© Foucher, une marque des Éditions Hatier

EAN 9782216167210

8 rue d'Assas
75006 Paris

2022

Composition et publication électronique
Maury Imprimeur

Sommaire

Préface

Programme

Abréviations

Introduction

EXO 00.01 - Cas pratique sous la forme d’une consultation « Le rêve du Mekong »

EXO 00.02 - Projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante

Partie 1 - L’entreprise en société

Chapitre 1. Présentation du droit des sociétés

EXO 01.01 - Droit européen et rémunération des dirigeants

EXO 01.02 - Cas pratique Société Jazz club

EXO 01.03 - Analyse d’une décision de justice Opportunité d’affaire (Cass. com. 18 décembre 2012)

Chapitre 2. Le contrat de société

EXO 02.01 - Cas pratique La création d’une SARL informatique

EXO 02.02 - Cas pratique L’apport fictif

Chapitre 3. La société, personne morale

EXO 03.01 - Analyse d’une décision de justice (Civ. 3e, 8 juillet 2015)

EXO 03.02 - Analyse d’une décision de justice (Civ. 3e, 21 décembre 2017)

EXO 03.03 - Cas pratique : mise en œuvre de la responsabilité civile

EXO 03.04 - Cas pratique sur le thème : l’opposabilité des statuts aux tiers

EXO 03.05 - Cas pratique sur le thème du secret des affaires

EXO 03.06 - Veolia, société de mission

Chapitre 4. Les sociétés non immatriculées

EXO 04.01 - Cas pratique Reprise ou absence de reprise ?

EXO 04.02 - Consultation

EXO 04.03 - Cas pratique Qui va payer les loyers ?

EXO 04.04 - Cas pratique Médaille d’or audonienne

Chapitre 5. Le fonctionnement et le contrôle de la société

EXO 05.01 - Cas pratique La SARL VD

EXO 05.02 - Cas pratique La SARL Créabille

EXO 05.03 - Cas pratique Une SAS en pleine croissance

Chapitre 6. Le droit des entreprises en difficulté

EXO 06.01 - Analyse d’un article de presse Le Monde 10 avril 2017

EXO 06.02 - Analyse d’un article de presse Capital 18 janvier 2019

EXO 06.03 - Analyse d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 5 septembre 2018 insuffisance d’actif

Chapitre 7. La disparition de la société

EXO 07.01 - Extinction de l’objet social

EXO 07.02 - Analyse d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 3 mai 2018 mésentente entre associés

Partie 2 - Les sociétés commerciales

Chapitre 8. La société en nom collectif (SNC)

EXO 08.01 - Cas pratique La SNC Armand

EXO 08.02 - Analyse d’arrêt Formalisme de la cession de parts dans la SNC

EXO 08.03 - Analyse de statuts La SNC Sportdiva

Chapitre 9. La constitution de la société anonyme (SA)

EXO 09.01 - Cas pratique

Chapitre 10. La société anonyme (SA) : la direction

EXO 10.01 - Cas pratique La SA Chaboté

EXO 10.02 - Cas pratique La SA Beauchamp

EXO 10.03 - Cas pratique La SA Charivari

EXO 10.04 - Cas pratique La constitution d’une SA dualiste

EXO 10.05 - Analyse d’une décision de justice (Cass. Com., 12 juillet 2005)

Chapitre 11. La société anonyme (SA) : les assemblées générales

EXO 11.01 - Cas pratique La SA Alertix

EXO 11.02 - Cas pratique La SA Airlight

Chapitre 12. Les titres et les opérations sur le capital

EXO 12.01 - Cass. com., 11 janvier 2017

Chapitre 13. La société par actions simplifiée (SAS)

EXO 13.01 - Analyse des statuts d’une SAS

EXO 13.02 - Cass. com., 9 juillet 2013

Chapitre 14. La société en commandite par actions (SCA)

EXO 14.01 - Le gouvernement d’entreprise chez Michelin

Chapitre 15. La société à responsabilité limitée (SARL)

EXO 15.01 - Situations pratiques « La Ruche rouge SARL »

EXO 15.02 - Cas pratique « Les Nouradons SARL »

EXO 15.03 - Cas pratique « Angerville SARL » (inspiré par l’arrêt Cass. com. 14 février 2018)

EXO 15.04 - Cas pratique « Le Gastrobar »

EXO 15.05 - Analyse d’une décision de justice : Cass. com. 14 nov. 2018 (n° 16-26.115)

EXO 15.06 - L’associé unique salarié

Partie 3 - Les sociétés civiles

Chapitre 16. Les sociétés civiles de droit commun

EXO 16.01 - Cas pratique La création et la gestion d’une société civile

Chapitre 17. Les sociétés d’exercice libéral (SEL)

EXO 17.01 - Analyse d’un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 15 janvier 2015 participation à une SELARL juridique

Chapitre 18. Les sociétés civiles immobilières (SCI)

EXO 18.01 - Cass. com., 26 juin 2012

EXO 18.02 - Avis publié dans un JAL

Chapitre 19. Les sociétés civiles professionnelles (SCP) et les sociétés civiles de moyens (SCM)

EXO 19.01 - Cass. civ. 1re, 11 juillet 2018

EXO 19.02 - Extraits de statuts d’une SCM constituée entre des médecins

Partie 4 - Les autres groupements

Chapitre 20. Les groupements agricoles

EXO 20.01 - Problème juridique : conseiller une forme juridique pour une exploitation agricole

Chapitre 21. Groupement d’intérêt économique : GIE

EXO 21.01 - Cas pratique Choix d’une structure juridique : le GIE

Partie 5 - L’Économie sociale et solidaire (ESS) et le monde des affaires

Chapitre 22. Les caractéristiques de l’ESS

EXO 22.01 - Analyse de documents

EXO 22.02 - Cas Eqosphère

EXO 22.03 - Consultation « Cousins d’Auvergne »

Chapitre 23. Les associations

EXO 23.01 - Cas pratique - Analyse de situations pratiques

EXO 23.02 - Cas pratique Association « Tous en forme »

EXO 23.03 - Exclusion d’un membre d’une association

Chapitre 24. Les sociétés coopératives

EXO 24.01 - Analyse de situations pratiques

EXO 24.02 - Organisme de foncier solidaire

EXO 24.03 - Cas Coopérative agricole « Les bonnes tartes d’Annie »

Partie 6 - Le droit pénal des affaires

Chapitre 25. La mise en œuvre de la responsabilité pénale

EXO 25.01 - Analyse de document CJIP signée par HSBC

EXO 25.02 - Cas pratique Questions de procédure pénale

Chapitre 26. Les infractions de droit commun

EXO 26.01 - Cas pratique Arnaque aux diamants

Chapitre 27. Les infractions spécifiques

EXO 27.01

EXO 27.02 - Cas pratique La SARL Mario’ndgaz

EXO 27.03 - Analyse d’une décision de justice Crim, 17 mai 2006

EXO 27.04

Partie 7 - Applications

Méthodologie

Applications 28. Applications transversales

EXO 28.01 - Société Valverde et composition du conseil d’administration

EXO 28.02 - Société Valverde et convention

EXO 28.03 - Société Valverde et capitaux propres

EXO 28.04 - Société Valverde et sa filiale

EXO 28.05 - La responsabilité du dirigeant

EXO 28.06 - Étude d’arrêt portant sur la paralysie d’une société

EXO 28.07 - Cas pratique « Thé et Chat conseils »

Index des notions

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Préface

Le monde de la comptabilité, du contrôle de gestion, de l’audit, de la finance et du droit des affaires bouge. L’enseignement de ces disciplines aussi, s’ajustant en permanence aux évolutions politiques (la normalisation comptable), économiques, juridiques, éthiques et technologiques (la révolution numérique) qui transforment l’exercice du métier : apparition de normes mondiales pour la formation initiale des professionnels de la comptabilité (International Federation of Accountants), de normes européennes (Common Content Project), réorganisation des études universitaires en trois niveaux (licence, master, doctorat ou LMD) dans la plupart des pays.

Les réformes des études supérieures comptables

Les études comptables supérieures comportent aujourd’hui trois diplômes :

• le diplôme de comptabilité et de gestion, DCG (bac + 3, grade licence) ;

• le diplôme supérieur de comptabilité et de gestion, DSCG (bac + 5, grade master) ;

• le diplôme d’expertise comptable, DEC, diplôme final qui ne peut être présenté qu’après le stage professionnel réglementé de trois ans, soit 8 ans après le bac.

Le cursus a connu les évolutions récentes suivantes : après une refonte complète en 2007, l’ouverture à la « validation des acquis de l’expérience » (VAE) du DCG et du DSCG (2010), puis du DEC (2018), l’obtention du grade licence pour le DCG et du grade master pour le DSCG (ce qui signifie qu’ils ouvrent les mêmes droits qu’une licence ou un master), les programmes ont fait l’objet d’une nouvelle révision en 2019.

Ce cursus conserve l’esprit d’ouverture qui a fait son succès depuis plus d’un demi-siècle : des unités d’enseignement (UE) indépendantes et capitalisables, la compensation des notes (avec, toutefois, des notes éliminatoires), des entrées possibles à différents niveaux avec des dispenses d’épreuves, des sorties à chaque niveau avec des débouchés professionnels clairement identifiés, des diplômes reconnus et appréciés, délivrés par l’État. Depuis 2006, la « mesure » de chaque UE en unités European Credit Transfer System (ECTS) facilite la portabilité des acquis dans les différents établissements d’enseignement supérieur, y compris à l’étranger.

Le cursus intègre pleinement le dispositif de validation des acquis de l’expérience. Enfin, la réforme de 2019 introduit dans les programmes la notion de « compétences », en lien avec les connaissances, pour les rendre plus lisibles et plus attractifs, tant pour les étudiants que pour leurs futurs employeurs. En effet, le monde du travail raisonne en termes de compétences acquises.

Pour correspondre à ce nouveau référentiel, la collection « Expertise comptable » des Éditions Foucher a été entièrement remaniée en 2019.

La réécriture des ouvrages s’inscrit dans une démarche de qualité, de recherche d’excellence qui se construit pas à pas, souvent grâce au dialogue que nous entretenons avec nos lecteurs et les professeurs des différentes disciplines concernées.

Qu’apporte la collection « Expertise comptable » des Éditions Foucher ?

Depuis plus de quarante ans, les Éditions Foucher publient des ouvrages de référence préparant aux examens comptables de l’État, également très appréciés par les étudiants des universités, grandes écoles, IUT, classes post-baccalauréat des lycées et, aussi, largement utilisés dans le cadre de la formation continue.

Aujourd’hui, la collection « Expertise comptable » répond totalement aux ambitions d’un cursus reconnu et recherché, aux nombreux débouchés professionnels.

Chaque ouvrage est un outil multimédia utilisant au mieux l’ergonomie de plusieurs supports. Le livre offre le meilleur confort de lecture, des possibilités d’utilisation nomade, la facilité d’appropriation et de mémorisation des contenus en annotant et en surlignant.

Le numérique apporte aussi la possibilité de mises à jour instantanées et d’applications dynamiques comme l’utilisation du tableur.

Le contenu des ouvrages, fruit du travail des meilleurs auteurs et spécialistes des différentes disciplines, est mis en valeur par une présentation particulièrement soignée.

Outre les manuels et les applications et cas, mis à jour régulièrement, la collection, qui couvre l’ensemble des unités d’enseignement du DCG et du DSCG, offre une série, « Tout le DCG » et « Tout le DSCG », comprenant des mémos et des batteries d’exercices corrigés pour faciliter vos révisions.

Enfin et surtout, les ouvrages de la collection « Expertise comptable » ont pour ambition de donner un sens à la connaissance ; ils privilégient le raisonnement sur la description, la déduction sur l’énumération. Ils développent une pratique raisonnée des différentes disciplines qui, conformément à l’esprit du LMD, conduit à la réussite académique et professionnelle.

Quelles perspectives universitaires et professionnelles ?

Le cursus comptable supérieur est marqué par une triple ouverture.

• Ouverture sur l’université : les ECTS associés à chaque épreuve du DCG ou du DSCG et le grade licence pour le DCG ou master pour le DSCG permettent des passerelles dans l’ensemble des universités de l’Espace européen de l’enseignement supérieur qui regroupe 48 pays.

• Ouverture sur les métiers : les nouveaux diplômes comptables de l’État ayant le grade licence ou master, correspondent à des repères précis et appréciés des employeurs pour tous les métiers de la comptabilité : comptabilité financière, contrôle de gestion, audit, finance. Tous offrent de très beaux débouchés. De plus, la validation des acquis de l’expérience (VAE) rapproche encore plus étroitement profession et formation.

• Ouverture sur le monde : les professions comptables sont celles qui sont le plus ouvertes sur le monde, qu’elles soient exercées en entreprise, dans l’économie sociale et solidaire, dans le secteur public ou en cabinet.

Quel projet personnel ?

Que faut-il de plus pour réussir dans cette voie ? Simplement un peu d’ambition, les moyens de ses ambitions et de bons outils. Cet ouvrage de la collection « Expertise comptable » est un excellent outil au service de votre ambition.

Alain BURLAUD

Professeur émérite du Conservatoire national des arts et métiers

Programme

DROIT DES SOCIÉTÉS ET DES GROUPEMENTS D’AFFAIRES (UE 2)

Niveau L : 150 heures – 14 ECTS

1. L’ENTREPRISE EN SOCIÉTÉ (40 heures)

1.1 La notion de société

Sens et portée de l’étude Le droit des sociétés a une histoire marquée par de grandes lois complétant le Code civil. C’est un droit qui a souvent accompagné les mutations économiques. Les différentes formes sociétaires n’ont pas été créées ex nihilo mais pour répondre à des besoins. La forme sociétaire n’est toutefois pas la seule forme juridique utilisée pour l’exercice d’une activité économique.

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Identifier les sources du droit des sociétés.

▪ Repérer les grandes évolutions historiques et économiques ayant donné naissance aux différentes formes sociétaires.

▪ Repérer l’influence du droit européen en droit des sociétés à travers quelques exemples concrets.

▪ Chercher une forme adaptée à la situation patrimoniale de l’entrepreneur (sociétaire, EIRL, entreprise individuelle).

▪ Définition de la société.

▪ Sources et évolution du droit des sociétés.

▪ EIRL et entreprise individuelle.

Introduction

Chapitre 1

1.2 La société - contrat

Sens et portée de l’étude La société est à la fois un contrat entre associés et une personne juridique autonome. Cette double nature donne à la société un statut juridique particulier. La nature contractuelle de la société se révèle à travers le contrat de société, acte fondateur, dont les différents éléments constitutifs doivent être étudiés avec attention. Mais au cours de la vie sociétaire, les volontés individuelles vont parfois être dépassées au profit d’un intérêt social qui s’imposera aux associés. La compréhension de cette double nature permet de voir la société comme un instrument juridique au service de la liberté individuelle et contractuelle qui a toutefois une autonomie certaine par rapport à la volonté de ses créateurs.

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Identifier les différents éléments constitutifs du contrat de société et les caractériser.

▪ Analyser le régime juridique des apports.

▪ Distinguer bénéfices et dividendes.

▪ Distinguer capital social et capitaux propres.

▪ Analyser l’influence du régime matrimonial de l’associé sur le contrat de société.

▪ Analyser l’impact du débat de la nature juridique de la société sur la notion d’intérêt social.

▪ Les éléments constitutifs du contrat de société : associé(s), apports, bénéfice ou économie, affectio societatis.

▪ Le régime des nullités en cas d’élément constitutif manquant.

▪ La terminologie des aspects juridiques intéressant les capitaux et résultats : capital social, capitaux propres, bénéfice / dividendes.

▪ La nature juridique de la société : contrat, institution.

▪ L’intérêt social, l’abus de droit.

Chapitres 1 à 3

1.3 La société, personne juridique

Sens et portée de l’étude Depuis sa création jusqu’à sa disparition, des règles juridiques vont encadrer la vie d’une société. La personnalité morale de la société lui donne une autonomie certaine qu’expriment ses statuts mais dans un cadre déterminé par la loi. Le pouvoir et les droits des associés vont varier selon l’étendue de la responsabilité financière qui leur incombe. La société sera dirigée par des organes dont les pouvoirs et les responsabilités varient selon les formes sociétaires. Les mécanismes de contrôle de la gestion de la société doivent favoriser une plus grande transparence. Un équilibre se crée dans le fonctionnement quotidien entre les dirigeants, les associés et les organes de contrôle. Parfois les aléas du fonctionnement de la société vont l’amener à disparaître. Toutes ces étapes sont encadrées par des règles juridiques destinées à maintenir ou à imposer un équilibre entre des intérêts divers et parfois contradictoires.

1.3.1 La naissance de la société

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Différencier constitution de la société et acquisition de la personnalité juridique.

▪ Schématiser le processus administratif aboutissant à l’acquisition de la personnalité morale.

▪ Analyser les conséquences d’un acte pris par une société en formation.

▪ Repérer les attributs de la personne morale et en analyser le régime juridique.

▪ La constitution de la société, l’acquisition de la personnalité morale, l’immatriculation de la personne morale.

▪ L’identité : les attributs de la personne morale (nom, siège, patrimoine, durée, capacité).

Chapitres 3 et 4

1.3.2 Le fonctionnement et les contrôles de la société

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Analyser le fonctionnement interne d’une société et sa représentation vis-à-vis des tiers.

▪ Distinguer la rémunération liée au mandat social, du salaire lié au contrat de travail.

▪ Différencier les conditions et les conséquences de l’engagement de la responsabilité de la société, des dirigeants et des associés.

▪ Apprécier les contrôles internes et externes de l’action du dirigeant et leurs conséquences.

▪ Les associés : informations, pouvoirs et responsabilités.

▪ Les dirigeants et les organes sociaux : représentant légal, mandataire social, fonctionnement, responsabilités.

▪ Le contrôle et les sanctions.

Chapitre 5

1.3.3 La disparition de la société

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Identifier les causes de dissolution d’une société.

▪ Schématiser le processus de dissolution et de liquidation.

▪ Analyser les conséquences de la dissolution et de la liquidation pour la personne morale.

▪ Analyser les conséquences de la dissolution et de la liquidation pour les associés.

▪ La dissolution et la liquidation.

▪ L’étendue de la personnalité morale pendant les phases de dissolution et liquidation.

Chapitre 7

1.4 La société sans personnalité juridique propre

Sens et portée de l’étude La société peut être sans personnalité juridique propre, soit du fait de la négligence des associés, soit volontairement. Les conséquences de cette absence de personnalité sont importantes, surtout dans la mise en œuvre de la responsabilité des associés.

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Distinguer les différentes formes de société sans personnalité juridique.

▪ Identifier les conséquences juridiques associées aux différentes formes de société sans personnalité juridique.

▪ Les dispositions régissant l’absence de personnalité juridique de la société.

▪ La société en participation.

▪ La société de fait.

▪ La société créée de fait.

Chapitre 4

2. LES PRINCIPAUX TYPES DE SOCIÉTÉS (60 heures)

Sens et portée de l’étude La société peut prendre plusieurs formes selon que les associés veulent limiter ou non leur responsabilité au montant de leurs apports, se ménager une latitude contractuelle, faciliter le financement de ses activités. La forme choisie n’est toutefois pas figée. Les opérations sur le capital ou les opérations de transformation permettant par exemple d’adapter la forme initialement choisie aux besoins des associés. Une étude des principaux types de sociétés doit permettre de mieux comprendre les avantages et les inconvénients de chaque forme sociétaire pour pouvoir ensuite déterminer la forme la plus adaptée à un contexte donné.

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Schématiser et analyser les règles de fonctionnement de chaque forme sociétaire étudiée.

▪ Rédiger des clauses spécifiques des statuts (clause limitative de pouvoir, clause d’inaliénabilité, clause d’agrément).

▪ Repérer dans des statuts les clauses non conformes (clause limitative de pouvoir, clause d’inaliénabilité, clause d’agrément, clause de préemption et clause d’exclusion) et les corriger.

▪ Analyser les opérations de contrôle au sein d’une société : rôles du commissaire aux comptes, contrôle des conventions réglementées, contrôle interne, procédure d’alerte.

▪ Différencier les principales valeurs mobilières (actions, actions de préférence, obligations) et expliquer leur régime juridique.

▪ Distinguer les actions et les parts sociales et justifier les conséquences juridiques de cette distinction.

▪ Analyser les opérations d’augmentation et de réduction de capital.

▪ Analyser les conditions et les conséquences d’une transformation pour chaque type de sociétés.

▪ Identifier les causes et les conséquences d’une dissolution spécifiques à chaque type de sociétés.

▪ Justifier le choix d’une forme sociétaire adaptée à une situation donnée.

▪ Les sociétés à responsabilité limitée :

– pluripersonnelle ;

– unipersonnelle.

▪ Les sociétés anonymes :

– forme classique ;

– à directoire.

▪ Les sociétés par actions simplifiées :

▪ pluripersonnelle ;

▪ unipersonnelle.

▪ La société en nom collectif.

▪ Les sociétés civiles de droit commun.

Chapitres 8 à 13

Chapitres 15 et 16

3. L’ÉCONOMIE SOCIALE ET SOLIDAIRE ET LE MONDE DES AFFAIRES (10 heures)

Sens et portée de l’étude L’économie sociale et solidaire (ESS) prend une place croissante au sein de l’économie. Les formes classiques de sociétés ne permettent pas toujours de répondre à ces nouveaux besoins. L’association et la société coopérative sont deux structures juridiques compatibles avec les principes directeurs de l’ESS.

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Caractériser l’économie sociale et solidaire.

▪ Mettre en évidence à partir d’une documentation l’importance croissante de l’économie sociale et solidaire et son encadrement par la loi.

▪ Identifier les principes généraux régissant les associations et les sociétés coopératives.

▪ Déterminer les conséquences de l’exercice par une association d’une activité économique.

▪ Identifier une structure juridique adaptée à une situation donnée.

▪ L’économie sociale et solidaire.

▪ L’association.

▪ La société coopérative.

Chapitres 22 à 24

4. LES AUTRES TYPES DE GROUPEMENTS (15 heures)

Sens et portée de l’étude Au-delà des formes communes déjà étudiées, de nombreux groupements permettent d’organiser les relations entre des partenaires mus par des projets particuliers. Ces groupements apportent des réponses à des besoins divers dans un contexte donné.

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Identifier l’utilité de ces groupements dans des situations spécifiques.

▪ Mettre en évidence les principales règles de fonctionnement de ces groupements.

Caractéristiques essentielles des :

– sociétés en commandite par actions (SCA) ;

– sociétés d’exercice libéral (SEL) ;

– société civile immobilière, société civile professionnelle, société civile de moyens ;

– sociétés agricoles : GAEC, EARL ;

– groupement d’intérêt économique (GIE).

Chapitres 17 à 21

5. PRÉVENTION ET TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS (10 heures)

Sens et portée de l’étude Dans un contexte économique incertain, les organisations peuvent connaître des difficultés financières mettant en danger leur existence même. Le droit va tenter de détecter au plus tôt ces situations, pour encourager les organisations à mettre en place des outils destinés à les aider à surmonter rapidement leurs difficultés. Si la situation s’aggrave, le législateur a alors prévu des procédures plus contraignantes destinées à préserver les intérêts de toutes les parties prenantes.

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Différencier le mandat ad hoc de la conciliation.

▪ Caractériser la notion de cessation des paiements.

▪ Identifier les conditions d’engagement d’une procédure collective.

▪ Présenter les acteurs des procédures collectives.

▪ Schématiser les procédures applicables en fonction du degré de la difficulté rencontrée.

▪ Déterminer l’issue d’une procédure collective.

▪ La cessation des paiements.

▪ Les spécificités et comparaison des procédures préventives (mandataire ad hoc / conciliation).

▪ La procédure de sauvegarde (finalités, acteurs, issues).

▪ Le redressement et la liquidation judiciaire (finalités, initiatives, acteurs, durée, issues).

Chapitre 6

6. DROIT PÉNAL DES GROUPEMENTS D’AFFAIRES (15 heures)

Dans le cadre du développement de ses activités, l’entreprise mais aussi le dirigeant peuvent voir mise en cause leur responsabilité pénale. Cette dernière a pour but la défense sociale et la garantie d’une forme de morale des affaires. Elle peut toutefois mettre en jeu la survie même de l’entreprise ou la liberté des hommes de l’entreprise. Elle est également parfois perçue comme limitant de manière trop importante la liberté d’entreprendre. Elle doit donc être entourée de nombreuses garanties et trouver un équilibre parfois délicat.

6.1 La responsabilité pénale

Sens et portée de l’étude Le droit pénal appliqué aux affaires ne saurait se libérer des principes fondateurs du droit pénal afin de garantir son efficacité et sa légitimité. Le rôle du juge est ici fondamental. Il est également nécessaire de comprendre que le risque pénal ne se limite pas au dirigeant ou à l’entreprise : experts comptables, commissaires aux comptes, banquiers peuvent également voir leur responsabilité mise en cause. Il est donc important de comprendre les enjeux et la mesure du risque pénal afin de permettre aux différents acteurs d’exercer leur liberté d’entreprendre ou leur profession d’une manière acceptable aux yeux de la loi et de la société.

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Identifier la personne pénalement responsable, l’auteur et le complice.

▪ Associer une peine à une infraction (amende, emprisonnement…).

▪ Schématiser les grandes étapes de la procédure pénale.

▪ Mettre en évidence les grandes règles de la procédure pénale.

▪ Identifier la responsabilité pénale du commissaire aux comptes (CAC).

▪ Les éléments constitutifs de l’infraction.

▪ La classification des infractions : crime, délit, contravention.

▪ L’identification de la personne responsable : auteur, complice.

▪ La procédure pénale : action publique et action civile, instruction préparatoire, jugement et voie de recours, principes directeurs d’un procès.

▪ Le statut pénal du CAC.

Chapitre 25

6.2 Les infractions de droit commun applicables aux affaires et les infractions spécifiques du droit pénal des sociétés et groupements d’affaires

Sens et portée de l’étude Les infractions de droit commun visent surtout à protéger la propriété intéressant la vie des affaires. Principe constitutionnel, la propriété est ici protégée par l’abus de confiance ou l’escroquerie. Mais elles ont également comme objectif de renforcer la probité des comportements des acteurs économiques afin de maintenir la crédibilité du système économique. Le rôle régulateur du droit pénal trouve ici tout son sens.

COMPÉTENCES

SAVOIRS ASSOCIÉS

MANUEL

▪ Repérer et nommer les éléments constitutifs de chaque infraction.

▪ Distinguer les infractions de droit commun des infractions spécifiques.

▪ L’abus de confiance.

▪ L’escroquerie.

▪ Les faux et usage de faux.

▪ Le recel.

▪ L’abus de biens et du crédit de la société.

▪ La distribution de dividendes fictifs.

▪ La présentation ou publication de bilan ne donnant pas une image fidèle.

▪ La surévaluation des apports.

▪ Les infractions remettant en cause le bon déroulement de la mission de contrôle du CAC.

Chapitres 26 et 27

Abréviations

AGE

assemblée générale extraordinaire des associés

AGO

assemblée générale ordinaire des associés

AGS

association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés

AMF

Autorité des marchés financiers

BALO

Bulletin des annonces légales obligatoires

BODACC

Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales

CA

conseil d’administration

Cass. com.

chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation

CE

comité d’entreprise

CS

conseil de surveillance

CSE

conseil social et économique

CAA

commissaire aux apports

CAC

commissaire aux comptes

CFE

Centre de formalités des entreprises

CJUE

Cour de justice de l’Union européenne

CRESS

chambre régionale de l’économie sociale et solidaire

DG

directeur général

DGD

directeur général délégué

DPS

droit préférentiel de souscription

DGG

droit de gage général

EARL

exploitation agricole à responsabilité limitée

EI2P

entrepreneur individuel à 2 patrimoines

EIRL

entrepreneur individuel à responsabilité limitée

ESS

économie sociale et solidaire

ESUS

entreprise solidaire d’utilité sociale

EURL

entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée

GAEC

groupement agricole d’exploitation en commun

GEIE

groupement européen d’intérêt économique

GIE

groupement d’intérêt économique

JAL

journal d’annonces légales

J0

Journal officiel

LRAR

lettre recommandée avec accusé de réception

OPA

offre publique d’achat

OTP

offre de titres au public

PDG

président-directeur général

PME

petite et moyenne entreprise

PP

personne physique

PM

personne morale

PV

procès-verbal

RCS

Registre du commerce et des sociétés

RSE

responsabilité sociale de l’entreprise

SA

société anonyme

SARL

société à responsabilité limitée

SAS

société par actions simplifiée

SCA

société en commandite par actions

SCE

société coopérative européenne

SCEA

société civile d’exploitation agricole

SCI

société civile immobilière

SCIC

société coopérative d’intérêt collectif

SCM

société civile de moyens

SCOP

société coopérative de production

SCP

société civile professionnelle

SCA

société en commandite par actions

SCS

société en commandite simple

SEL

société d’exercice libéral

SNC

société en nom collectif

SE

société européenne

SICAV

société d’investissement à capital variable

UE

Union européenne

Introduction

COMPÉTENCE ATTENDUE :

▪ Chercher une forme adaptée à la situation patrimoniale de l’entrepreneur (sociétaire, EIRL, entreprise individuelle)

« Le travail indépendant connaît ces dernières années un nouveau dynamisme porté notamment par le développement de nouvelles formes d’organisations et de modalités du travail, et par le changement des aspirations individuelles, en particulier des jeunes générations ».

« Les trois quarts des créateurs d’entreprises optent pour le statut de l’entreprise individuelle : ainsi, sur les 840 000 entreprises créées en 2020, 630 000 étaient des entreprises individuelles ».

« Ces entrepreneurs, de plus en plus jeunes (41 % ont moins de 30 ans) et insuffisamment accompagnés, réalisent souvent trop tard que leur patrimoine personnel n’est pas protégé, c’est-à-dire lorsqu’il est saisi pour rembourser des dettes liées à leur activité professionnelle (par exemple, lorsque le liquidateur judiciaire de l’entreprise individuelle vend des biens personnels de l’entrepreneur individuel – équipements multimédias, meubles meublants… – pour payer le loyer du local professionnel ou encore un fournisseur » (extraits de l’Étude d’impact du projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante, 28 septembre 2021).

Lassée du salariat, Adèle souhaite entreprendre de manière indépendante. Les conditions d’exercice de l’entrepreneur individuel l’inquiètent : qu’il soit commerçant, artisan, agriculteur ou membre d’une profession libérale, l’entrepreneur individuel agit à ses risques et périls. Adèle souhaiterait limiter l’étendue de sa responsabilité. Elle tient beaucoup à la maison de famille située près de Villerville sur mer. Quelles sont les solutions juridiques permettant de concilier son désir d’entreprendre et le souhait de protéger certains de ses biens ?

Le législateur n’est pas resté sourd aux contraintes soulevées par la situation de celui qui entreprend en nom propre. Depuis plusieurs décennies maintenant, des instruments ont été mis en place pour encourager le travail indépendant et la création d’entreprise (notamment la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a mis la création d’entreprise à la portée de tous avec le dispositif de l’auto-entrepreneur, devenu micro-entrepreneur). Après avoir cherché à améliorer les instruments existants (à l’image de la loi Pacte du 22 mai 2019 qui a levé certains obstacles au développement de l’EIRL), le législateur a proposé « quelque chose de neuf » (« Plan Indépendants » présenté par le président de la République le 16 septembre 2021). Avec la loi du 14 février 2022, il a procédé à une refonte du statut de l’entrepreneur individuel (EI2P) visant à assurer une protection simplifiée et efficace du patrimoine personnel des entrepreneurs en nom propre.

Dans le cadre de la rénovation du DCG, quatre axes ont été mis en évidence : le droit des affaires, la gestion comptable et financière, l’analyse économique et managériale et la communication et environnement numérique.

Le premier axe « Droit des affaires » comprend les fondamentaux du droit, le droit des sociétés et des groupements d’affaires, le droit social et le droit fiscal.

Cet ouvrage a été conçu pour préparer l’UE 2 « Droit des sociétés et des groupements d’affaires » et, plus généralement, permettre à tous les étudiants de trouver une formation en droit des affaires et une connaissance juridique du fonctionnement des organisations.

I Savoirs associés issus de l’UE 1 « Fondamentaux du droit »

Les formes possibles d’exploitation

Le droit commercial s’est construit autour de la figure du commerçant, personne physique ou personne morale. Traditionnellement, on distingue :

• l’exploitation individuelle à travers la figure du commerçant personne physique, et par extension, de l’entrepreneur individuel qui exploite en nom propre (outre le commerçant PP, l’artisan, agriculteur, membre d’une profession libérale). Depuis la loi du 14 février 2022, les personnes physiques exerçant en nom propre une activité économique sont, de droit, titulaires de deux patrimoines ;

• et l’exploitation collective ou sociétaire : il s’agit d’une société dotée de la personnalité juridique qui matérialise l’adage selon lequel « l’union fait la force » (par la réunion des moyens matériels et financiers des associés). La personnalité morale est alors une technique d’organisation de l’activité économique entreprise à plusieurs.

▪ L’UE 2 s’appuie sur des notions étudiées dans le cadre des « Fondamentaux du droit » (UE 1).

L’importance des personnes morales (PM)

À l’occasion de l’étude de la personnalité juridique, les Fondamentaux du droit ont permis de mettre en évidence l’importance des personnes morales en tant qu’acteurs de l’activité économique. Seuls les entrepreneurs individuels ont été étudiés en tant qu’acteurs de la vie des affaires.

Le patrimoine du commerçant et les techniques de cantonnement du passif

(càd les instruments juridiques qui permettent de mieux le protéger contre les aléas de la vie économique).

La loi du 14 février 2022 (entrée en vigueur 3 mois après sa publication au JO et subordonnée à l’adoption de décrets d’application) modifie la situation patrimoniale de l’entrepreneur individuel – et par conséquent du commerçant PP – qui devient titulaire de deux patrimoines : le patrimoine professionnel et le patrimoine personnel.

L’étude de la situation patrimoniale du commerçant PP (EI2P : l’entrepreneur individuel à 2 patrimoines) – qui exerce en nom propre ou, autrement formulé, à titre individuel – a mis en évidence les techniques de cantonnement du passif dont il bénéficiait avant la réforme opérée par la loi du 14 février 2022 :

– la technique sociétaire, sans pour autant s’associer à un autre investisseur : ce fut d’abord l’EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée), première société unipersonnelle en 1985, puis la SASU (société par actions simplifiée unipersonnelle). La loi du 14 février 2022 ne les impacte pas. La mise en société est néanmoins facilitée car l’entrepreneur individuel pourra apporter son patrimoine professionnel ;

– insaisissabilité de la résidence principale : par la loi du 14 février 2022, l’effet de l’insaisissabilité est étendu à tous les éléments du patrimoine dit personnel, à l’exclusion de son patrimoine professionnel constitué des biens, droits, obligations et sûretés utiles à son activité ou, le cas échéant, à sa pluralité d’activités ;

– recours au patrimoine d’affectation avec l’EIRL – entrepreneur individuel à responsabilité limitée – qui a désormais vocation à disparaître : avec la loi du 14 février 2022, le législateur souhaite assurer à l’entrepreneur individuel une protection du patrimoine personnel équivalente à celle octroyée par l’EIRL sans la complexité inhérente au régime de l’EIRL. Avec l’entrée en vigueur de cette loi, l’EIRL ne présente plus d’intérêt propre. Néanmoins, les entrepreneurs ayant eu recours à l’EIRL avant le 15 mai 2022 peuvent conserver ce statut.

L’entrepreneur individuel n’opte généralement pas pour le statut de l’EIRL (articles L. 526-5-1 et s. du Code de commerce) parce qu’il ne souhaite pas entreprendre d’autres démarches que celles relatives à la déclaration de son activité professionnelle et à son immatriculation.

« Le régime de l’EIRL est plus complexe que celui de l’entrepreneur individuel, ce qui peut dissuader les créateurs d’entreprise de choisir ce régime, notamment ceux qui ont des activités réduites ou sont en phase de lancement (micro-entrepreneurs notamment) ;

– la protection offerte par le régime de l’EIRL a pu paraître fragile aux entrepreneurs et à leurs conseils, en raison de tâtonnements jurisprudentiels, voire de confusion du patrimoine prononcée en cas de manquement à ces règles complexes d’affectation ;

– les entrepreneurs ont pu craindre les sanctions personnelles encourues par l’EIRL en cas de redressement ou de liquidation judiciaire, notamment la faillite personnelle ou l’interdiction de gérer en cas de non-respect de la séparation des patrimoines (articles L. 653-3 et L. 653-8 du Code de commerce) ou la banqueroute (emprisonnement de 5 ans et amende de 75 000 euros), en cas de comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière (article L. 654-2 du Code de commerce) ;

– le dispositif a été insuffisamment mis en valeur par les structures de conseil et d’accompagnement et était initialement peu visible dans les formulaires de création d’entreprise » (extrait de l’Étude d’impact du projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante, 28 septembre 2021).

Si la loi du 14 février 2022 permet de mettre à l’abri certains biens des travailleurs indépendants en cas de défaillance, l’atténuation de la responsabilité du commerçant PP peut toujours prendre la forme de la mise en société. Outre les groupements d’affaires, cet ouvrage étudie le régime juridique des sociétés commerciales qui, une fois immatriculées au RCS (Registre du commerce et des sociétés), jouissent de la personnalité juridique et sont dotées d’un patrimoine propre, distinct de celui des associés qui les ont constituées. Ce sont donc les personnes morales qui ont la qualité de commerçant.

Les autres sociétés et groupements de la vie des affaires

À côté de la figure du commerçant PP, les Fondamentaux du droit ont permis d’étudier d’autres professionnels de la vie des affaires (artisan, agriculteur, professionnel libéral). L’UE 2 permet d’étudier les sociétés et structures possibles de ces professionnels (sociétés civiles, sociétés d’exercice libéral, sociétés agricoles…).

L’entreprise et ses responsabilités

Les fonctions et la mise en œuvre de la responsabilité sont abordées dans le quatrième thème des Fondamentaux du droit. Les sociétés et groupements d’affaires, en tant que sujets de droit (PM), engagent leur responsabilité tant civile que pénale. Les infractions propres au droit des sociétés figurent au programme de l’UE 2 et sont étudiées dans le chapitre 27.

Remarques

Thèmes de l’UE 2 qui trouvent un écho dans d’autres UE :

• Savoirs associés issus de l’UE 5 « Économie contemporaine » : la richesse créée au sein d’une économie résulte d’une pluralité d’acteurs parmi lesquels certains dépassent le cadre marchand et lucratif traditionnel. Depuis plusieurs années, l’économie sociale et solidaire (ESS), en constituant une alternative à l’économie marchande classique, connaît un développement très important. Les structures juridiques de l’ESS figurent désormais au programme de l’UE 2 (Chapitres 22 à 24).

• Savoirs associés issus de l’UE 7 « Management » : les relations entre une organisation, quelle que soit sa nature, et ses parties prenantes constituent un point du programme du Management. La responsabilité sociale de l’entreprise (RSE) est un thème qui inspire le droit des sociétés. La loi PACTE du 22 mai 2019 prévoit des dispositifs inspirés de cette démarche de RSE.

II Entreprise ou société ?

Précisions préalables en termes de vocabulaire

Le commerçant personne physique dirige une entreprise individuelle. La notion d’entreprise ne trouve pas sa place dans la distinction fondamentale (summa divisio) qui oppose les personnes aux choses. L’entreprise individuelle n’est ni une personne, c’est-à-dire un sujet de droit (c’est la raison pour laquelle elle n’est pas dotée d’un patrimoine propre) ni une chose, c’est-à-dire un objet de droit. Même si la notion de cession d’entreprise est utilisée, y compris par les juristes, elle est impropre (il s’agit d’une transmission des actifs d’une société. Les salariés concernés par l’activité économique mise en œuvre ne peuvent être cédés ; tout au plus leur contrat peut faire l’objet d’un transfert – UE 3 Droit social).

Retenez que l’entreprise est une notion économique que le législateur utilise toutes les fois où ce concept permet de regrouper de saisir les réalités juridiques concernées par une règle de droit. Ainsi, ce n’est pas la structure juridique de l’employeur (un commerçant PP ou une société commerciale) qui va déterminer la règle de droit du travail applicable aux salariés, ni permettre d’échapper aux règles du droit de la concurrence. L’entreprise est donc un concept utile (par ex. dès 1945, est institué le comité d’entreprise remplacé aujourd’hui par le Comité social et économique, ou encore, le droit des entreprises en difficulté).

▪ Quelles sont ces réalités juridiques ?

Derrière l’entreprise individuelle :

C’était l’entrepreneur individuel en tant que sujet de droit (commerçant, artisan…) qui était le seul maître à bord et responsable de la gestion de l’activité économique. L’entrepreneur individuel était celui qui avait fait le choix de l’absence de forme sociétaire et dont la responsabilité était illimitée.

Cette solution présentait l’avantage d’être souple et peu coûteuse. Il était en effet plus simple de créer et de gérer une entreprise individuelle qu’une société. De plus, aucun capital minimum n’est requis.

Depuis le 14 février 2022, l’entrepreneur individuel a un patrimoine personnel et un patrimoine professionnel (article L. 526-22 du Code de commerce). L’entreprise individuelle se matérialise alors désormais par le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel. B. Dondero vise l’EI2P (entrepreneur individuel à 2 patrimoines). Contrairement au statut de l’EIRL, cette séparation des patrimoines issue de la loi du 14 février 2022 ne requiert aucune démarche particulière. Jusqu’à présent, et depuis la loi Pacte, l’entrepreneur individuel devait faire le choix entre le statut d’EIRL et celui d’entrepreneur individuel. Cherchant à promouvoir le statut de l’EIRL, la loi Pacte du 19 mai 2019 avait permis à l’entrepreneur individuel d’opter à tout moment pour le régime de l’EIRL.

Réduction du droit de gage général (DGG) des créanciers – Désormais, les entrepreneurs individuels sont, de droit, titulaires de deux patrimoines, l’un professionnel, l’autre personnel. Les créanciers professionnels ou personnels n’exercent leur droit de gage général que sur l’actif du patrimoine correspondant. Autrement dit, l’entrepreneur individuel ne répond plus, en principe, de ses dettes professionnelles que sur son patrimoine professionnel (DGG réduit à l’assiette des biens, droits, obligations et sûretés utiles à l’exercice de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel).

Par exception, en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales par l’entrepreneur individuel, la réduction du DGG sera inopposable aux créanciers fiscaux et sociaux. Le recouvrement des créances d’impôt sur le revenu, de prélèvements sociaux et de taxe foncière afférente aux immeubles affectés à l’activité professionnelle n’est pas non plus soumis à la réduction du DGG.

Remarque

– Pour éviter le risque d’assèchement des crédits par l’extension de la protection du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel, celui-ci pourra déroger, au cas par cas, à la limitation du gage des créanciers professionnels. L’insaisissabilité des droits sur la résidence principale (ou de tout bien foncier non affecté à l’usage professionnel) pouvait déjà faire l’objet d’une renonciation au bénéfice d’un ou de plusieurs créanciers (article L. 526-3 du Code de commerce).

L’EIRL n’était pas un sujet de droit

C’était un patrimoine d’affectation rattaché à la personne de l’entrepreneur individuel (rattachement marqué par la signification de la lettre « E » dans l’acronyme EIRL : « entrepreneur » et non « entreprise »). L’EIRL n’a pas rencontré le succès escompté (97 174 fin juin 2021). Son extinction est actée par la loi du 14 février 2022 qui a créé le nouveau régime de l’entrepreneur individuel décrit précédemment et qui permet « une protection du patrimoine personnel équivalente à celle octroyée par l’EIRL, sans la complexité inhérente au régime de l’EIRL » (Étude d’impact du projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante, 28 septembre 2021).

Les entreprises sociétaires

Elles correspondent aux sociétés, historiquement pluripersonnelles. Dès 1985, le législateur a toutefois permis à une personne juridique seule, devenant alors l’associé unique, de constituer une société (société unipersonnelle). La technique sociétaire permet à l’entrepreneur individuel-associé unique de limiter, tout au moins théoriquement, sa responsabilité au montant de son apport.

La société a un patrimoine propre et les créanciers de la société unipersonnelle (EURL ou SASU) ne peuvent exercer leurs poursuites que sur les biens figurant à l’actif du patrimoine de la société.

Les premiers chapitres du manuel vont permettre de comprendre l’intérêt pour plusieurs entrepreneurs de créer une société, et en particulier de recourir à la personnalité morale qu’elle acquiert à l’issue du processus de constitution (cf. Chapitre 3). Sans efflorer les développements à venir, on peut simplement viser la loi de la majorité qui permet la prise de décision collective. Si les entrepreneurs n’avaient pas recours à la technique sociétaire et se contentaient d’un contrat pour organiser leur partenariat ou leur collaboration, le risque de paralysie serait important puisque l’unanimité serait requise (cf. la société en participation, chapitre 4).

III Quel type sociétaire ?

Le droit français des sociétés offre un très grand nombre de structures différentes. Les lois nouvelles ont laissé subsister les dispositifs anciens. Pourtant, cette diversité n’est peut-être que théorique car certaines formes sociales sont délaissées.

La doctrine dénonce actuellement un véritable brouillage, un émiettement des formes sociales – ou une altération des types sociétaires – qui rend les distinctions entre les sociétés délicates à mettre en œuvre pour celui qui s’initie à la matière. La lisibilité de la matière est affectée (B. Dondero). Le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce fournit des statistiques précieuses (https://www.cngtc.fr/fr/observatoire-statistiques.php).

Société civile, société commerciale

Historiquement le caractère civil était la règle, et la commercialité, l’exception. L’article 1845 al. 2 du Code civil dispose : « Ont le caractère civil toutes les sociétés auxquelles la loi n’attribue pas un autre caractère à raison de leur forme, de leur nature, ou de leur objet » tandis que l’article L. 210-1 du Code de commerce prévoit que « le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou par son objet ».

La distinction entre les sociétés commerciales et les sociétés civiles est devenue secondaire. Elle conserve un intérêt pour déterminer la compétence d’attribution d’une juridiction ou le régime de la preuve en cas de conflit. Le plus souvent, la forme de la société permet de déterminer le caractère civil ou commercial d’une société ; plus rarement, c’est son objet.

• L’hypothèse la plus fréquente : les sociétés commerciales par la forme quel que soit leur objet

Si les associés font le choix de recourir à l’une des formes réglementées suivantes SNC, SARL, SA, SCS, SCA, SAS, la société sera commerciale, quel que soit son objet (article L. 210-1 du Code de commerce). Ces sociétés sont régies par le livre II du Code de commerce.

• Plus rarement, la qualité civile ou commerciale découlant de l’objet

La société est civile lorsque la loi ne lui attribue pas un autre caractère en raison de sa forme, de sa nature, ou de son objet. Les sociétés civiles ont dans leurs statuts un objet social civil (exploitation agricole, exercice d’une profession libérale ou encore toute activité intellectuelle par exemple les experts-comptables, gestion d’un patrimoine immobilier…). Parmi les sociétés civiles, il est également possible d’identifier des formes réglementées (la société civile professionnelle – SCP – par exemple, cf. chapitre 19).

Une société non immatriculée est commerciale par son objet lorsqu’elle accomplit à titre habituel des actes de commerce tels qu’ils sont définis par l’article L. 110-1 du Code de commerce.

IV Critères de choix parmi les types de sociétés commerciales par la forme

La situation du créateur de société impacte les critères de choix d’une forme sociale. Ses besoins ne sont pas les mêmes lorsqu’il crée une entreprise ou s’il est en train de compléter l’organigramme d’un groupe de sociétés (B. Dondero).

Sont commerciales à raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif (SNC), les sociétés en commandite simple (SCS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL/EURL) et les sociétés par actions (SA, SAS/SASU) (article L. 210-1 du Code de commerce).

Chacune d’elles relevait historiquement (loi du 24 juillet 1966) d’un régime juridique propre aux contours nettement déterminés ; pour simplifier : à tel projet et telles contraintes reposant sur les associés, correspondait un type sociétaire (s’ils n’avaient pas la possibilité de réunir suffisamment d’apports en numéraire et en nature, il ne leur était pas possible avant 2003 de créer une SARL par exemple ; s’ils voulaient protéger un bien, il fallait opter alors pour une société permettant à ses associés de limiter leur responsabilité…)

Plusieurs classifications sont traditionnellement présentées mais le droit positif se caractérise par une altération des traits qui distinguaient chaque type sociétaire. Au sein d’un modèle légal proposé tel que la SARL ou la SA, apparaissent des sous-types, c’est-à-dire des variations possibles (parmi les SARL, il y a la SARL créée par deux amis et la SARL comprenant 99 associés et ayant recours à un emprunt obligataire pour financer son activité).

Sociétés de personnes, sociétés de capitaux et société hybride

Les sociétés de personnes (SNC comme modèle) s’opposent traditionnellement aux sociétés de capitaux (SA comme modèle).

Il faut entendre par là que la personne de l’associé est plus importante dans la SNC que dans la SA. L’adjectif « anonyme » est révélateur même s’il convient davantage à une société cotée dont l’actionnariat évolue chaque jour sur les marchés financiers.

Cette classification met en évidence des différences en termes de :

• responsabilité des associés : elle est limitée au montant de l’apport dans une société de capitaux ; elle sera indéfinie et solidaire pour l’associé qui a la qualité de commerçant (c’est le cas dans la SNC) ;

• causes de nullité du contrat de société : la considération de la personne conduit à ce qu’un vice du consentement ou un défaut de capacité conduise à prononcer la nullité du contrat de société ; ce qui ne sera pas le cas dans une société de capitaux (cf. chapitre 2 portant sur le contrat de société) ;

• régime des titres sociaux (parts sociales ou actions – cf. chapitre 12) ;

• place de la volonté des associés dans l’organisation de la société : traditionnellement, l’étendue de la responsabilité des associés en nom dans la SNC (commerçant) va de pair avec la liberté dont ils jouissent pour organiser la société. En revanche, l’ordre public sociétaire est très présent dans la SA (société anonyme), cela signifie que les actionnaires fondateurs ont peu de marge de manœuvre dans l’organisation de la société.

Cette classification connaît des limites :

• lorsqu’une SA est créée par deux actionnaires (ou même par sept), il est difficile de dire que la personne de l’actionnaire disparaît complètement derrière son apport. Pourtant, la SA demeure l’une des formes sociales dans laquelle un capital minimum est exigé (cf. chapitre 9 portant sur la constitution de la SA) ;

• la SARL (société à responsabilité limitée) échappe à cette classification et a toujours été considérée comme une société hybride : elle emprunte des caractéristiques aux sociétés de personnes et aux sociétés de capitaux. La suppression d’un capital social minimum semblait la rapprocher davantage des sociétés de personnes mais finalement la possibilité d’émettre un emprunt obligataire la rapproche davantage d’une SA (cf. chapitre 15 portant sur la SARL) ;

• la SAS (société par actions simplifiée ; chapitre 13) appartient aux sociétés de capitaux ; pourtant, la personne des associés est extrêmement importante (au point même de pouvoir introduire encore plus facilement une clause d’exclusion d’un associé dans les statuts depuis la loi du 19 juillet 2019) et la Cour de cassation a réaffirmé avec force que seuls les statuts de la SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.

Société ouverte, société fermée : dans l’imaginaire collectif, la SA constitue la forme de société présente sur les marchés financiers. Qualifiée alors d’ouverte, la SA constitue le modèle des sociétés de capitaux au sein desquelles les actionnaires peuvent céder facilement leurs titres (actions). À l’inverse, l’associé d’une SNC est présenté comme « prisonnier de ses titres » car la cession est extrêmement contraignante (cf. chapitre 8 portant sur la SNC). La SNC constitue le modèle des sociétés fermées.

Ci-dessous un tableau représentant une vision très simplifiée et schématique pour rentrer plus facilement dans la matière :

Sociétés de personnes

(modèle SNC)

Sociétés de capitaux

(modèle SA)

L’associé

L’associé a la qualité de commerçant : sa responsabilité est indéfinie et solidaire.

L’actionnaire n’a pas la qualité de commerçant.

Sa responsabilité est limitée au montant de son apport.

Le capital social

Il est libre. Les créanciers sociaux sont protégés par l’étendue de la responsabilité des associés.

Il y a un capital social minimum (37 000 €).

Cession des titres

L’associé est prisonnier de ses titres : les parts sociales sont difficilement cessibles puisqu’un agrément doit être accordé à l’unanimité au cessionnaire. La SNC est dite « fermée ».

Les actions sont librement cessibles.

La SA est dite « ouverte ». Une clause d’agrément peut être prévue sous certaines conditions.

D’autres critères :

• le nombre d’associés, moins pertinent depuis l’apparition des sociétés unipersonnelles (EURL et SASU) et l’abaissement du nombre d’actionnaires minimum dans la SA n’offrant pas au public d’instruments financiers ;

• la fiscalité qui pèse sur les associés, les dirigeants et la société (en 2022, le taux normal de l’impôt sur les sociétés est abaissé à 25 %. Sous certaines conditions, les petites et moyennes entreprises peuvent bénéficier d’un taux de 15 %. La fiscalité est également un critère de choix pour celui qui entreprend seul et sera imposé à l’impôt sur le revenu des PP qui est progressif – Cf. UE 4 Droit fiscal).

Parfois le législateur réserve certaines activités à certaines sociétés (la SNC est la seule forme sociale que peuvent utiliser les débitants de tabac par ex.). Le statut de l’époux associé peut quant à lui dissuader le créateur à avoir recours à telle forme sociale (pour les société émettant des parts sociales).

Remarques

• Pour les sociétés cotées, le mode de gouvernance constitue un critère de choix (le code de gouvernance AFEP-MEDEF fournit des recommandations notamment sur le nombre d’administrateurs indépendants).

• Il y a quelques années, B. Dondero avançait l’idée que la distinction la plus pertinente aujourd’hui consisterait à opposer les sociétés cotées aux sociétés non cotées. La loi Pacte avait prévu la création d’un chapitre du Code de commerce consacré aux sociétés cotées. C’est chose faite avec l’ordonnance du 16 septembre 2020 qui permet au droit des sociétés cotées de prendre son autonomie. Elle s’appuie sur une recodification à droit constant ; c’est-à-dire que le fond des règles de droit n’est pas modifié (Chapitre X du Titre II du Livre II du Code de commerce ; articles L. 22-10-1 et s.). L’ordonnance apporte la lisibilité attendue pour distinguer les dispositions qui leur sont propres et crée par là-même, un droit commun des sociétés cotées. Les dispositions concernant les sociétés dont les actions ou les titres sont cotés sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation sont regroupées dans un chapitre propre dédié aux sociétés cotées. Elles figuraient jusqu’à présent parmi les dispositions du droit commun des SA et des SCA qui se trouve alors délesté des dispositions propres aux sociétés cotées. Le droit français des sociétés pourrait être davantage attractif.

• Une difficulté complémentaire tient en ce que l’application d’une règle de droit est de plus en plus conditionnée par le franchissement de certains seuils établis (légalement ou réglementairement), et non par l’appartenance d’une structure à un type de société. Par exemple, la désignation d’un commissaire aux comptes (CAC) dépend désormais exclusivement du franchissement de certains seuils (cf. chapitre 5).

• Sur l’émiettement des formes sociétaires : le législateur a fait le choix de créer des sociétés à statuts spéciaux qui constituent autant de déclinaisons du régime juridique des formes sociales « classiques » (SARL et sociétés par actions). Plusieurs secteurs d’activité sont concernés (la finance avec les SICAV par exemple, la construction, l’urbanisme, le sport avec les sociétés anonymes à objet sportif).

V Structure du programme de l’UE 2 et plan de l’ouvrage

Les 27 chapitres du manuel permettent de couvrir les 6 parties du programme officiel de l’UE 2 :

1re partie :

L’entreprise en société (chapitres 1 à 7). Cette première partie correspond au droit commun des sociétés. Seront étudiés les savoirs associés à toutes les sociétés, depuis leur constitution jusqu’à leur dissolution.

Le droit des entreprises en difficulté (chapitre 6) : la prévention et le traitement des difficultés économiques sont étudiées dans la première partie du manuel « droit commun des sociétés ». Ces difficultés ne peuvent être séparées des autres causes de dissolution des sociétés (chapitre 7).

2e partie :

Les principaux types de sociétés (chapitres 8 à 15). Cette seconde partie traite du droit spécial des sociétés, c’est-à-dire des dispositions spécifiques aux types sociétaires. Les sociétés commerciales sont principalement visées dans cette partie du programme de l’UE 2 (SARL/EURL, SA, SAS/SASU, SNC).

3e partie :

Les sociétés civiles (chapitres 16 à 19). Par souci de rigueur juridique, l’étude du droit commun des sociétés civiles – qui ne sont donc pas des sociétés commerciales – est abordée dans le chapitre 16 de la Partie III de l’ouvrage qui traite de toutes les sociétés civiles.

4e partie :

Les autres types de groupement (chapitres 20 et 21). Ces structures ne sont pas des sociétés mais des groupements (GAEC, GIE).

5e partie :

L’économie sociale et solidaire (ESS) et le monde des affaires (chapitres 22 à 24). Derrière le concept d’ESS, on retrouve des entreprises dont le fonctionnement et les activités sont fondés sur un principe de solidarité et d’utilité sociale. Elles peuvent être organisées sous forme de coopératives ou d’associations.

6e partie :

Droit pénal des groupements d’affaires (chapitres 25 à 27) permet d’étudier la délinquance dite en « col blanc ».

VI À propos de l’épreuve écrite de l’UE 2

Les unités d’enseignement de l’axe « Droit des affaires » doivent permettre de développer certaines compétences spécifiques. Des conseils méthodologiques sont proposés au début de l’ouvrage. Par ailleurs, à la fin de chaque chapitre, le lecteur trouvera des applications et, en fin d’ouvrage, des cas transversaux.

SYNTHÈSE SUR LE CHOIX DE LA FORME ADAPTÉE

La société n’est pas le seul cadre juridique de l’entreprise. Beaucoup de travailleurs indépendants restent « entrepreneurs individuels ». Avec l’entreprise individuelle, seul l’exploitant a la personnalité juridique.

Pour celui qui entreprend seul, plusieurs possibilités s’offrent :

• le choix de l’absence de forme sociale : c’est l’entrepreneur individuel (commerçant, artisan, exerçant une profession agricole ou libérale…) exploitant en nom propre. Il a deux patrimoines : un patrimoine personnel et un patrimoine professionnel. En principe, l’entrepreneur individuel ne répond de ses dettes professionnelles que sur son patrimoine professionnel ;

• le choix du patrimoine affecté : ce statut qui a suscité un faible enthousiasme est voué à l’extinction depuis la loi du 14 février 2022. Peuvent néanmoins encore subsister les EIRL constitués auparavant. En cas de difficulté, le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel est protégé des poursuites des créanciers professionnels ;

• le recours à une société unipersonnelle (EURL ou SASU) : l’entrepreneur individuel devient l’associé unique de la société, et la somme de la valeur des apports en numéraire et en nature constituera le capital social de la société unipersonnelle. Dans ces deux formes sociales (EURL et SASU), l’associé unique n’a pas la qualité de commerçant et sa responsabilité est, en principe, limitée au montant de son apport. Les créanciers sociaux ne pourront exercer leurs poursuites que sur les biens figurant à l’actif du patrimoine de la société (ce qui explique le recours fréquent à des garanties personnelles fournies par l’associé unique qui mettent en lumière le caractère souvent théorique de sa responsabilité limitée).

Pour ceux qui souhaitent entreprendre à plusieurs

▪ La collaboration ou le partenariat peut reposer sur :

• un contrat : chacun des partenaires conserve son autonomie juridique et les décisions sont prises à l’unanimité (ce sera le cas de la société en participation) ;

• un groupement (tel que le GIE) : il facilite ou permet de développer l’activité économique de ses membres. Chacun d’eux conserve son propre intérêt. Le GIE est doté de la personnalité juridique ;

• une société : elle constitue la technique privilégiée. Les entrepreneurs deviennent des associés. La société est un contrat-organisation qui acquiert la personnalité juridique lors de son immatriculation au RCS.

▪ Parmi les sociétés, le choix est conditionné par plusieurs critères :

• l’activité parfois ;

• la responsabilité limitée ou illimitée des associés (qualité de commerçant requise ou non) ;

• le capital social : montant minimum et nature des apports ;

• la prise en compte de la personne des associés : elle peut conduire à « fermer » la société ;

• le statut du conjoint de l’associé ;

• le statut fiscal et social des dirigeants, le cumul possible avec un contrat de travail ;

• les contraintes en termes de contrôle (recours à un CAC) ;

• le recours à l’épargne publique et aux marchés financiers ;

• la place conférée à la liberté contractuelle pour organiser la gouvernance de la société.

Ces critères seront étudiés dans la partie 2.

Les effectifs des différentes sociétés commerciales par la forme se répartissent au 15 février 2022 de la manière suivante :

– SARL : 1 564 100 ;

– SAS : 1 237 993 (création de SAS multipliée par 20 en 15 ans) ;

– SNC : 66 278 ;

– SA : 32 342 ;

– SCS : 1 355 ;

– SCA : 675 ;

– SE (société européenne) : 188.

Source : Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce

Quel statut juridique pour son entreprise ?

Source : economie.gouv.fr

EXO 00.01 Cas pratique sous la forme d’une consultation « Le rêve du Mekong »

Anna envisage de créer un restaurant cambodgien « Le rêve du Mekong ». Très indépendante, elle possède les rudiments en matière culinaire mais préfèrerait s’occuper des approvisionnements et de la gestion en général du restaurant. Anna est propriétaire d’un très spacieux appartement dans Paris, hérité de son oncle Arthur. Elle ne voudrait surtout pas le perdre si l’activité tournait mal. Elle dispose en outre de 3 000 € d’économies. Son ami cambodgien, Boran, serait intéressé pour participer à l’aventure. Il est plutôt doué en cuisine.

Travail à faire

Conseillez Anna sur la forme juridique que peut revêtir son restaurant.

CORRIGÉ

EXO 00.02 Projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante

Le 29 septembre 2021, un projet de loi a été présenté au nom du Premier ministre, par le ministre de l’Economie, des finances et de la relance et le ministre délégué chargé des petites et moyennes entreprises. Le chapitre 1er de la loi prévoit notamment l’introduction d’un article dans le Code de commerce reproduit ci-dessous.

ANNEXE :

Art. L. 526-22. – L’entrepreneur individuel est une personne physique qui exerce en nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes.

Les biens, droits, obligations et sûretés dont il est titulaire, utiles à l’activité ou à la pluralité d’activités professionnelles indépendantes, constituent le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel (…).

Les éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel constituent son patrimoine personnel.

Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du Code civil, et sans préjudice des articles L. 526-1 et L. 526-7 du présent code, l’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers, dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel, que sur son seul patrimoine professionnel, sauf sûretés conventionnelles ou renonciation dans les conditions prévues à l’article L. 526-24. Les dettes dont l’entrepreneur individuel est redevable auprès des organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales sont nées à l’occasion de son exercice professionnel.

Seul le patrimoine personnel constitue le droit de gage général des créanciers de l’entrepreneur individuel dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de l’activité mentionnée au premier alinéa. Toutefois, si le patrimoine personnel est insuffisant, le gage général des créanciers peut s’exercer sur le patrimoine professionnel, dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos (…)

Travail à faire

1. Qui peut bénéficier des mesures proposées ?

CORRIGÉ

2. Quelle distinction est proposée dans ce projet ?

CORRIGÉ

3. Sur quels biens peuvent s’exercer les poursuites des créanciers dont les droits sont nés dans le cadre de l’activité économique ?

CORRIGÉ

4. Sur quels biens peuvent s’exercer les poursuites des créanciers dont les droits ne sont pas nés dans le cadre de l’activité économique ?

CORRIGÉ

Partie 1

L’entreprise en société

Cette première partie correspond au droit commun des sociétés. Seront abordés les savoirs associés à toutes les sociétés, depuis leur constitution jusqu’à leur dissolution.

▪ Le droit des sociétés est un droit en constante évolution ; il subit l’influence du droit européen. Une controverse porte sur la nature de la société : est-elle un contrat ou davantage une institution (chapitre 1er) ?

▪ Une société naît de la volonté d’un ou de plusieurs associés. C’est la raison pour laquelle la société est d’abord un contrat qui obéit aux conditions communes de validité des contrats. Elle est perçue comme un contrat-organisation (chapitre 2).

▪ La société a vocation à être immatriculée ; elle devient alors un sujet de droit qui engage sa responsabilité et est dotée d’un intérêt propre (chapitre 3).

▪ Le droit encadre les situations dans lesquelles la société n’existe pas en tant que sujet de droit, malgré le projet de société. Quand la société n’est pas encore immatriculée, se pose la question des engagements pris pour le compte de la société en formation. Parfois, les associés n’ont même pas conscience d’avoir créé une société et le juge va découvrir rétrospectivement qu’ils se sont comportés comme tels. Enfin parfois, les associés ont fait le choix de ne pas immatriculer la société (chapitre 4).

▪ Une société appartient aux associés et la gestion est confiée à des dirigeants. Il convient alors de s’interroger sur les pouvoirs des dirigeants à l’égard des tiers et sur le contrôle qui est mis en place pour protéger les intérêts des associés (chapitre 5).

▪ Enfin, sera étudiée la disparition de la personne morale. Il existe plusieurs causes communes de dissolution des sociétés (chapitre 7), parmi lesquelles les difficultés économiques qui, si elles ne sont pas surmontées, peuvent conduire à la liquidation de la société (chapitre 6).

Chapitre 2Le contrat de société

EXO 02.01 - Cas pratique La création d’une SARL informatique

EXO 02.02 - Cas pratique L’apport fictif

Partie 1

Chapitre 2

Le contrat de société

COMPÉTENCES ATTENDUES

▪ Identifier les différents éléments constitutifs du contrat de société et les caractériser.

▪ Analyser le régime juridique des apports.

▪ Distinguer bénéfices et dividendes.

▪ Analyser l’influence du régime matrimonial de l’associé sur le contrat de société.

▪ Une société est d’abord un contrat. L’article 1832 du Code civil précise que : « La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Comme tout contrat, le contrat de société, qui se matérialise avec la rédaction des statuts doit obéir aux conditions de droit commun – c’est-à-dire communes à tous les contrats – puis aux conditions spécifiques qui sont propres au contrat de société (1). Il existe, outre ces conditions de fond, des conditions de forme (cf. chapitre 3).

▪ Comme tout contrat, des sanctions sont encourues si ces conditions ne sont pas respectées. Mais ces sanctions prennent en compte la spécificité du contrat de société : la société est un contrat-organisation qui va donner naissance à une personne morale qui crée des richesses, traite avec des tiers… Aussi le droit limite-t-il les possibilités d’annuler le contrat de société et, le cas échéant, les effets de cette annulation (2).

LES RÉFÉRENCES POUR COMPRENDRE LE CONTEXTE

Exemple de modèle de statuts d’une SARL :

https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/R39954

Service-public.fr

Affectio societatis et promesse de constitution de sociétés.

Avec l’arrêt rendu le 3 octobre 2021, l’affectio societatis, notion absente des textes, « opère un retour en force au sein du droit des sociétés, porteuse de conséquence juridiques suffisamment radicales pour n’être pas ignorée des praticiens  » (A. Lecourt). La Cour de cassation continue de définir l’affectio societatis comme une « volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d’égalité à la poursuite de l’oeuvre commune ».

En l’espèce, deux personnes (M. D., gérant de la société Bessimo et la société CFG, dont M. M., huissier de justice, est l’associé majoritaire) projettent un rapprochement en vue de constituer deux sociétés qui doivent acquérir un ensemble immobilier à exploiter : la première constituée entre le gérant et la société CFG et la seconde, entre la société CFG et la société Bessimo.

Après la réalisation d’un certain nombre de démarches, M. D. refusa de concrétiser le projet. La société CFG agit alors à son encontre en responsabilité pour défaut d’exécution de la promesse de constitution des 2 sociétés pour justifier ses demandes de dommages-intérêts. En défense, le gérant fait valoir la nullité de la promesse fondée sur l’absence de volonté de s’associer des partenaires (soit le défaut d’affectio societatis).

La Cour d’appel de Lyon constata que M. D. tenait M. M. au courant de l’état d’avancement de l’acquisition de l’ensemble immobilier, que la société CFG avait contribué pour moitié au dépôt de garantie exigé à la signature du compromis de vente et que les parties avaient discuté des projets de statuts chez le notaire.

Il s’avère que M. M. souhaitait affecter les locaux à un usage de salle de ventes. La Cour d’appel a retenu que la preuve n’était pas rapportée d’un échange entre les parties sur leurs projets respectifs concernant la destination des biens immobiliers concernés, ni sur les modalités pratiques de leur occupation respective. Un mail de M. D. démontrait l’ignorance des projets de M. M.

Ces différents éléments ont fait ressortir que les parties ne s’étaient pas entendues sur l’objet des sociétés qu’elles envisageaient de constituer (notamment sur la façon concrète de mener l’exploitation de l’ensemble immobilier à acquérir par les sociétés à naître). La Cour de cassation débouta alors la société CFG.

La volonté de collaborer ensemble au succès de l’entreprise doit être identifiée aussi bien lors de la constitution de la société qu’au cours de la vie sociale. Avec cet arrêt, l’affectio societatis est placée pour la première fois au cœur du mécanisme de la promesse de constitution de sociétés. La promesse de constitution de société doit satisfaire aux exigences du contrat de société lui-même, parmi lesquelles figure l’affectio societatis. La solution peut être approuvée en ce qu’elle est conforme aux dispositions de droit commun portant sur la promesse (article 1124 du Code civil) qui précise que les éléments essentiels du contrat projeté (contrat de société en l’espèce) doivent être déterminés. Avant de devenir un sujet de droit, la société est d’abord un contrat.

I Les conditions de validité du contrat de société

A Les conditions de validité communes à tous les contrats

1 Le consentement des associés

a. Les pourparlers et promesses pour la conclusion du contrat de société

Pourparlers

L’initiative, le déroulement mais également la rupture des pourparlers sont libres. Les pourparlers doivent cependant répondre à certaines exigences :

– ils doivent être menés de bonne foi (article 1112 du Code civil). Ainsi la rupture de pourparlers très avancés par une personne qui ne veut plus s’associer peut être considérée comme abusive car elle ne répond pas aux exigences de la bonne foi ;

– la partie qui connaît une information déterminante pour l’autre doit l’en informer (article 1112-1 du Code civil) ;

– ils supposent le respect d’une obligation de confidentialité (article 1112-2 du Code civil).

En cas de non-respect de ces obligations, la partie concernée peut voir sa responsabilité extracontractuelle engagée.

Promesse de société

La promesse de société est un engagement visant à établir entre les parties un véritable lien de société, alors que celle-ci n’existe pas encore.

Les personnes qui cherchent à s’associer ont trouvé un accord écrit sur les principaux éléments du contrat mais il manque encore la réalisation d’une formalité, d’une condition essentielle… (ex. : obtention d’un agrément administratif par les fondateurs, d’un diplôme par un des associés…).

L’inexécution de la promesse par une des parties peut se régler par le versement de dommages-intérêts mais non par l’exécution forcée.

b. Le consentement non vicié des associés

Erreur (articles 1132 et suivants du Code civil)

L’erreur n’est cause de nullité que si elle porte sur les éléments essentiels du contrat de société (ex. : erreur sur la nature même du contrat, avec une personne s’engageant dans ce qu’elle croit être un contrat de travail avec participation aux bénéfices) ou sur les qualités essentielles de la personne cocontractante à condition que ces qualités soient considérées comme un élément déterminant de la future relation (ex. : apport en industrie réalisé par un associé).

Dol (articles 1137 et suivants du Code civil)

Le dol vicie le consentement lorsqu’une des parties au contrat a usé de manœuvres ou de mensonges ou a dissimulé intentionnellement une information essentielle pour déterminer l’autre à contracter (ex. : un apporteur en nature ment sur la valeur de son apport).

Violence (articles 1140 et suivants du Code civil)

La violence est cause de nullité si une personne s’engage dans une société sous la pression d’une contrainte exercée par un autre associé ou même un tiers, qui lui inspire la crainte d’exposer sa personne, sa fortune ou celles de ses proches à un mal considérable. En droit des sociétés, cette hypothèse est néanmoins très théorique.

Remarque

Une société peut être qualifiée de fictive lorsqu’elle possède l’apparence d’une véritable société (siège social, dénomination sociale, immatriculation au RCS…) mais qu’elle n’a aucune existence propre et n’est destinée qu’à masquer les agissements d’une personne que celle-ci soit ou non associé. Dans ce cas, il y a absence de consentement au contrat de société, et la nullité de celui-ci pourra être prononcée.

2 La capacité des associés

a. Les mineurs et majeurs

Mineurs

Un mineur même non émancipé peut devenir associé d’une société ne nécessitant pas la capacité commerciale (ex. : SARL, SAS, SA…). Il devra simplement agir par le biais de son représentant légal. En revanche, il ne peut pas devenir associé d’une société nécessitant cette capacité commerciale (ex. : SNC, commandités dans SCS ou SCA…).

Un mineur émancipé peut être associé de n’importe quel type de sociétés, mais s’il s’agit d’une société nécessitant la capacité commerciale, il devra obtenir une autorisation du juge (article L. 121-2 du Code de commerce).

Majeurs protégés

Le majeur sous sauvegarde de la justice peut devenir associé de n’importe quel type de société sauf si cet acte est jugé lésionnaire ou excessif.

Le majeur sous curatelle ou sous tutelle peut devenir associé de toute société ne nécessitant pas la capacité commerciale. Le majeur sous curatelle sera assisté par son curateur pour l’exercice de sa mission d’associé. La majeur sous tutelle sera représenté par son tuteur.

b. Les interdictions

Certaines personnes peuvent se retrouver privées de la capacité commerciale et ne peuvent donc à ce titre devenir l’associé (ou le dirigeant) d’une société telle que la SNC. Ces interdictions peuvent provenir d’une condamnation pénale pour des infractions d’une particulière gravité (ex. : crime) ou concernant de manière « large » le droit des affaires (ex. : infractions relatives au droit des sociétés, au droit de la consommation, au droit fiscal, au droit du travail…). En revanche, ces interdictions n’empêchent pas en revanche de devenir associé d’une SARL, d’une SAS ou actionnaire d’une SA, mais elles ne permettent pas de diriger ces sociétés.

c. Les incompatibilités

Les membres de certaines professions, telles que les professions libérales (ex. : avocats, commissaires aux comptes, experts-comptables…) mais aussi les fonctionnaires) ne peuvent avoir la capacité commerciale et, à ce titre, être associés d’une société telle que la SNC. Pour les sociétés dans lesquelles la qualité de commerçant des associés n’est pas exigée (ex. : SARL, SA, SAS…), il convient d’examiner la réglementation propre à chacune des professions concernées. Ainsi, à titre d’exemple, le commissaire aux comptes ne peut être associé d’une société dont il doit certifier les comptes.

3 Le contenu

Depuis la réforme du droit des contrats de 2016, la notion de contenu s’est substituée à celles d’objet et de cause dans les conditions de validité du contrat. Ainsi un contrat pour être valable :

– doit avoir un contenu licite et certain (article 1128 du Code civil) ;

– ne peut déroger à l’ordre public, que ce soit par ses stipulations ou par son but (article 1162 du Code civil) ;

– avoir une obligation possible, déterminée ou déterminable (article 1163 du Code civil).

En revanche, les dispositions relatives à l’objet social du contrat de société n’ont pas été modifiées : une société doit avoir un objet licite et être constituée dans l’intérêt commun des associés (article 1833 du Code civil).

Il est particulièrement complexe de déterminer l’articulation que la réforme de 2016 prévoit entre la notion de contenu, qui concerne tous les contrats, et celle d’objet social, qui ne concerne que le contrat de société. Nous nous bornerons à essayer de distinguer les notions d’objet social et de contenu du contrat, en sachant que cette distinction n’est pas forcément clairement exprimée par la doctrine :

– l’objet social consiste en l’ensemble des activités que la société peut exercer. Il est défini dans les statuts. Il doit être licite : un objet social illicite entraînerait la nullité de la société et son refus d’immatriculation. Encore faut-il remarquer ici qu’il est rare qu’un objet social soit explicitement illicite. La plupart du temps, il faudra pour juger du caractère ou non licite de l’objet social se référer à la réalité de l’activité exercée et/ou aux mobiles ayant poussé les associés à constituer la société. La jurisprudence n’est cependant pas très établie quant au fait de savoir si la nullité de la société doit être prononcée relativement à l’objet social réel de la société ou à son seul objet statutaire (cf. chapitre 3) ;

– la notion de contenu du contrat de société peut, quant à elle, être entendue plus restrictivement comme l’obligation de chacun des associés dans le contrat de société, c’est-à-dire celle de réaliser un apport. Définie ainsi, la notion de contenu (et toutes les conditions, qu’elle doit remplir : caractère licite, certain, possible, déterminée ou déterminable) ne se distingue que peu de la notion d’apport. Pris dans un sens plus large, le contenu se rapproche très fortement de la notion d’objet social.

La loi PACTE a rajouté un 2ème alinéa à l’article 1833 du Code civil :

« La société est gérée dans son intérêt social et en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité ».

Sans qu’il soit possible d’envisager toutes les conséquences possibles de cet ajout (ex. : nouveaux cas de responsabilité des dirigeants et/ou de la société ? Mise en cause de ces responsabilités par des tiers à la société ?…), il convient de noter qu’il modifie sinon le contenu du contrat de société ou son objet social, au moins la finalité de celle-ci. Elle ne serait plus seulement constituée dans le seul intérêt commun des associés et de la société, mais dans celui de l’ensemble de la Société, entendue ici comme la « communauté des humains ».

La gestion de la société ne doit pas se faire dans le seul but de réaliser des bénéfices au profit des associés, mais doit prendre en compte l’environnement, les salariés…

B Les conditions spécifiques

1 Les apports

a. Définition

L’apport un contrat par lequel l’apporteur acquiert la qualité d’associé, c’est-à-dire de « propriétaire » de la société (mais l’associé est titulaire d’un droit personnel à l’égard de la société, dont il est un créancier ; et non d’un droit réel).

L’apport est constitué par une somme d’argent, un bien, un savoir-faire…mis à la disposition de la société par l’associé et contrepartie duquel ce dernier reçoit des parts sociales ou des actions – titres sociaux – qui lui donnent droit aux bénéfices, à une information sur la vie sociale, droit de participer à celle-ci par son droit de vote… (cf. chapitre 5).

La somme de la valeur des apports en numéraire et en nature constitue le capital social. Les apports en industrie en sont exclus car ils ne constituent pas une garantie pour les créanciers sociaux.

b. Typologie

Apport en numéraire

Il s’agit de l’apport d’une somme d’argent.

On distingue la souscription (promesse de réaliser l’apport) de la libération (versement effectif de l’apport à la société).

La libération est librement organisée par les statuts dans les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est indéfinie (cela signifie que les associés sont responsables sur l’ensemble de leurs biens personnels ; par exemple la SNC). La libération est organisée de manière impérative par la loi dans les sociétés dans lesquelles la responsabilité des associés est limitée au montant de l’apports (ex. : SARL, SAS, SA…). Dans ces dernières, la loi fixe le montant de l’apport devant être libéré dès la souscription et les modalités de recouvrement du solde, notamment en termes de délai. Il est en effet nécessaire que la société récupère une partie de son capital social (capital d’amorçage) dès le début de son activité.

L’article 1843-3 du Code civil prévoit des dispositions pour assurer l’effectivité de cette libération :

– les sommes qui devaient être apportées et qui n’ont pas été libérées produisent des intérêts de plein droit et sans demande, à compter du jour où elles devaient être versées ;

– l’apporteur qui a fait défaut peut se voir condamner à verser des dommages-intérêts à la société, si l’absence de libération de l’apport lui a causé un préjudice ;

– lorsque la libération des sommes n’a pas été demandée dans les délais légaux, tout intéressé peut demander en justice : soit d’enjoindre sous astreinte aux dirigeants de procéder à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité.

Remarque

La Cour de cassation s’est fondée sur l’article 1843-3 qui fonde un droit de créance de la société sur ses membres dans l’hypothèse où un associé s’était retiré de la société. En l’espèce, deux concubins associés avaient constitué une SCI dont les statuts prévoyaient la libération ultérieure des apports en numéraire. Suite à l’appel de libération de son gérant, l’autre associé refusa de libérer son apport et sollicita son retrait de la société. La Cour retient que « le capital social non libéré est une créance de la société contre son associé qui ne s’éteint pas lorsque celui-ci se retire de la société » (Civ. 3ème, 17 janvier 2019 ; arrêt qui vaut quelle que soit la forme sociale).

Apport en nature

Il s’agit de l’apport d’un bien autre qu’une somme d’argent, en pleine propriété, en jouissance, ou en usufruit (cf. UE 1, fondamentaux du droit). Tout type de biens peut être apporté (meuble ou immeuble, corporel ou incorporel), tant que ce bien est évaluable pécuniairement et peut faire l’objet d’une exploitation commerciale.

Les apports en nature nécessitent une évaluation afin de ne pas fausser le montant du capital social et la répartition des droits entre les associés. Cette évaluation est faite par les associés dans les statuts. Toutefois, dans les sociétés où la responsabilité des associés est limitée aux apports, (ex. : SARL, SAS, SA…) cette évaluation est encadrée par la nomination d’un commissaire aux apports (CAA) à l’unanimité des fondateurs ou par décision du président du tribunal de commerce à la demande du (ou des) fondateur(s) le(s) plus diligent(s). Le CAA réalise l’évaluation des apports en nature mais les associés ne sont pas tenus par celle-ci. S’ils s’en écartent, ils engagent alors leur responsabilité solidaire pour l’évaluation qu’ils ont retenue. Les sociétés concernées par le recours à un CAA peuvent parfois en être dispensées. Tel est le cas des SARL ou des SAS :

– dans lesquelles les associés le décident à l’unanimité ;

– et à la double condition que la valeur d’aucun apport en nature n’excède 30 000 € et que la valeur totale des apports en nature n’excède pas la moitié du capital (articles L. 223-9 et L. 227-1 du Code de commerce).

Remarque

Lorsque la société est constituée par une seule personne (EURL et SASU), le commissaire aux apports n’est pas obligatoire si l’associé unique, personne physique, exerçait auparavant une activité professionnelle en tant qu’entrepreneur individuel ou EIRL, et qu’il apporte à la société des éléments figurant dans le bilan de son dernier exercice, comme par exemple son fonds de commerce (articles L. 223-9 et L. 227-1 du Code de commerce).

Apport en industrie

Il s’agit de l’apport d’un savoir-faire, de compétences… Ces apports ont de plus en plus d’importance dans les sociétés : les biens ou l’argent apportés sont interchangeables avec d’autres biens, d’autres sommes d’argent, ce qui n’est pas en revanche le cas pour les apports en industrie qui présentent un caractère intuitu personae (propre à la personne qui fait l’apport).

Les apports en industrie sont interdits dans les SA (article L. 225-3 du Code de commerce). Ils ne participent pas à la constitution du capital social car ils ne peuvent faire l’objet d’une saisie par un créancier impayé de la société (article 1843-2 du Code de commerce). Si l’apporteur en industrie n’est pas subordonné à la société dans l’exercice de l’activité faisant l’objet de son apport (car sinon il serait le salarié de la société et non son associé), il doit en revanche verser à la société tous les gains qu’il tire de cette activité et ne pas entreprendre une activité concurrente à celle promise à la société (article 1843-3 du Code civil).

c. Les apports des personnes mariées ou pacsées

Si l’associé est marié ou pacsé, il n’est pas obligatoirement le seul propriétaire du bien qu’il compte apporter à la société. Il peut s’agir d’un bien commun, qui appartient donc aux deux époux (alors que le bien propre n’appartient qu’à l’époux concerné). L’époux non apporteur peut-il s’opposer à l’apport ? Peut-il demander à être également associé ?

Personnes mariées

Régime légal de la communauté réduite aux acquêts

Régimes issus d’un contrat de mariage

▪ il n’a pas été établi de contrat de mariage

▪ les biens propres sont les biens appartenant aux époux avant le mariage, les biens acquis pendant le mariage à titre gratuit (succession, donation) et les biens personnels (ex. : vêtements)

▪ les biens communs sont les biens acquis pendant le mariage à titre onéreux, y compris les revenus des époux.

Le régime matrimonial est précisé dans un contrat de mariage. Ce contrat détermine les biens qui restent propres et ceux qui sont communs.

Le régime matrimonial le plus courant est celui de la séparation des biens : les biens des époux détenus avant le mariage et acquis après parchacun restent propres. Il peuvent néanmoins acheter des biens en commun, ils seront soumis au régime de l’indivision (chacun est propriétaire de sa quote-part).

Liberté d’apporter pour les biens propres (article 1428 du Code civil). Solution identique pour l’apport d’un bien commun dans une société par actions.

En cas d’apport d’un bien commun à une SNC, à une SARL, à une SCS ou à une société civile, il faudra en aviser le conjoint. Si celui-ci notifie à la société son intention d’être personnellement associé, il sera associé pour la moitié des parts souscrites (article 1832-2 du Code civil).

En cas d’apport d’un bien commun immeuble ou fonds de commerce ou d’apports de droits sur le logement familial ou sur les meubles le garnissant, il faudra obtenir l’accord du conjoint (articles 215 et 1424 du Code civil).

Le conjoint peut demander l’annulation de l’apport dans les deux ans de la découverte de celui-ci ou de la dissolution de la communauté (article 1427 du Code civil)

Liberté d’apporter mais accord du conjoint pour l’apport de droits sur le logement familial et des meubles le garnissant (article 215 du Code civil).

Personnes pacsées

Depuis 2007, les partenaires d’un PACS ne sont plus soumis au régime de l’indivision mais à celui de la séparation de biens susdécrit (articles 515-5 du Code civil). Ils peuvent cependant décider d’appliquer le régime de l’indivision (qui est valable pour les PACS conclus avant 2007), et dans ce cas l’apport d’un bien indivis nécessite l’accord préalable du partenaire (article 515-5-1 du Code civil).

2 Vocation aux bénéfices, aux économies et contribution aux pertes

Cette condition est celle qui permet de distinguer les sociétés qui ont un but lucratif des associations qui ont été définies par opposition aux sociétés (loi 1901, cf. chapitre 23). Mais l’apparition de certains groupements (GIE, sociétés coopératives) brouillent sensiblement cette division.

Distinction bénéfices-économie

Une société doit avoir un but lucratif pour les associés qui cherchent, soit un gain pécuniaire (bénéfice), soit une réduction de leurs dépenses (économie).

Répartition des bénéfices

En principe, la répartition des bénéfices se fait proportionnellement à la fraction dont chaque associé dispose dans le capital social, celle-ci étant elle-même proportionnelle aux apports effectués par chaque associé (article 1843-2 du Code civil). L’apporteur en industrie dispose d’une part égale à l’apporteur en numéraire ou en nature qui a le moins apporté.

Par exception les statuts peuvent prévoir une autre répartition (afin par exemple de récompenser les fondateurs, les associés historiques…). La seule limite est celle de la clause léonine, c’est-à-dire la clause qui attribuerait tous les bénéfices à un seul associé (qui se « taillerait la part du lion ») ou qui priverait un associé de toute part dans ceux-ci. La clause léonine est réputée non écrite (article 1844-1 du Code civil).

Remarque

• Bénéfices

Schématiquement, il s’agit pour une société de la différence entre ses produits et ses charges.

• Dividendes

Il s’agit du bénéfice distribué aux associés. Chaque année, ceux-ci sont réunis en assemblée générale et décident par un vote l’affectation du résultat de la société et donc l’éventuel distribution de bénéfices (si l’exercice a été bénéficiaire, sinon il s’agit d’un délit de distribution de dividendes fictifs – cf. chapitre 27 ; 3 B).

Contribution aux pertes

Il s’agit du corollaire à la recherche des bénéfices. Les règles s’appliquant sont d’ailleurs les mêmes (contribution selon la part de chacun dans le capital social, prohibition des clauses léonines, comme celles prévoyant qu’un associé n’aura jamais à supporter les pertes de la société).

Il faut cependant distinguer cette contribution aux pertes qui concerne les rapports des associés entre eux et l’obligation aux dettes qui concerne les rapports des associés avec les tiers dans les sociétés où la responsabilité n’est pas limitée aux apports. Dans ces sociétés (ex. : SNC, société civile…), si la société subit des dettes, ses créanciers peuvent se retourner contre les associés.

La contribution aux pertes, quant à elle, est en principe sans effet durant la vie de la société sur le patrimoine des associés : si la société a des dettes, les créanciers ne pourront en exiger paiement sur le patrimoine des associés. La question de la contribution aux pertes se posera essentiellement lors de la liquidation de la société : si cette dernière n’a pas les moyens de rembourser totalement les créanciers sociaux, elle puisera dans les apports encore présents dans son actif (cas des sociétés où la responsabilité est limitée aux apports), et même dans le patrimoine personnel des associés (cas des sociétés dans lesquelles la responsabilité n’est pas limitée aux apports ; par conséquent la contribution aux pertes se confondra donc avec l’obligation aux dettes).

3 L’affectio societatis

Il s’agit d’un élément constitutif du contrat de société d’origine jurisprudentielle. L’affectio societatis se définit comme la volonté de collaborer pour chaque associé à l’exploitation de la société dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité. Cette notion permet aux tribunaux d’apprécier le caractère fictif ou non d’une société, mais également de distinguer la société d’autres contrats (ex. : mandat, indivision, travail…). Elle est particulièrement importante lorsqu’il s’agit de déterminer si une relation entre plusieurs personnes constitue une société créée de fait (cf. chapitre 4).

L’affectio societatis qui se distingue du simple consentement au contrat de société, diffère en fonction du type de société : ainsi dans les sociétés de personnes, comme la SNC, elle est particulièrement forte (les associés participent activement à la vie de la société, notamment parce que leur patrimoine personnel est engagé) alors que dans certaines sociétés de capitaux, notamment les sociétés cotées, elle est restreinte (les associés participent peu à la vie de la société, et se contentent de percevoir leurs dividendes). Elle est absente des sociétés unipersonnelles.

II La nullité du contrat de société

Le droit commun (civil) prévoit qu’un contrat peut être annulé lorsqu’une condition de validité n’est pas respectée : il n’est censé jamais avoir existé (la nullité emporte rétroactivité ; cf. UE 1, Fondamentaux du droit).

En ce qui concerne le contrat de société, les solutions retenues sont différentes car la société en tant que sujet de droit a pu nouer des relations avec des tiers (salariés, créanciers) qui seraient pénalisés par la nullité du contrat de société. Aussi, le législateur a restreint les possibilités d’annuler le contrat de société et en a limité les conséquences.

A Les causes de nullité du contrat de société

La nullité de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition expresse du Code de commerce ou du non-respect des lois qui régissent les contrats (articles 1844-10 du Code civil et L. 235-1 du Code de commerce).

Peu de cas de nullité sont prévues dans le Code de commerce

Le livre relatif aux sociétés commerciales du Code de commerce ne prévoit que peu de cas de nullités :

– pour les SARL et les sociétés par actions, il peut y avoir nullité si un vice du consentement ou une incapacité touche tous les associés fondateurs (article L. 235-1 du Code de commerce) ;

– pour les SNC et les SCS, il peut y avoir nullité en cas de défaut d’accomplissement des formalités de publicité (article L. 235-2 du Code de commerce).

Nullités dues au non-respect des lois qui régissent les contrats

La nullité peut venir du non-respect d’une des conditions générales de validité des contrats (défaut ou vice du consentement, incapacité, contenu illicite ou incertain) ou des conditions spécifiques au contrat de société (absence du nombre minimal d’associés pour les sociétés qui ne peuvent être unipersonnelles, absence ou fictivité des apports, défaut de participation aux résultats de l’exploitation, objet illicite, défaut d’affectio societatis…).

Les cas de nullités sont cependant relativement rares dans la mesure où :

– la nullité d’une SARL ou d’une société par actions n’est encourue que si tous les associés sont victimes d’un vice du consentement ou d’un défaut de capacité (dans les sociétés de personnes au contraire, il peut y avoir nullité si le vice du consentement ou l’incapacité ne touche qu’un associé) ;

– la clause léonine privant un associé de sa participation aux résultats de l’exploitation n’entraine pas la nullité de la société, elle est réputée non écrite ;

– la loi PACTE prévoit expressément qu’il n’est pas possible d’obtenir la nullité de la société en cas de non prise en compte des conséquences environnementales et sociales de l’activité de la société.

B Les conséquences de la nullité du contrat de société

En principe, la nullité du contrat est rétroactive : le contrat est censé n’avoir jamais existé (article 1178 du Code civil). Cependant, emporte pour le contrat de société :

– le législateur ne prononce pas systématiquement la nullité ;

– la nullité prononcée n’a pas d’effet rétroactif ; exceptionnellement, elle ne vaut que pour l’avenir.

La société a en effet souvent commencé une activité économique, elle s’est engagée contractuellement auprès de tiers ; ce qui prime alors est la sécurité juridique.

Régularisation

Pour éviter de prononcer la nullité, le législateur permet de régulariser la condition qui fait défaut.

D’ailleurs, si la cause de la nullité a cessé d’exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, il n’est plus possible de prononcer la nullité, sauf si elle est fondée sur l’illicéité de l’objet social (articles 1844-11 du Code civil et L. 235-3 du Code de commerce).

De plus, pour favoriser cette régularisation, le tribunal saisi d’une demande en nullité :

– ne peut prononcer la nullité moins de deux mois après la demande ;

– peut même d’office (et avant de se prononcer) donner un délai pour couvrir cette nullité ;

– peut dans son jugement donner aux associés un délai pour prendre une décision collective afin de couvrir cette nullité. Mais il faut que les associés aient déjà été régulièrement convoqués à une assemblée générale en ce sens, ou aient déjà reçu les projets de texte et documents nécessaires à leur prise de décision (articles 1844-13 du Code civil et L. 235-4 du Code de commerce).

La régularisation empêche d’obtenir en justice le prononcé de la nullité de la société, mais il est toujours possible aux personnes qui, du fait de l’existence d’une cause de nullité, ont subi un préjudice, de demander des dommages-intérêts dans le délai de trois ans à compter du jour de la régularisation (article L. 235-13 du Code de commerce).

Remarques

• Nullité fondée sur un vice du consentement ou l’incapacité d’un associé

Tout intéressé peut mettre en demeure la personne concernée de régulariser la situation ou de demander la nullité dans un délai de six mois. La société est prévenue de cette action.

À défaut de régularisation, tout associé ou la société peut soumettre au tribunal saisi de l’action en nullité, toute mesure susceptible de supprimer l’intérêt à agir du demandeur comme par exemple le rachat de ses droits sociaux. Le tribunal peut alors prononcer la nullité ou rendre obligatoires les mesures proposées à condition qu’elles aient été approuvées au préalable par la société, sans que ne soient prises en compte les voix du demandeur de la nullité (articles 1844-12 du Code civil et L. 235-6 du Code de commerce).

• Nullité fondée sur un défaut de publicité

Dans ce cas, tout intéressé peut mettre en demeure la société de réaliser ces formalités. À défaut, cette personne peut demander en justice la désignation d’un mandataire qui réalisera ces formalités (article L. 235-7 du Code de commerce).

Prescription

Les personnes ayant subi un préjudice du fait de la nullité peuvent toujours poursuivre pendant trois ans les personnes à l’origine de cette nullité, c’est-à-dire essentiellement les fondateurs, pour obtenir réparation (articles 1844-17 du Code civil et L. 235-13 du Code de commerce).

La nullité ne peut être demandée que dans un délai trois ans (articles 1844-14 du Code civil et L. 235-9 du Code de commerce).

Non rétroactivité

Lorsque la nullité d’une société est prononcée, la société est liquidée (cf. chapitre 7, article L. 235-10 du Code de commerce). L’annulation n’emporte pas rétroactivité, elle entraîne la dissolution judiciaire de la société (article 1844-15 du Code civil).

De plus ni la société, ni les associés (sauf ceux dont le consentement a été vicié ou qui sont incapables) ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi, la société devra donc dans ce cas honorer ses engagements (articles 1844-16 du Code civil et L. 235-12 du Code de commerce).

SYNTHÈSE

La société est un contrat et doit respecter des conditions de validité.

Conditions de validité communes
à tous les contrats

Conditions de validité spécifiques
au contrat de société

Consentement

Apports

Capacité

But lucratif et contribution aux pertes

Contenu

Affectio societatis

Apports

En numéraire

En nature

En industrie

▪ somme d’argent

▪ pris en compte dans le capital social

▪ bien matériel ou immatériel

▪ pris en compte dans le capital social

▪ compétence, savoir-faire…

▪ non pris en compte dans le capital social

▪ interdit dans les SA

On distingue la souscription de la libération.

Dans certaines sociétés (SARL, SAS, SA) la loi fixe la proportion de l’apport devant être libéré dès la souscription et le délai pour en libérer la totalité.

L’apport doit faire l’objet d’une évaluation.

Dans certaines sociétés (SARL, SAS, SA) et sauf exceptions dues notamment au faible montant de l’apport et à son peu d’importance dans le capital social, il est nécessaire de recourir à un commissaire aux apports.

L’apporteur est soumis à une obligation de non-concurrence et d’exclusivité : il doit rendre compte de tous les gains réalisés dans le cadre de l’activité faisant l’objet de l’apport.

Lorsque l’apporteur est marié ou pacsé, l’apport peut nécessiter l’information ou l’accord de son conjoint – ou de son partenaire de PACS – selon la nature du bien apporté, la société qui bénéficie de l’apport, le régime matrimonial…

But lucratif

La répartition des bénéfices se réalise conformément aux prévisions statutaires, sauf si ces dernières prévoient une clause léonine.

Dans le silence des statuts, chaque associé reçoit une part proportionnelle à la fraction de titres qu’il détient dans le capital social (l’apporteur en industrie reçoit autant que le plus petit apporteur en numéraire ou en nature, sauf répartition contraire prévue dans les statuts).

Affectio societatis

C’est une condition d’origine jurisprudentielle qui permet de distinguer la société d’autres types de contrat et se définit comme la volonté de participer sur un pied d’égalité à la vie sociale.

En cas de non-respect de ces conditions de validité, la nullité du contrat de société est rarement encourue. Quand elle l’est, le législateur prévoit :

– de nombreuses possibilités de régularisation ;

– une prescription brève de l’action ;

– que l’annulation n’a pas d’effet rétroactif.

III Applications

Préparez-vous à l’examen

EXO 02.01 Cas pratique – La création d’une SARL informatique

Jean, Christine et Richard ont décidé de créer une SARL de maintenance informatique.

Les apports sont les suivants :

– pour Jean : apport d’une somme d’argent de 3 000 € ;

– pour Christine : apport de matériel informatique acheté il y a plusieurs années avec son époux Patrick, et qu’elle évalue à 2 000 € ;

– pour Richard, petit génie de l’informatique âgé de 15 ans : apport de compétences techniques.

Les statuts ne prévoient aucune disposition particulière relativement portant sur la répartition des bénéfices.

Travail à faire

1. Calculez le montant du capital social.

CORRIGÉ

2. Déterminez les droits de chacun des associés dans la répartition des bénéfices. Une autre répartition aurait-elle été possible ?

CORRIGÉ

3. Christine peut-elle faire l’apport du matériel informatique librement ? Son évaluation personnelle de la valeur de matériel est-elle possible ?

CORRIGÉ

4. Richard peut-il devenir associé de la société ? Y-a-t-il un risque de nullité de la société ?

CORRIGÉ

EXO 02.02 Cas pratique – L’apport fictif

Le 26 juillet 2020, l’association « Le bleu de Marie Galante » a obtenu du CSA l’autorisation d’utiliser une fréquence pour l’exploitation d’une chaîne de TV sur la TNT pendant 10 ans. Quelques jours plus tard, cette association crée avec d’autres associés, la société « Les couleurs de la Guadeloupe » dont le capital est notamment constitué de cette autorisation d’exploitation. Elle est représentée par Simon. Une convention d’exploitation de la chaîne TV est conclue entre l’association et la société créée. Le 13 mai 2022, l’association « Le bleu de Marie Galante » décide de reprendre en intégralité l’exploitation de la chaîne TV. L’enquête de l’Arcom (qui s’est substitué depuis le 1er janvier 2022 aux CSA et Hadopi) sur la régularité de l’apport de l’autorisation d’émission à la société n’entraîne pas son retrait (une telle autorisation est personnelle et incessible). Simon souhaite obtenir réparation pour réparer le préjudice subi.

Annexe : extraits de Cass. com. 19 juin 2019 – France diversité média c/ Association Banlieues du monde

La Cour,

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Paris, 27 avr. 2017) et les productions, que par une décision du 24 juillet 2007, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (le CSA) a autorisé l’association Banlieues du monde (l’association) à utiliser, pendant dix ans, une fréquence pour l’exploitation d’un service de télévision à vocation locale dénommé « BDM TV », diffusé sur la TNT ; qu’en mai 2012, l’association a créé, avec d’autres associés, la société France diversité média (la société) dont le capital était notamment constitué de l’apport en nature, par l’association, de l’autorisation d’exploitation octroyée par le CSA ; que, par une convention d’exploitation du 25 mai 2012, l’association a confié à la société l’exploitation exclusive et la gestion technique, commerciale et financière de la chaîne BDM TV ; qu’à partir de mai 2014, l’association a repris en intégralité l’exploitation de cette chaîne ; que, par une décision du 16 avril 2015, à la suite d’une enquête relative à la régularité de l’apport de l’autorisation d’émission à la société, le CSA a décidé qu’il n’y avait pas lieu de retirer l’autorisation délivrée à l’association, dès lors que celle-ci avait, en rompant sa relation avec la société, rétabli les conditions nécessaires à l’exploitation, par elle seule, de la chaîne considérée, et a mis en demeure l’association de respecter à l’avenir les dispositions de l’autorisation du 24 juillet 2007 ; qu’estimant que l’apport en nature était fictif et subsidiairement qu’elle devait être garantie du trouble de jouissance de cet apport résultant de son incessibilité, la société a assigné l’association en paiement de dommages-intérêts ;

Attendu que la société fait grief à l’arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen, qu’un apport en société est fictif lorsqu’il n’a pas de valeur effective pouvant servir à la détermination du capital social et que la société ne peut en retirer aucun avantage direct ou indirect ; qu’il s’ensuit que l’autorisation délivrée par le CSA pour l’utilisation d’une ressource radioélectrique, pour l’exploitation d’un service privé de télévision à caractère local, ne saurait faire l’objet d’un apport en société, ne serait-ce qu’en jouissance, dès lors qu’elle est personnelle et incessible ; qu’en affirmant qu’il n’appartient pas au juge de se prononcer sur l’utilité procurée à la société France diversité média par l’apport d’une telle autorisation d’émettre délivrée à l’association Banlieues du monde, « notamment au regard des problèmes de gestion pratique qu’il allait soulever », en l’absence de sanction prononcée par le CSA, la cour d’appel a violé l’article 1843-3 du Code civil, ensemble l’article L. 2111-17 du Code général de la propriété des personnes publiques et l’article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 ; Mais attendu que l’arrêt retient, d’abord, que l’apport constituait un apport en jouissance de l’exploitation de la chaîne en cause ; qu’il constate, ensuite, que, de juin 2012 à mars 2014, l’autorisation accordée par le CSA a été exploitée par la société sans soulever de difficultés ; que de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a pu, abstraction faite des motifs erronés mais surabondants critiqués par le moyen, déduire que l’apport n’était pas fictif ; que le moyen n’est pas fondé (…)

Par ces motifs : Rejette le pourvoi (…)

Travail à faire

À l’aide de vos connaissances et de l’annexe reproduite ci-dessous, vous répondrez aux questions suivantes.

1. Qu’est-ce qu’un apport en nature ?

CORRIGÉ

2. Qu’est-ce qu’un apport en jouissance ? Quel est son intérêt pour l’apporteur ?

CORRIGÉ

3. Qu’est-ce qu’un apport fictif ? Quelle est la sanction encourue ?

CORRIGÉ

4. L’autorisation d’émettre délivrée par le CSA (Arcom) peut-elle faire l’objet d’un apport en nature ?

CORRIGÉ

5. Simon a-t-il des chances d’obtenir satisfaction ?

CORRIGÉ

© Foucher, une marque des Éditions Hatier

8 rue d'Assas
75006 Paris

A bientôt sur nos publications numériques

Composition et publication électronique
Maury Imprimeur

CORRIGÉ Exo 00.01 Cas pratique sous la forme d’une consultation « Le rêve du Mekong »

Conseillez Anna sur la forme juridique que peut revêtir son restaurant.

Proposition de correction

La première question à trancher est celle de savoir si Anna entreprend seule, càd si elle court seule les risques de l’entreprenariat. Si Boran participe au projet en tant qu’associé, une société devra être créée. Il semble ne pas disposer de liquidités mais ses talents de cuisinier semblent indispensables. Il s’agira alors d’un apport en industrie (cf. chapitre 2) qui n’est pas autorisé dans la SA par exemple.

Les associés doivent avoir la qualité de commerçant dans la SNC.

Boran peut être salarié par Anna, il ne supportera pas alors les risques de l’entrepreneuriat (hormis en cas de perte d’emploi lié à la fermeture du restaurant).

Il semblerait néanmoins qu’Anna souhaite se lancer seule dans le projet. Plusieurs possibilités s’offrent à elle. La contrainte semble liée à la protection de l’appartement mais, théoriquement, elle ne devrait pas être un problème :

– en tant qu’entrepreneur individuel : si l’appartement reste affecté à son patrimoine personnel, les créanciers professionnels ne pourront pas en principe le saisir. Par exception, en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales par Anna, la réduction du droit de gage général sera inopposable aux créanciers fiscaux et sociaux. Le recouvrement des créances d’impôt sur le revenu, de prélèvements sociaux et de taxe foncière afférente aux immeubles affectés à l’activité professionnelle n’est pas non plus soumis à la réduction du droit de gage général ;

– en créant une société (EURL et SASU) : elle n’apportera pas l’appartement au capital de la société créée. Ces deux formes sociales n’exigent pas de capital social minimum. Il n’est pas certain néanmoins qu’un capital social constitué uniquement de 3 000 € d’apport sera suffisant aux yeux des créanciers si Anna des besoins de financement.

Conclusion : il manque des éléments tenant au fonds dans lequel ce restaurant pourrait être installé. Les liquidités semblent peu suffisantes pour démarrer une activité. Les créanciers accepteront-ils de lui faire confiance si elle-même ne s’engage pas davantage d’un point de vue patrimonial ? Sous réserve d’avoir la qualité de commerçant (indispensable dans la SNC par exemple), toutes les possibilités énoncées sont possibles, avec son ami (SNC, SARL et SAS) ou seule :

– en tant qu’entrepreneur individuel qui bénéficie de la séparation de 2 patrimoines, le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel ;

– ou en ayant recours à une forme sociétaire unipersonnelle (EURL ou SASU).

CORRIGÉ Exo 00.02 Projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante

1. Qui peut bénéficier des mesures proposées ?

Le projet de loi (loi définitivement adoptée le 14 février 2022) vise les travailleurs indépendants, ils ne sont pas salariés et ils n’ont pas recours à la technique sociétaire. Ce projet est destiné aux entrepreneurs individuels, c’est-à-dire aux personnes physiques qui exercent en nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes (donc non salariées).

CORRIGÉ Exo 00.02 Projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante

2. Quelle distinction est proposée dans ce projet ?

Le projet consacre l’existence de droit de deux patrimoines pour les entrepreneurs individuels : un patrimoine personnel et un patrimoine professionnel. Le contenu du patrimoine personnel est défini a contrario : il est composé des biens qui ne sont pas compris dans le patrimoine professionnel.

CORRIGÉ Exo 00.02 Projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante

3. Sur quels biens peuvent s’exercer les poursuites des créanciers dont les droits sont nés dans le cadre de l’activité économique ?

Les créanciers professionnels devront exercer leurs poursuites sur les seuls biens figurant dans le patrimoine professionnel. Le dispositif permet de protéger les biens relevant du patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel.

En revanche, la réduction du DGG sera inopposable aux créanciers fiscaux et sociaux.

CORRIGÉ Exo 00.02 Projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante

4. Sur quels biens peuvent s’exercer les poursuites des créanciers dont les droits ne sont pas nés dans le cadre de l’activité économique ?

Les créanciers dont les droits ne sont pas nés dans le cadre de l’activité économique exerceront leur droit de gage général sur le patrimoine personnel de l’entrepreneur individuel. Un tempérament est introduit : « si le patrimoine personnel est insuffisant, le gage général des créanciers peut s’exercer sur le patrimoine professionnel, dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos ».

CORRIGÉ Exo 02.01 Cas pratique – La création d’une SARL informatique

1. Calculez le montant du capital social.

Règles

Le capital social est la somme des apports en numéraire et en nature. En revanche les apports en industrie ne sont pas pris en compte.

Application

Le capital social de la SARL sera de 5 000 €.

CORRIGÉ Exo 02.01 Cas pratique – La création d’une SARL informatique

2. Déterminez les droits de chacun des associés dans la répartition des bénéfices. Une autre répartition aurait-elle été possible ?

Règles

La répartition des bénéfices se fait dans le silence des statuts proportionnellement à la part de chacun des associés dans le capital social.

L’apporteur en industrie reçoit une part des bénéfices égale à celle de celui qui a le moins apporté en numéraire ou en nature.

Les statuts peuvent prévoir une autre répartition des bénéfices, à condition de ne pas prévoir de clauses léonines, c’est-à-dire de clauses donnant tous les bénéfices à un seul associé ou privant un associé de toute part dans les bénéfices. La clause léonine est réputée non écrite.

Application

Jean doit recevoir 3/7e des bénéfices, Christine 2/7e et Richard 2/7e. Les statuts auraient pu prévoir une autre répartition tant que chacun des trois amis reçoit une part des bénéfices.

CORRIGÉ Exo 02.01 Cas pratique – La création d’une SARL informatique

3. Christine peut-elle faire l’apport du matériel informatique librement ? Son évaluation personnelle de la valeur de matériel est-elle possible ?

Règles

L’évaluation d’un apport en nature doit être le fait des associés dans les statuts.

Dans une SARL, un commissaire aux apports doit être nommé par les fondateurs à l’unanimité ou par la justice à la demande du fondateur le plus diligent. Cependant les associés peuvent décider à l’unanimité de ne pas recourir au commissaire aux apports si aucun apport en nature n’excède 30 000 € et si la somme de tous les apports en nature n’excède pas 50 % du capital social. Le commissaire aux apports réalise une évaluation des apports en nature mais les associés ne sont pas tenus par cette évaluation et peuvent en retenir une autre, dont ils seront alors responsables solidairement.

Application

Christine seule ne peut évaluer l’apport du matériel informatique, qui devra être évalué dans les statuts par les trois amis. En revanche le recours à un commissaire aux apports n’est pas nécessaire si les trois amis le décident à l’unanimité. En effet, l’apport de Christine fait moins de 30 000 € et représente moins de 50 % du capital social (2 000/5 000 = 40 %).

CORRIGÉ Exo 02.01 Cas pratique – La création d’une SARL informatique

4. Richard peut-il devenir associé de la société ? Y-a-t-il un risque de nullité de la société ?

Règles

Une SARL peut comprendre un associé mineur à condition que l’apport soit réalisé par le représentant du mineur.

Pour être cause de nullité d’une SARL, l’incapacité doit concerner la totalité des associés fondateurs.

Il existe de plus de nombreux moyens de régulariser la situation :

– lorsque l’incapacité a cessé d’exister le jour où le tribunal statue sur le fond en première instance, la nullité ne peut plus être demandée ;

– tout intéressé peut mettre en demeure l’incapable de régulariser la situation ou de demander la nullité, et même dans ce dernier cas la société peut proposer tribunal de ne pas prononcer la nullité mais de lui permettre de racheter les parts de l’incapable ;

– …

Application

Richard peut devenir associé de la société par l’intermédiaire de ses représentants légaux. La SARL ne sera pas annulée.

CORRIGÉ Exo 02.02 Cas pratique – L’apport fictif

1. Qu’est-ce qu’un apport en nature ?

L’apport en nature est celui qui porte sur un bien autre qu’une somme d’argent. Il permet d’affecter à une société des actifs utiles à son développement.

CORRIGÉ Exo 02.02 Cas pratique – L’apport fictif

2. Qu’est-ce qu’un apport en jouissance ? Quel est son intérêt pour l’apporteur ?

L’apport en jouissance constitue une modalité d’apport en nature. L’apporteur apporte seulement la jouissance du bien, c’est-à-dire la possibilité pour la société de l’utiliser. L’apport en jouissance octroie uniquement à la société un pouvoir d’usage sur le bien, pour un temps déterminé.

Il s’agit d’un apport à prestations successives. L’apporteur doit, pendant le temps convenu dans le pacte social, transférer des droits portant sur le simple usage du bien, et assurer ainsi à la société la jouissance continue et paisible du bien apporté. La société n’acquiert qu’un droit personnel contre l’apporteur (en cas d’apport en usufruit, la société est titulaire d’un droit réel).

Ce bien ne fait partie de l’actif de la société et les créanciers de la société ne pourront le saisir. L’apporteur d’un bien en pleine propriété risque de ne pas pouvoir reprendre son bien en nature, ni même la valeur de son apport lors de la dissolution de la société.

CORRIGÉ Exo 02.02 Cas pratique – L’apport fictif

3. Qu’est-ce qu’un apport fictif ? Quelle est la sanction encourue ?

Un apport fictif est dénué de valeur ou de toute utilité (un brevet périmé par exemple).

En réalisant un apport, l’associé manifeste son affectio societatis lors de la conclusion du contrat de société. En principe, la nullité de la société est encourue (article 1844-10 du Code civil et article L. 235-1 du Code de commerce). La sanction principale de la fictivité d’un apport est la nullité de la souscription afférente, et beaucoup plus rarement de la société. En l’espèce, la société demande des dommages-intérêts (problème de fondement pour l’indemnisation sollicitée).

Il y a néanmoins un doute sur la rigueur de cette sanction dans la mesure où le droit européen ne prévoit pas la fictivité de l’apport comme une cause de nullité (directive du 14 juin 2017 ; la conformité de la législation interne avec le droit européen a été évoquée dans le chapitre 1er à propos de l’influence du droit européen).

CORRIGÉ Exo 02.02 Cas pratique – L’apport fictif

4. L’autorisation d’émettre délivrée par le CSA (Arcom) peut-elle faire l’objet d’un apport en nature ?

La particularité de cette autorisation est qu’elle est émise à titre personnel et qu’elle est incessible. On peut alors douter de la régularité de son apport à une société. La société estime qu’elle devait être garantie du trouble de jouissance de cet apport qui résulte de son incessibilité.

En l’espèce, il ne s’agissait pas d’un apport en pleine propriété mais seulement d’un apport en jouissance. Dans son pourvoi en cassation, la société estimait que l’autorisation ne pouvait pas même faire l’objet d’un apport en jouissance.

L’enjeu consistait à déterminer si l’apport réalisé par l’association était fictif.

CORRIGÉ Exo 02.02 Cas pratique – L’apport fictif

5. Simon a-t-il des chances d’obtenir satisfaction ?

Si la société bénéficiaire a pu exploiter la fréquence durant la durée de sa mise à disposition, l’apport n’est pas fictif. C’est ce que retient la Cour de cassation dans l’arrêt reproduit en annexe (la Cour d’appel avait déjà débouté la société de ses demandes). L’autorisation accordée par le CSA a été exploitée par la société sans soulever de difficultés. Le CSA devenu Arcom n’a pas retiré son autorisation au cours de l’exploitation.

Par conséquent, Simon a très peu de chance d’obtenir satisfaction. Ce sont les règles de la responsabilité civile (extracontractuelle) qui s’appliquent. À défaut de préjudice (exploitation sans difficulté de la fréquence), Simon ne pourra obtenir une quelconque réparation sous forme de dommages-intérêts.