanctionner tant positivement que négativement l’action de nos collaborateurs. L’objectif étant de les tirer vers le haut.

8°) Savoir être exigeant envers les fournisseurs et envers les clients, c’est possible, si l’on est d’abord exigeant avec soi-même.

9°) Optimiser les conditions de travail de nos collaborateurs pour leur permettre d’exprimer toute leur potentialité.

10°) Ne pas hésiter à émettre une critique, mais cela après une réflexion mûrie et avec présentation d’une solution de remplacement. La pure polémique est stérile.

11°) S’habituer à rendre des comptes. C’est par ce moyen que l’on se rend compte mais… régler ses comptes est inacceptable.

12°) Être attentif à ses collègues, à ses subordonnés, au monde extérieur. On ne vit pas dans une tour d’ivoire.

13°) Nourrir notre réflexion par des échanges d’idées. À plusieurs pour résoudre un problème, nous sommes plus intelligents que seuls.

14°) Sourire, bonne humeur, humour et courtoisie ne nuisent pas aux relations de travail.

15°) Être sincère, authentique et transparent. Dire ce que l’on fait et faire ce que l’on dit.

16°) Mobiliser les énergies pour que l’entreprise gagne. L’entreprise n’est et ne sera que ce qu’en feront ses salariés.

17°) Bien savoir que chacun doit être moteur dans son activité. Prendre des initiatives et baliser son travail par des plans d’action.

18°) Laisser à son auteur la paternité d’une réussite. On ne s’approprie pas une brillante idée qui n’est pas la sienne, tout comme on ne reporte pas sur d’autres son erreur ; il faut la reconnaître et la corriger.

19°) Exemplaires nous devons être vis-à-vis de notre personnel. Regardez vivre un service et vous connaîtrez le comportement de son responsable.

20°) Parler est le fait de plusieurs, agir est le fait d’un seul : à la fin d’une réunion, il faut savoir qui fait quoi et dans quels délais.

21°) Obtenir des réponses aux questions que nous posons : Il faut savoir relancer nos interlocuteurs et ne pas se retrancher derrière leur silence ou leurs difficultés pour ne pas avancer.

22°) Unis et solidaires nous devons être : 1+1>1 et 1. On n’a jamais raison tout seul.

23°) Révéler des informations qui ont été fournies à titre confidentiel ou critiquer l’entreprise, est interdit.

24°) Respecter les échéances fixées : de la fin de notre travail dépend souvent le commencement d’un autre.

25°) Exprimer un droit est légitime, mais ne pas oublier que derrière les droits existent également les devoirs.

26°) Usages et habitudes ne sont pas vérité immuable. Il faut savoir évoluer et remettre en question les façons de faire pour progresser.

27°) Suivre une idée est louable … sauf si c’est une idée fixe. Il faut savoir faire avancer ses idées mais également celles des autres. Cependant, quand une décision est prise, il faut l’appliquer et la faire appliquer, même si elle est contraire à sa propre idée de départ.

28°) Savoir être économe : chacun est comptable de l’argent de l’entreprise et doit veiller à sa bonne utilisation.

29°) Innover est indispensable : nos idées d’aujourd’hui seront forcément celles de nos concurrents demain.

30°) Répondre aux questions qui nous sont posées : il ne faut pas laisser un interlocuteur dans le doute ou l’ignorance. Si nous n’avons pas la réponse immédiatement, il faut aller la chercher.

LA QUALITÉ DES COMPORTEMENTS D’ABORD !