© Armand Colin, 2020

ISBN : 9782200630188

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© Armand Colin, 2008 pour la première édition

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Remerciements

Ce livre réunit les principales incursions dans ce domaine si particulier qu’est la « philosophie du droit » d’un universitaire qui se définit volontiers comme « philosophe politique » mais qui a eu la chance de travailler avec des juristes et d’apprendre auprès d’eux que le droit est plus riche que ne le croient la plupart des philosophes. De ce point de vue, l’Institut Michel Villey a été et reste un incomparable lieu de libre recherche et de discussion : je dois plus que je ne saurais dire à son ancien président, Stéphane Rials, dont la revue Droits a généreusement accueilli plusieurs de ces textes, à son ancien directeur Denis Alland, et à leurs successeurs, mes collègues Olivier Beaud et Denis Baranger, qui animent aujourd’hui cette institution si vivante. Je remercie aussi mes amis de la Société française pour la philosophie et la théorie politique et juridique, qui, de Michel Troper à Jean-François Kervégan, se sont attachés à rapprocher le monde des « juristes » et celui des « philosophes ».

Jean-Vincent Holeindre a eu le premier l’idée de réunir mes contributions à la « théorie du droit » et m’a beaucoup aidé à composer ce volume ; Stéphane Bureau a été un éditeur aussi patient qu’avisé : ce livre n’aurait pas vu le jour sans leur aide.

Avant-propos

Depuis la première édition de ce livre, la question politique de la place du juge dans la démocratie contemporaine n’a évidemment rien perdu de son acuité, et elle a même connu de multiples développements, qui touchent aussi bien le droit civil et le droit pénal que le droit constitutionnel. Les nouveaux clivages politiques apparus avec la montée de courants « populistes » qui n’hésitent pas à s’appuyer sur des régimes dits de « démocratie illibérale » montrent que ce que j’avais appelé « le nouvel âge du droit » n’a nullement mis fin aux dilemmes qui traversent la politique moderne depuis la naissance conjointe de l’État souverain et de l’idée des « droits de l’homme ». Ces dilemmes ne se réduisent nullement à une alternative sommaire entre le « gouvernement des juges » et la souveraineté populaire, comme le montre le fait que, à droite comme à gauche, les courants les plus radicalement illibéraux savent très bien user de la rhétorique des droits ou de la « judiciarisation » de la vie politique tout en cherchant à promouvoir leur propre interprétation du constitutionnalisme et du rôle des juridictions constitutionnelles.

Au-delà des questions politiques et institutionnelles, Le Juge et le Philosophe s’efforce de montrer la permanence d’arguments philosophiques, sur la fonction de la loi, sur la nature du juge, ou sur le rôle de la « vérité » dans la production du droit, que l’on ne peut réduire ni à de simples superstructures du débat politique ni à des variations sur le conflit entre positivisme juridique et jusnaturalisme. Le dernier chapitre de cet ouvrage, qui est issu d’une recherche conduite en 2012-2013 grâce à la générosité du Straus Institute for the Advanced Study of Law and Justice et

de New York University, présente dans leurs moments majeurs quelques thèmes fondamentaux de la philosophie « positiviste » qui expliquent à la fois sa centralité dans la politique et dans le droit modernes, ses divisions internes et, peut-être, son incomplétude ultime.

Philippe Raynaud
Université Panthéon-Assas
Institut universitaire de France
25 mai 2020

Introduction

Pour ma génération philosophique, les vingt dernières années du xxe siècle ont marqué un tournant dans la philosophie politique, qui a conduit à redonner au « droit » une légitimité et un prestige que les grands courants des années 1960 lui avaient la plupart du temps déniés : ce fut l’époque de la redécouverte des « droits de l’homme » et de l’« État de droit », autour de quoi s’organisaient de nouvelles controverses – sur les Anciens et les Modernes, sur les mérites respectifs de la « philosophie du sujet » et de la « loi naturelle » ou, plus radicalement, sur la portée réelle de la « politique des droits de l’homme ». Ce tournant, qui est évidemment lié aux transformations politiques nées de l’épuisement de la politique révolutionnaire et, un peu plus tard, de l’effondrement du communisme en Europe, a sans doute quelque chose d’irréversible, mais il me paraît néanmoins très clair que nous sommes entrés dans une période plus sobre, que l’on pourrait appeler celle du désenchantement du droit. Nous ne reviendrons pas aux idéologies anti-juridiques des années 1970 parce que, aujourd’hui, les courants les plus radicaux de la démocratie moderne se sont approprié le langage des « droits » et qu’ils ont appris le pouvoir de transformation de la réalité sociale que peut donner un usage bien maîtrisé des artifices du droit1. Mais nous sommes néanmoins sortis de l’euphorie qui a accompagné, il y a une vingtaine d’années, la (re)découverte de l’« État de droit » et des droits de l’homme. La croyance au « nouvel âge du droit2 » qui a dominé la fin du xxe  siècle était d’abord liée à l’idée que, à travers le développement des juridictions internationales, les États eux-mêmes allaient partout privilégier le soft power et se plier à un droit supérieur, selon un modèle dont l’Union européenne offrait déjà l’image : à ses risques et périls, la plus grande démocratie du monde s’est chargée, après le 11 septembre, de montrer les limites de cette vision irénique des relations internationales. D’un autre côté, il n’est plus certain que le droit puisse jouer le rôle qu’on lui avait donné, un peu imprudemment, dans la régulation politique des démocraties comme le montrent la montée, à droite, d’une critique volontiers « populiste » de l’activisme ou de l’angélisme des juges, et, à gauche, la réapparition sous des formes nouvelles d’une certaine méfiance devant l’égalité formelle. Plus profondément, on ne peut qu’être frappé du caractère ambivalent des sentiments de nos contemporains devant l’évolution des démocraties : la démocratie n’a plus en son sein d’adversaire déclaré, la légitimité des droits de l’homme n’est plus contestée que par des forces marginales ; mais le sentiment de l’impuissance du politique, et par là même du citoyen, n’a sans doute jamais été aussi fort. Il serait vain, dans ce contexte, de ressusciter de vieilles querelles chères à la culture politique française, comme celle qui opposait jadis le « gouvernement des juges » à la démocratie ; il n’est pas inutile, en revanche, de donner des rapports du droit, de l’État moderne et de la démocratie une version assez sobre pour éclairer les débats contemporains sans prétendre les dépasser. C’est ce que tentent les textes réunis dans ce livre, en privilégiant la figure du juge, qui passe aujourd’hui pour le principal artisan du progrès du droit, là où la pensée moderne naissante avait plutôt glorifié les figures concurrentes du législateur et du souverain, et en s’attachant à montrer la permanence des oppositions qui traversent la philosophie ou la théorie du droit.

La première querelle qui divise les philosophes du droit est indissolublement philosophique et historique : c’est celle des « Anciens » et des « Modernes » et, plus généralement, des Origines de l’ordre juridique moderne, que l’on s’accorde en général à faire naître avec l’État moderne et, donc, avec la « monarchie absolue » mais qui est supposé également trouver sa vérité dans l’avènement des « droits de l’homme » et, avec eux, d’une limitation drastique du pouvoir de l’État. On verra ici en quoi les débats des « Anciens » continuent de diviser les « Modernes », et on réfléchira sur la continuité qui relie la croissance de l’État à l’affirmation libérale des droits de l’homme, qui passe d’abord par le primat de la loi sur toute autre source du droit avant de se plier à l’harmonieuse hiérarchie des normes qui définit le « constitutionnalisme ».

Parmi tous les acteurs du système juridique, le juge occupe aujourd’hui une place beaucoup plus importante que dans les époques antérieures de la démocratie et même de l’État et il n’y a sans doute pas de figure du juge dont l’importance soit mieux reconnue que le juge constitutionnel. Il est donc bon, si l’on veut comprendre ce qui fait la nouveauté de notre monde, de reconstituer, à travers l’étude de quelques Figures du juge, les raisons pour lesquelles la plupart des grandes philosophies politiques ont refusé d’accorder au juge une telle position suréminente, soit parce qu’elles voyaient en lui le simple auxiliaire du législateur (Platon, Hobbes) soit parce que, tout en reconnaissant l’irréductibilité de la jurisprudence à la loi, elles considéraient que la place du juge dépendait d’abord de l’existence d’une communauté autonome dont la constitution ou le régime préexistait à l’office du juge (Aristote). Les débats contemporains sur les juridictions constitutionnelles reproduisent en partie des oppositions classiques, mais ils font aussi apparaître des problèmes inédits, qui sont liés à la façon dont la démocratie moderne, qui est gouvernée par la volonté présente des peuples et ouverte à un avenir indéterminé mais qui doit aussi se plier aux exigences de continuité et de sécurité dont le droit est naturellement porteur ; rien n’est plus exemplaire de ce point de vue que le débat américain entre les tenants de l’original intent et ceux de la living constitution : les conservateurs ont besoin de s’appuyer sur la volonté présente des citoyens pour défendre le passé et les « libéraux » ne peuvent faire accepter les conquêtes qui leur sont chères (l’égalité raciale, la liberté de l’avortement etc.) qu’en les présentant comme le fruit d’un développement quasi-naturel du droit américain.

La théorie juridique et l’histoire de la philosophie du droit conduisent ainsi assez naturellement à un examen des relations entre le droit et la démocratie. Chez les grands théoriciens contemporains du droit, la démocratie peut être fondée de deux manières. La première, qui est commune à Dworkin et à Habermas, est rationaliste et, si elle ne se veut pas jusnaturaliste, elle est clairement anti-positiviste : le régime démocratique vaut pour sa capacité à protéger des « droits » qui sont indépendants du législateur (même si, pour Habermas, ils impliquent le primat politique de la loi) et qui traduisent des exigences morales ; ces exigences sont au cœur du droit, dont les principes font signe vers l’idée moderne de l’égalité et de la liberté même si, de fait, ils n’ont pu émerger qu’au terme d’un long travail d’interprétation et/ou de discussion. La seconde justification de la démocratie est commune aux grands théoriciens du positivisme juridique comme Hart, Kelsen, Bobbio ou, aujourd’hui, Troper. Elle est résolument sceptique et elle part d’une thèse semblable à celle du positivisme logique, dont les plus grands représentants étaient pour la plupart eux-mêmes des démocrates radicaux : c’est parce que les conflits de valeurs ne sont pas susceptibles de solution rationnelle « que les hommes ne doivent être soumis qu’à leurs propres valeurs, c’est-à-dire aux normes qu’ils ont eux-mêmes posées » et ce scepticisme est le meilleur argument de la démocratie car « s’il y avait des valeurs absolues et connaissables, il faudrait naturellement que le pouvoir fût confié à ceux qui les connaissent3 ». Ce conflit entre ces deux conceptions de la démocratie se retrouve dans tous les débats contemporains, qui font apparaître qu’elles présentent des avantages et des difficultés symétriques. Le positivisme a pour lui le charme puissant des discours démystificateurs et il exprime parfaitement la continuité qui relie la démocratie contemporaine aux premières figures de l’État moderne après les déchirements des guerres de religion, mais il conserve une dimension sinon autoritaire du moins « illibérale » que l’on perçoit assez bien dans ses hésitations devant les développements contemporains de l’État de droit et des juridictions constitutionnelles. Le rationalisme des « droits », que ce soit sous la forme « anglo-saxonne » que lui donne Dworkin ou, sous celle, plus fidèle à la tradition « légicentriste » continentale qu’il prend dans l’œuvre de Habermas, exprime assez fidèlement les aspirations de la démocratie contemporaine (de la promotion des nouveaux droits subjectifs à la politique de la reconnaissance) mais il croit si fort à la supériorité de la « vérité » (juridique) sur l’autorité (politique) qu’il tend naturellement à défendre le nouveau clergé des « droits » et de la religion des droits de l’homme contre la logique politique de la démocratie. Il n’est pas certain que ce débat puisse être tranché, dans la mesure où il exprime des tensions permanentes de la politique moderne. Notre enquête nous ramène donc pour finir aux rapports entre « Vérité et pouvoir dans la politique moderne ».

Le philosophe ne peut sans doute pas « fonder » le droit, qui n’en demande pas tant, mais il peut contribuer à une clarification de ces débats indéfiniment reconduits.

Paris, le 10 juillet 2008

Notes

1. Voir Philippe Raynaud, L’Extrême Gauche plurielle. Entre démocratie radicale et révolution, Paris, Autrement, coll. « CEVIPOF », 2006.

2. Voir chapitre 14 du présent ouvrage.

3. Michel Troper, « Positivisme juridique » in Philippe Raynaud et Stéphane Rials (éd), Dictionnaire de Philosophie politique, 3e éd., Paris, PUF, coll. « Quadrige », 2003.

​ IAux origines
de l’ordre juridique moderne

1Anciens et Modernes

L’opposition entre les « Anciens » et les « Modernes » est sans doute un thème majeur de la pensée politique et de la philosophie du droit contemporaines, car elle permet de donner une présentation à la fois élégante et claire de quelques-uns des principaux débats qui divisent les théoriciens du droit. Du côté des tenants des « Anciens », dont le plus cohérent et le plus profond, chez les théoriciens du droit, est sans doute le philosophe français Michel Villey, la défense du « droit naturel » antique (c’est-à-dire en fait surtout d’Aristote) est avant tout le moyen de faire apparaître les difficultés constitutives du droit « moderne », tel qu’il s’est formé à travers la croissance parallèle du droit public étatique et du droit privé libéral : la philosophie d’Aristote échappe à l’oscillation entre le positivisme juridique et le moralisme abstrait qui caractérise la « modernité », et elle permet de fonder de manière satisfaisante la distinction entre le droit et la morale, grâce à une conception
large de la « nature », qui fait droit à la diversité des situations juridiques et des critères de justice sans pour autant verser dans le relativisme1. Chez les meilleurs avocats des « Modernes », au contraire, la référence aux « Anciens » apparaît au contraire comme un leurre et comme un rempart illusoire contre les tentations « nihilistes » ou « anti-juridiques » qui ont marqué, parfois tragiquement, l’histoire politique moderne et contemporaine : le droit naturel des Anciens est pour eux irrémédiablement marqué par une cosmologie « hiérarchique » dans laquelle l’esprit ne peut plus se reconnaître et, surtout, il est incapable de faire droit aux exigences universalistes qui sont apparues avec les doctrines des droits de l’homme et qui constituent aujourd’hui l’horizon de toute réflexion juridique2. Mais il est vrai aussi que le débat entre Anciens et Modernes ne saurait se réduire à une opposition entre deux conceptions du « droit naturel » (ou entre la nature et la liberté) ; à l’intérieur même de la pensée moderne, en effet, les références à la philosophie, à la politique ou au droit des « Anciens » sont souvent, d’un côté, un moyen privilégié de critiquer la « positivité » au nom d’un idéal civique resté vivant, et de l’autre, un instrument puissant pour faire apparaître les limites des conceptions « modernes », et de fonder ainsi une autocritique de la modernité sans pour autant la renier. La première voie, qui fut celle de Machiavel et de Rousseau et du jeune Hegel, joue un rôle majeur dans la constitution du « républicanisme » moderne qui fait parfois figure d’alternative au libéralisme ; la deuxième se rencontre chez des auteurs comme Leibniz, Vico ou encore le Hegel des Principes de la philosophie du droit, qui reprennent des éléments importants de l’héritage aristotélicien tout en faisant une place à certaines techniques juridiques anciennes, dans le cadre général d’une philosophie qui fait droit à la découverte moderne de la subjectivité et qui, comme c’est le cas chez Hegel, s’efforce à la fois de penser les droits de l’individu et de fonder l’autorité de l’État moderne. Ajoutons, enfin, qu’aucune philosophie ou aucune doctrine du droit qui prétend réellement penser son objet ne peut durablement s’en tenir à une simple opposition entre Anciens et Modernes, puisque, en fait, chacune des deux parties doit ici s’efforcer, sinon de faire droit aux prétentions de son adversaire, du moins d’en rendre compte : les amis des Anciens doivent pouvoir montrer que leurs concepts restent féconds pour interpréter le droit et la politique modernes (et non pas seulement pour les critiquer) et les plus radicaux des Modernes doivent pour le moins, s’ils veulent rester fidèles à leur programme ratio-naliste et universaliste, reconnaître un sens autre qu’historique aux conceptions antiques de la justice et du droit3. Il est évidemment impossible, dans les limites de cette brève étude, de donner une recension complète ou une analyse systématique des concepts caractéristiques de l’antiquité ou de la modernité ; on s’efforcera donc simplement ici de montrer, à partir d’une brève étude du statut de la loi et du droit, ainsi que du rôle respectif du législateur et du juge chez quelques grands auteurs, comment les différences majeures entre les « Anciens » et les « Modernes » tiennent d’abord à la façon dont ils pensent les relations entre le droit et la politique avant de proposer en conclusion quelques réflexions sur les tensions qui traversent la pensée moderne.

Le juste, la loi, le droit dans la philosophie antique

Plutôt que de poser d’emblée une unité de la philosophie « antique » dans sa compréhension du droit, le mieux est sans doute de partir de la naissance de la philosophie politique, dont on peut considérer qu’elle coïncide avec la réorientation « socratique » de la philosophie vers l’étude des questions humaines, et qu’elle est également inséparable de la crise et du déclin du modèle de la « Cité », à la suite de la guerre du Péloponnèse. Comme le rappelle Leo Strauss4, l’intérêt de Socrate pour les affaires humaines est inséparable d’une interrogation sur le « Tout » dans lequel celles-ci prennent place et son enseignement reste ainsi tributaire de la découverte antérieure de la philosophie qui avait substitué l’autorité de la « nature » (phusis) à elle de ces « conventions » que sont les coutumes et les lois (nomoi). Dans ce cadre général, la philosophie politique sera d’abord une enquête sur la justice, fondée sur la compréhension de la nature de l’homme, et son premier but sera d’élucider les relations entre le « juste » par nature et le juste « légal » ; en ce sens, elle ne va pas sans une certaine prétention « normative », qui la conduit à s’ériger en juge de la « positivité » au nom d’un « étalon » – la « nature » – qu’elle définit elle-même et qui ne se confond pas avec les traditions religieuses ou avec la conscience morale (Socrate n’est pas Antigone). On aurait grand tort, cependant, de réduire l’apport de la philosophie antique à la découverte d’une idée du « droit naturel » qu’il serait toujours possible d’opposer au « positivisme » ou au « relativisme » des modernes ; d’un côté, en effet, le « juste par nature » des grands philosophes « socratiques » que sont Platon et Aristote ne se confond nullement avec la « loi naturelle » des Stoïciens et des Chrétiens et, de l’autre, la réflexion de ces penseurs sur la justice et sur le droit est infiniment plus riche que ne le laisse supposer la simple opposition entre le « droit naturel » et le « droit positif ».

Sur la question classique des relations entre la « nature » et la « loi », Platon et Aristote défendent une position en partie identique : la « nature » est l’étalon qui permet de juger si les lois sont justes, mais la loi a aussi une fonction positive, qui est d’aider la nature à réaliser ses fins en guidant les citoyens vers la route qui mène à la fois à la vertu et au bonheur. La philosophie politique des « socratiques » entretient donc une relation qu’on pourrait dire ambivalente avec la loi : la loi ne vaut pleinement que si elle s’accorde avec la « nature », mais elle est également indispensable à la réalisation de la justice, qui est indissolublement un caractère de la Cité et une vertu de l’individu ; c’est pour cela que, en règle générale, un régime légal sera presque toujours préférable à un régime où les lois sont inexistantes ou mal respectées. Mais il y a aussi, entre Platon et Aristote, des différences évidentes, qui font que ces deux auteurs se trouvent à l’origine de deux traditions contraires (même si l’une et l’autre peuvent se prévaloir de l’autorité des « Anciens ») : on trouve chez Platon les éléments d’une conception alternativement royale et légaliste de l’autorité politique (qui aura beaucoup d’influence auprès des penseurs chrétiens), là où la réflexion d’Aristote ouvre au contraire la voie à une certaine autonomie du droit, assez clairement distingué de la loi (et de la morale).

La pensée de Platon sur la loi associe trois thèmes distincts, dont chacun est au centre des trois plus grands dialogues « politiques » : La République montre les limites de l’autorité de la loi par rapport à celle de la nature, Le Politique développe une critique générale de l’inévitable imperfection des lois, Les lois montrent les bienfaits d’un régime où le but de la loi est réellement de guide les hommes vers la vie bonne.

D’une certaine façon, La République peut être vue comme une critique de l’« orthodoxie » traditionnelle des Grecs, qui voyaient dans le pouvoir de la loi le caractère distinctif de leur organisation politique, et le fondement de leur supériorité sur les Barbares. Platon n’est certes pas hostile à la loi, qui est indispensable à l’établissement de la justice, mais il tend néanmoins à relativiser son autorité, en faisant de la Justice dans la cité l’équivalent « en gros caractères » de la Justice dans l’Âme, où la partie supérieure (la « raison ») doit commander au thumos et au désir : l’obéissance aux lois ne peut pas être le critère de la justice, puisque la vertu de justice est une certaine disposition intérieure de l’âme et non pas une manière de se comporter avec autrui, et la justice dans la Cité provient de la nature des gouvernants plus que de la manière dont ils exercent leur autorité.

Le Politique approfondit cette critique de la loi, à partir d’une théorie de l’« Art Royal » selon laquelle le véritable politique ne peut, s’il existe, qu’être au-dessus des lois. L’idée centrale est ici celle d’une imperfection essentielle de la loi, qui vient de son incapacité à s’adapter à la diversité des circonstances singulières ; la loi remplit certes des fonctions importantes dans la cité, mais le véritable « Politique » ne peut pas plus être enchaîné à ses commandements que le vrai médecin n’est lié par ses prescriptions antérieures ou par un recueil de préceptes et d’ordonnances. Le meilleur régime serait donc celui où régnerait un homme « royal », qui ne serait pas seulement législateur, mais qui aurait aussi à chaque instant le pouvoir de changer la loi et même d’y déroger, en se fondant sur son savoir des choses singulières (Le Politique, 294e-297b). Mais cette critique de la loi n’est pas le dernier mot du Politique, qui propose aussi, à côté du régime parfait que serait le règne de l’« homme royal », une classification des régimes politiques imparfaits, où c’est le critère de la légalité qui distingue finalement les régimes justes (Royauté, aristocratie) de leur forme corrompue (tyrannie, oligarchie), la démocratie étant quant à elle toujours proche de la corruption du fait de la faible autorité des lois. Ainsi, Platon en vient à défendre une conception rigoureusement « légaliste » de l’ordre politique, alors même qu’il semblait d’abord préconiser l’idée du gouvernement absolu, et même arbitraire, d’un prince éclairé (Le Politique peut également être lu comme une défense paradoxale de la démocratie, qui est sans doute le pire des régimes légitimes, puisque la loi y est faible, mais qui est aussi le meilleur des régimes corrompus).

La cité des Lois est, on le sait, très différente de celle de La République : elle vit sous un régime modéré ou mixte, qui combine des traits « aristocratiques » et « démocratiques » souvent empruntés aux diverses cités grecques. Les lois y exercent un empire constant sur la vie des hommes et leur fonction essentielle est de guider les hommes vers la vie bonne en jouant le rôle d’un substitut de la raison pour les esprits faibles, tout en éclairant ceux qui peuvent l’être dans leurs préambules. La loi n’est donc pas seulement un commandement, puisque son autorité repose sur sa rationalité intrinsèque, mais elle n’est pas pour autant le fruit de la volonté des citoyens qui sont en quelque sorte ses sujets : si le législateur doit expliquer les raisons des lois aux citoyens, c’est à la façon d’un médecin qui explique à l’homme libre (mais non à l’esclave) le traitement qu’il lui a prescrit sans que son patient puisse y objecter.

La philosophie de Platon nous donne donc une théorie de la justice, et une doctrine de la loi, qui fixent assez rigoureusement les limites de sa réflexion sur le droit. On peut sur ce point suivre Michel Villey, pour qui Platon tend à réduire le droit à la loi, prise dans sa fonction éducative5. C’est, en tout cas, particulièrement vrai dans le Politique, où, de manière significative, la critique de l’imperfection essentielle de la loi n’entraîne aucune extension du pouvoir des juges et va de pair au contraire avec une dévalorisation certaine de l’art judiciaire (la « dikastikè ») : la fonction des juges n’a de sens que dans les constitutions imparfaites, où le pouvoir de la loi ne doit connaître ni exception ni entrave et l’art judiciaire ne peut être qu’un art d’application, qui ne doit jamais « transgresser l’ordonnance des législateurs » (Le Politique, 350 c). La situation est sans doute plus complexe dans Les lois, où, comme magistrat, le juge dispose d’un certain pouvoir gouvernemental tout en jouant aussi un rôle proprement juridictionnel lorsque, dans un procès où il rétablit la justice à l’occasion d’un litige ; il devait cependant revenir à Aristote de distinguer plus clairement le droit de la morale, et de repenser ainsi les relations entre le droit et la loi.

La conception aristotélicienne du « dikaion », que l’on peut traduire à la fois par le « juste » et par le « droit » est inséparable de sa philosophie politique, qui repose elle-même sur une critique générale de la pensée de Platon. Chez les deux auteurs, la loi a pour fonction d’aider les hommes à devenir à la fois vertueux et heureux, et la législation est un art, qui, comme tel, imite la nature, mais la « nature » d’Aristote n’est plus tout à fait celle de Platon, ce qui n’est pas sans conséquences pour l’ordre politique. Pour le philosophe du Politique et des Lois, la « nature » se confond en fait avec l’art divin qui introduit de l’ordre dans la matière en jouant de la nécessité mécanique, mais surtout en imitant un modèle rationnel et intelligible qui transcende le monde pseudo-naturel des physiciens et des poètes ; de la même manière, les véritables politiques, s’ils veulent imiter la nature, ne pourront le faire qu’en tentant d’imprimer eux aussi dans le monde humain un ordre dont le modèle est extérieur à ce donné, tout en sachant jouer des passions et des besoins des hommes (qui jouent ici le rôle d’un analogon du mécanisme). C’est cette conception de la nature qui sous-tend la préférence théorique de Platon pour la monarchie absolue de l’« homme royal » et qui le conduit, dans Le Politique, à assimiler l’autorité politique à celle du Roi, sans distinguer celle-ci de l’autorité du maître ou du chef de famille, sinon par l’extension plus ou moins importante du domaine sur lequel elle s’exerce. La théologie et la « physique » d’Aristote s’opposent ici radicalement à celle de Platon, et c’est ce qui lui permet de développer une doctrine toute différente de l’autorité politique. Chez Aristote, en effet, le monde naturel « sublunaire » continue certes d’être pensé en référence au cosmos dont l’ordre trouve sa cause en Dieu, mais le fait majeur réside dans la scission qui sépare le monde céleste (où les mouvements sont d’une nécessité et d’une régularité qui fait signe vers le divin) du monde « sublunaire » – notre monde – qui est traversé par la contingence, qui n’est pas le fruit d’un « art » divin, et sur lequel ne veille aucune Providence. Dans ce cadre-là, la tâche des hommes qui cherchent à combler la scission qui sépare la nature d’elle-même ne sera plus d’imiter l’art divin mais plutôt d’« utiliser la contingence contre elle-même pour la régulariser », afin de « faire en sorte que la nature imite, malgré sa contingence, l’ordre qui règne dans le ciel6 ». La première conséquence de ce renversement est de nous ramener à des conceptions politiques beaucoup plus proches de la tradition dominante chez les Grecs ; la Politique s’ouvre ainsi sur une analyse qui contredit rigoureusement les thèses de Platon : Aristote y refuse le rapprochement entre la famille et la cité, ce qui lui permet de distinguer rigoureusement le pouvoir « politique », qui s’exerce sur des hommes libres et égaux, du pouvoir du chef de famille, qui est proche du pouvoir royal (Politique, I, 1, 7). En outre, la critique du platonisme se traduit aussi par une redéfinition générale des tâches de la philosophie, qui passe par la redécouverte de la dimension du « probable » et qui a des conséquences considérables pour la théorie du droit.

La conception aristotélicienne du « droit » (ou du « juste », dikaion) est développée au livre V de l’Éthique à Nicomaque, dans le cadre d’une réflexion générale sur la vertu de justice (dikaiosunè). Aristote définit celle-ci comme une disposition qui « rend les hommes aptes à accomplir les actions justes, et qui les fait agir justement et vouloir les actions justes » ; en ce sens, la justice se confond avec la vertu même dans nos rapports avec autrui : la justice « totale » est, pourrait-on dire, la vertu « morale » elle-même, prise dans son mode d’existence politique (qui est du reste le plus conforme à l’essence de l’homme, « animal politique »). Mais il faut aussi distinguer, au sein même de cette vertu, une justice « particulière », qui est une partie de la justice totale, et qui a trait plus particulièrement à l’échange et à la répartition des biens dans la cité : c’est dans l’examen de cette vertu particulière que l’on va trouver les éléments d’une réflexion nouvelle sur le droit. La justice particulière, en effet, comprend deux parties ou espèces : la justice distributive concerne la répartition des biens et des honneurs dans la cité alors que la justice corrective vise simplement la réalisation de la « rectitude dans les transactions privées ». La justice distributive est relative à la constitution de la cité, et son principe est celui de l’égalité proportionnelle : les biens et les honneurs doivent être répartis de manière non pas rigoureusement égalitaire mais plutôt en fonction de deux critères complémentaires qui sont le besoin et le mérite ; en ce sens, ce qui est juste, c’est de donner à chacun en fonction de ce qu’il apporte à la cité, ce qui suppose que le critère ultime dépend de la constitution ou du régime de celle-ci : la justice distributive n’obéira pas aux mêmes proportions dans une cité égalitaire comme Athènes ou dans une cité aristocratique. La justice particulière corrective a, elle, un objet plus limité, qui est précisément celui du droit proprement dit : elle a simplement pour but de rétablir l’égalité lorsque celle-ci a été rompue lors d’un échange ou d’un dommage, ce qui est le rôle propre du juge dans les procès où il intervient comme tiers entre les parties en conflit (Éthique à Nicomaque, V, 7). Aristote est ainsi conduit à reconnaître la spécificité du droit en le distinguant clairement de la morale, mais aussi en marquant les conditions politiques dans lesquelles il peut être recherché ou protégé. D’un côté, en effet, le droit en tant que tel est indifférent aux « mérites » ou à la position sociale des justiciables lorsqu’il s’agit de régler les transactions privées ou de réparer les dommages, et son but propre n’est pas de guider les hommes vers l’accomplissement de leur nature en favorisant l’apprentissage des conduites justes ; il y a ainsi une différence de nature entre la « loi » et le « droit », qui fait, d’une part, que le juge a une certaine autonomie par rapport à la loi, et que, de l’autre, le sens proprement juridique de celle-ci (protéger l’égalité) se distingue de sa fonction éthico-politique (œuvrer au bonheur des hommes en leur apprenant la vertu). D’un autre côté, cependant, le droit n’existe que dans une cité particulière, dont le régime ou la constitution a déjà réglé la question essentielle des critères de distribution des biens, des honneurs et des charges, qui relèvent donc de la nature politique de la cité et non du droit proprement dit ; c’est d’ailleurs pour cela que la doctrine d’Aristote, qui reconnaît la spécificité de la fonction du juge (dikastès) fixe aussi des limites rigoureuses à son pouvoir : le droit issu de la loi est en général supérieur à celui qui naît des jugements particuliers (Rhétorique, I, 1) et la place des tribunaux dépend de la « constitution » de la cité et du mode de sélection des juges, dont la compétence est d’autant plus réduite que leur recrutement est plus démocratique (Politique, IV, 16).

La portée des thèses d’Aristote apparaît de manière particulièrement claire dans sa subtile analyse de l’équité (epieikeia), cette justice qui semble être plus que la justice parce qu’elle dépasse la loi écrite et qui fait que le juge ne peut pas toujours s’en tenir au juste légal. Cette analyse est évidemment tributaire des critiques que Platon adressait à la loi dans Le Politique mais elle aboutit à des conclusions strictement inverses des siennes : là où le « Politique » platonicien pouvait à chaque instant changer des lois dont il était l’auteur, l’« équitable » aristotélicien est simplement invité à suppléer les insuffisances de la loi en se guidant sur elle, en cherchant à retrouver « ce qu’eût dit le législateur s’il avait été présent ». La critique des imperfections de la loi ne débouche plus sur l’apologie de la Royauté supra-légale mais, au contraire, sur l’idée que les régimes légaux eux-mêmes doivent parfois, dans l’intérêt même de la loi, autoriser les magistrats à s’écarter de la lettre de la loi pour mieux réaliser les fins du législateur.

Platon et Aristote dessinent donc deux voies pour la philosophie du droit, dont on pourrait aisément trouver des équivalents dans toute l’histoire ultérieure de la pensée juridique. Ils ont cependant en commun deux thèses fondamentales qui les conduisent à n’accorder au droit qu’une position subordonnée : ils pensent la question du droit à travers celle de la justice et la position relative qu’occupent les diverses « sources » du droit (le Prince, la loi, le juge) n’a de sens pour eux que dans le cadre d’une « constitution » dont les principes fondamentaux sont politiques et non pas juridiques. Quelle que soit l’ampleur des changements qui affectèrent par la suite la vision « ancienne » du droit depuis la naissance du monde hellénistique jusqu’à la formation de l’Empire romain, on peut considérer qu’il y a de ce point de vue une certaine unité des « Anciens » : qu’ils privilégient l’universalité de la « loi naturelle » comme les Stoïciens ou qu’ils mettent au contraire l’accent, comme Épicure, sur l’utilité particulière recherchée par les groupes humains lorsqu’ils adoptent des lois conventionnelles, les Anciens pensent en général le droit à partir de la politique, là où les Modernes tendront au contraire le plus souvent à placer la philosophie politique sous la dépendance de la philosophie du droit.

Droit et politique dans la pensée moderne

La pensée juridique des « Modernes » ne présente à première vue guère plus d’unité que celle des « Anciens » ; l’État souverain agissant par la promotion d’une législation rationnelle est une figure moderne, mais celle du libéralisme ne l’est pas moins, qui suppose la limitation des pouvoirs de l’État et la promotion d’une justice « indépendante » et, pour ce qui est de la philosophie du droit, le « droit naturel » impliqué par les théories des « droits de l’homme » n’est pas moins « moderne » que le positivisme juridique. Il n’est cependant pas impossible de dégager quelques caractères communs aux différentes doctrines sur lesquelles s’est appuyée la « modernité juridique », si du moins on accepte de considérer que, ici comme ailleurs, le commencement est en quelque façon exemplaire. Aux origines de la pensée politique moderne, on trouvera en effet deux thèmes plus complémentaires qu’opposés et qui conduisent l’un et l’autre à donner au droit une importance nouvelle. Schématiquement, en effet, on peut considérer que la modernité juridique naît de la rencontre entre, d’un côté, l’essor de la figure de l’État, qui se traduit notamment par l’invention du concept de souveraineté et, de l’autre, l’affirmation de la priorité, ontologique ou méthodologique, des « droits subjectifs » au sein de l’ensemble de ce que l’on appelle « droit ». Or, ces deux figures ont en commun de présupposer une prééminence « politique » du juridique qui restait assez étrangère aux conceptions antérieures. L’État moderne et la souveraineté naissent de l’instabilité de l’ordre médiéval, marqué par le conflit entre le Pape et l’Empereur et par les rivalités entre les diverses autorités habilitées à produire du « droit » dans la chrétienté et ils fondent leur autorité sur la reconnaissance « formelle » de leur compétence sur un territoire donné, qui n’est pas sans rapport avec leur capacité à paraître impartiaux dans les grands conflits qui divisaient le monde médiéval ; l’État souverain devra, certes, faire régner la justice, mais il ne pourra le faire que parce qu’il a la « compétence de la compétence » qui lui permet de transcender les intérêts en conflit. Quant aux « droits subjectifs » dont certains, comme Michel Villey, attribuent l’ascension progressive à l’essor d’un « nominalisme » à la fois chrétien quant à son origine et potentiellement favorable au pouvoir temporel, ils ont certes pour effet d’affaiblir l’idée d’un « ordre juridique » préexistant à l’établissement d’un droit positif par le pouvoir politique, mais ils ne le font qu’en affirmant à la fois la priorité ontologique et la valeur juridique de « droits » qui ne doivent rien à l’existence préalable d’une communauté politique quelconque même s’ils ont besoin, pour être garantis, que les hommes créent un pouvoir supérieur à celui des individus associés. On pourrait ainsi aisément montrer comment, chez les premiers penseurs modernes, contemporains comme Machiavel (1469-1527) de la Renaissance ou comme Jean Bodin (1529-1596) des guerres de religion, la promotion de la figure de l’État va de pair avec la critique de la tradition classique et avec la découverte d’une idée nouvelle de la liberté ou même avec l’invention des « droits de l’homme » ; il est peut-être néanmoins plus probant de s’appuyer ici sur deux exemples plus tardifs, qui passent pour représentatifs des figures concurrentes de l’absolutisme classique (Hobbes) et du libéralisme anglais (Locke).

Hobbes passe à juste titre pour le plus grand critique de la tradition classique et pour un des principaux promoteurs du « positivisme juridique » moderne. Sa philosophie est en effet construite sur la négation méthodique de l’ensemble de l’héritage aristotélicien, auquel il s’oppose aussi bien par son nominalisme rigoureux que par son artificialisme politique, fondé sur le refus de toute idée d’une nature « politique » de l’homme. Les thèses proprement juridiques de Hobbes expriment du reste très bien son anti-aristotélisme foncier, qui se marque à la fois dans le sens qu’il donne à la loi, dans son mépris pour la vieille idée de « prudence » et dans la place qu’il attribue au juge : Hobbes est un critique féroce des prétentions des juges, dont toute l’autorité découle d’une autorisation du souverain et dont les prétentions à la « prudence » ne sont que des sophismes destinés à voiler leur propension à l’usurpation et la supériorité de la loi ne vient plus chez lui de sa capacité à guider les hommes vers la vertu ou vers le bonheur mais plutôt du fait qu’elle peut seule organiser la coexistence pacifique entre les hommes. Il reste que cette hostilité à l’héritage du « droit naturel » des Anciens (et à ses reprises chrétiennes) s’inscrit elle-même dans une philosophie qui, dans le fond, tend à exalter le droit beaucoup plus qu’à le nier. D’un côté, en effet, si l’état de nature que la création du Souverain devra permettre de dépasser est un état de « guerre de tous contre tous », il est aussi l’expression de la priorité ontologique des droits subjectifs qui se trouvent ainsi à la racine de l’« autorisation » conférée au pouvoir souverain ; d’un autre côté, si le « souverain » est bien la source ultime de tout droit positif, qui détermine seul les compétences des autres autorités, c’est aussi parce qu’il est le seul tiers impartial qui soit capable de mettre fin à la série indéfinie des litiges qui opposent les hommes dans l’état de nature. Dans la doctrine « absolutiste » de Hobbes, la nature de l’homme se définit par ses « droits » et le lien juridique est le fondement ultime du lien politique.

Si l’on s’en tient aux intentions explicites de l’auteur, il n’est pas de doctrine plus rigoureusement opposée à celle de Hobbes que celle que défend Locke dans les Deux traités du gouvernement civil, publiés en 1690 pour saluer la « Glorieuse Révolution » de 1688 alors même qu’ils avaient sans doute été rédigés avant elle. Même si, pour Locke comme pour Hobbes, la création du pouvoir politique est rendue nécessaire par les conflits qui divisent l’état de nature, la fonction du « gouvernement civil » est très différente chez lui de ce qu’elle était dans le Léviathan : l’état de nature était certes imparfait, mais il connaissait déjà un certain ordre juridique, du fait de l’autorité de la « loi naturelle », et les hommes ne l’ont quitté que pour se protéger de l’arbitraire, ce qui exclut qu’ils aient souhaité transférer à un pouvoir absolu le pouvoir d’être juge et partie. La critique « libérale » de l’absolutisme aboutit donc à renforcer la priorité du droit affirmée par Hobbes : l’« état de nature » avait déjà une structure juridique avant même que naisse une autorité politique, et la fonction de celle-ci est de protéger les droits. Si par ailleurs Locke semble reprendre la théorie traditionnelle de la « loi naturelle », c’est parce que celle-ci lui apparaît comme le fondement le plus solide de nos droits : la politique libérale vise à subordonner la politique au droit (Law) pour mieux protéger les droits (Rights).

Même si on peut considérer que le dialogue entre l’absolutisme hobbesien et le libéralisme lockien définit bien quelques-unes des alternatives fondamentales de la modernité, il ne l’exprime évidemment pas tout entière. Si l’on veut saisir ce qui fait l’unité de la pensée juridique moderne, il faut sans doute se défaire d’abord de quelques représentations trop homogénéisantes. Contrairement à ce que prétend une certaine tradition critique, la « modernité » n’est pas uniformément « légicentriste » ou hostile aux pouvoirs du juge : la critique du conservatisme judiciaire est bien une tendance forte au xviie et au xviiie siècles, mais la redécouverte progressive du « pouvoir judiciaire » obéit à des exigences internes du droit moderne7. De la même manière, il n’est pas possible de considérer le « volontarisme », législatif ou autre, comme un trait permanent de la pensée juridique moderne : l’idée que le juge – ou même le législateur – ne fait que « découvrir » un droit qu’il ne crée pas n’a jamais disparu de la pensée moderne, et elle joue au contraire un rôle central à la fois dans les Lumières continentales (voir les physiocrates) et dans la tradition anglaise.

On ne peut pas non plus, enfin, tenir pour indépassable l’alternative entre la « souveraineté » d’un État qui ne pourrait au mieux que « s’auto-limiter » et des « droits subjectifs » qui viendraient au contraire le limiter du dehors : une théorie « positiviste » comme celle de Kelsen, qui affirme l’identité du droit et de l’État vise précisément à dépasser ce dilemme classique et il n’est pas interdit de penser qu’elle y parvient. On peut en revanche mieux saisir l’unité de la modernité si on compare les grands auteurs modernes à ceux de l’antiquité. Le « droit naturel antique », s’il existe, est assez pauvre en règles universelles, mais il repose plutôt sur une certaine articulation entre la « nature » et la « loi » : le lien politique est considéré comme « naturel » parce qu’il est une précondition essentielle de la réalisation des fins naturelles de l’homme et la loi n’apparaît pas seulement comme le moyen de régler la coexistence mais aussi et surtout comme la grande éducatrice qui permet d’amener les hommes (et tout spécialement les ignorants) à la vertu et au bonheur. Or, c’est précisément sur ces deux points que les « Modernes » se distinguent clairement des « Anciens ». Le rapport entre la nature et la loi ne peut plus être le même lorsque la « nature » est comprise sans référence à la finalité (Hobbes) ou lorsqu’elle est d’abord porteuse de « droits » (Locke) ou encore lorsque ce qui définit l’homme est précisément sa « perfectibilité » et sa capacité à ne pas se laisser enfermer dans une « nature » préexistante (Rousseau, Fichte) ; le lent mais sûr déclin de l’idée classique de la loi comme instrument de la bonne vie au profit des conceptions « utilitaristes » (le plus grand bonheur du plus grand nombre) ou « kantiennes » (la protection de la dignité humaine) est en quelque sorte inscrit dans les postulats initiaux de la « modernité » juridique. Plus généralement, on pourrait dire que le point de départ de l’expérience moderne réside dans un scepticisme sur les fins de l’homme qui, comme l’a bien vu Kelsen, est à la racine aussi bien du positivisme juridique que de la démocratie mais qui peut aussi être contrebalancé par un dogmatisme des droits. C’est sans doute aussi pour cette raison que, parallèlement à l’exaltation du « droit » qui a permis ses réalisations les plus remarquables, la « modernité » a vu et voit encore se former des courants radicalement « anti-juridiques », fondés sur l’invocation de l’histoire, de la « décision » ou de la « différence ».

Notes

1. Voir Michel Villey, Philosophie du droit, 2 vol., 2e éd., Paris, Dalloz, 1978-1979.

2. Luc Ferry, Philosophie politique, I, La Nouvelle Querelle des anciens et des modernes, Paris, PUF, 1984 ; Alain Renaut et Lukas Sosoe, Philosophie du droit, Paris, PUF, 1992.

3. Voir Philippe Raynaud, « Anciens et modernes » in Philippe Raynaud et Stéphane Rials (éd.), Dictionnaire de philosophie politique, 2e éd., Paris, 1998

4. Leo Strauss, Droit naturel et histoire, trad., Paris, Plon, 1954, p. 136-138.

5. Michel Villey, La Formation de la pensée juridique moderne, Paris, PUF, coll. « Léviathan », 2003, p. 64-77.

6. Pierre Aubenque, Le Problème de l’être chez Aristote, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 1962, p. 498-499

7. Voir chapitre 7 du présent ouvrage.

2Kant et le droit révolutionnaire

La question que je voudrais traiter ici ne se confond pas avec celle, classique, du rapport de Kant à la Révolution française ; il s’agira plutôt d’analyser quelle relation la philosophie du droit de Kant entretient avec le système juridique qui apparaît en 1789 pour se développer jusqu’au Directoire et au-delà et qui concerne autant le droit civil ou les aspects les plus techniques du droit constitutionnel que l’évaluation générale de la légitimité de la Révolution. Il n’en reste pas moins qu’il nous faut d’abord, pour dessiner le cadre dans lequel s’inscrit une telle comparaison, rappeler deux controverses classiques, qui concernent, d’une part, le rapport de la Doctrine du droit aux doctrines traditionnelles du « Droit naturel » et, de l’autre, le conflit apparent entre la philosophie de Kant et la Révolution qui semble découler du rejet kantien du droit de résistance.

Comme on le sait, Kant peut être présenté à la fois comme un strict tenant du « positivisme juridique » et comme le représentant d’une forme renouvelée du droit naturel. Il est « positiviste » en ce sens que pour lui, le droit au sens strict présuppose l’état civil et donc l’existence de l’État, qui ne connaît aucune limitation extérieure ; il est néanmoins « naturaliste » en ce que, distinguant entre « Naturrecht » et « naturlisches recht », il reconnaît que la validité du droit positif est liée à sa conformité au Naturecht, c’est-à-dire aux principes rationnels dégagés par la Doctrine du droit. Cette question est évidemment elle-même liée à celle du droit de résistance et, donc, de la légitimité de la Révolution : s’il est clair, en effet, qu’une partie importante du droit positif en vigueur dans l’Europe du xviiie siècle contredit les maximes du Naturecht, il n’en reste pas moins que la transformation que requiert la rationalisation du droit ne pourrait être possible que par une action unilatérale de l’État ou du Souverain : ce qu’il y a de « positiviste » chez Kant exclut le droit de résistance et réserve au Souverain la capacité à donner une effectivité au Naturrecht. Comme on le sait, la thèse d’une opposition de principe de Kant à la Révolution a pu néanmoins être contestée par des auteurs comme Domenico Losurdo1 ou encore Alain Renaut2 qui, s’appuyant sur une Remarque de la Doctrine du droit et sur divers fragments posthumes, a cru pouvoir affirmer que la critique du droit de résistance n’entraîne pas nécessairement condamnation de 1789 : en convoquant les États Généraux, le Roi a très imprudemment donné une pleine légitimité au transfert de la souveraineté à l’Assemblée Nationale, ce qui fait que les critiques de la Révolution ne valent pas contre 1789 ; la « Révolution française » est légitime parce qu’elle n’est pas une Révolution.

Il me semble que la portée réelle de ces débats peut être mieux appréciée à partir d’une comparaison entre la logique de la philosophie kantienne (qui se déploie en partie a priori mais aussi en partie après coup, en réaction à l’événement) et celle, à première vue très différente, qui conduit de la convocation des États Généraux à la complète destruction de la société d’ordres, fondée dès la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et réalisée par l’abolition des privilèges, par la transformation du statut légal de l’Église catholique et par la nouvelle législation civile. On essaiera donc ici de montrer que, même si Kant n’est pas « révolutionnaire », sa conception du droit est formellement adéquate à la logique qui sous-tend la grande Révolution.

Du droit privé au droit public

Pour comprendre le droit révolutionnaire et sa relation avec la philosophie de Kant, il faut d’abord avoir à l’esprit quelques traits généraux des Lumières françaises, qui ne pouvaient manquer d’être déterminants en 1789. L’originalité des Lumières françaises réside en ce que, à l’exception de Montesquieu, elles cherchent moins à limiter le pouvoir de l’État par des checks and balances qui permettraient de garantir les droits qu’à investir l’État (monarchique) afin que celui-ci s’efforce d’établir la liberté par une législation rationnelle. Il y a donc une différence majeure entre les conceptions anglaise et américaine de la liberté et la conception qui domine en France3 : là où la pensée anglo-américaine (y compris chez des radicaux comme Paine) insiste sur la polarité ou l’opposition entre la liberté et le pouvoir, les Lumières françaises mettent l’accent sur la nécessité de créer un État rationnel dont la puissance elle-même sera la meilleure garantie des droits de l’individu ; inversement, comme on le voit encore dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, la garantie des droits permet elle-même de mieux fonder la légitimité de l’État à travers la souveraineté de la loi « expression de la volonté générale ». Peut-on trouver quelque chose de comparable dans la Doctrine du droit ? Oui, même s’il faut admettre que la problématique de la métaphysique des mœurs engendre évidemment certaines différences entre les formulations de Kant et celles des Français.

Dans la Déclaration des droits, le point de départ réside dans le caractère originaire et inné de la liberté et de l’égalité (« les hommes naissent libres et égaux en droit ») qui, dans l’État civil, implique une limitation réciproque des libertés sous la seule autorité de la loi qui, inversement, a pour première fonction de garantir les droits. Dans la Doctrine du droit, le droit est défini comme « l’ensemble conceptuel des conditions sous lesquelles l’arbitre de l’un peut être concilié avec l’arbitre de l’autre selon une loi universelle de la liberté4 » et le « droit strict » comme « la possibilité d’une contrainte générale réciproque s’accordant avec la liberté de chacun selon des lois universelles5 », ce qui entraîne une récusation de l’équité au profit de la rationalité légale6. La coexistence des libertés est donc garantie, chez Kant, par un ordre légal qui donne à la loi une fonction assez semblable à celle que lui reconnaît la Déclaration, ce qui implique bien une certaine parenté entre la philosophie kantienne et la doctrine révolutionnaire. L’hypothèse que je présente ici est que cette parenté n’est pas contingente, et que, jusqu’à un certain point, la philosophie de Kant peut être comprise comme une mise en forme de l’expérience révolutionnaire ; cette hypothèse peut se vérifier sur trois points décisifs, qui sont la relation entre droit privé et droit public, la famille, et le sort fait aux institutions de l’Ancien Régime.

Droit privé et droit public

La thèse centrale de la doctrine kantienne de la propriété s’exprime ainsi : « Avoir quelque chose d’extérieur comme sien n’est possible que dans un état juridique, sous une puissance législative publique, c’est-à-dire dans l’état civil », (DD, p. 48), ce qui veut dire que le droit privé doit, en dernière analyse, être fondé sur le droit public. Comme le remarque Alain Renaut (DD, n. 29, p. 381), cette thèse s’oppose à celle d’Achenwall qui, faisant de l’occupation le fondement du droit de propriété, voyait dans celui-ci un droit pré-politique, présent dès l’état de nature, mais elle ne se confond pas avec celle de Rehberg, qui faisait de l’État la source de la propriété ; elle reste néanmoins « romaine » en ce sens qu’elle s’oppose aussi aux thèses de Fichte et avant lui, de Locke, pour lesquels le travail est à l’origine de la propriété : les différentes formes du travail du sol sont des « formes de la spécification » qui ne peuvent « appartenir à la possession du sujet que pour autant que la substance a auparavant été reconnue comme telle7 ». Kant occupe ainsi à l’égard de la problématique « anglaise » de l’économie politique une position très proche de celle d’un constituant comme Sieyès : il refuse de réduire la propriété à un effet de la souveraineté étatique mais il fait de l’État représentatif la condition d’une distinction stable entre le monde de la liberté privée et de la propriété et la sphère publique rationnelle.

La famille et le droit personnel d’espèce réelle