Michel Troper

Pour une théorie juridique de l’État

1994 Logo de l'éditeur PUF

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© Presses Universitaires de France, Paris, 2015
ISBN numérique : 9782130738176
ISBN papier : 9782130462033
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Présentation

L'auteur

Michel Troper

Professeur à l’Université de Paris X

Membre de l’Institut universitaire de France

Préface. Sur la théorie juridique de l’État

Pendant des décennies, la science de la politique s’est confondue avec la science de l’Etat. Dans les dernières années du XIXe siècle, Paul Janet définissait la science politique comme « cette partie de la science sociale qui traite des fondements de l’Etat et des principes du gouvernement » [1]  et dans les années 1950 encore, Marcel Prélot soutenait en France une conception de la science politique, définie comme science de l’Etat. S’il ne prétendait pas qu’elle fût seulement une science juridique, elle était incontestablement dépendante des concepts du droit.

Cette position apparaissait à l’époque comme isolée, mais elle prolongeait une tradition fort ancienne. L’un des maîtres de cette discipline, Georg Jellinek, qui enseignait à Heidelberg en même temps que Max Weber, divisait la Allgemeine Staatslehre (théorie générale de l’Etat) en deux sciences méthodologiquement distinctes : la théorie sociale générale et la théorie juridique générale de l’Etat (Allgemeine Soziallehre des Staates et Allgemeine Staatsrechtslebre). Pour l’école positiviste, issue de Jellinek, la première décrit ce qui est, la seconde est relative à ce qui doit être. Elles ne sont pourtant pas entièrement indépendantes, car l’Etat, même quand il est l’objet des sciences sociales, est d’abord un concept juridique, qui ne peut être défini que juridiquement [2] .

Une telle relation n’était d’ailleurs propre ni à l’Allemagne, ni même à l’atmosphère intellectuelle de la fin du XIXe siècle. Comme le montre Pierre Favre, dans un ouvrage consacré à la naissance de la science politique en France, il n’y a guère de différence entre la définition que donnent aujourd’hui de l’Etat les sociologues et celle qu’en donnaient les juristes du début du siècle [3] . Les concepts de cette science de l’Etat ne sont pas présupposés seulement par les sciences sociales. Ils le sont aussi par l’ensemble du discours politique contemporain. On ne peut pas parler du pouvoir, de sa transmission, de son exercice, de ce qui en fait la légitimité, sans employer des termes comme organes ou Etat de droit, qui appartiennent au langage du droit, sans pour autant figurer dans les textes juridiques. D’autres, comme souveraineté ou représentation, font bien partie du vocabulaire constitutionnel, mais leur signification ne peut être connue par la seule lecture des documents officiels. Le débat autour des enjeux européens est un exemple frappant de l’utilisation de tels concepts dans l’argumentation politique : on se demande si la souveraineté est inaliénable, si elle est indivisible, si l’on peut transférer des compétences de l’Etat sans transférer la souveraineté.

Ces questions qui ne peuvent être réglées par les moyens de la dogmatique juridique traditionnelle, font donc l’objet d’une discipline différente, la théorie juridique de l’Etat.

Il ressort assez clairement de ce que cette discipline n’est plus guère enseignée et que fort peu d’ouvrages sérieux lui sont consacrés, qu’elle traverse une crise [4] . Les causes en sont multiples.

La première est liée à une contradiction interne aux représentations habituelles du rapport entre les sciences juridiques et leur objet. On présuppose généralement que chacune des branches du droit, c’est-à-dire chaque sous-système de normes, régit un certain objet, qui lui préexiste. Il y aurait ainsi un droit pénal relatif aux crimes, un droit civil pour régir les personnes et les biens et pareillement un droit constitutionnel, qui serait un droit de l’Etat.

Mais d’un autre côté, sous l’influence du positivisme, on distingue entre le droit et la science du droit et, par conséquent entre le droit constitutionnel et la science du droit constitutionnel. On arrive ainsi à trois niveaux : si l’Etat est l’objet du droit constitutionnel, c’est ce droit et non l’Etat qui est l’objet de la science. Les traités et manuels peuvent bien comporter un chapitre relatif à l’Etat, une fois celui-ci défini, il n’est pas plus nécessaire d’y consacrer d’autre développement que de traiter de la famille dans un manuel de droit civil. Ce sont les règles qu’il s’agit de décrire et non l’objet de ces règles.

Une autre raison tient évidemment au développement d’une science politique d’orientation sociologique. Mais paradoxalement, celle-ci n’est devenue autonome que par la Théorie générale de l’Etat. En divisant cette discipline et en posant les fondements d’une science sociale de l’Etat, Jellinek la mettait en demeure de consumer son propre objet, un objet susceptible d’être étudié empiriquement. Or, l’Etat, qui n’est qu’un concept juridique ne pouvait pas être cet objet.

Il ne pouvait d’ailleurs pas être non plus un objet de l’autre branche de la division opérée par Jellinek, la science juridique de l’Etat, car celle-ci se heurtait à un dilemme : ou bien elle refusait le modèle positiviste d’une science empirique et demeurait une science normative, au sens traditionnel, au risque de s’identifier à une construction métaphysique [5]  ; ou bien elle se ralliait à la conception positiviste, avec le risque symétrique d’être dissoute par la Théorie analytique. Si en effet, l’Etat n’est pas un fait empirique, ni une entité métaphysique, il ne peut être analysé que comme un concept. Mais si ce concept n’a aucune référence, la question de la signification du mot « Etat » est tout simplement dépourvue de sens et il devient absurde de s’interroger, comme le faisait la Théorie générale de l’Etat classique, sur les caractères ou attributs de l’Etat, comme la souveraineté, l’unité, les fonctions juridiques qu’il exerce ou encore la relation qu’il peut avoir avec l’Etat [6] .

L’Etat se trouve ainsi dans un no-man’s land : la Théorie générale de l’Etat est presque éteinte ou réduite à une métaphysique assez vaine, la Théorie générale du droit ne lui prête aucune attention et, s’il est vrai qu’il s’agit d’un concept juridique, les sciences sociales ne sont pas outillées pour l’étudier.

Ce concept doit pourtant être analysé et seule une théorie générale de l’Etat est aujourd’hui en mesure de parvenir à une véritable compréhension de l’Etat. C’est ce qui résulte de ce que, en dépit de ses propres ambitions, elle diffère profondément aussi bien de la science juridique que des sciences empiriques et cela en raison de ce présupposé, d’ailleurs tout à fait explicite, de la doctrine du XIXe siècle que l’Etat n’est qu’un concept juridique, ce qui signifie que les théories de la souveraineté, de la représentation, de l’organe, n’ont pas le statut de théories scientifiques, mais que l’Etat n’est pas autre chose que l’ensemble de ces théories. La Théorie générale de l’Etat n’est pas une théorie qui décrit l’Etat, mais qui le constitue.

Comprendre le fonctionnement et aussi les mutations de l’Etat moderne implique donc qu’on examine le statut et la cohérence de la Théorie générale. Il faut lire les auteurs du XIXe siècle non parce qu’ils rendraient compte d’un objet constitué qui serait l’Etat, mais en tant qu’ils s’inscrivent dans le processus de production de notre concept de l’Etat [7] .

A cet égard, c’est sans conteste Raymond Carré de Malberg, qui a été en France le représentant le plus important de cette discipline et qui reste le meilleur juriste de droit public du siècle. Il a, plus que tout autre, contribué à l’importation et la transmission d’une problématique, mieux structurée en Allemagne que partout ailleurs, et son influence se marque par le fait que la plupart des concepts constitutifs de l’Etat, notamment celui de la Ve République, sont précisément les siens.

Mais si la Théorie générale de l’Etat du XIXe et du début du XXe siècle a été incontestablement productrice d’Etat, elle se donnait aussi – et même avant tout – pour une théorie scientifique. Sous cet aspect, elle a échoué et c’est la conscience de cet échec qui doit permettre de fonder une nouvelle théorie juridique de l’Etat.

Carré de Malberg et la révolution française

L’ouvrage majeur de Carré de Malberg porte le titre Contribution à la Théorie générale de l’Etat [8] . Le mot « contribution » est généralement compris comme une marque de la modestie de l’auteur, mais on peut le comprendre aussi d’une autre façon, à la lumière du sous-titre.

L’expression « théorie générale de l’Etat » n’est qu’un équivalent approximatif de l’allemand Allgemeine Staatslehre. Cette discipline était – et est encore – conçue à la fois comme descriptive et normative, comme une science sociale et une science spécifiquement juridique [9] . L’Etat ne peut être décrit et expliqué complètement que si l’on adopte ces différents points de vue. Dans ces conditions, Carré de Malberg, qui se présente comme un juriste et plus particulièrement comme un positiviste, c’est-à-dire un juriste qui entend refuser les jugements de valeur et se limiter à la description du droit positif, se place à un point de vue spécifiquement juridique et ne peut que « contribuer » à une théorie générale de l’Etat [10] .

Le livre se présente d’autant plus comme une contribution que, comme l’indique le sous-titre, il est écrit « spécialement d’après les données fournies par le droit constitutionnel français ». On peut trouver étrange de vouloir écrire une théorie générale à partir du droit constitutionnel français, qui est particulier, mais dans l’esprit de Carré de Malberg, il ne s’agit pas du droit constitutionnel français lui-même, mais des données qu’il fournit. De ces données, il estime pouvoir extraire certains principes et contribuer ainsi à la formation d’une théorie générale.

Carré de Malberg n’oublie donc ni que sa théorie sera seulement une théorie juridique, ni qu’il ne livrera qu’une vision partielle, ni même que ce n’est pas toute la théorie juridique, mais d’abord une théorie française.

Néanmoins, c’est l’accent mis sur le côté français, qui permet d’atteindre à une théorie générale. Outre le patriotisme affiché de l’auteur – c’est un Alsacien chassé d’Alsace, écrivant à la veille de la Première Guerre mondiale [11]  – l’insistance sur « les données fournies par le droit positif français » signifie deux choses :

Tout d’abord, la théorie juridique de l’Etat a été jusqu’à présent allemande et a rempli une fonction idéologique. Elle a été mise au service de la construction de l’Etat prussien et de l’Empire allemand. C’est ainsi que la théorie de l’Etat de droit formel est seulement une justification du pouvoir de l’administration impériale, tandis que la théorie selon laquelle la souveraineté n’est pas un caractère essentiel de l’Etat devait prouver que les communautés qui s’étaient fondues dans l’Empire allemand restaient bien des Etats. Il importe donc corriger ces déformations et de montrer qu’une telle théorie n’est pas vraiment générale parce qu’elle ne rend pas compte du cas français.

D’autre part, le droit constitutionnel français est entendu très largement. Il s’agit bien sûr du droit positif en vigueur au moment où écrit Carré de Malberg. C’est le droit de la IIIe République. Mais ce droit ne se réduit pas aux règles énoncées dans les lois constitutionnelles de 1875. Ces règles se bornent à prescrire des comportements : elles désignent les individus ou collèges qui exerceront le pouvoir ; elles déterminent la manière dont ils seront choisis, organisent les procédures qu’ils doivent observer, assurent leurs relations mutuelles.

Mais, ces règles ne sont pas arbitraires. Elles expriment et traduisent des principes généraux : par exemple si le pouvoir est exercé non pas par un seul individu ou un seul collège, c’est parce que le constituant a appliqué un principe préexistant appelé « séparation des pouvoirs », selon lequel une telle concentration est la négation de la liberté. Les principes du droit français ont donc une portée qui dépasse le cadre national. Les exposer de manière systématique, c’est exposer la théorie générale de l’Etat. L’expression prend alors, comme le mot « droit » dans le langage ordinaire, un double sens : elle désigne à la fois un ensemble de principes et la discipline qui en traite.

L’idée qu’un ensemble de principes juridiques puisse former une théorie ne va pas de soi. On entend en effet en général par théorie un ensemble de propositions, alors que les principes juridiques sont des prescriptions, du type « on doit séparer les pouvoirs » ou « la constitution ne doit pas être modifiable par la loi ordinaire ». Dans ces conditions, exposer les principes sur lesquels sont fondées les règles du droit positif, ce n’est pas énoncer une véritable théorie, mais seulement exprimer une idéologie. Peu importe d’ailleurs qu’on produise une idéologie capable de justifier les règles en vigueur ou qu’on décrive l’idéologie dont s’est consciemment inspiré le législateur. C’est la raison pour laquelle, on emploie en allemand, non le mot « Théorie », mais celui de Lehre, qui peut désigner un ensemble formé au moins partiellement de prescriptions.

Aussi, pour un auteur de la fin du XIXe siècle ou du début du XXe, décrire un ensemble de principes sous le nom de théorie, peut signifier simplement qu’il n’existe pas de terme correspondant à l’allemand Lehre et qu’on emploie « théorie » faute de mieux. Mais cela peut signifier aussi – comme c’est le cas chez les auteurs que l’on a coutume d’appeler positivistes – qu’on entend produire une véritable théorie, au sens moderne du terme, et qu’on conçoit les principes non pas comme de véritables prescriptions, mais ou bien comme des propositions générales ou bien comme des règles techniques [12] .

Dans le premier cas, les principes sont des descriptions susceptibles d’êtres vraies ou fausses. Ainsi, le principe de la souveraineté nationale peut être compris non pas comme l’expression de la volonté que la nation détienne cette souveraineté, mais comme l’assertion que, dans tout Etat, il y a un pouvoir suprême, dit souverain, qui, quelle que soit la manière dont il est exercé, réside toujours réellement dans la nation. De même, le principe de la séparation des pouvoirs peut être compris comme l’affirmation que, quelle que soit la manière dont ils sont répartis et même s’ils sont réunis entre les mains d’un seul, il existe dans tout Etat deux ou trois pouvoirs.

On peut aussi présenter dans le cadre d’une « théorie » les principes comme des règles techniques [13] , qu’on prétend d’ailleurs fondées sur les propositions du type précédent et qui ont la forme d’une assertion sur une relation entre moyens et fins, c’est-à-dire une relation de causalité. Ainsi, après avoir affirmé qu’il y a toujours deux pouvoirs ou trois, on peut affirmer que la réunion de ces pouvoirs entre les mains d’un seul est destructrice de la liberté et au contraire que leur séparation est le moyen de la préserver.

Les positivistes du début du siècle ne sont certes pas les seuls qui conçoivent les principes comme des propositions ou des règles techniques. On les exprime précisément de cette manière au XVIIIe siècle. Ainsi est formulé le principe de la souveraineté nationale dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la nation » et Montesquieu ne présente pas autrement le principe de séparation des pouvoirs au début du chapitre « de la Constitution d’Angleterre ». Il commence par énoncer la proposition générale : « Il y a dans chaque Etat trois sortes de pouvoirs… », puis formule la règle technique : « Lorsque dans la même personne ou le même corps de magistratures, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberté ». [14] 

Ce qui distingue pourtant les positivistes, c’est la manière dont ils entendent parvenir à la connaissance de ces principes. Il ne s’agit pas, déclare Carré de Malberg, « de conceptions rationnelles ou a priori, mais bien des données fournies par le droit public en vigueur. L’on ne peut définir juridiquement l’Etat, l’on ne peut reconnaître et déterminer sa nature et sa consistance effectives qu’après avoir pris connaissance et en tenant compte de ses institutions de droit public et de droit constitutionnel » [15] . Ce programme méthodologique est en réalité une critique dirigée contre la démarche habituelle des juristes de droit public, qui entendaient faire de la théorie générale de l’Etat « la base initiale, le point de départ ou la condition préalable du système du droit public et du droit constitutionnel. Elle en est au contraire – en tant que théorie juridique tout au moins – la conséquence, la conclusion et le couronnement » [16] .

Mais comment est-il possible de découvrir des principes dans le droit positif ? Le programme de Carré de Malberg est en réalité irréalisable s’il s’en tient, comme il l’a annoncé, au « droit public en vigueur », parce que le droit public en vigueur, c’est celui qui est énoncé dans les trois lois constitutionnelles de 1875 et que celles-ci contiennent des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics, mais aucune indication sur les principes ou la conception générale de l’Etat qui les fondent.

Il faut donc considérer que si les constituants de 1875 n’ont pas exprimé de principes, ceux-ci étaient néanmoins implicites. Ils font partie du droit en vigueur et il est possible de remonter à l’époque où ils ont été formulés, c’est-à-dire à la Révolution française. Ainsi, la « théorie générale de l’Etat d’après les données fournies par le droit positif français », n’est pas autre chose que l’ensemble des principes énoncés par la Révolution.

Ceci repose sur au moins deux présupposés. Le premier est que les principes énoncés par la Révolution fondent implicitement les règles actuelles, non pas en raison d’une quelconque filiation historique, qu’on pourrait démontrer à travers les travaux préparatoires de la constitution, mais parce qu’ils sont le fondement nécessaires des institutions politiques. Le second présupposé est en effet qu’on ne peut considérer qu’ils forment une théorie générale que s’ils ne sont pas posés, s’ils ne sont pas l’expression d’une volonté, celle des révolutionnaires ou celle des constituants de 1875, ni même d’une idéologie contingente. Il faut supposer que ces principes expriment la vérité sur la nature de l’Etat et qu’ils sont dès lors valables pour tous les Etats, y compris pour ceux dont le droit positif se fonde explicitement, mais de manière nécessairement erronée, sur des principes différents. Le rôle de la Révolution aura donc été non de créer ces principes, mais de les dégager, d’amener au jour des vérités universelles [17] .

C’est pourquoi la connaissance des principes fondés par la Révolution permet d’énoncer et de justifier des théories générales. Ainsi, pour combattre les théories « qui se font jour principalement dans la littérature allemande », d’après lesquelles l’Etat serait un être juridique distinct de la nation, il suffit de constater qu’elles « sont contredites par le principe même de souveraineté nationale, tel qu’il a été proclamé par la Révolution française. En proclamant que la souveraineté, c’est-à-dire la puissance caractéristique de l’Etat réside essentiellement dans la nation, la Révolution a en effet consacré implicitement, à la base du droit français, cette idée capitale que les pouvoirs et les droits dont l’Etat est le sujet, ne sont pas autre chose au fond que les droits et pouvoirs de la nation elle-même. Par conséquent, l’Etat n’est pas un sujet juridique se dressant en face de la nation et s’opposant à elle… il faut admettre qu’il y a identité entre l’Etat et la nation » [18] . De même, pour combattre les théories allemandes qui définissent la loi par quelque caractère matériel, Carré de Malberg expose « la vraie notion de la loi selon le droit positif français », qui est une notion formelle, comme « cela ressort d’abord de ce fait que les constitutions successives de la France, depuis celle de 1791, jusqu’à la loi du 25 février 1875, mettent avant tout en relief le côté formel de la loi » [19] .

Ainsi, l’exactitude d’une théorie se prouve simplement par le fait que les principes qu’elle énonce ont été au fondement du droit positif français, spécialement du droit révolutionnaire. Ce mode d’argumentation fonctionne même pour les théories d’origine allemande. Ainsi, la théorie de l’organe, a été, dit Carré de Malberg, « dégagée et construite » par Gierke et a connu un grand succès en Allemagne [20] . C’est pourquoi la doctrine française la combat « en répétant que c’est une notion d’origine et d’essence purement germanique… inconciliable avec l’idée de “délégation” sur laquelle la Constitution de 1791 a essentiellement fondé, dès le début, le système constitutionnel moderne ». Mais elle peut malgré tout être défendue, car « si la théorie actuelle de l’organe juridique est de construction allemande, les matériaux en ont été fournis, en bonne partie, par les travaux et les discours des constituants français de 1791 ». Il ne faut pas se tromper sur la signification de cette démonstration. Carré de Malberg n’est pas aveuglé par le patriotisme au point d’estimer qu’une théorie est mauvaise si elle est allemande, mais bonne si l’on peut montrer qu’elle a des origines françaises. Ce qu’il veut évidemment dire, c’est qu’elle ne peut valoir comme théorie « générale » que si elle n’est pas spécifiquement allemande.

En procédant ainsi, il ne rompt pas aussi nettement qu’il le prétend avec la tradition allemande et s’il parvient à des conclusions différentes sur le fond, la démarche se rattache clairement à la conception traditionnelle en Allemagne de la science juridique.

Ce lien peut s’apercevoir d’abord dans la démarche de l’école historique du droit. Celle-ci, d’après Yan Thomas, consiste à « faire le partage dans la tradition juridique romaine entre ce qui pouvait entrer dans un système de droit positif actuel et ce qui devait être abandonné à la spéculation érudite… L’originalité du pandectisme tenait à ce que la science du droit, construite sur les catégories élaborées par l’école du droit naturel, fût dans son contenu, dans son matériau, une science du droit romain » [21] . Il présupposait ainsi que le droit romain formait un système logique, dans lequel toutes les règles pouvaient être dérivées de quelques principes et que ceux-ci valaient encore pour l’époque moderne.

En ce sens, la science du droit pouvait se réduire purement et simplement, selon la formule de Savigny, à l’histoire du droit [22] . Cette réduction ne signifie pas que le droit est le résultat d’un processus historique, mais que l’on peut trouver dans l’histoire des réponses aux questions théoriques fondamentales du fondement et de la nature du droit.

Cependant, l’école historique se refusait à faire entrer l’Etat dans ses préoccupations, pour plusieurs raisons, notamment à cause de sa théorie des droits subjectifs. Ceux-ci ne sont pas conçus comme conférés par le droit objectif ou l’Etat, mais comme existant en fait. Il est alors impossible de construire une théorie du droit public à l’aide des catégories du subjectivisme [23] .

Mais, c’est en prenant exemple sur la méthode des pandectistes, c’est-à-dire en construisant un système de concepts fondés sur quelques principes, que Mommsen cherche à fonder une science du droit public ou science de l’Etat, à remonter « à travers les particularités de la constitution romaine… jusqu’aux principes élémentaires qui fondent la science du droit public de son temps » [24] .

La Révolution française joue précisément pour Carré de Malberg le rôle que jouait le droit romain pour les pandectistes. Il avait d’ailleurs été précédé par une partie de la doctrine allemande, qui elle aussi cherchait dans la Révolution française le fondement du droit moderne. Lorenz von Stein, par exemple, raisonne sur l’histoire française, parce qu’il y voit « la manifestation la plus pure des lois qui gouvernent les changements de la vie politique et sociale » [25] . Pas plus que pour l’école historique, le but de la recherche n’est véritablement historique. Il est théorique. Il s’agit à travers un cas paradigmatique de découvrir les lois naturelles qui régissent les rapports de l’Etat et de la société [26] .

Si une autre partie de cette doctrine, refuse la référence à la Révolution française, c’est sur le fondement d’une méthodologie identique. Il faut rechercher dans le passé les principes d’une science du droit vraie et les solutions adoptées par la Révolution sont contingentes et découlent des nécessités pratiques. Au contraire, l’histoire allemande a produit des concepts purs. Ainsi, Rudolf Gneist recherchant la nature de l’Etat de droit, affirme qu’il s’agit d’un concept spécifiquement allemand, dont les origines se trouvent dans le droit du Moyen Age, alors qu’en France, l’idée de souveraineté renverse tous les fondements d’une constitution parlementaire, ce qui interdit de découvrir les fondements durables de l’Etat et du droit. De même, l’interprétation française de la séparation des pouvoirs accorde à tort la prééminence au pouvoir législatif et non, comme il convient, à l’exécutif [27] .

Cette manière d’utiliser l’histoire sur laquelle se fonde la théorie générale de l’Etat, qui connaît de nombreux prolongements dans la doctrine contemporaine, y compris la plus récente [28] , suscite quelques interrogations.

Quelle théorie ? Quel état ?

La théorie scientifique de l’Etat de Carré de Malberg ne se fonde pas sur une méthodologie rigoureuse et n’a pas d’objet déterminé.

Les insuffisances de la méthodologie résident dans l’arbitraire des présupposés et dans le mode d’élaboration des concepts. Il est clair que la Révolution française n’est pas l’objet de la recherche de Carré de Malberg, qui n’entend pas faire œuvre d’historien. Elle est seulement utilisée comme moment privilégié, qui aurait mis à jour les vrais principes de la théorie de l’Etat, des principes qui valent aussi pour d’autres pays et d’autres époques.

On a pu montrer que l’école historique allemande était la manifestation d’une pensée ahistorique, parce qu’elle conçoit l’évolution comme l’application et le développement d’un principe immanent au peuple, si bien que l’Histoire n’est pas appréhendée comme mode de production de l’événement, mais seulement comme espace dans lequel s’effectue cette évolution [29] . Cela s’exprime de plusieurs manières, dans le refus d’expliquer le droit autrement que par lui-même, dans le privilège accordé à la dimension systémique et synchronique et dans la place que l’on accorde aux concepts juridiques. En ce sens, l’école historique allemande ouvre la voie à la jurisprudence des concepts de Gerber, Ihering et Laband, dont l’influence sur Carré de Malberg a été considérable. Selon eux, l’évolution autonome du droit parvient à produire des formes et des concepts purs, qu’il appartient à la science de découvrir, mais dont les institutions positives ne sont que l’application, de sorte qu’il n’est nullement illégitime de décrire des institutions anciennes à l’aide de théories postérieures. C’est ainsi que, puisque les principes et les concepts ne se donnent pas à voir directement dans le droit romain, il faut recourir à des catégories modernes : les pandectistes avaient recours à celles de l’école du droit naturel ; Mommsen à celles de la doctrine du droit public de son temps [30] .

Toutefois, si une telle démarche n’a en effet rien d’illégitime quand elle consiste dans la description des institutions du passé à l’aide des catégories du présent, elle n’est guère défendable, lorsqu’il s’agit d’utiliser le passé pour prouver la pertinence des concepts contemporains, comme c’est le cas pour Carré de Malberg, qui n’étudie la Révolution française que pour y trouver les principes qui forment la théorie générale de l’Etat. Ils sont parfois exprimés dans les textes juridiques produits à cette époque, qui indiquent le fondement des règles et des institutions, mais il arrive aussi que ces indications manquent et que, même à l’époque révolutionnaire, les principes soient demeurés implicites. Cependant, dans les deux cas, qu’ils soient explicités ou demeurés implicites, c’est seulement au terme d’un travail d’interprétation, qu’ils peuvent être décrits. Or, l’interprétation se fait à l’aide des catégories contemporaines, de sorte que le raisonnement est parfaitement circulaire : l’existence d’un principe intemporel et général de la théorie de l’Etat se prouve par le fait qu’il constitue le fondement des institutions révolutionnaires, mais on ne peut affirmer qu’il constitue ce fondement que parce qu’on a interprété les institutions, précisément à l’aide de ce principe.

Caractéristique, à cet égard, est la démonstration de la pertinence de la théorie de l’organe, à laquelle il a déjà été fait allusion. Le terme d’organe n’est employé par aucun des textes révolutionnaires, qui désignent les autorités investies du pouvoir législatif, comme représentants. Carré de Malberg estime cependant que la théorie allemande de l’organe est supérieure à la théorie de la représentation. En effet, le problème qu’il pose dans sa dimension théorique la plus large est le suivant : « dans chaque Etat, on trouve certains personnages, tels que le roi, le Président de la République… qui sont les titulaires effectifs des pouvoirs de l’Etat… Une double question se pose au sujet de ces divers détenteurs du pouvoir :

1.

en quelle qualité exercent-ils la puissance de l’Etat ?

2.

d’où leur vient cette qualité ? » [31] .

Il est certain que la théorie de l’organe permet d’apporter à ces questions une réponse bien plus générale que la théorie de la représentation.

Aussi, pour affirmer que la théorie générale de l’Etat peut être énoncée malgré tout à partir des données fournies par le droit positif français, il faut interpréter la théorie française de la représentation de telle manière que celle-ci apparaisse comme étant en réalité une théorie de l’organe, malheureusement formulée de façon défectueuse. « L’erreur a d’ailleurs été accréditée en France par l’Assemblée constituante elle-même, qui a cru et dit qu’elle fondait un régime représentatif, alors qu’elle faisait tout autre chose. Cette méprise aurait été évitée, si l’on s’était attaché à bien fixer la notion de représentation ». [32]  Seulement, pour rétablir ainsi la vérité, il faut bien disposer d’une théorie de l’organe et l’emprunter à Gierke.

Carré de Malberg montre ainsi les limites de son positivisme. Il avait proclamé son intention de prendre pour point de départ « non des conceptions rationnelles ou a priori, mais bien des données fournies par le droit public en vigueur » et l’on constate que ces deux notions sont en réalité si étroitement confondues qu’on ne peut parvenir à la connaissance des secondes, qu’avec le secours des premières. C’est en réalité la tradition métaphysique de Bluntschli que Carré de Malberg poursuit. Le positivisme chez lui signifie non pas, comme pour un Kelsen ou un Ross la volonté de construire une science du droit sur le modèle des sciences empiriques, mais simplement l’idée que le seul droit est le droit posé, celui qui est l’expression de la volonté de l’Etat et que la « science du droit » doit se faire à partir du droit positif. Mais à partir de ces données, il s’agit toujours de parvenir à l’essence de l’Etat.

D’un autre côté, cette théorie générale n’a pas d’objet véritable. On ne pourrait pas énoncer à son propos, une proposition équivalente à celle par laquelle Kelsen, définissant l’objet de la science du droit, « l’objet de la science du droit, c’est le droit », souligne qu’il n’y a de théorie scientifique que sur un objet distinct d’elle-même.

Mais l’Etat n’est pas perçu par la théorie générale de l’Etat comme une réalité objective. Elle conçoit l’Etat comme l’ensemble des principes ou des concepts, qui permettent de comprendre en quelle qualité certains personnages exercent une certaine puissance et elle se donne pour tâche non de décrire les principes à l’aide desquels ces personnages justifient en fait leur pouvoir – car il lui faudrait renoncer à l’espoir de donner une réponse générale – mais de « dégager » les principes les plus aptes à justifier ce pouvoir dans tout Etat quel qu’il soit. En d’autres termes, elle participe à la production de ces principes, donc de l’Etat. L’Etat n’est pas l’objet, mais le contenu de la théorie générale de l’Etat.

Ce que Carré de Malberg – et en général le courant doctrinal dans lequel il s’insère – ne perçoit pas, c’est que si, comme il l’affirme, l’Etat n’est pas une réalité, mais un concept, une fiction, une institution, un ensemble de normes, alors la simple expression des principes, des valeurs, des représentations qui le composent n’est pas une théorie de l’Etat, parce qu’elle n’est pas un ensemble cohérent de propositions, mais seulement un ensemble de prescriptions.

Pour une nouvelle théorie de l’état

Pourtant, la thèse que l’Etat se réduit à ses principes constitutifs offre de très vastes perspectives à une Théorie de l’Etat renouvelée. La vieille théorie générale de l’Etat a malheureusement échappé à l’évolution de la théorie générale du droit, dès lors que celle-ci a été marquée par l’influence du positivisme juridique, qui n’est pas seulement une théorie selon laquelle le droit est le produit de volontés humaines, mais aussi une certaine conception de la science du droit. Le positivisme admet que le droit est un composé de normes, qui ordonnent, interdisent ou permettent certaines conduites. Ces normes étant des prescriptions ne peuvent être ni vraies ni fausses. Quant à la science du droit, elle se distingue absolument du droit. Elle ne comporte pas de normes, pas de prescriptions, pas de jugements de valeur, mais des propositions qui décrivent des normes et qui, par conséquent, sont susceptibles d’être vraies ou fausses et, dans certaines versions du positivisme, vérifiables empiriquement.

La théorie générale du droit se distingue de cette science du droit par deux traits. D’une part, elle décrit non le contenu des normes, mais les propriétés qui leur sont communes et le système auquel elles appartiennent. D’autre part, tandis que la science du droit décrit des normes juridiques en vigueur, la théorie générale décrit les propriétés du système juridique en général, de telle sorte que la description soit valable pour tout droit positif.

Si la théorie générale de l’Etat était reconstruite sur ce modèle, on pourrait facilement distinguer deux théories générales de l’Etat : d’une part l’ensemble des principes qui ensemble constituent l’Etat, d’autre part la discipline qui décrit ces principes et qui ne serait qu’une métathéorie. Cette démarche n’a guère été suivie par les positivistes classiques, pour plusieurs raisons.

La première est l’orientation du positivisme juridique, fortement marqué par l’empirisme logique dans la première moitié du XXe siècle. Le projet était de construire une science du droit selon un modèle inspiré de celui des sciences de la nature. Cette science du droit pouvait seulement avoir pour objet le droit positif, c’est-à-dire les normes en vigueur et non pas les représentations qui constituent la justification de leur contenu matériel, mais qu’on pouvait considérer comme aussi dépourvues de signification que des propositions métaphysiques [33] .

La seconde raison est que la théorie générale du droit, d’inspiration positiviste s’est fixé le but de donner une description de tous les droits positifs existants et même, comme le dit Kelsen, de tous les droits possibles [34] . Dans ces conditions, elle est rapidement amenée à faire une distinction entre ce qui est sujet à variations selon les ordres juridiques positifs, à savoir le contenu des prescriptions, le fond du droit, d’une part, et ce qui est commun à tous les ordres juridiques, c’est-à-dire la forme [35] . La théorie générale du droit ne s’est donc guère préoccupé des concepts matériels, qui forment précisément la théorie générale de l’Etat.

Le troisième facteur est la conception kelsenienne de l’unité de l’Etat et du droit [36] . Kelsen estime que Etat et droit sont deux termes qui désignent une seule et même chose : un ordre juridique national (par opposition à l’ordre international). Dès lors, la théorie de l’Etat n’est qu’une branche de la théorie générale du droit. Elle n’a pas d’objet spécifique, mais seulement une fonction : celle de déterminer de quelle manière les ordres juridiques nationaux se distinguent les uns des autres [37] .

Enfin, si la science du droit décrit des normes, elle abandonne aux sciences sociales, l’ensemble des phénomènes qui ne sont pas des normes. Pour la théorie dominante, le kelsenisme, la distinction entre ce qui doit être défini comme norme et ce qui, n’étant pas une norme, appartient à la sphère du Sein, est simple : une norme est la signification objective d’un acte humain, du point de vue d’une norme supérieure. Cela signifie que toutes les représentations, les principes implicites, les idéologies en vertu desquelles les autorités politiques sont amenées à donner aux normes un certain contenu matériel, ne sont pas des normes et n’entrent pas dans l’objet de la science et de la théorie du droit, mais dans celui des sciences sociales.

Cet abandon a une conséquence très grave : l’ensemble du discours servant à justifier les normes a sa logique propre et les sciences sociales ne sont pas armées pour l’analyser. On est ainsi parvenu au XXe siècle à une situation où il constitue un no man’s land. Entre la théorie générale de l’Etat traditionnelle, qui entend participer à la production de ce discours, mais dont le succès s’est largement épuisé et une science sociale qui ne peut qu’en méconnaître la spécificité, il y a aujourd’hui place pour une discipline qui se donne pour tâche l’analyse de cet objet.

Comme la science du droit, une théorie de l’Etat ne peut être que distincte de son objet. Autrement dit, on doit concevoir, à côté des principes qui forment ce qu’on appelle habituellement la théorie générale de l’Etat et qui ne constituent nullement une véritable théorie, des énoncés sur ces principes. La véritable théorie générale de l’Etat ne peut être qu’une métathéorie.

Dire que la Théorie générale de l’Etat est une métathéorie signifie qu’elle ne peut avoir pour objet l’Etat, au sens de la vieille théorie, et qu’elle ne peut se donner pour tâche la solution des vieilles questions métaphysiques « l’Etat est-il distinct de la nation ? l’Etat est-il toujours souverain, la souveraineté est-elle indivisible ? », qui reposent sur le présupposé ontologique d’un Etat et d’une souveraineté réels, à propos desquels il serait possible d’énoncer des propositions vraies, présupposé qui contredit d’ailleurs l’affirmation de la vieille théorie générale de l’Etat, que Etat, souveraineté, représentations ne sont que des concepts purement juridiques.

Il faut au contraire prendre au sérieux cette dernière affirmation et examiner ce qu’est un concept purement juridique pour pouvoir envisager de les analyser. Lorsque Jellinek insiste sur l’idée que le concept de souveraineté ou celui de représentation est purement juridique [38] , il paraît entendre deux choses.

Tout d’abord il n’y a pas de réalité naturelle qui leur corresponde. Ainsi, dire que la souveraineté est une puissance illimitée ne signifie pas que le pouvoir du souverain ne rencontrerait aucune limite réelle, mais seulement que ces limites sont des limites naturelles et non des limites juridiques. De même, dire que la représentation est la relation par laquelle la volonté exprimée par une personne est considérée comme la volonté d’une autre, ce n’est pas prétendre qu’il y a réellement deux volontés qui coïncident, mais seulement que, du point de vue du droit, l’une compte comme si elle était celle de l’autre. En ce sens, la célèbre critique de Rousseau (« la volonté ne se représente pas, elle est la même ou elle est une autre ; il n’y a point de milieu ») repose, selon Jellinek, sur une confusion du point de vue psychologique et du point de vue juridique.

Mais, pour lui, un concept juridique est aussi celui qui ne donne pas accès à une connaissance, mais permet d’atteindre un but pratique : désigner quelqu’un comme « souverain », c’est lui permettre de tout faire ; le désigner comme représentant d’un autre, c’est prescrire que sa volonté ou les conséquences de ses actions seront attribuées à un autre.

On peut cependant aller plus loin, comme le montre la manière dont Kelsen traite le concept de personne. Cette analyse s’inscrit dans le cadre d’un débat classique en théorie du droit sur la nature des personnes juridiques ou morales, les uns soutenant la thèse de la réalité de ces personnes, les autres celle de la fiction. Kelsen montre que s’il faut évidemment écarter la thèse que ces personnes seraient aussi réelles que les personnes physiques, il faut écarter aussi la thèse opposée, selon laquelle les personnes morales sont des fictions. On ne peut en effet affirmer leur caractère fictif que par contraste avec les personnes physiques, qui seraient seules réelles. Or, dit Kelsen, seuls les hommes sont réels, mais tous les hommes ne sont pas des personnes. Dire qu’un homme est une personne signifie donc seulement qu’il existe des normes juridiques qui lui imposent des obligations et lui accordent des droits. Parler de « personnalité » est un moyen de conférer une unité à un faisceau de droits et d’obligations, qui sont imputés à un même homme. La personnalité physique est donc elle aussi une fiction. C’est un concept dont on pourrait se passer, mais auquel la science du droit a recours [39] .

Kelsen a tort de dire que ce concept est produit par la science du droit. Sa fonction n’est pas seulement – et même pas principalement – de rendre plus facile la description du droit en vigueur, car, comme il le note d’ailleurs lui-même, la science du droit pourrait aisément s’en passer s’il ne s’agissait que de décrire les normes. En réalité, il est employé non par la science, mais par le droit lui-même et, contrairement à ce que fait la science du droit pour d’autres concepts, elle se borne dans ce cas à décrire et à reproduire un concept du droit positif.

Mais l’erreur de Kelsen est féconde, car elle permet de comprendre que le système juridique sécrète les concepts nécessaires à son fonctionnement. Ainsi pour la personne morale : si les normes ne peuvent prescrire qu’à des hommes, les conséquences des comportements prescrits ne peuvent pas toujours être attribuées à leurs auteurs physiques. Si le droit prescrit à l’Etat de payer, c’est évidemment un homme qui devra accomplir cette action, mais c’est seulement grâce au concept de personnalité de l’Etat, que l’on pourra distinguer parmi tous les paiements ceux qui seront imputés à la personne « Etat » et ceux qui seront imputés à l’individu qui les effectue.

Mais, au-delà de cette fonction technique, le concept remplit aussi une importante fonction de justification. Kelsen estime qu’il est absurde de dire qu’une personne « a » des droits et des obligations, car, comme une personne est un faisceau de droits et d’obligations, cela revient à dire qu’un faisceau de droits a des droits [40] . Il a parfaitement raison, mais, il faut aussi admettre, comme il le fait d’ailleurs lui-même, que cette présentation permet d’imaginer l’existence d’un être réel, qui est le sujet de ces droits et qui préexiste à toute attribution de la part de l’ordre juridique. Pour raisonner sur l’exemple précédent, le concept de personne est nécessaire si l’on veut distinguer parmi les actes du fonctionnaire, mais il justifie qu’on fasse une telle distinction.

Si la théorie générale de l’Etat au sens traditionnel est un ensemble de principes et de concepts, alors il y a place pour une métathéorie, ayant pour tâche non de pénétrer une quelconque nature de l’Etat ou de produire des justifications, mais de rechercher la relation entre ce système de principes et de concepts et la structure générale du système juridique. La question n’est pas de savoir si l’Etat est ou non souverain, s’il possède ou non la personnalité juridique, si la souveraineté est indivisible ou s’il vaut mieux appeler le Parlement un représentant ou un organe, mais d’analyser la spécificité de ce type de discours et de tenter de l’expliquer par la forme du droit.

Notes du chapitre

[1] ↑ Politique, in Dictionnaire général de la politique de Block.

[2] ↑ Georg Jellinek, Das Recht des modernen Staates, vol. I : Allgemeine Staatslehre, Berlin, 2e éd. 1905.Ce livre a fait l’objet d’une publication partielle en français sous le titre L’Etat moderne et son droit.

[3] ↑ Pierre Favre, Naissances de la science politique en France (1870-1914), Paris, Fayard, 1989, p. 176 ; dans le même sens, Hany Eckstein, On the « Science of the State », in Daedalus, Fall, 1979, p. 1 et sq. La démonstration que le concept sociologique de l’Etat présuppose un concept juridique a été faite par Hans Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhältnisses von Staat und Recht, 1922, 2e éd. inchangée, Tübingen, 1928, réimpr. Scientia Verlag Aalen, 1981.

[4] ↑ Bien entendu, il faudrait nuancer. C’est surtout en France que la théorie générale de l’Etat n’est guère enseignée. Cependant, même si en Allemagne, il existe des chaires, des examens, des manuels, il s’agit aujourd’hui surtout d’une discipline académique, dont le statut, la méthodologie et le contenu ne se sont pas renouvelés depuis un demi-siècle.

[5] ↑ M. Stolleis, Droit naturel et théorie générale de l’Etat dans l’Allemagne du XIXe siècle, in Le Débat, n° 74, 1993, p. 69.

[6] ↑ A. Ross, On the Concepts « State » and « State Organs », in Constitutional Law. Scandinavian Studies in Law, 1961, p. 115 ; trad. ital. in Guastini et Castignone (éd.), Realismo Giuridico e Analisi del Linguaggio, p. 295 et sq.

[7] ↑ Comme l’écrit Eckstein, « We can learn about the modem State from the fate and statute of its distinctive science » (op. cit.).

[8] ↑ Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l’Etat, Paris, Sirey, 1920-1922, 2 vol., réimpr. CNRS, 1962.

[9] ↑ Cf. Georg Jellinek, op. cit., et aujourd’hui Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, München, 8e éd. 1982, p. 1-2.

[10] ↑ Jellinek considère ainsi que la « théorie juridique de l’Etat, c’est-à-dire la connaissance de la nature juridique et des concepts fondamentaux du droit de l’Etat, n’est qu’une partie de la théorie générale de l’Etat » (op. cit., p. 11).

[11] ↑ Carré de Malberg, lui-même, souligne, dès le premier paragraphe de l’avant-propos que le livre avait été écrit avant la guerre et se demande s’il convient encore de le publier. La question n’est qu’en partie rhétorique : il s’agit de savoir si la guerre a affecté les caractères essentiels de l’Etat et si, par conséquent, la description est encore valable.

[12] ↑ Que le mot « théorie » possède aussi cette deuxième signification, c’est ce qui ressort clairement de l’usage qu’en fait Kelsen. Si les titres allemands de plusieurs de ses ouvrages comportent bien le mot Lehre, c’est seulement pour se conformer à la tradition des ouvrages académiques. Mais c’est bien de « théorie » qu’il s’agit en réalité, comme le montre le contenu des mêmes ouvrages. D’ailleurs, lorsque Kelsen fonde une revue, avec précisément ce programme méthodologique, il lui donne le nom de Internationale Zeitschrift für Theorie des Rechts. La Reine Rechtslehre (1re éd. 1934) a donc été justement traduite en français Théorie pure du droit, tandis que la version américaine de la Allgemeine Staatslehre (Berlin, Springer, 1925), publiée par Kelsen lui-même est intitulée General Theory of Law and State (New York, Russell & Russell. 1945, rééd. 1961).

[13] ↑ Les règles techniques ne sont pas de véritables prescriptions. Elles n’ordonnent pas que telle conduite ait lieu, mais que, pour parvenir à tel résultat, il faut employer tel moyen. Autrement dit, elles sont seulement la description d’une relation entre moyens et fins.

[14] ↑ Esprit des lois, livre XI, chap. 6.

[15] ↑ Op. cit., t. I, p. 1, n. 1.

[16] ↑ Ibid. Un grand nombre d’ouvrages modernes de droit constitutionnel tombent d’ailleurs sous le coup de cette critique, dès lors qu’ils définissent ce droit comme le droit de l’Etat et qu’ils prétendent faire découler de ce qu’ils estiment être la nature de l’Etat, non pas les règles juridiques positives, mais celles qu’ils voudraient voir mises en vigueur.

[17] ↑ Sur ce point, comme sur beaucoup d’autres, Carré de Malberg ne fait qu’appliquer la méthode de la théorie générale de l’Etat allemande, qui estimait elle aussi qu’on pouvait exposer des principes généraux à travers la description d’un droit positif, parce que le droit positif, s’il présente certaines qualités, est seulement l’expression de vérités universelles. Laband le proclame dès 1876, date de la première édition de son « droit public de l’Empire allemand ». On ne peut pas dire, écrit-il, « que la Constitution de l’Empire allemand est de nature si particulière qu’elle n’entre dans aucune des catégories traditionnelles du droit public. Il n’y a de particulier dans la Constitution allemande, comme dans toute législation concrète, que l’application effective et l’enchaînement des principes généraux du droit. La création d’un principe juridique absolument nouveau et sans pareil, qui ne puisse pas être subordonné à un principe de droit plus élevé et plus général est aussi impossible que la découverte d’une nouvelle catégorie logique ou la naissance spontanée d’une nouvelle force dans la nature » (trad. fr., Paris, 1900, 2 vol., p. 3).

[18] ↑ Op. cit., p. 13.

[19] ↑ Ibid., t. I, p. 331.

[20] ↑ Ibid., t. II, p. 295-296.

[21] ↑ Y. Thomas, Mommsen et l’Isolierung du droit (Rome, l’Allemagne et l’Etat), Préface à Théodore Mommsen, Le droit public romain, Paris, Diffusion de Boccard, 7 vol., 1984 (réimpr. de l’édition de 1892).

[22] ↑ E.-W. Bockcnförde, Die Historische Rechtsschule und das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts, in Recht, Staat, Freiheit ; Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte, Francfort-sur-le-Main, Suhrkampf, 1991, p. 9 et s.

[23] ↑ Cf. Y. Thomas, op. cit.

[24] ↑ Cf. Y. Thomas, op. cit., p. 34.

[25] ↑ Cité par E.-W. Böckenförde, Lorenz von Stein als Theoriker der Bewegung von Staat und Gesellschaft zum Sozialstaat, in Recht, Staat, Freiheit, précité, p. 170 et sq.

[26] ↑ Böckenförde, op. cit., p. 177, n. 21.

[27] ↑ Rudolf Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichte in Deutschland, Berlin, 2e éd. 1879. Un chapitre est intitulé « Die Negation des Rechtsstaats in dem Staatswesen Frankreichs ». De même cf. Jellinek, op. cit., p. 591.

[28] ↑ Ainsi, Olivier Beaud écrit que « l’histoire n’est qu’un détour commode pour étudier la notion de souveraineté » (Etat et souveraineté. Eléments pour une théorie de l’Etat, thèse Paris II, 1989, p. 12). Bien que l’histoire qu’il utilise ne soit pas l’histoire du droit, mais celle des doctrines, la démarche est la même

[29] ↑ Cf. E.-W. Böckenförde (Die Historische Rechtsschule und das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts, précité), qui emploie cette formule : un historicisme ahistorique, spécialement p. 17-18.

[30] ↑ Cf. Y. Thomas, op. cit.

[31] ↑ Op. cit., t. II, p. 143.

[32] ↑ T. II, p. 302.

[33] ↑ M. Troper, Le positivisme juridique, in Revue de Synthèse, 1986, numéro spécial « Philosophie et épistémologie juridiques », p. 187-204, également dans ce volume, p. 27.

[34] ↑ Cf. Droit et société.

[35] ↑ Cf. E.-W. Böckenförde, Die Historische Rechtsschule und das Problem der Geschichtlichkeit des Rechts, précité, v. spécialement p. 35.

[36] ↑ M. Troper, Réflexions autour de la théorie kelsénienne de l’Etat, in Cahiers de philosophie juridique et politique, Université de Caen, 1990, n° 17, p. 97-118 ; reproduit in Revue internationale de philosophie, 1992, également dans ce volume, p. 143.

[37] ↑ General Theory of Law and State, précité, p. 181-182.

[38] ↑ P. 462 et 552.

[39] ↑ Hans Kelsen, Théorie pure du droit, 2e éd., trad. franç, par Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962. Note : 1re éd. allemande 1960. Cf. aussi pour une démonstration encore plus poussée de la fonction des concepts juridiques, Alf Ross, Tû-Tû, in Harvard Law Review, 1957, trad. ital. in U. Scarpelli (éd.), Diritto e analisi de linguaggio. Milan, Comunità, 1976. Pour la théorie générale des concepts juridiques, Anna Pintore. La teoria analitica dei concetti giuridici, Naples, Jovene, 1990.

[40] ↑ Hans Kelsen, General Theory, précité, p. 95.

Première partie. Théorie générale du droit

Titre I. Théorie de la science du droit

Chapitre I. Le positivisme juridique

Les philosophes et théoriciens du droit se divisent, selon la classification la plus répandue, en jus-naturalistes et jus-positivistes (ou positivistes tout court). Il est admis qu’un auteur appartient nécessairement à l’un ou l’autre de ces courants, de sorte que quiconque n’est pas positiviste peut être qualifié de jusnaturaliste et vice versa. Pourtant, le critère de classification est loin d’être aussi clair que l’exigerait ce jeu et il n’est pas certain que les deux groupes présentent des propriétés si nettement opposées qu’ils puissent être définis sur cette base. Peut-on alors tenter de les définir isolément et de demander par exemple : qu’est-ce que le positivisme ?

Neil MacCormick nous le rappellerait s’il en était besoin, « there is no such thing as an essence of positivism » [1]  A qui veut définir le positivisme, cette constatation laisse donc le choix entre une définition purement lexicale et une définition stipulative.

La meilleure définition lexicale du positivisme juridique a été proposée par H.L.A. Hart, conformément à la tradition analytique, dans un article célèbre, en 1958 [2]  :

Il peut être utile d’identifier cinq significations (mais il peut y en avoir davantage) de « positivisme » assénées dans la théorie du droit contemporaine :

1 / L’affirmation que les lois sont des commandements émanant d’êtres humains ;

2 / L’affirmation qu’il n’y a pas de relation nécessaire entre le droit et la morale ou entre le droit tel qu’il est et tel qu’il devrait être ;

3 / L’affirmation que l’analyse (ou l’étude de la signification) des concepts juridiques a) vaut la peine d’être faite et b) doit être distinguée des études historiques des causes ou origines des lois, des études sociologiques des relations entre le droit et les autres phénomènes sociaux et de toute critique ou approbation du droit, que ce soit en termes de morale, de fins sociales, de « fonctions » ou autrement ;

4 / L’affirmation qu’un système juridique est un « système logique fermé », dans lequel les décisions juridiques correctes peuvent être déduites par des moyens logiques de règles juridiques prédéterminées, sans aucune référence à des fins sociales, à des politiques ou à des standards moraux ;

5 / L’affirmation que les jugements moraux ne peuvent être établis ou défendus, comme peuvent l’être des jugements de fait, par des arguments rationnels ou des preuves (non-cognitivisme éthique).

Il s’agit non pas de cinq thèses adoptées par les positivistes, mais bien de cinq significations de l’expression « positivisme juridique », de sorte que le positiviste est celui qui adhère à l’une quelconque d’entre elles ou même, qui est accusé d’y adhérer. Hart assure ainsi qu’il ne connaît aucun juriste appartenant au courant analytique, qui admette la quatrième affirmation, alors que cette opinion est souvent attribuée à l’école analytique en théorie du droit.

On pourrait utiliser une définition semblable pour décrire, par exemple dans un ouvrage sur l’histoire de la théorie du droit, les différents courants, qui se sont eux-mêmes qualifiés ou ont été qualifiés de « positivistes » [3] . Mais, si l’on veut non pas simplement décrire, mais aussi juger des mérites du positivisme, il faut, puisque ces différentes opinions sont dans une large mesure incompatibles, choisir entre elles. C’est ce que préconise MacCormick et c’est ce que fait Hart dans le même article en critiquant certaines des thèses qu’il a distinguées et en défendant les autres. Sa démarche ne s’écarte alors d’une démarche stipulative que par deux aspects : il paraît refuser la métonymie, qui consiste à désigner comme « positiviste » la thèse qu’il défend ou celle qu’il critique et il s’interdit de rechercher s’il existe une thèse, commune à tous ou à une partie de ceux qui se sont ou ont été qualifiés de positivistes et qui ne correspondrait pas cependant à l’un des usages du mot « positiviste ». On peut, en effet, imaginer de caractériser le positivisme juridique, s’il s’agit de le défendre ou de le critiquer, par une telle thèse, explicite ou implicite : par exemple qu’il est possible de distinguer entre la science du droit et le droit lui-même. Elle est commune à de nombreux positivistes, mais on ne peut cependant pas considérer qu’elle constitue à elle seule l’une des significations du mot « positiviste ».

C’est bien une définition ou une série de définitions stipulatives qu’adopte Norberto Bobbio lorsqu’il affirme caractériser le positivisme juridique en distinguant trois aspects : un mode d’approche du droit, une certaine théorie du droit, une certaine idéologie de la justice [4] . Il fait cette distinction non parce qu’elle reflète des usages différents, mais simplement parce qu’elle est utile à la compréhension du phénomène et qu’elle permet de formuler le cas échéant des jugements différents sur ses divers aspects. Cette démarche n’est pas totalement différente de celle qui se fonde sur l’analyse lexicale, car il est possible, mais non nécessaire, que certains des aspects du positivisme définis par Bobbio correspondent à des significations de ce mot, c’est-à-dire qu’on désigne bien ainsi le courant qui adopte un certain mode d’approche du droit ou celui qui professe une certaine théorie du droit. Mais ils ne correspondent assurément pas à tous les usages effectifs et il est concevable que certains ne correspondent à aucun usage mais seulement à un caractère que Bobbio aperçoit chez certains positivistes.

En réalité, la plupart des définitions sur lesquelles se fondent ceux qui écrivent sur le positivisme sont des définitions stipulatives [5] . Puisque le choix est commandé par des raisons d’utilité, que cette étude a pour objet de décrire le positivisme juridique comme théorie épistémologique, il semble opportun de se rallier purement et simplement à la position de Bobbio et d’adopter sa définition du positivisme, comme une « manière d’aborder l’étude du droit », ou un « mode d’approche du droit » [6] .

On se permettra cependant d’apporter une nuance à cette distinction. Il n’existe selon lui entre les trois aspects aucun lien logique, mais seulement un lien historique, en ce sens que la manière positiviste d’aborder l’étude du droit n’implique pas la théorie positiviste du droit, ni l’idéologie positiviste de la justice. Bobbio a incontestablement raison pour ce qui concerne l’absence de lien entre l’idéologie positiviste et les deux premiers aspects. Il a également raison si, par absence de lien logique, il entend seulement l’absence d’implication et s’il veut dire qu’il est possible d’adopter la démarche positiviste sans adopter une théorie du droit impérativiste. Mais il a tort si par absence de lien il faut entendre que l’idée que l’on se fait du droit n’a aucune influence sur la conception de la science du droit ou que, à l’inverse, la conception de la science du droit n’a aucune influence sur la définition de son objet et les propriétés qu’on lui attribue. Il existe un très grand nombre d’auteurs qui se sont qualifiés de positivistes ou qui ont été ainsi qualifiés, à l’évidence en raison de quelques caractères communs, qui concernent précisément la manière dont ils entendent aborder le droit. Mais il y a entre eux des nuances et parfois des différences importantes, en grande partie explicables par les différences dans leurs théories du droit, de même que ces différences résultent en partie de divergences dans leur idée de la science du droit ou simplement de la hiérarchie qu’il convient d’établir entre théorie de la science du droit et théorie du droit [7] . Aussi, devra-t-on examiner le positivisme comme approche à la lumière du positivisme comme théorie du droit.

Cela étant, il semble que le positivisme comme approche puisse être caractérisé globalement comme l’idée que la construction d’une science du droit est possible. Cela implique chez tous les auteurs de cette tendance d’abord une distinction entre le droit et la science du droit (I), puis une volonté de limiter cette science à la connaissance de son objet (II), ensuite une définition de l’objet, qui doit coïncider avec le seul droit positif (III), enfin, l’idée que cette science doit être construite sur le modèle des sciences empiriques (IV).

La distinction du droit et de la science du droit

Les positivistes n’ont pas le monopole de l’usage du mot « science » à propos du droit. Michel Villey écrit, par exemple, que « la science du droit classique romain se donne pour mission de dire, sur le mode de l’indicatif, ce qui est à X ou Y ; des rapports justes qu’elle découvre au sein de l’organisme social » [8] . Cette science n’est donc pas la connaissance, par un observateur extérieur, du droit énoncé par les praticiens. C’est cet énoncé lui-même et la science du droit se confond avec le discours des juges. Les tenants de cette conception désignent ce discours du nom de science pour deux raisons : d’une part, comme il s’exprime à l’indicatif, il paraît correspondre à une activité de connaissance, la connaissance des rapports justes ; d’autre part, cette connaissance est ordonnée et systématisée [9] .

Les positivistes considèrent une telle conception comme inacceptable, avant tout sur le fondement d’une méta-éthique anticognitiviste : le juste et, en général, les valeurs ne peuvent faire l’objet d’une connaissance, encore moins d’une connaissance « scientifique », quel que soit le sens qu’on donne à ce mot. Les jugements de valeur sont en réalité seulement l’expression de nos émotions ou de notre volonté [10] , et ne décrivent aucune réalité empirique. La thèse anticognitiviste ainsi schématisée est généralement admise par les positivistes, qui la considèrent comme établie et l’utilisent volontiers dans la controverse, même contre d’autres positivistes, chez qui ils seront tentés de déceler un cognitivisme caché [11] .

Le discours des juristes praticiens, de ceux qui énoncent que « telle chose est à X ou Y » ne décrit donc pas des rapports justes. Il ne peut être le produit d’une connaissance ; il exprime la volonté et les émotions de ses auteurs et prescrit des conduites. On peut d’ailleurs représenter ce discours de deux manières : soit comme une série de jugements de valeurs, assortis de la prescription de se conduire conformément à ses jugements (telle relation est juste ; on doit se conduire de manière à réaliser cette relation), soit comme des prescriptions, qui fondent des jugements de valeur (il est prescrit de se conduire de telle manière ; donc cette conduite est juste). Mais en tout état de cause, que le discours des juristes soit présenté d’abord comme expressif ou comme prescriptif, il n’est pas une science, même s’il est ordonné et systématisé.

Si l’on veut construire une science du droit, il faut donc nécessairement la concevoir comme extérieure au droit lui-même. Elle ne peut être que la connaissance du droit et, puisque le juste ne peut être connu, elle doit se donner un objet différent, qui soit connaissable. Cet objet sera alors le discours des juristes et le droit devra être défini comme un ensemble de prescriptions présentant certaines propriétés. Mais il faut souligner que cette définition ne découle d’aucune prise de position sur une quelconque « nature » ou « essence » du droit. On a cru parfois que le positivisme juridique était lié à une théorie du droit dite impérativiste ou volontariste, selon laquelle le droit est fait de commandements émanant des détenteurs du pouvoir politique, surtout de l’un d’entre eux, appelé le Souverain. En réalité, si certains positivistes ont pu adopter cette théorie, d’autres positivistes l’ont rejetée. L’emploi d’une définition du droit comme discours prescriptif n’implique donc pas le ralliement à la théorie impérativiste, encore moins l’idée que le droit est obligatoire ou même simplement juste et il sera tout à fait possible, quoique inhabituel, de soutenir telle ou telle doctrine sur l’essence du droit, tout en admettant que, puisque cette essence ne peut faire l’objet d’une connaissance scientifique, et qu’on veut construire une science du droit, il faut que cette science ait pour objet le langage prescriptif et l’objet de la science du droit ne peut être appelé que « droit » [12] . En d’autres termes, si la science du droit est comprise comme un métalangage descriptif, le langage-objet prescriptif est le droit lui-même. La science est distincte du droit et extérieure à lui.

Il faut cependant prendre garde à une confusion possible : certains positivistes préconisent l’adoption d’un « point de vue interne » sur le droit – et cette expression pourrait sembler contradictoire avec l’idée que la science est extérieure au droit. En réalité, le point de vue interne est utilisé pour identifier les normes qui appartiennent au système juridique. C’est celui des autorités qui agissent dans le système et qui doivent identifier les normes qu’elles appliqueront. Adopter le point de vue interne, c’est donc décrire les critères qu’elles emploient, mais sans renoncer pour autant, bien au contraire, à la distinction de la science et du droit [13] . Comme l’écrivent Jacques Lenoble et François Ost, « se référer de l’extérieur au point de vue interne pour tenter d’en expliquer la normativité paraît caractériser une attitude scientifique à la fois féconde (explicative) et adéquate à son objet » [14] .

La distinction du droit et de la science du droit ne signifie pas qu’il n’y ait entre eux aucun rapport. C’est au contraire un fait incontestable que la science du droit exerce sur l’évolution du droit une influence, variable selon les systèmes juridiques, les époques, les branches du droit, mais toujours réelle.

Les positivistes se voient parfois reprocher de nier ce fait et il est vrai qu’ils ont manifesté à ce propos quelque embarras, mais aucun d’eux n’a contesté que ces rapports existent et l’embarras a porté – et porte encore – sur l’attitude qu’il convient d’adopter. Le choix paraît être le suivant : on peut d’abord considérer que le positivisme est avant tout une métathéorie prescriptive. Selon la formule de Bobbio, il prescrit à la science de décrire. Dans ces conditions, le fait que dans le passé, ou même aujourd’hui, la science du droit a pu influer sur le contenu du droit, parce que la doctrine préconisait certaines solutions au nom de la science et qu’elle était suivie, est simplement regrettable. Mais il signifie seulement qu’il ne s’agissait pas d’une véritable science du droit. Il faut donc construire cette science, et critiquer la doctrine actuelle, qui n’est qu’une simple idéologie. Telle est, en général, l’attitude de Kelsen.

Mais on peut aussi tenter de transférer à la métathéorie la fonction descriptive que le positivisme assigne à la science du droit : la métathéorie ne devrait pas prescrire à la science du droit, mais se borner à décrire la manière dont elle opère ou plutôt, dont opère la discipline appelée « Jurisprudenz », c’est-à-dire le discours relatif au droit. On constatera alors qu’elle prescrit.

Cette deuxième attitude est préconisée par Norberto Bobbio qui, sur ce point, s’écarte de Kelsen, dont il avait auparavant adopté la métathéorie [15] . Il n’est pas possible de la discuter ici – notamment parce qu’on l’a exposée trop brièvement pour lui rendre justice – mais on peut formuler deux séries d’observations : la première est que, dans le cas des sciences de la nature, on peut présenter une métathéorie descriptive, parce qu’on sait que ce sont des sciences, qu’elles se sont donné un certain objet et qu’elles contiennent des propositions tenues pour vraies ; on peut donc décrire la manière dont elles ont déterminé cet objet ou les conditions de vérité de leurs propositions. Par contre, pour la « Jurisprudenz » la question est de savoir si et à quelles conditions, elle peut être tenue pour une science. Il est impossible de la décrire dans son ensemble comme une science, ne serait-ce que parce qu’une grande partie ne se présente pas comme « scientifique » et ne prétend pas énoncer des propositions vraies. Si la métathéorie peut bien constater que la « Jurisprudenz » prescrit, il reste à examiner si elle peut être appelée « science du droit ».

La seconde observation porte sur le positivisme de Bobbio. D’un côté, il maintient le dualisme du droit et de la « Jurisprudenz », mais il ne porte que sur des niveaux et non sur des types ou des fonctions du langage, puisqu’on ne peut plus dire que l’un est prescriptif et l’autre descriptif. De l’autre, il relativise l’opposition du langage prescriptif et du langage descriptif, mais il ne le fait que pour la « Jurisprudenz ». Par contre, pour la « Meta-Jurisprudenz », il récuse clairement l’idée d’un langage prescriptif et la souhaite entièrement descriptive. Enfin, le langage qu’il emploie lui-même, celui de la « Meta-Meta-Jurisprudenz », est prescriptif. La thèse de Bobbio ne peut donc être considérée comme relevant d’un positivisme strict [16] .

On semble alors réduit à l’alternative suivante : ou bien on s’accroche à la vision positiviste d’une science du droit véritable, qui contiendrait seulement des assertions vraies sur un objet totalement extérieur, mais on se prive ainsi de la possibilité de rendre compte des rapports entre la science du droit et le droit ; ou bien on rend compte de ces rapports, mais on doit renoncer à l’idée d’une science du droit descriptive, c’est-à-dire à ce qui constitue l’essentiel de la conception positiviste.

Même si l’on ne peut exposer ici une solution intermédiaire, on peut cependant suggérer qu’elle pourrait être recherchée dans deux directions, sans jamais perdre de vue que le dualisme du droit et de la science du droit doit être préservé comme un dualisme des fonctions et pas seulement des niveaux de langage. Dans les deux cas, on maintiendrait l’idée qu’il faut construire une science véritable du droit sur le modèle des sciences empiriques. Dans la première direction, on peut constater que les normes juridiques sont posées par des hommes, qui expriment leurs idéologies. L’origine de ces idéologies est diverse et peut se trouver dans une représentation fausse de la science du droit et de ses propositions, comme elle peut se trouver dans une représentation de la biologie, sans que le statut scientifique de cette discipline soit pour autant contesté. Ce n’est pas la science elle-même qui est prescriptive. L’influence sur le droit ne vient même pas d’elle, mais seulement de la représentation qu’on s’en fait. L’autre direction consiste à considérer que les propositions descriptives d’une science peuvent être traduites ou exprimées sous la forme de normes techniques, du type « pour faire bouillir de l’eau, il faut la chauffer à 100° ». Il est clair que l’existence de tels énoncés n’affecte en rien le caractère descriptif de la science [17] . La science du droit peut contenir des propositions susceptibles d’être énoncées de cette façon, par exemple « pour assurer la suprématie de la constitution sur les autres normes juridiques, il faut organiser un contrôle de constitutionnalité ». Il s’agit bien d’une proposition descriptive, car elle ne prend pas parti sur la fin (assurer la suprématie de la constitution) et est susceptible d’être vraie ou fausse.

La connaissance de l’objet

Le second présupposé des positivistes est que la science du droit, en tant que science, doit se borner à connaître son objet, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas chercher à le modifier, et qu’elle ne doit tenter de connaître que ce qui est connaissable.

Son objet est en effet le droit tel qu’il est et non tel qu’il devrait être. Le présupposé anticognitiviste interdirait d’ailleurs toute tentative de modification, faite au nom de la science : comme il n’y a pas de connaissance de ce qui doit être, la doctrine qui prétendrait décrire un devoir-être objectif se rendrait coupable de la pire des escroqueries : faire passer ses propres désirs pour le produit d’une recherche scientifique. D’où la véritable réprobation morale manifestée par les positivistes devant une telle attitude et l’exigence par Kelsen pour la science du droit d’une « pureté », correspondant à la recherche wébérienne de la « Wertfreiheit ». « Il faut, écrit-il, débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers. » [18]  Au premier rang de ces éléments étrangers, l’éthique [19] .

La distinction entre la science du droit et l’éthique est commune à tous les jus-positivistes et c’est probablement à cause d’elle que s’est propagée une curieuse légende selon laquelle le positivisme juridique serait foncièrement différent du positivisme philosophique [20] . Elle s’explique par l’identification du positivisme philosophique avec la doctrine d’Auguste Comte et spécialement avec son projet de réforme sociale fondée sur une réforme de la science. Le positivisme philosophique conduirait, selon cette conception, à dire ce qui doit être, tandis que le positivisme juridique se bornerait à décrire le droit tel qu’il est. Mais, comme on l’a vu, le positivisme philosophique se définit au contraire par la volonté de se borner à un discours descriptif et le positivisme juridique n’en est alors qu’une simple application.

Cette distinction entre science du droit et éthique est l’un des aspects, mais le plus important de la fameuse séparation du droit et de la morale, à laquelle se réfère Hart dans la définition que l’on vient d’examiner et qui est trop souvent interprétée seulement comme une séparation entre le droit positif et la morale. En réalité, elle peut signifier, en effet, qu’il n’y a aucun rapport entre le droit positif et la morale, mais on ne trouve cette thèse que très rarement, tandis qu’au contraire de nombreux positivistes reconnaissent et soulignent qu’il existe entre eux des rapports incontestables [21] . Elle peut signifier aussi que la validité des normes juridiques dépend de conditions déterminées par l’ordre juridique lui-même et non de leur conformité à des normes morales, mais certains positivistes admettent que l’ordre juridique positif peut parfois subordonner la validité des normes juridiques aux normes de tel ou tel système moral. Le seul trait commun à tous les positivistes est que la science du droit doit se borner à décrire le droit positif tel qu’il est, c’est-à-dire doit s’abstenir de tout jugement éthique.

Mais d’une manière générale l’exigence de pureté concerne toute idéologie. Cependant, pas plus qu’elle ne conduit à affirmer qu’il n’existe aucun rapport entre le droit et la morale, elle ne signifie qu’on doive nier que le droit lui-même est imprégné d’idéologie. Au contraire, si la science du droit veut décrire son objet, elle doit affirmer que le droit reflète, exprime, véhicule des idéologies. Ce qu’elle s’interdit, c’est d’évaluer le contenu du droit ou sa forme à la lumière d’une idéologie. L’exigence porte sur le métalangage du droit et non sur le langage-objet.

Il faut à ce point examiner toutefois, même si ce n’est que brièvement, une objection souvent formulée selon laquelle le positivisme juridique présenterait lui-même le caractère d’une idéologie. Comme elle est adressée avant tout au positivisme philosophique et qu’elle a fait l’objet de nombreuses discussions, il suffit de la présenter dans la forme spécifique qui concerne le positivisme juridique : en s’abstenant de porter des jugements de valeur sur le droit positif, en se bornant à le décrire comme droit, c’est-à-dire comme système de normes obligatoires, la science du droit positiviste conduirait à justifier tout droit, à le présenter comme obligatoire pour les sujets, dès lors qu’il est en vigueur, c’est-à-dire dès lors qu’il exprime la volonté de quiconque a le monopole de la force. Décrire des prescriptions comme étant des normes juridiques serait une autre façon d’affirmer que ces prescriptions sont obligatoires. La seule description d’un objet, désigné comme un droit, serait en même temps l’énoncé d’une obligation morale de s’y soumettre [22] . L’objection est apparemment renforcée par le fait que certains auteurs, parfois qualifiés de positivistes, ont en effet soutenu que tout droit positif était juste.

On ne pourrait la réfuter en se contentant de rappeler que les trois formes de positivisme définies par Bobbio sont logiquement distinctes, car l’objection consiste précisément à affirmer l’existence d’un tel lien entre la métathéorie du droit et l’idéologie et à prétendre que la métathéorie prescrit à la science du droit de prendre pour objet le droit en vigueur et de le considérer comme obligatoire.

En réalité, elle repose tout entière sur une conception essentialiste du droit, qui aurait pour propriété d’être obligatoire. On ne pourrait ainsi affirmer qu’une prescription présente le caractère d’une norme juridique sans affirmer en même temps qu’elle est obligatoire. Mais cette conception est tout à fait étrangère au positivisme juridique et elle est même incompatible avec l’idée positiviste qu’il est impossible de connaître des valeurs et des comportements justes, donc d’affirmer d’un point de vue scientifique que tel ou tel comportement est obligatoire. Lorsque le positivisme juridique prescrit à la science de prendre pour objet le droit en vigueur, il ne prétend nullement qu’il soit de son essence d’être obligatoire, mais seulement que c’est ce droit qui peut être décrit. C’est ainsi que Kelsen peut imaginer un juriste anarchiste, qui pourrait à la fois soutenir que le droit doit être aboli ou combattu et considérer qu’il existe et donc le décrire [23] . Le positivisme peut donc prescrire à la science du droit de se garder pure de toute idéologie, sans tomber lui-même dans l’idéologie.

Il faut aussi tenter de connaître seulement ce qui est connaissable et c’est pourquoi la science du droit doit aussi se garder pure de toute métaphysique. Le positivisme juridique ne fait qu’appliquer sur ce point les idées du Cercle de Vienne, selon lesquelles les affirmations métaphysiques ne sont que des pseudo-propositions dépourvues de signification car non vérifiables. La science ne peut donc consister en spéculations sur des principes a priori. Transposé à la science du droit, le refus de la métaphysique et l’anticognitivisme auquel il est lié conduisent au rejet des doctrines du droit naturel. L’argument anticognitiviste est qu’on ne peut connaître que ce qui est et que les valeurs ne sont pas des propriétés naturelles, mais l’expression des émotions, de même que les prescriptions sont l’expression des volontés. L’argument antimétaphysique est alors qu’un droit naturel ne pourrait être que l’expression d’une volonté immanente à la nature, théorie inacceptable, car « la connaissance scientifique ne peut avoir pour objet un quelconque processus que l’on situe au-delà de toute expérience possible » [24] .

Cependant, on a pu reprocher à tel ou tel auteur positiviste de fonder ses thèses sur des hypothèses métaphysiques inavouées. Ainsi pour Kelsen, le dualisme ontologique du « Sein » et du « Sollen » [25]  ou pour Ross l’idée implicite, qualifiée de « réaliste », selon laquelle la réalité est l’ensemble des phénomènes susceptibles d’être observés empiriquement [26] . A vrai dire, s’il est incontestable que ces critiques atteignent leurs buts respectifs, elles ne s’adressent pas au positivisme juridique, comme mouvement. Elles ne peuvent même être énoncées que du point de vue du positivisme lui-même, compris comme critique de la métaphysique et signifient seulement que ces auteurs n’ont pas réalisé une théorie conforme à la métathéorie positiviste [27] .

La définition de l’objet

Si la science du droit doit décrire un objet qui lui soit extérieur et qui ait une existence empirique, cet objet est le droit positif et ne peut être que le droit positif. D’où l’ambiguïté du mot « positivisme » qui désigne à la fois la méthode positiviste et l’attention accordée au seul droit positif. D’où aussi une divergence importante entre deux groupes de positivistes : si tous admettent qu’une science spécifique du droit ne doit porter que sur le seul droit positif, les uns font découler la spécificité de la science de la spécificité de l’objet, les autres déterminent l’objet en raison de la méthode positiviste. Il en résulte des différences quant à la conception des données empiriques et à la définition de l’objet lui-même, le droit positif.

S’agissant des auteurs du premier groupe, on peut raisonner sur l’exemple de Kelsen. Ce qu’il considère comme donnée empirique, ce sont les actes humains en tant qu’ils ont une signification juridique. Certains actes signifient que certaines conduites doivent avoir lieu. Cette signification leur est conférée par d’autres actes, qui ont eux-mêmes une signification juridique pour la même raison. Le droit est donc un ensemble de « schémas d’interprétation » et la science du droit a pour tâche de décrire ces schémas pour dire quelles sont les conduites qui doivent avoir lieu. La connaissance de faits sociaux tels que les conduites qui ont lieu réellement est donc tout à fait indifférente, car on cherche à déterminer ce qui doit être et non ce qui est [28] . Il en résulte que la science du droit doit être une science, certes, mais une science spécifique, sans lien aucun avec la sociologie ou la psychologie. « La théorie pure du droit… cherche à éviter un syncrétisme de méthodes qui obscurcit l’essence propre de la science du droit et qui rend floues et vagues les bornes qui lui sont assignées par la nature de son objet : le droit. » [29]  Les choses sont donc claires : c’est la nature de l’objet qui détermine l’essence de la science qui le décrit. Cette science doit être une science normative dans le sens que donne Kelsen à cette expression, non pas une science qui énonce des normes, mais une science qui, à l’encontre des sciences causales, décrit des relations d’imputation. L’objection à laquelle s’expose Kelsen est évidemment que la nature de l’objet ne peut assigner aucune borne à la science qui a pour tâche de le décrire, aussi longtemps que cette nature n’a pu être décrite. Or, elle n’a pas pu l’être si des bornes n’ont pas été assignées à la science.

Dans une autre conception, priorité est donnée à la science : la volonté de construire une science du droit conduit à choisir un objet susceptible d’être décrit par cette science. Il s’agira toujours, bien entendu, du droit positif [30] , mais les définitions qu’on donnera du droit positif pourront être très variées et dépendront de l’idée qu’on se fait de la science. Si on conçoit la science du droit sur le modèle des sciences empiriques, alors il faut appeler droit positif, comme le font les réalistes, non pas un ensemble d’énoncés, mais un ensemble de comportements sociaux, par exemple les règles effectivement observées dans une société donnée ou bien les règles effectivement appliquées par les tribunaux. Dans ce cas, il n’existe plus aucune raison d’exclure de la science les méthodes susceptibles de décrire les comportements sociaux, qui constituent la réalité empirique.

Cette conception se heurte, elle aussi, à une objection : l’objet qu’elle décrit est fort différent de ce que l’on a coutume d’appeler « droit », puisque, comme l’écrit Kelsen, ce n’est pas la même chose d’affirmer qu’on doit se conduire d’une certaine façon et de dire que les hommes se comportent en fait de cette façon et par conséquent la science du droit ainsi conçue est incapable de rendre compte de la pratique et des discours des juristes. Ceux-ci, les juges par exemple, dont les comportements constituent l’objet de la science des réalistes, ne se bornent pas à exprimer une volonté, qui résulte de causes sociales ou psychologiques. Leurs décisions sont produites ou justifiées à l’aide de raisonnements spécifiques et une science du droit qui se bornerait à décrire des comportements effectifs perceptibles par les sens devrait les expliquer d’un point de vue sociologique ou psychologique et ne pourrait rendre compte du rapport, établi à l’aide de ce raisonnement spécifique, entre la décision du juge et un énoncé auquel celui-ci se réfère, selon lequel telle décision doit être adoptée.

Mais on peut aussi se faire une idée différente de la science, comprise comme la construction d’un système de propositions, comme un langage rigoureux et cohérent. Si l’on tente de transposer cette idée, on doit constater que la science du droit n’est pas faite de propositions qu’on pourrait ainsi ordonner en système. On est donc conduit à lui donner pour tâche d’ordonner un langage qui lui est extérieur, qui ne peut être que celui du législateur ou du juge, celui dans lequel ils énoncent leurs prescriptions ou dans lequel ils les justifient. Selon cette conception, relativement récente mais qui se développe rapidement, la science du droit ne peut être comprise que comme un métalangage et le droit seulement comme un langage-objet. Le droit est défini comme un langage parce que la science du droit est conçue conformément à un certain modèle de la science [31] .

La science du droit comme science empirique

La science du droit appartient au groupe des sciences empiriques. Elle a pour fonction de décrire son objet par des propositions vraies.

Sur ces deux points, les positivistes s’opposent aux jusnaturalistes. Ceux-ci veulent concevoir la théorie du droit comme science normative, c’est-à-dire ici comme science capable d’énoncer des normes. Les propositions de cette science ou de cette théorie du droit ne seraient pas susceptibles d’être vraies ou fausses parce que conformes ou non à une réalité empirique, mais elles seraient vraies ou fausses selon qu’elles sont ou non conformes à des principes a priori (doctrine moderne du droit naturel, selon la terminologie de Michel Villey), ou bien seraient considérées comme justes au terme d’une controverse (doctrine classique du droit naturel, toujours selon la terminologie de Michel Villey), ou bien encore pourraient être considérées comme justes ou correctes si elles s’accordent avec le nombre le plus élevé possible de règles préexistantes (doctrine de Dworkin).

A l’idée d’une science normative ainsi comprise, les positivistes peuvent opposer soit l’argument émotiviste (une telle « science normative » ne peut pas connaître des normes et elle consisterait en réalité simplement dans la prescription d’agir conformément à certaines valeurs, correspondant seulement à l’idéologie des auteurs de ce courant), soit un argument logique, dérivé de la « loi de Hume » (la science peut connaître ce qui est et le décrire, mais d’une proposition descriptive énoncée par la science, on ne peut inférer une prescription).

De même, les critères de validité des propositions d’une théorie du droit naturel sont critiqués d’un point de vue positiviste de deux manières : la conception rationaliste du droit naturel moderne, comme une forme de métaphysique, puisqu’elle est fondée sur l’hypothèse de principes a priori [32] , les deux autres conceptions, qui rejettent aussi bien l’idée d’une vérité formelle que d’une vérité-correspondance, sont écartées sur le fondement de la distinction entre la science du droit et le droit, parce qu’elles conduisent le juriste non à décrire, mais à prescrire.

Cela étant, tous les positivistes n’ont pas la même conception de la science empirique, ni la même théorie sur les conditions de vérité des propositions de la science du droit.

Pour Kelsen, la science du droit rend compte du droit en vigueur, c’est-à-dire d’un ordre juridique efficace en gros et d’une manière générale, composé de normes objectivement valables, à l’aide de propositions de droit. Celles-ci, contrairement aux normes elles-mêmes, décrivent des normes et sont donc susceptibles d’être vraies ou fausses. Mais comme les normes prescrivent des conduites, les propositions qui les décrivent affirment que, selon ces normes, les conduites prescrites doivent avoir lieu. Elles sont donc, selon l’expression de Kelsen, des propositions de « Sollen », bien que dans ce cas le « Sollen » ait un caractère simplement descriptif [33] . Une proposition de « Sollen » ne décrit pas un fait, la conduite (car il est possible que la conduite prescrite ne soit pas réalisée), elle ne prescrit pas non plus cette conduite (car c’est la norme qui prescrit) ; elle décrit la prescription.

Il en résulte deux conséquences. D’une part, comme la norme établit une relation spécifique entre la condition de la conduite prescrite et une conséquence (cette conduite elle-même), et comme cette condition et cette conséquence sont deux faits, Kelsen affirme que de même que dans la nature les faits sont liés par des relations causales, de même dans le droit ils le sont par une relation établie par la norme et qu’il appelle « imputation ». Aussi, de même que les sciences de la nature décrivent les relations causales par des « lois », conformément au principe de causalité, de même la science du droit doit décrire les relations établies dans le droit conformément au principe d’imputation. Elle appartient donc à un type de science empirique différent des sciences de la nature et la différence résulte de la spécificité de l’objet.

D’autre part, cette différence se manifeste dans les conditions de vérité des propositions de la science du droit. Elles sont vraies, on l’a vu, non pas si les conduites prescrites ont réellement lieu, mais seulement si elles sont réellement prescrites. Mais elles sont réellement prescrites si les normes décrites par les propositions de la science sont valables ou valides. Or la validité n’est pas, pour Kelsen, un fait empirique, de sorte qu’il a pu être qualifié par Ross, comme on le verra, de quasi-positiviste.

Norberto Bobbio, lui, part – il y a déjà été fait allusion – d’une conception de la science et non, comme Kelsen, d’une conception de l’objet. Il emprunte à Carnap une classification des sciences, selon laquelle il convient de distinguer les sciences formelles, faites seulement de propositions analytiques, et les sciences empiriques, qui contiennent des propositions synthétiques. Après avoir montré que la science du droit n’est pas une science formelle, il soutient que si elle n’est pas une science sociale empirique comme la sociologie car le juriste s’occupe de règles, c’est-à-dire d’un langage prescriptif donc non vérifiable, elle fait malgré tout partie de la grande famille des sciences empiriques. Elle a, en effet, pour fonction d’interpréter et de reconstruire le langage du législateur, qui est prescriptif, mais qui porte sur une réalité sociale, de sorte qu’il ne peut être interprété sans faire référence à cette réalité [34] . Il est possible de lui faire une critique inverse de celle adressée à Kelsen : une interprétation ne peut être exprimée par des propositions vérifiables, si bien que la « science du droit » de Bobbio, bien qu’elle porte sur une réalité empirique, ne peut être considérée comme une science.

Selon Alf Ross, la science du droit a pour tâche de décrire un ensemble de faits sociaux observables, car le droit est un fait [35] . Les normes sont des prescriptions. Elles sont valides lorsqu’elles sont effectivement observées et ressenties comme obligatoires par leurs destinataires, c’est-à-dire les juges. La science du droit est faite d’énoncés sur les normes par lesquels on affirme que telle norme est valide. Ces énoncés sont alors des prévisions relatives au comportement des juges et peuvent être vérifiés empiriquement par l’observation de ce comportement.

Il existe donc entre la conception de Ross et celle de Kelsen une différence importante relative à la validité des normes, qui est un fait empirique pour l’un, mais non pour l’autre, ce qui permet à Ross d’envisager la vérification des énoncés de la science du droit.