ENS Éditions

Les fictions du droit

Kelsen, lecteur de Vaihinger

Hans Kelsen

Christophe Bouriau (éd.)

Traducteur : Christophe Bouriau

Éditeur : ENS Éditions

Lieu d’édition : Lyon

Année d’édition : 2013

Date de mise en ligne : 17 octobre 2023

Collection : La croisée des chemins

EAN électronique : 9791036204289

https://books.openedition.org

Édition imprimée

EAN (Édition imprimée) : 9782847884074

Nombre de pages : 98

Référence électronique

KELSEN, Hans. Les fictions du droit : Kelsen, lecteur de Vaihinger. Nouvelle édition [en ligne]. Lyon : ENS Éditions, 2013 (généré le 18 octobre 2023). Disponible sur Internet : <http://books.openedition.org/enseditions/29395>. ISBN : 9791036204289.

Légende de couverture

Couverture : William Hogarth, Hudibras and the Lawyer – plate VII . Tirée de The Works of William Hogarth , Londres, John Nichols, 1822. Source : La clé des Langues, photo de Vincent Brault.

Ce document a été généré automatiquement le 18 octobre 2023.

Le texte seul est utilisable sous licence . Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.

Résumés

Pour Hans Kelsen, la question des conditions de validité d’une norme juridique d’une part, celle des valeurs qui sont censées inspirer et contrôler le droit positif d’autre part, sont deux questions bien distinctes. C’est la première de ces deux questions, objet de ce qu’il nomme la « théorie pure du droit », qui est au cœur de ces études centrées sur le statut des fictions juridiques - et d’abord sur la nature des fictions en général.

Cette réflexion se développe ici à travers un débat vivant avec le théoricien des fictions Hans Vaihinger, auteur de la fameuse Philosophie du comme si (1911). Deux questions sont particulièrement stimulantes pour tous ceux qui s’intéressent, de près ou de loin, au droit et à la philosophie du droit : 1) Comment le droit positif comme système de normes existantes peut-il trouver sa justification ultime dans une norme fondamentale fictionnelle, dans une « fiction au sens vaihingerien du terme » ? Autrement dit, comment ce qui est positif, factuel, par exemple telle loi ou telle décision de justice, peut-il trouver son fondement ultime dans quelque chose d’imaginaire, qui ne dénote rien dans la réalité ? 2) Quelle est aujourd’hui la pertinence du modèle kelsénien de validation des normes ? Comment peut-il trouver à s’appliquer de manière cohérente dans le contexte du droit européen ?

Christophe Bouriau (Traduction)

Christophe Bouriau est directeur du Département de philosophie de l’université de Lorraine et chercheur au sein du Laboratoire d’histoire des sciences et de philosophie - Archives Henri Poincaré (UMR 7117).

Christophe Bouriau (éd.)

Christophe Bouriau est directeur du Département de philosophie de l’université de Lorraine et chercheur au sein du Laboratoire d’histoire des sciences et de philosophie - Archives Henri Poincaré (UMR 7117).

Sommaire

Liminaires

Remerciements

Note sur les éditions présentées

Présentation

La théorie vaihingerienne des fictions juridiques

L’article de 1919 : une critique de la conception vaihingerienne des fictions juridiques

L’article de 1964 : la norme fondamentale est une fiction « au sens de Vaihinger »

Bibliographie

Note sur les traductions

Contribution à une théorie des fictions juridiques, centrée sur la philosophie du comme si de Hans Vaihinger

Hans Kelsen

La fonction de la Constitution

Hans Kelsen

Droit et morale

Norme et justice

Hiérarchie des normes

Index des notions

Index des noms

Liminaires

À ma mère

Remerciements

Je tiens à remercier tout d’abord Michel Senellart et Pierre-François Moreau qui ont suivi ce travail, et m’ont offert l’accueil d’ENS Éditions.

Je remercie M. Gueorgui Varbanov, procureur auprès de la cour d’appel de Nancy de 2008 à 2010, ainsi que les jeunes juristes Nicolas Ruiz et Virgile Zeimet, pour leurs analyses et leurs remarques constructives concernant mon texte de présentation.

Ma gratitude va également à Carlos-Miguel Herrera et Daniel Schneider, pour leur relecture attentive de l’ensemble de l’ouvrage.

C’est enfin au Hans Kelsen-Institut de Vienne, qui nous a accordé le droit de publier ces deux textes, que reviennent mes remerciements.

Il va de soi que l’aide précieuse apportée par les uns et les autres n’implique en rien qu’ils partagent l’ensemble des décisions touchant cette présentation et cette traduction.

Note sur les éditions présentées

Mes références à Vaihinger renvoient d’une part à la 3e édition de Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus. Mit einem Anhang über Kant und Nietzsche [1911], Leipzig, Felix Meiner Verlag, 1918 ; rééditée chez VDM Verlag, Saarbrücken, 2007. Elles renvoient d’autre part à l’édition populaire et abrégée qu’en a donnée Vaihinger en 1923 chez le même éditeur. L’édition populaire de 1923 compte 364 pages, contre les 804 pages de l’édition originale de 1911. Lorsque les passages que je cite ont été supprimés de l’édition de 1923, je renvoie à l’édition de 1918. Ma traduction de l’édition populaire de 1923 est parue aux Éditions Kimé : La Philosophie du comme si. Système des fictions théoriques, pratiques et religieuses sur la base d’un positivisme idéaliste. Avec une annexe sur Kant et Nietzsche, Cahier spécial no 8 de Philosophia Scientiæ, 2008 (rééd. 2013).

Présentation

La question centrale de la science du droit, telle que Hans Kelsen la conçoit, est bien connue : à quoi tient la validité d’une norme juridique, à quelles conditions peut-on reconnaître une signification objective à une proposition qui prétend représenter une norme juridique ? Ce qui est moins connu en revanche, pour ne pas dire entièrement négligé par les commentateurs du grand philosophe du droit, c’est la principale source à laquelle Kelsen a puisé pour élaborer peu à peu les termes de sa propre solution à ce problème : Hans Vaihinger. Cette source, certes parfois évoquée par les spécialistes de Kelsen1, n’a jamais donné lieu à ma connaissance à une étude détaillée du lien entre Kelsen et Vaihinger, de la place de la lecture de Vaihinger dans le cheminement intellectuel de Kelsen. La Philosophie du comme si (1911) de Hans Vaihinger (dont j’ai récemment traduit la version populaire abrégée de 1923) contient une théorie des fictions juridiques que Kelsen a examinée de près, comme en atteste au premier chef l’article de 1919 dont nous donnons ici la traduction. Cette présentation se propose notamment de révéler, à la lumière de deux articles de Kelsen centrés sur la « philosophie du comme si » de Vaihinger (parus respectivement en 1919 et 1964), l’influence décisive de ce néo-kantien encore peu connu en France dans le traitement proprement kelsenien du problème du fondement du droit positif. À cette occasion, nous souhaiterions attirer l’attention sur les points suivants :

Les critiques qu’on adresse ordinairement à Kelsen, accusé de vouloir réduire le juste au légal, ou de vouloir émanciper le droit positif de tout contrôle par le droit naturel, ne tiennent compte ni des travaux consacrés par Kelsen lui-même aux valeurs qui doivent selon lui animer l’État2, ni des étroites limites de sa problématique en science du droit. Kelsen ne renonce jamais aux « valeurs » (notamment l’exigence de sécurité, de paix et de justice) au nom desquels le droit positif peut et doit selon lui être critiqué et réformé3. Seulement, la réflexion sur la justice comme catégorie du droit naturel relève selon lui de la théorie politique, et est étrangère à ce qui constitue à ses yeux l’objet spécifique de la science pure du droit : établir les conditions formelles de légitimation des normes juridiques, c’est-à-dire de propositions prescrivant ce qui doit être.

Il semble toutefois possible de critiquer la position de Kelsen sur son propre terrain théorique. Comme on sait, Kelsen pose une fiction « au sens vaihingerien du terme » au fondement du droit positif : c’est la fiction de la « norme fondamentale », qui se présente comme la condition ultime et unique de validation d’un ordre juridique donné. Or, en régime vaihingerien de pensée, il semblerait que Kelsen fasse ici un usage illégitime du concept de fiction. Pour Vaihinger en effet, les fictions théoriques introduites dans un raisonnement doivent être impérativement annulées ou corrigées au cours du raisonnement afin d’éviter l’erreur. Elles ont donc une durée de vie provisoire : une fois qu’elles ont rempli leur office, elles doivent disparaître. Or Kelsen ne satisfait pas à cette exigence puisqu’il considère la fiction de la norme fondamentale comme un outil théorique non pas provisoire, mais définitif de la science du droit.

Kelsen se donne les moyens de répondre à ce type d’objection. Comme nous le verrons, sa fiction de la norme fondamentale n’a pas le même statut que les fictions théoriques citées par Vaihinger : elle ne sert pas à atteindre une connaissance nouvelle de la réalité, et, par conséquent, elle n’est pas soumise aux mêmes exigences méthodologiques que les fictions impliquées dans une démarche cognitive. La démarche de Kelsen est kantienne ou transcendantale, comme il se plaît à le répéter : il ne s’agit pas d’augmenter d’un pouce notre connaissance du contenu du droit positif (contrairement à la sociologie du droit, par exemple, qui entend établir les causes4 sociopolitiques de tel ou tel contenu juridique), mais de déterminer sous quelles conditions formelles un ordre juridique donné peut former un tout systématique et cohérent.

Commençons par quelques rappels, afin de bien cerner les limites de la problématique de la science pure du droit. Une pure science du droit passe d’abord selon Kelsen par une purification du droit positif à l’égard du droit naturel5. Selon les tenants du droit naturel, quelles que soient leurs différences, il existerait des normes immanentes à la nature. Leur validité ne serait conditionnée ni par la volonté des sujets humains dont elles sont censées régler le comportement, ni par celle d’un sujet humain qui les poserait. Comme telle, cette validité serait « objective » au même titre que n’importe quelle loi de physique. La « nature », à laquelle ces normes sont censées être immanentes, peut désigner soit l’ensemble des réalités non élaborées par l’homme (perspective antique), soit, plus restrictivement, la nature humaine (perspective moderne). Or Kelsen nie qu’on puisse fonder le droit positif sur un quelconque droit naturel, au motif que ce dernier repose sur une base métaphysique ou théologique, indémontrable et subjective : « La doctrine jusnaturaliste repose, consciemment ou inconsciemment, sur un fondement métaphysico-théologique » (Kelsen 1996, p. 6-9). Ceux qui veulent fonder le droit positif sur le droit naturel, c’est-à-dire trouver dans la conformité au droit naturel la légitimation de telle ou telle norme juridique positive, font reposer leur fondation du droit positif sur une base extrêmement fragile et discutable. En effet, dans la mesure où la nature désigne un « complexe de faits de réalité et de processus réels », à l’évidence tout discours portant sur cet objet peut bien énoncer que telle chose est ou n’est pas, mais non pas que quelque chose doit être, au sens allemand du terme Sollen. Le savant qui étudie la nature peut bien établir telle ou telle relation causale entre des phénomènes, mais en aucun cas il ne peut prescrire ce qui doit être, c’est-à-dire comment nous devons nous comporter. On ne peut pas inférer, souligne Kelsen, de ce que quelque chose est ou n’est pas, que quelque chose doit être ou ne pas être (Kelsen 1996, p. 6). Aussi, interpréter la nature comme source de normes du comportement humain, comme source d’un devoir être, relève d’un véritable coup de force.

Ce coup de force consiste d’abord dans le forçage du concept de nature lui-même, en laquelle on projette une mystérieuse volonté. Après avoir projeté telle ou telle norme dans la nature, conforme à telle vision du monde ou à telle idéologie, on prétend que c’est la « nature » elle-même, ou encore son Auteur divin présumé, qui est à l’origine de cette norme. Or, souligne Kelsen, la nature est étrangère à la sphère des valeurs. Pour pouvoir l’interpréter de force comme une source de normes ou de valeurs, il faut arbitrairement « admettre qu’il existe une volonté immanente à la nature orientée vers un certain comportement des choses et en particulier des êtres vivants » (ibid.). Pour ceux qui hésitent à projeter dans la nature une volonté, reconnaissant qu’elle n’est pas un être doué de volonté, la seule solution restante est de poser un Dieu volontaire auteur de cette nature, censé être l’auteur aussi bien des lois naturelles que des normes du comportement humain.

Soucieux de préserver la pratique scientifique de toute projection idéologique, Hans Kelsen ne pouvait que refuser l’entreprise naturaliste de fondement du droit. Non pas que Kelsen nie toute pertinence à la réflexion sur le droit naturel, bien au contraire. Seulement, la réflexion sur le juste contenu de l’ordre étatique ou juridique (l’ordre juridique, selon Kelsen, étant ce qui définit l’État) ne relève pas selon lui de la science pure du droit telle qu’il l’entend, mais de la « théorie politique » :

Ce n’est pas au sein de la théorie générale de l’État que doit se poser la question du juste contenu de l’ordre étatique ; c’est là une tâche pour la politique ; pour la politique comme discipline spéculative, pour la théorie politique, si l’on veut définir cette science en la différenciant de la théorie générale de l’État. Celle-ci, afin de préserver la pureté de sa méthode, doit se défendre avec le plus grand soin contre toute incursion du point de vue spécifique de la politique. (Kelsen 1926, p. 34)

On trouve bien chez Kelsen une réflexion politique sur les valeurs qui doivent selon lui orienter le droit positif, réflexion centrée sur la notion de « volonté du peuple ». Premièrement, il convient de rappeler que c’est au nom d’une certaine conception (négative) de la justice comme impartialité que Kelsen récuse le droit naturel pour son caractère idéologique, c’est-à-dire partial. Deuxièmement, à l’encontre de toute espèce de subjectivisme idéologique, Kelsen oppose un critère du juste et de l’injuste fondé sur l’idée de volonté du peuple, volonté qui trouve à s’exprimer notamment par une « résistance » à tel ou tel pouvoir étatique, c’est-à-dire à tel ou tel corpus de normes juridiques.

Kelsen écrit par exemple : « On ne peut considérer un ordre étatique comme valable que si ceux qu’il prétend régir se conforment, jusqu’à un certain point, à ses prescriptions. » (Kelsen 1926, p. 566). Une norme juridique, selon Kelsen, est valide tant qu’on lui obéit. Kelsen n’est pas purement légaliste, puisque la « volonté du peuple » constitue selon lui une source non formelle, mais factuelle, de validité des normes. Tout au long des années 1920 et 1930, Kelsen s’est opposé par exemple à ceux qui soutenaient que « l’ordre tsariste est toujours valable en Russie, et que tout ce qui s’est passé depuis la Révolution est contraire au droit ». L’argument invoqué par les « insensés » qui défendent ce point de vue, observe Kelsen, est que l’ancien ordre juridique a été modifié « par des voies extra-légales » (ibid.). Or, selon Kelsen, la volonté du peuple en révolte contre l’ordre tsariste n’est pas « extra-légale » mais constitue la source où se fonde le nouveau droit positif. Selon lui, le droit en général n’est rien d’autre que le produit de la volonté des hommes. Il ne revêt aucun caractère sacré, éternel et immuable. Aussi un ordre juridique qui n’est plus respecté par la majorité du peuple devient-il un droit ineffectif, et par conséquent invalide.

...