Le droit des marchés publics

8e édition
2021

Florian Linditch

professeur à Aix-Marseille Université

Connaissance du droit

collection fondée par

Jean-Luc Aubert

agrégé des Facultés de droit

dirigée par

Philippe Jestaz

professeur émérite de l'Université Paris Val-de-Marne (Paris XII)

Mentions Légales

31-35, rue Froidevaux, 75685 Paris cedex 14

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© Éditions Dalloz 2021

ISBN numérique : 978-2-247-20974-3

ISBN papier : 978-2-247-20418-2

Ce document numérique a été réalisé par JOUVE.

www.editions-dalloz.fr

Table des matières

Introduction

Première partie

Présentation du régime juridique des marchés publics

Chapitre 1

Sources et définitions du droit des marchés publics

Section 1

Les sources du droit des marchés publics

I. Les prémisses d'un droit constitutionnel des marchés publics

II. L'essor des traités internationaux régissant la commande publique

III. Les lois relatives aux marchés publics

IV. Le règlement, source traditionnelle du droit des marchés publics

V. Les apports de la jurisprudence

VI. L'inévitable doctrine administrative

Section 2

La définition du marché public

I. Les personnes soumises au droit des marchés publics

II. Les personnes susceptibles d'exécuter les marchés publics

III. Les marchés soumis au Code de la commande publique

A. Le marché public, contrat conclu à titre onéreux

B. L'objet des marchés publics

Chapitre 2

Principes fondamentaux et règles transversales du droit des marchés publics

Section 1

Les principes fondamentaux de l'achat public

Section 2

Les règles transversales de l'achat public

Chapitre 3

Le droit des marchés publics, un droit de procédures

Section 1

Les marchés à procédure adaptée

I. Le remplacement des marchés sans formalités par les marchés à procédure adaptée

A. L'application du droit commun de la commande publique

B. Les règles de publicité imposées par le code

II. La mise en place de règles à l'initiative de l'administration

A. L'obligation de mettre en place une procédure adaptée

B. L'obligation de négocier

Section 2

La procédure de l'appel d'offres

I. La distinction de l'appel d'offres ouvert et de l'appel d'offres restreint

II. Les règles de l'appel d'offres

A. La détermination du seuil rendant obligatoire le recours à l'appel d'offres

B. Les étapes de la procédure de l'appel d'offres

1 – Première étape : le lancement de la consultation

2 – Deuxième étape : la réception des réponses des entreprises

3 – Les réunions de la commission d'appel d'offres

4 – L'examen des propositions remises par les entreprises

5 – L'achèvement de la procédure d'appel d'offres

Section 3

Les marchés négociés

I. Les règles de passation des marchés négociés

II. Les hypothèses de recours à la procédure avec négociation

A. Les marchés passés selon la procédure avec négociation (CCP, art. R. 2124-3)

B. Les marchés dispensés de publicité et de mise en concurrence (CCP, art. R. 2122-1 à R. 2122-11)

Section 4

Les procédures particulières de dévolution des marchés publics

I. Le dialogue compétitif

II. Les techniques particulières d'achat

A. La procédure du concours

B. Les accords-cadres

C. Le système d'acquisition dynamique

III. Les marchés globaux

A. Les marchés publics de conception-réalisation

B. Les marchés publics globaux de performance

C. Les partenariats d'innovation

Seconde partie

L'effectivité du droit des marchés publics

Chapitre 1

De quelques pratiques déviantes de l'achat public

Section 1

L'éviction de la réglementation des marchés publics

I. L'effort de déqualification des marchés publics

A. L'interposition d'une personne non soumise au Code de la commande publique

1 – Le recours à des organismes écrans

2 – La dénaturation des contrats de délégation de service public

B. La requalification de marchés de travaux en contrats immobiliers

II. Le jeu avec les seuils

Section 2

Les pratiques antérieures à la consultation

I. L'insuffisance des mesures de mise en concurrence

A. Une publicité de pure forme

B. Des délais réglementaires symboliques

II. Les ententes classiques et les autres

Section 3

Les pratiques contrariant le déroulement normal de la consultation

I. Les risques liés à l'utilisation abusive des critères légaux

II. La remise en question de la consultation

A. Les incidents procéduraux prévus par la réglementation

>B. Les incidents non prévus par la réglementation

Section 4

Les pratiques litigieuses en cours d'exécution du marché

I. La non-application du cahier des charges

A. Des prestations différentes de celles prévues au cahier des charges

1 – La conclusion de marchés doublons de ceux en cours d'exécution

2 – La passation de marchés fictifs

B. Des réceptions de pure forme

II. Les modifications du cahier des charges

A. Le recours aux avenants

B. La pratique abusive des ordres de service

III. L'écriture du cahier des charges postérieure à la réalisation du marché

Chapitre 2

Les explications de la faible effectivité du droit des marchés publics ; esquisses de quelques solutions

Section 1

L'obligation de mise en concurrence, principe juridique établi, mais difficile à admettre

I. Le refus de la mise en concurrence par les acheteurs publics

A. L'inévitable avantage donné au « sortant »

B. Le droit des marchés publics est-il soluble dans la décentralisation ?

II. Une adhésion de circonstance des opérateurs économiques

Section 2

De quelques problèmes de technicité dans l'achat public

Section 3

Un contrôle perfectible

I. L'insuffisance du contrôle interne en cours d'exécution

II. La situation contrastée des contrôles externes

Conclusion

Index alphabétique

Introduction

Le « droit des marchés publics » a longtemps fait oublier la réalité économique de l'« achat public » et le formidable enjeu économique qui l'accompagne. Pourtant toutes les estimations, à commencer par celle de la Commission européenne, s'accordent là-dessus : l'activité économique concernée par les marchés publics représente désormais 19 % du PIB.

Près d'un cinquième de l'activité économique. Ceci permet de comprendre que les opérateurs économiques, légitimement préoccupés de s'ouvrir de nouvelles parts de marché, qui plus est auprès de clients solvables, lui prêtent une attention soutenue. Une attention jalouse même, si l'on considère le développement du contentieux des marchés publics durant les dernières décennies. De même, voilà qui justifie l'attention de pouvoirs publics plus que jamais conscients de ce que leurs budgets ne sont pas extensibles et leur emploi n'est pas neutre. La commande publique constitue désormais un levier de toute politique publique, sociale, environnementale, économique.

Mais le succès actuel de la matière ne tient pas seulement à cette soudaine notoriété. En réalité le domaine des marchés publics forme un univers en expansion naturelle. Trois raisons au moins y concourent.

La première tient aux pressions internationales et européennes destinées à ouvrir à la concurrence des activités, jusque-là exploitées dans le giron du secteur public. Transports, énergie, et sans doute à terme la plupart des services, si l'on regarde du côté de l'OMC (Accord général sur le commerce des services), sont, ou seront, concernés par l'achat public.

La deuxième raison est à rechercher du côté de l'insuffisance des moyens matériels et humains de l'administration, et ce au moment même où l'attente des populations n'a jamais été aussi forte. Pour considérer la seule gestion des ressources humaines, le « papy-boom », ajouté aux compressions d'effectifs dans la fonction publique entraîne mécaniquement la nécessité de recourir toujours plus aux prestataires extérieurs, via les contrats publics.

Enfin, une troisième raison, peut-être la plus importante, vient de l'adhésion croissante de l'administration au mouvement général d'externalisation et de spécialisation des tâches, sur le modèle déjà largement pratiqué par les entreprises. L'idée commune est désormais que tout ce qui ne constitue pas le cœur de la puissance publique doit être laissé aux opérateurs économiques. Reste à savoir où placer la frontière de cette libéralisation rampante confiée à l'achat public…

Pourtant, cet impérialisme triomphant ne doit pas tromper. Tout ne va pas pour le mieux dans l'achat public. La chronique judiciaire, révélant ce qui était un secret de polichinelle chez les praticiens, a jeté un nouvel éclairage sur la commande publique et, ce faisant, a offert une notoriété bien imprévue à une discipline jusque-là réservée aux seuls initiés.

Mais trop de lumière peut tout aussi bien aveugler. L'insistance de la presse sur la seule personnalité politique ou économique des acteurs mis en cause a trop souvent dispensé de chercher ce qui, au sein même de la réglementation, a permis les fautes et les erreurs sanctionnées. On n'a pas dit suffisamment quelles dispositions ont été violées, comment cela fût possible, et pourquoi on y fut conduit.

C'est donc à l'aune de ces finalités contradictoires que constituent la libéralisation de l'achat public et la nécessité d'éviter le retour aux errements passés, que la réglementation actuelle doit être appréciée. Notre démarche pourra surprendre le lecteur familier des publications juridiques. Celles-ci sont habituellement consacrées au seul exposé du droit positif, et non de ses manques. Pourtant, envisager la non-application du droit, c'est encore en parler. Le droit peut parfaitement être décrit « en creux », au travers des pratiques qu'il n'a pas su empêcher. Et puis le lecteur, régulièrement informé des multiples « affaires », ne comprendrait pas qu'on continue d'exposer la réglementation comme si de rien n'était.

Fidèle au plan de ses précédentes éditions, le présent ouvrage ne se limite donc pas à la présentation classique des règles fondamentales et des procédures du droit des marchés (1re partie). La question de son effectivité mérite plus que jamais d'y être posée. On constatera alors que les dérives, volontaires ou non, les limites, les ambiguïtés, les points d'ombres, permettent de réaliser, ce que l'on pourrait qualifier de « portrait en creux » du droit des marchés publics (2nde partie).