Maître Julien Boutiron • Jean-Philippe Élie

Le Droit du travail

Le Droit du travail pour les Nuls, 5e édition

« Pour les Nuls » est une marque déposée de John Wiley & Sons, Inc.

« For Dummies » est une marque déposée de John Wiley & Sons, Inc.

© Éditions First, un département d’Édi8, 2011, 2014, 2016, 2018, 2021. Publiée en accord avec Wiley Publishing, Inc.

Éditions First, un département d’Édi8

92, avenue de France

75013 Paris – France

Tél. : 01 44 16 09 00

Fax : 01 44 16 09 01

Courriel : firstinfo@efirst.com

Site Internet : www.pourlesnuls.fr

ISBN : 9782412071595

Dépôt légal : mai 2021

Illustrations pages d’ouverture de partie : Marc Chalvin

Maquette intérieure : Stéphane Angot

Cette œuvre est protégée par le droit d’auteur et strictement réservée à l’usage privé du client. Toute reproduction ou diffusion au profit de tiers, à titre gratuit ou onéreux, de tout ou partie de cette oeuvre est strictement interdite et constitue une contrefaçon prévue par les articles L 335-2 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. L’éditeur se réserve le droit de poursuivre toute atteinte à ses droits de propriété intellectuelle devant les juridictions civiles ou pénales.

Ce livre numérique a été converti initialement au format EPUB par Isako www.isako.com à partir de l'édition papier du même ouvrage.

À propos des auteurs

Maître Julien Boutiron est avocat au barreau de Paris et conférencier. Il pratique le droit du travail au quotidien depuis vingt ans. Il anime des formations et participe à différents groupes de réflexion sur la réforme et la simplification du droit du travail.

Jean-Philippe Élie est journaliste et conseiller du salarié. Titulaire d’un Master 2 en droit social et ressources humaines, il a été pendant plusieurs années en charge de mandats au sein d’institutions représentatives du personnel (comité d’entreprise, délégués du personnel et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Il a également été membre du conseil national du Syndicat national de l’Écrit-CFDT. Il est notamment l’auteur de Tout sur les outils Google et de Tout sur les e-outils pour les TPE-PME (Dunod, 2008).

Les auteurs remercient sincèrement Maître Gérard Kesztenbaum pour son aide précieuse dans la rédaction de la partie consacrée à l’épargne salariale (chapitre 8).

Introduction

Selon les statistiques de l’Insee, la France comptait au troisième trimestre 2017 un peu moins de 19,3 millions de salariés. Bien qu’exerçant dans des secteurs d’activités très éloignés les uns des autres (aéronautique, hôtellerie, services tertiaires, etc.), toutes ces personnes ont néanmoins deux points communs : le Code du travail et la méconnaissance de son contenu.

En effet, rares sont les salariés ayant feuilleté ce code. Et pour ceux qui ont eu la curiosité (ou la nécessité) de le consulter, l’expérience a souvent tourné court : des centaines d’articles arides, de nombreux renvois vers des textes réglementaires, une jurisprudence absconse… Pourtant, connaître les principes généraux du Code du travail est un impératif, car celui-ci régit les relations employeurs / salariés dans l’Hexagone. S’affranchir de ces règles peut avoir des conséquences dramatiques pour les deux parties, comme le licenciement du salarié ou la disparition de la société !

À propos de ce livre

Cet ouvrage vous aidera à acquérir des connaissances indispensables en droit du travail, qui vous serviront tout au long de votre carrière professionnelle. Ceux qui ont déjà eu la chance (ou la malchance) de se plonger dans le Code du travail de gré ou de force, constateront rapidement que ce livre résume d’une manière claire et précise les milliers de pages souvent indigestes de la législation du travail.

Certes, nous avons dû faire des choix car il nous était impossible de traiter tous les sujets d’une manière exhaustive et, comme le dit l’adage, « choisir, c’est renoncer ». Toutefois, vous vous rendrez compte au fil de votre lecture que la somme d’informations que nous portons à votre connaissance est déjà considérable. Lorsque vous refermerez ce livre, vous serez en mesure de faire face à la plupart des problèmes que rencontrent les salariés tout au long d’une vie de labeur.

Cet ouvrage n’est pas à sens unique, il s’adresse aussi bien aux salariés qu’aux dirigeants. En effet, ces derniers sont souvent condamnés par la justice prud’homale – on recense 180 000 décisions par an – en raison de leur méconnaissance des principes du droit du travail, et non en raison d’une volonté délibérée de violer la législation. Enfin, les étudiants en droit trouveront également dans Le Droit du travail pour les Nuls matière à défricher ou compléter les connaissances acquises sur les bancs de l’université.

Les conventions utilisées dans ce livre

Comme tout ouvrage qui explore le domaine juridique, vous rencontrerez au détour des pages certains termes ou expressions dont vous n’aurez sans doute jamais entendu parler. Pas de panique, nous sommes là pour vous accompagner tout au long de votre découverte du droit du travail. Dans la plupart des cas, nous avons explicité en termes simples et compréhensibles certaines notions juridiques qui, de prime abord, paraissent absconses.

Cette volonté de simplicité se retrouve également dans les conventions utilisées dans ce livre. Certes, nous n’avons pas pu faire totalement abstraction des abréviations et références fréquemment utilisées dans le domaine du droit. Toutefois, nous avons essayé de les rendre les plus compréhensibles possible. Voici une présentation des abréviations et références employées dans Le Droit du travail pour les Nuls :

• (C. trav., art. L8251-1) signifie que nous faisons référence à l’article L8251-1 du Code du travail. La lettre L visible devant un numéro d’article renvoie à la partie législative du code, les lettres D et R renvoyant à la partie réglementaire ;

• (Cass. soc., 30 mars 1999, pourvoi no 96-42912) désigne un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 30 mars 1999. Le numéro du pourvoi est le 96-42912, 96 représentant l’année de dépôt du pourvoi en cassation ;

• La loi no 2008-496 du 27 mai 2008 : nous précisons chaque fois le numéro de loi afin que ceux qui ont envie d’en savoir plus puissent rechercher le texte intégral de la loi sur le site www.legifrance.gouv.fr ;

• (Nancy, 6 janvier 1987, SA Helsa c/ Thiebaut) désigne un arrêt rendu par la cour d’appel de Nancy le 6 janvier 1987. Chaque fois que vous verrez un nom de ville sans autre précision, vous saurez qu’il s’agit d’une décision de cour d’appel. « SA Helsa c/ Thiebaut » désigne les parties en présence et signifie dans le cas présent : « société anonyme Helsa contre Thiebaut » ;

• (Cass. soc., 3 décembre 1997, RJS 1998.14, no 9) désigne un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 3 décembre 1997, qui a été commenté dans la Revue de jurisprudence sociale ;

• (C. civ., art. 1117) signifie que nous faisons référence à l’article 1117 du Code civil ;

• (C. com., art. L225-86) signifie que nous faisons référence à l’article L225-86 du Code de commerce ;

• (CE, 17 décembre 1993, requête no 116531) désigne une décision du Conseil d’État en date du 17 décembre 1993 ;

• (Cass. crim., 26 mai 2009, pourvoi no 08-82979) désigne un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation rendu le 26 mai 2009.

Au cours de votre lecture, vous constaterez que nous mentionnons très souvent les articles du Code du travail. Cette manière de procéder nous paraît essentielle, le lecteur pouvant faire rapidement le lien entre une notion exposée et sa localisation dans le Code.

Comment ce livre est organisé

Cet ouvrage, qui compte sept parties (annexes incluses) découpées en 28 chapitres, suit un fil conducteur logique : l’entrée d’un nouvel embauché dans une entreprise jusqu’à son départ, que ce soit à la suite d’une démission, d’une rupture à l’amiable ou d’un licenciement. La cinquième partie est toutefois un peu à part, car elle traite des relations collectives de travail, contrairement aux précédentes parties qui se focalisent sur la relation individuelle entre le salarié et l’employeur.

Première partie : Les grands principes du droit du travail

Nous avons rédigé cette partie en pensant aux lecteurs n’ayant pas ou peu de connaissances juridiques. L’objectif est de présenter les principes généraux du droit du travail français afin de partir sur des bases communes. Nous vous présenterons notamment les nouvelles dispositions introduites par les ordonnances ayant réformé le Code du travail en 2017, les particularités de ce droit qui régit au quotidien la vie de millions de salariés ainsi que les enjeux du contrat de travail. Nous nous intéresserons également aux millions de travailleurs qui ne sont pas protégés par le droit du travail.

Deuxième partie : L’embauche

Que vous soyez un jeune travailleur ou un salarié expérimenté, l’arrivée dans une nouvelle entreprise suit le même rituel immuable : entretien d’embauche, formalités d’entrée dans la société et remise du contrat de travail. Cependant, ce rituel n’est pas toujours exempt de difficultés. Entre des offres d’emploi ne respectant pas la loi et certains employeurs qui usent et abusent – en toute conscience – de pratiques discriminatoires, le candidat à l’embauche va devoir franchir un certain nombre d’obstacles avant de poser un pied dans l’entreprise.

Et lorsqu’il est enfin parvenu à décrocher le précieux sésame, à savoir son contrat de travail, le nouvel embauché n’est pas pour autant à l’abri. Clauses abusives, obligations légales non respectées par l’employeur et autres difficultés lui rappelleront que la vie professionnelle n’est pas un long fleuve tranquille…

Troisième partie : La vie dans l’entreprise

Cette partie débute par un chapitre consacré à la durée du travail. Et vous vous rendrez rapidement compte que cette thématique est ardue, notamment en raison d’une spécificité bien française : « les 35 heures ». La réduction de la durée légale du travail de 39 à 35 heures a eu pour effet d’accroître et de complexifier la législation en la matière.

Nous aborderons également dans cette partie les congés. Vous découvrirez que l’Hexagone est champion dans ce domaine, les salariés pouvant prétendre à congés pour de multiples motifs, dont certains sont ignorés par la quasi-totalité des salariés et des employeurs ! La santé au travail fera aussi partie des sujets traités. Cette thématique est particulièrement importante, notamment pour l’entreprise. Un accident du travail ou une maladie professionnelle peut en effet engager la responsabilité pénale de l’employeur si celui-ci a failli à son obligation de protection envers ses salariés.

Nous aborderons les sanctions disciplinaires en fin de partie. Pourquoi un tel choix ? Parce que la sanction fait partie de la vie courante d’une entreprise. Nul n’étant parfait, des salariés connaîtront un jour ou l’autre la rigueur de la sanction. Pour certains d’entre eux, il n’y aura aucune suite fâcheuse, tandis que pour d’autres, cela signifiera le départ de l’entreprise.

Quatrième partie : Le départ de l’entreprise

La première cause de départ à laquelle songent la plupart des salariés est le licenciement pour faute. Or, il existe bien d’autres raisons qui poussent à un départ de la société : une démission, une conjoncture économique défavorable qui conduit l’employeur à réduire son activité, une rupture à l’amiable (les deux parties se rendant compte que la « lune de miel » est bel et bien terminée), et même une faute de l’employeur !

Une fois la rupture inéluctable, l’employeur devra respecter un certain nombre de formalités obligatoires. Enfin, à l’instar d’un divorce, la rupture peut être douloureuse et conduire les parties devant le conseil de prud’hommes, l’une reprochant à l’autre de supposés manquements. Le litige devra alors être tranché par le juge ou clos au moyen d’une transaction.

Cinquième partie : Les relations collectives

Les précédentes parties étaient exclusivement consacrées à la relation contractuelle liant le salarié à l’employeur. Celle-ci élargit le débat en traitant des relations collectives. Nous parlerons de la place des syndicats dans l’entreprise, de l’élection des représentants du personnel, du droit de grève ainsi que de la conclusion de conventions et accords collectifs de travail. De nombreux salariés se désintéressent – à tort – de ces relations collectives. Or, en lisant cette partie, vous vous rendrez compte que le collectif pèse autant, si ce n’est parfois plus, que la relation contractuelle individuelle. Dans une entreprise, il faut savoir jouer à la fois perso et collectif !

À noter que le comité social et économique créé par l’une des ordonnances Macron de 2017 va cohabiter jusqu’au 31 décembre 2019 avec le comité d’entreprise, les délégués du personnel et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Par conséquent, nous évoquerons tout au long de cet ouvrage l’une ou l’autre de ces instances représentatives du personnel en fonction du contexte. Par exemple, lorsqu’une jurisprudence concernera le comité d’entreprise, nous n’interpréterons pas systématiquement cette décision judiciaire à l’aune du comité social et économique.

Sixième partie : La partie des Dix

Cette partie, qui existe dans tous les ouvrages de la collection « Pour les Nuls », présente tout d’abord dix idées reçues sur le droit du travail. Ce dernier – à l’instar de toutes les matières juridiques – ne tolère pas l’approximation. Par conséquent, ne croyez pas forcément sur parole les âmes charitables qui vous entourent et jetez plutôt un œil sur nos questions-réponses, vous vous éviterez bien des désillusions et déconvenues.

Nous vous proposerons également dix conseils pour gérer au mieux un rendez-vous particulièrement désagréable et stressant : l’entretien préalable de licenciement. Neuf fois sur dix, celui-ci débouche sur un licenciement. Par conséquent, un salarié averti en vaut deux !

Septième partie : Annexes

Vous pourrez consulter un glossaire de termes juridiques que vous rencontrerez au fil de votre lecture. Celui-ci n’a pas vocation à être exhaustif, car chaque fois que nous le pouvions, nous avons explicité de nombreux termes et notions juridiques dans le corps même de l’ouvrage.

Enfin, nous nous sommes demandé s’il était bien judicieux de reproduire en annexes certaines jurisprudences mentionnées dans le livre. En effet, la plupart d’entre elles sont disponibles sous forme numérique en quelques clics sur le site www.legifrance.gouv.fr. De fait, nous avons préféré vous présenter deux arrêts de la Cour de cassation en détail, afin que vous puissiez appréhender la syntaxe et la structure très particulières des textes juridiques.

Les icônes utilisées dans ce livre

Vous apercevrez de temps à autre des icônes placées dans la marge. Elles ont pour but d’attirer votre attention sur des points particuliers.

Vous trouverez sous cette icône une information essentielle que vous devez garder en mémoire.

Cette icône signale un point de droit important dont le non-respect peut, dans certains cas, avoir de fâcheuses conséquences.

Un exemple illustre concrètement une règle de droit. Cette icône peut également signaler une pratique courante chez les employeurs ou les salariés.

Sous cette icône, vous découvrirez comment la jurisprudence a tranché des cas particuliers en matière de droit du travail.

Cette icône signale une citation tirée du Code du travail.

Et maintenant, par où commencer ?

Le Droit du travail pour les Nuls doit être appréhendé comme un guide juridique… pratique ! Même s’il existe un fil conducteur qui vous mène logiquement de chapitre en chapitre, vous n’êtes pas obligé(e) de les lire dans l’ordre. Chacun d’entre eux est autonome et vous apporte des réponses précises aux questions que vous vous posez sur le sujet traité. À tout moment, le sommaire et l’index vous aideront à vous repérer.

Partie 1 Les grands principes du droit du travail

Dans cette partie…

Nous aborderons les principes généraux du droit du travail hexagonal, réputé pour être l’un des plus complexes au monde. Régissant la vie professionnelle de deux Français sur trois, cette branche particulière du droit puise en effet sa vitalité dans une multitude de textes et règles juridiques en perpétuelle évolution ! Il est donc indispensable d’appréhender les notions de base, qui vous permettront par la suite de gérer au mieux vos relations de travail, que vous soyez employeur ou employé(e)... Nous nous intéresserons également aux personnes exerçant une activité professionnelle mais qui ne peuvent prétendre à la protection instaurée par le droit du travail, des exclus qui se comptent par millions !

DANS CE CHAPITRE

Le contrat de travail, une relation inégalitaire

•

Les différentes sources du droit

•

Le principe de l’application de la norme la plus favorable

Chapitre 1 Le droit du travail, une branche du droit bien particulière

Le droit du travail est né à la fin du XIXe siècle avec l’avènement de la révolution industrielle et l’apparition de la classe ouvrière. Profondément inégalitaire, la relation de travail a nécessité au fil du temps un rééquilibrage entre des employeurs tout-puissants et des salariés privés de droits. Le législateur a, par exemple, tout d’abord limité le temps de travail pour les enfants (à cette époque, ces derniers subvenaient activement aux besoins du foyer), puis il a créé le corps des inspecteurs, dont la tâche était de veiller au respect de la législation. Loi après loi, le droit du travail s’est ainsi progressivement étoffé autour d’un noyau central, le « contrat de travail ».

Aujourd’hui, le Code du travail est devenu, avec ses 11 000 articles, emblématique de la complexification de la relation de travail. De plus, le droit du travail ne se limite pas à ce seul code. Il comprend également les conventions et accords collectifs pour chaque branche d’activité, la jurisprudence et, depuis quelques années, le droit de l’Union européenne.

Au final, c’est un ensemble hétéroclite de règles et de lois qui a pour charge de rétablir l’équilibre entre employeurs et salariés.

Un droit réglementant une relation inégalitaire

Une femme au foyer, un lycéen ou un chef d’entreprise travaille au sens commun du terme, en accomplissant une activité pour parvenir à un résultat. D’un point de vue juridique, le travail est une prestation accomplie par un salarié, en contrepartie d’une rémunération, sous la subordination d’un employeur.

Les critères établissant l’existence du contrat de travail sont donc les suivants :

• L’accomplissement de la prestation. Celle-ci peut être manuelle, intellectuelle, sportive ou artistique ;

• La perception d’une rémunération (contrairement à l’entraide amicale ou familiale) ;

• L’existence d’un lien de subordination entre le salarié et l’employeur.

L’accomplissement d’une prestation contre une rémunération n’est pas réservé au seul contrat de travail. En revanche, l’existence du lien de subordination en est le critère décisif. La jurisprudence définit la subordination comme étant « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements » (Cass. soc., 13 novembre 1996, pourvoi nº 94-13187). Le contrat de travail a donc pour originalité de réunir deux personnes dans une relation inégalitaire, laquelle est soumise de fait au droit du travail (indépendamment de la signature d’un contrat écrit et de la volonté des parties de s’y soumettre).

Le juge doit déterminer les conditions dans lesquelles s’exerce cette relation, afin de vérifier si tous ces critères sont réunis ou non. Il dispose notamment d’un pouvoir de requalification, qui lui permet de ne pas tenir compte de l’intitulé et du contenu du contrat signé. Par ailleurs, le salarié ne peut pas renoncer au bénéfice des dispositions du Code du travail.

Cet arrêt du 13 novembre 1996 est un arrêt fondateur. Récemment, la Cour de cassation y a fait expressément référence, à la fois en le citant et en reprenant la définition du contrat de travail. Elle a ainsi validé la reconnaissance d’un contrat de travail entre la société Uber et l’un de ses chauffeurs (Cass. soc., 4 mars 2020, pourvoi no19-13316). Pour invalider une loi qui aurait permis de déroger à cette définition pour les personnes travaillant pour des plateformes de mise en relation par Internet, le Conseil constitutionnel a, quant à lui, fait référence au lien de subordination juridique qui caractérise l’existence d’un contrat de travail (Cons. constit., 4 avril 2019, décision no 2019-794).

Un mille-feuille de règles aux origines diverses

Le droit représente un ensemble de règles, dont l’objet consiste à régir les rapports entre les individus. Le droit du travail est la branche qui s’applique aux relations individuelles et collectives entre, d’un côté, l’employeur et, de l’autre, les salariés, les organisations syndicales, ainsi que le comité social et économique qui est désormais l’unique institution représentative du personnel (IRP).

Le Code du travail

Le Code du travail, qui est entré en vigueur le 1er mai 2008 dans sa version/ numérotation actuelle, est né d’une volonté politique de simplifier le code précédent. Celui-ci, qui datait de 1973, se composait à l’origine de 600 articles (en comparaison, le Code du travail suisse n’en compte que 54). 30 ans plus tard, il en comprenait plus de 3 800. Cette inflation légale et réglementaire a conduit le gouvernement de droite, au pouvoir en 2004, à mettre en place une codification dite « à droit constant ». En d’autres termes, le Code du travail a été réorganisé mais sans modification de ses règles. Certains articles ont par exemple été découpés et parfois changés de place.

Le principe retenu est « un article, une idée ». Chaque article est identifié par une lettre : un L si le texte est issu d’une loi, un R s’il est issu d’un décret pris en Conseil d’État et un D s’il s’agit d’un décret « simple ». Cette lettre est suivie d’un nombre à quatre chiffres, d’un tiret puis d’un autre nombre. Par exemple, l’article L1233-3 définit le licenciement pour motif économique.

Le Code du travail compte 11 000 articles. Toutefois, même si le nombre d’articles est beaucoup plus important, le code n’a pas, pour autant, doublé de volume.

Les conventions et accords collectifs

Le droit du travail ne se limite pas au seul Code du travail. Son originalité réside dans la coexistence de multiples règles aux origines diverses. Ainsi, les conventions collectives de branche sont des contrats conclus entre les syndicats d’employeurs et de salariés au niveau d’un secteur d’activité (la métallurgie, par exemple). En principe, ces conventions ne devraient créer des obligations qu’entre leurs signataires et leurs adhérents. Mais, le plus souvent, elles s’appliqueront à l’ensemble des salariés et des employeurs d’une branche d’activité après extension de leur champ d’application par le ministre du Travail.

Des accords collectifs peuvent également être conclus au niveau d’un groupe de sociétés, d’une entreprise ou d’un établissement entre l’employeur et les syndicats. Toutes les règles concernant ces accords seront étudiées dans le chapitre 25.

Tout projet de réforme envisagé par le gouvernement portant sur les relations individuelles et collectives et relevant du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les syndicats de salariés et d’employeurs (C. trav., art. L1).

La jurisprudence

Ces textes, qui sont nombreux et se superposent, ne peuvent être compris qu’à travers le prisme de décisions de justice tranchant les litiges entre employeurs et salariés. Les conseils de prud’hommes représentent le premier degré de juridiction. Les jugements qu’ils prononcent en première instance sont ensuite confirmés ou infirmés par les cours d’appel. Lorsque l’une des parties interjette appel (c’est-à-dire lorsqu’elle saisit la cour d’appel), elle le fait dans le but d’obtenir une décision de justice encore plus favorable que la première (par exemple, des dommages-intérêts plus élevés) ou, inversement, pour contester un jugement rendu en sa défaveur. Ces deux juridictions doivent appliquer le droit pour juger les faits.

Enfin, un arrêt rendu par une cour d’appel peut faire l’objet d’un pourvoi devant la Cour de cassation (également appelée la Haute Juridiction). Cela signifie que cette dernière peut annuler la décision de la cour d’appel, si la loi a été violée ou bien si la décision s’appuie sur de mauvais motifs. D’un point de vue lexical, la Cour de cassation et les cours d’appel rendent des arrêts et non des jugements. Ce sont surtout les arrêts de la Cour de cassation, et dans une moindre mesure ceux des cours d’appel, qui font autorité. Ils sont publiés dans les revues spécialisées et permettent de connaître l’état du droit.

Des procès par milliers

Les conseils de prud’hommes rendent chaque année environ 180000 décisions, les chambres sociales des cours d’appel 59000 et la chambre sociale de la Cour de cassation près de 8000. Bien que les conseillers prud’homaux ne soient pas des juges professionnels, 29,5 % de leurs jugements sont totalement confirmés par leurs pairs professionnels des cours d’appel (21,5 % étant totalement infirmés).

Certaines décisions particulièrement importantes sont publiées sur le site web de la Cour de cassation (www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/) et sur le site Légifrance (www.legifrance.gouv.fr). Bien entendu, ce ne sont pas les seuls sites web proposant des copies de jugements et d’arrêts. Une simple recherche sur un moteur comme Google ou Yahoo ! Search vous permettra d’accéder en un clic de souris à une multitude de décisions.

La jurisprudence n’établit pas de règles ayant une portée générale. Les arrêts et jugements ne règlent qu’une situation et n’ont pas force de loi. Le juge a en effet l’interdiction de se prendre pour le législateur en édictant des règlements (article 5 du Code civil). C’est le principe de la séparation des pouvoirs.

La jurisprudence ne s’impose pas automatiquement au juge. Elle constitue en fait un précédent qui permet à celui-ci de savoir comment une autre juridiction a tranché telle ou telle question. Il peut donc s’inspirer de la solution retenue. Un jugement rendu par le conseil de prud’hommes peut être modifié par la cour d’appel qui, elle-même, est susceptible d’être censurée par la Cour de cassation. Compte tenu de l’existence de ces recours, les juges ont tendance à s’inspirer de la solution retenue par la juridiction « supérieure ». Cette influence n’est toutefois pas absolue, car les situations et les solutions ne sont pas toujours transposables. Dans le chapitre consacré au Conseil de prud’hommes, nous vous expliquerons par ailleurs que les juges prud’homaux peuvent demander des avis à la Cour de cassation.

Ces décisions sont très importantes pour connaître et comprendre le droit social. Le Code du travail énonce en effet des notions sans les définir, ce qui laisse aux juges une très grande liberté d’appréciation.

Dans la tête des juges

Certaines décisions de justice adoptent une position contraire à la jurisprudence de la Cour de cassation, les magistrats s’opposant à une interprétation de la loi avec laquelle ils sont en désaccord ou estimant que, dans l’affaire en cause, le résultat serait inique. Plus rarement, certaines décisions sont totalement aberrantes et vont même à l’encontre de la loi. La Haute Juridiction a ainsi annulé un arrêt d’une cour d’appel qui avait octroyé des dommages et intérêts à un salarié, tout en reconnaissant son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 15 mars 2012, pourvoi no 10-27593).

À la suite d’une décision, il est toujours possible de s’interroger sur les raisons qui ont conduit le juge à retenir cette solution. En principe, les motifs doivent être indiqués dans le jugement. Derrière les motifs exprimés, le contexte et l’attitude des parties peuvent jouer un rôle important pour faire pencher la balance (de la justice). Comme il est impossible de lire dans les pensées des juges, on peut se perdre en conjectures pour chercher l’explication. Très fréquemment, les conseillers prud’homaux posent des questions aux justiciables ou à leurs avocats à la fin des plaidoiries. La partie interrogée peut ainsi apporter la réponse adéquate qui achève de convaincre le juge. À l’inverse, une réponse inadéquate peut casser tous les efforts d’un avocat pour défendre son client au mieux de ses intérêts.

Ces questions révèlent parfois l’intérêt des juges pour des éléments périphériques à l’objet principal du litige. Mais il est impossible d’en connaître la portée réelle. Après la clôture des débats, les parties et leurs conseils peuvent avoir une impression d’« audience » et imaginer le jugement à partir de l’observation de l’attitude des magistrats pendant les plaidoiries. Les avocats apprennent très rapidement, dès le début de leur carrière, à se méfier de cette impression trompeuse. Les voies de la justice peuvent être impénétrables.

Le droit de l’Union européenne

Celui-ci évolue en fonction, d’une part, des traités signés par les membres de l’Union européenne, d’autre part, des règlements et directives (également connus sous l’appellation de « droit dérivé ») édictés par les institutions européennes. Les dispositions des traités relatives au droit du travail peuvent être invoquées devant les juridictions françaises lorsqu’elles sont d’applicabilité directe. Cela implique qu’elles soient suffisamment précises et ne nécessitent pas l’existence d’un autre texte pour être appliquées (par exemple, la lutte contre les discriminations). En cas de doute sur cette question, un juge français a la possibilité de saisir la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

En ce qui concerne ce droit dit dérivé, les règlements sont d’applicabilité directe. En revanche, les directives doivent être transposées dans le droit de chacun des États membres. Tant qu’une directive n’est pas transposée, elle ne peut créer de droits et d’obligations à l’égard des salariés et des employeurs.

Le droit de l’Union européenne est à l’origine de nombreux textes présents dans le Code du travail français, la Cour de cassation l’ayant rappelé à plusieurs reprises (Cass. soc., 18 novembre 2009, pourvoi nº 08-43397). L’existence d’une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne peut conduire les juridictions françaises à y faire référence dans leur motivation (21 mars 2000, RJS 2000, nº 536).

Les conventions internationales

Les conventions internationales ratifiées par la France peuvent être invoquées devant les juges hexagonaux. La France est membre, comme 187 autres États, de l’Organisation internationale du travail (OIT), créée en 1919. Celle-ci édicte des recommandations, des déclarations ou des conventions. Après leur ratification par la France, ces conventions peuvent être appliquées par les juges. En cas de conflit entre une convention internationale et une loi, l’article 55 de la Constitution prévoit que la première a une autorité supérieure. Depuis, une jurisprudence dite « Jacques Vabre », qui concernait la société du même nom (Cass. soc., 24 mai 1975, pourvoi no 73-13556), le traité international prévaut sur la loi, même si celle-ci est postérieure à la ratification de la convention.

Une disposition du Code du travail a, par exemple, été réduite à néant par une convention internationale. Entré en vigueur le 4 août 2005, le contrat nouvelle embauche (CNE) permettait aux PME de moins de 20 salariés d’embaucher des personnes qui pouvaient, pendant une durée de consolidation de deux ans, voir leur contrat rompu sans motif et sans qu’elles puissent bénéficier de la procédure de licenciement. Des syndicats ont contesté devant le Conseil d’État la légalité de cette disposition en invoquant sa contrariété à l’article 24 de la Charte sociale des droits fondamentaux et à la convention no 158 de l’OIT. Dans un arrêt du 19 octobre 2005, le Conseil d’État validera néanmoins l’ordonnance ayant instauré le CNE. Malgré cette décision, des salariés contesteront la rupture de leur CNE sans motif et sans procédure. De nombreux conseils de prud’hommes puis certaines cours d’appel leur donneront raison. La Cour de cassation confirmera cette invalidation le 1er juillet 2008. Cette affaire a pour intérêt de montrer que même la loi peut parfois être remise en cause. Les juristes sont les premiers à se méfier du droit.

Notez également que le Conseil d’État et la Cour de cassation reconnaissent la possibilité d’invoquer les dispositions de la Charte sociale européenne devant les juridictions françaises (CE, 10 février 2014, requête no 358992 ; Cass. soc., 14 avril 2010, pourvoi no 09-60426).

Application de la norme la plus favorable au salarié

Toute personne embauchée avec le statut de salarié bénéficie des dispositions du Code du travail ainsi que des conventions et accords collectifs applicables dans l’entreprise. Si deux normes différentes peuvent s’appliquer, la plus favorable au salarié prévaut : c’est l’application du principe de faveur. Le droit du travail protège ainsi le salarié, lequel est – par définition – en position de faiblesse par rapport à l’employeur. En principe, ces accords ne peuvent déroger à la loi dans un sens défavorable au salarié. Il existe toutefois des exceptions, par exemple si la loi prévoit expressément cette possibilité de dérogation ou si cela ne porte pas atteinte à l’ordre public (C. trav., art. L2251-1).

La notion – parfois abstraite – d’« ordre public » désigne des règles auxquelles l’employeur et le salarié ne peuvent déroger, même d’un commun accord (il est par exemple interdit d’indexer le salaire sur le niveau général des prix). L’ordre public, dit social, établit des garanties minimales dont doivent bénéficier les salariés. Il est possible d’y déroger, mais uniquement dans un sens plus favorable aux salariés. Nous reviendrons en détail dans le chapitre 25 sur ces notions car, depuis la loi de 2004 sur le dialogue social, le principe de faveur a été remis en cause.

Les particularités du droit du travail

L’Hexagone compte plus de 19 millions de salariés et 2 millions d’entrepreneurs. Le droit du travail est par conséquent susceptible d’intéresser un grand nombre de personnes. Il n’y a guère que les retraités, les femmes/hommes au foyer ou les fonctionnaires, soumis au droit de la fonction publique, qui ne sont pas directement concernés. Et encore, certaines de ces personnes emploient peut-être une femme de ménage ou une garde d’enfant.

Un droit qui règle des situations très différentes

Le droit du travail s’impose à l’employeur, qu’il soit entrepreneur individuel ou à la tête d’une société du CAC 40, et protège le salarié, que celui-ci soit le seul de l’entreprise ou bien un trader d’une banque d’affaires. L’employeur et le salarié ont des obligations l’un vis-à-vis de l’autre. Le premier est notamment tenu de fournir le travail convenu, de payer le salaire et de veiller à la sécurité du second. En échange, le salarié doit accomplir les tâches pour lesquelles il a été embauché.

Les obligations précédemment citées sont communes à toutes les entreprises. Or, le droit du travail peut être amené à édicter des règles s’appliquant à des situations et à des sociétés très différentes. Par exemple, les conventions collectives varient selon l’activité principale de l’entreprise. Ainsi, un conducteur poids lourd d’une entreprise de transport n’aura pas la même convention collective que le chauffeur poids lourd d’une entreprise de construction. Le premier sera soumis à celle des transports routiers, le second à celle du bâtiment.

Pour caricaturer cette situation, un cadre dirigeant et une femme de ménage sont tous les deux liés par un contrat de travail. En revanche, ils ne seront pas toujours soumis à des règles identiques. Généralement, les obligations des sociétés et les droits des salariés augmentent proportionnellement à l’effectif de l’entreprise.

Un droit rétablissant l’équilibre entre employeur et salarié

La relation entre employeur et salarié est marquée par la faiblesse du second. En effet, l’objet même du contrat de travail est de le placer sous la subordination du premier. L’employeur, qui dispose d’un pouvoir de direction, de contrôle et même de sanction, est donc en position de force, car l’offre de travail est globalement inférieure aux propositions d’emploi depuis les années 1970 et la montée du chômage. Le droit du travail a pour objectif d’empêcher tout arbitraire de la part de l’employeur.

L’enjeu du contrat de travail

L’existence d’un contrat de travail produit plusieurs effets :

• Le Code du travail s’applique dans la relation employeur-salarié ;

• Le salarié est assujetti à la Sécurité sociale et bénéficie donc des prestations sociales correspondantes ;

• En cas de perte d’emploi, le salarié peut prétendre aux allocations chômage sous certaines conditions ;

• L’employeur et le salarié sont assujettis à un certain nombre de cotisations.

Un employeur ne respectant pas le Code du travail court le risque de se retrouver devant une juridiction pénale, par exemple en cas de travail dissimulé ou de non-paiement de charges sociales. Il est donc particulièrement important de s’assurer de la nature véritable de la relation contractuelle. Ainsi une personne assujettie au droit de la Sécurité sociale et exerçant une activité professionnelle n’a-t-elle pas automatiquement la qualité de salarié. C’est, par exemple, le cas des mandataires sociaux, qui ne sont pas tous des salariés.

Principe de précaution

Le très à la mode « principe de précaution » (notamment sur le plan sanitaire et alimentaire) trouve une pleine application en matière de droit du travail.

Se former et s’informer

Quand on pratique le droit, et en particulier le droit du travail, il s’agit en premier lieu de respecter le principe suivant : ce que l’on croit savoir doit être vérifié et l’on ne peut pas se contenter d’un ouï-dire. Comme le dit si bien une expression française, ne soyez pas l’homme qui a vu l’homme qui a vu l’ours ! C’est par les on-dit que prospèrent les approximations, les fausses croyances et les informations erronées qui conduisent les employeurs et les salariés à commettre des erreurs. Il est nécessaire de se former et de s’informer en permanence. Les textes changent et leur application par les tribunaux (la jurisprudence) également. Nous vous aiderons à vous y retrouver. Il faut toutefois réussir à appréhender les notions expliquées dans cet ouvrage les unes par rapport aux autres et réussir à faire le lien entre les informations données aux différents chapitres.

Avoir une vision complète et objective de la situation

L’examen d’un cas juridique implique obligatoirement une prise de connaissance approfondie de la situation. Un professionnel du droit se doit de dialoguer avec l’employeur (ou le salarié) qui lui soumet une question et d’étudier d’une manière approfondie les pièces existantes (contrat de travail, bulletins de salaire, échange de courriers). Il existe très souvent un grand décalage entre la présentation verbale d’un cas par la personne concernée et le diagnostic posé par un professionnel après un examen complet de la situation et des pièces. En toute bonne foi, employeurs et salariés font confiance à un très mauvais allié : leur mémoire ! Or, seules les pièces compteront devant un juge…

Se mettre à la place de l’adversaire

Dans une situation conflictuelle, que l’on soit employeur ou salarié, il est important en premier lieu de bien connaître les règles de droit. Il faut également essayer de découvrir les intentions de la partie adverse. Compte tenu de la complexité des règles, le niveau de connaissance du droit de l’adversaire a beaucoup d’importance. Par exemple, le salarié a souvent intérêt à ce que l’employeur commette une faute pour en tirer parti s’il veut contester son licenciement. À l’inverse, confronté à une faute d’un salarié, l’employeur peut lui écrire sans le sanctionner afin de lui demander des explications. Si celles-ci ne sont pas pertinentes, l’employeur aura des preuves de cette faute, ce qui lui facilitera la tâche en cas de contestation du licenciement. Une bonne connaissance des règles ainsi qu’une bonne anticipation des réactions et du comportement de l’adversaire permettront d’éviter les erreurs et les faux pas.

Un droit au carrefour des autres droits

Le droit du travail implique d’avoir des connaissances dans les autres domaines du droit. Il a été réglementé à l’origine dans le Code civil sous l’appellation de contrat de louage de service, plusieurs articles lui étant alors consacrés. Un premier Code du travail est ensuite élaboré entre 1910 et 1922. Puis, un nouveau est promulgué en 1973. Les règles de base du droit des contrats (civils) s’appliquent au contrat de travail. Par exemple, un vice du consentement peut remettre en cause la validité d’une rupture conventionnelle ou d’une transaction. Le droit du travail est une sorte d’excroissance du droit civil, et la connaissance des concepts de ce dernier est utile à sa compréhension.

Le droit des contrats et de la responsabilité civile a été réformé en 2016 par l’ordonnance no 2016-131 du 10 février qui est entrée en vigueur au 1er octobre de la même année. Cette réforme visait non seulement à moderniser et à supprimer des termes ou des dispositions désuètes, mais également à intégrer dans le Code civil des solutions consacrées par la jurisprudence. Elle a également modifié, sur certains points précis, le droit des obligations (par exemple, les conditions de validité des contrats ou les règles de preuve). Les numéros de nombreux articles ont aussi été modifiés. Les changements apportés par cette réforme seront évoqués dans le présent ouvrage chaque fois qu’ils seront nécessaires à la compréhension de son contenu.

Outre le droit civil, d’autres domaines du droit interagissent avec le droit du travail :

• Droit pénal : le non-respect de certaines règles du Code du travail constitue une contravention ou un délit pénal. Ces comportements sont sanctionnés par une peine d’amende et/ou d’emprisonnement, cette dernière sanction étant rarement prononcée. Lorsque l’inspecteur du travail constate une infraction et dresse un procès-verbal, celui-ci est transmis au procureur de la République, qui peut décider de poursuivre ou non son auteur. Les infractions les plus courantes sont le délit d’entrave (à l’action des syndicats, des représentants du personnel, etc.), la discrimination, le non-respect du salaire minimum ou de l’égalité hommes-femmes, le travail dissimulé, le non-respect d’une obligation liée à la sécurité des salariés, etc.

• Droit des procédures collectives : en présence de difficultés économiques, une procédure collective (redressement judiciaire, procédure de sauvegarde) peut être ouverte afin de sauver l’entreprise. Trop souvent, elle se terminera par la liquidation judiciaire de la société. Ces procédures font intervenir plusieurs professionnels (mandataire judiciaire et administrateur) qui exerceront leurs fonctions sous la surveillance d’un juge-commissaire. Les règles du droit des procédures collectives contenues dans le Code de commerce vont modifier le fonctionnement de l’entreprise, notamment dans ses rapports avec les salariés. Certaines règles en matière de licenciement économique seront différentes, le paiement des salaires sera assuré par un fonds de garantie. En cas de procédure devant le conseil de prud’hommes, celle-ci devra également viser le mandataire, l’administrateur et le fonds de garantie. Certaines de ces règles vous seront présentées dans la suite de cet ouvrage.

• Droit des sociétés : ces règles présentes dans le Code de commerce réglementent la vie des sociétés commerciales (la structure juridique de la plupart des employeurs). Les qualités de salarié, d’actionnaire ou de dirigeant d’entreprise sont différentes. Dans certains cas, elles peuvent se cumuler. Le droit des sociétés va régler les conditions de ce cumul et accorder des droits aux salariés. Par exemple, dans les entreprises cotées, lorsque les salariés détiennent plus de 3 % des actions, l’assemblée générale des actionnaires doit élire au minimum un administrateur ayant la qualité de salarié. Lorsque leurs statuts le prévoient, les sociétés anonymes peuvent opter pour un régime facultatif de participation des salariés. Les administrateurs salariés ne peuvent être plus de quatre, ni représenter plus d’un tiers des membres du conseil (C. com., art. L225-27 alinéa 1er). Le droit du travail a fini par influencer le droit des sociétés.

La complexité du droit du travail

Le droit du travail est-il (trop) complexe ? À l’évidence, la réponse est « oui » et cet ouvrage en est un parfait exemple : cinq cents pages sont nécessaires pour en expliquer les principales règles. Et sur les 11000 articles que compte le Code du travail, certains sont particulièrement longs et indigestes. Bien évidemment, les multiples sujets traités ne concernent pas tous les salariés ni toutes les entreprises (un inventaire à la Prévert serait particulièrement fastidieux). Néanmoins, le nombre de règles auxquelles sont soumises les sociétés se révèle astronomique. À moins de disposer d’un service dédié à cette question, aucun employeur n’est en mesure de connaître la plupart d’entre elles.

Pourquoi une telle complexité ?

L’épaisseur du Code du travail n’est que la partie émergée de l’iceberg. Sa complexité réside dans la superposition de règles kafkaïennes, héritées du droit du travail, des accords collectifs de branche ou d’entreprise ainsi que d’une jurisprudence en perpétuelle évolution. Le droit – une discipline technique par nature – doit s’appliquer dans la vie réelle. Pour éviter le contournement d’une règle, il doit être strict tout en étant adapté à la variété des situations en entreprises. Ceci implique donc la prise en compte de multiples exceptions qui, si elles peuvent avoir leur raison d’être dans une grande société basée sur une organisation taylorienne où tout salarié est interchangeable, sont totalement inapplicables dans une TPE ou une PME.

Le Code du travail est le résultat d’une lente évolution où la réglementation et le nombre de droits octroyés aux salariés sont toujours plus importants, ce qui en soi n’est pas critiquable. Toutefois, des objectifs louables – par exemple la création d’un nouveau congé – peuvent rapidement entraîner un empilement de nouvelles règles et aggraver « l’obésité » du Code du travail et son côté abscons. Ainsi, rendre obligatoire l’entretien professionnel dans une entreprise de trois salariés n’a pas beaucoup de sens. Dans le même ordre d’idée, l’un des facteurs de pénibilité est peu compréhensible pour la plupart des salariés et même pour les employeurs : « Travail répétitif caractérisé par la réalisation de travaux impliquant l’exécution de mouvements répétés, sollicitant tout ou partie du membre supérieur, à une fréquence élevée et sous cadence contrainte. » Certains salariés auront assurément du mal à savoir si ce critère peut s’appliquer ou non aux tâches qu’ils effectuent…

Un droit toujours plus complexe

La complexification du droit du travail est parfois due à des solutions prises en dépit du bon sens. Par exemple, la loi Travail d’août 2016 avait instauré une instance de dialogue social dans les réseaux de franchise. Celle-ci était présidée par le franchiseur, alors même que celui-ci n’avait aucun lien juridique avec les salariés employés par ses franchisés. Cette instance a finalement été supprimée en 2018. Autre exemple, la loi Travail a unifié la procédure de recherche de reclassement à respecter lorsqu’un salarié est déclaré inapte par le médecin du travail. Celle-ci est donc devenue identique, que l’inaptitude soit d’une origine professionnelle ou non professionnelle. A priori, cela semble un progrès. Malheureusement, c’est la procédure la plus complexe qui a été retenue, à savoir celle pour inaptitude d’origine professionnelle (accident du travail ou maladie professionnelle).

Une simplification est-elle possible ?

Personne ne peut se réjouir d’une telle complexité et nombreux sont ceux qui souhaitent simplifier le droit du travail. Dans la troisième édition de cet ouvrage, nous indiquions que la fusion des institutions représentatives du personnel serait une mesure de simplification salutaire et qui’il serait possible de procéder à des assouplissements en permettant aux entreprises de conclure plus facilement des accords collectifs avec les salariés. Les ordonnances du 22 septembre 2017 ont retenu ces deux mesures. Elles ont également apporté des modifications et des simplifications sur d’autres sujets et notamment sur des points saillants. Toutefois, leur nombre est extrêmement limité par rapport à l’étendue du droit du travail. Le gouvernement aurait pu décider de procéder à d’autres simplifications, comme, par exemple, unifier les délais des différentes procédures de licenciement et de sanction. Cependant, prétendre élaguer le Code du travail de 10, 25 ou 40 % de ses articles paraît somme toute irréalisable sauf à diminuer les droits des salariés…

DANS CE CHAPITRE

Les principales catégories d’exclus

•

Les conditions de cumul contrat de travail / mandat social

•

Les possibilités de requalification

Chapitre 2 Les exclus du droit du travail

Le travail n’est pas réservé aux seuls salariés. De nombreuses personnes travaillent, en effet, au sens commun du terme, mais sans pouvoir revendiquer l’application du droit du travail. Elles ont en fait pour points communs de ne pas avoir de patron et de ne pas entrer dans le champ de la définition du salariat donnée au chapitre précédent. La loi a d’ailleurs établi une présomption de non-salariat pour certaines catégories de travailleurs, notamment les travailleurs indépendants (artisans, commerçants, agents commerciaux), les agents de l’État et des collectivités locales ainsi que les dirigeants d’entreprise. En ce qui concerne ces derniers, il leur est possible d’être également titulaires d’un contrat de travail, mais sous réserve de respecter certaines conditions.

Les travailleurs indépendants

L’article L8221-6 du Code du travail prive certaines personnes du bénéfice du droit du travail en les présumant non-salariés de leur donneur d’ordre. Cette présomption est la raison de leur inscription ou immatriculation :

• Au registre du commerce et des sociétés (RCS) pour les commerçants et les dirigeants de sociétés commerciales ;

• Au répertoire des métiers pour les artisans ;

• Au registre des agents commerciaux pour les agents du même nom.

La loi présuppose que ces personnes ne sont pas liées par un contrat de travail. Le donneur d’ordre n’est donc pas obligé de les déclarer préalablement auprès des organismes sociaux, puis de leur remettre un bulletin de paie. Toutefois, cette présomption deviendra caduque si l’examen des faits démontre l’existence d’un lien de subordination avec le donneur d’ordre.

Cela a été le cas pour les livreurs à vélo/coursiers de la plateforme Take It Easy mettant en relation des restaurateurs à des clients. Leurs contrats ont été requalifiés en contrat de travail en raison de l’existence d’un lien de subordination selon les caractéristiques décrites au chapitre précédent. La plateforme pouvait suivre l’activité des coursiers au moyen d’un système de géolocalisation, comptabilisait leurs kilomètres et surtout disposait d’un pouvoir de sanction à leur égard (Cass. soc., 28 novembre 2018, pourvoi no 17-20079).

Depuis le 1er janvier 2018, le Code du travail prévoit des dispositions spécifiques aux prestataires de services mis en relation avec leurs clients par l’intermédiaire de plates-formes électroniques. La société exploitant la plate-forme doit prendre en charge, sous certaines conditions, la contribution formation et la cotisation accident du travail du travailleur indépendant.

L’existence d’un travail dissimulé suppose une intention manifeste du donneur d’ordre de se soustraire aux obligations légales concernant le salariat.

Les commerçants

L’activité du commerçant consiste à acheter des biens à des fournisseurs, qu’il revend ensuite à ses clients. En principe, il n’est pas sous la subordination de ces derniers. Car, même si le client est roi, leur multiplicité est un obstacle à l’existence d’un tel lien. En revanche, ce lien pourrait exister plus facilement vis-à-vis des fournisseurs. En effet, ceux-ci sont – espérons-le – moins nombreux que les clients (parfois, il n’y en a qu’un seul). Or, compte tenu de leur puissance économique, le commerçant peut se retrouver dans une situation de dépendance, de nature à créer un lien de subordination, si l’un d’entre eux s’immisce dans sa gestion.

Les artisans

Ils sont liés à leurs clients par l’intermédiaire d’un contrat d’entreprise régi par les articles 1710 et suivants du Code civil. Selon les termes de ce contrat, l’artisan – appelé l’entrepreneur – effectue une prestation pour un prix déterminé au profit de son client, appelé le maître de l’ouvrage. À la différence du salarié, qui doit personnellement accomplir sa tâche, l’artisan peut l’effectuer seul ou se faire aider par des salariés. Il sera alors lié à eux par un contrat de travail. Il peut également sous-traiter sa prestation à un autre artisan, qui devra agir en toute indépendance. La sous-traitance ne doit toutefois pas masquer un contrat de travail.

La différence entre le contrat de travail et le contrat d’entreprise réside dans l’indépendance et la liberté de l’entrepreneur par rapport au salarié. L’artisan s’organise librement pour exécuter le contrat et doit seulement répondre du résultat.

Les faux exclus et la requalification en contrat de travail

Toute personne qui se trouve en situation de salariat, tout en étant exclue théoriquement de cette catégorie par un habillage juridique, peut obtenir la requalification de sa convention en contrat de travail devant le conseil de prud’hommes si elle démontre l’existence d’un lien de subordination.

Au début des années 1980, une entreprise de montage de hangars fit appel à quatre artisans monteurs qu’elle avait, par le passé, salariés. Elle concluait des conventions de sous-traitance avec chacun d’entre eux pour réaliser des travaux de montage. Or, les artisans étaient payés chaque mois par le versement d’un montant fixe et non en fin de chantier. Le matériel était fourni par l’entreprise, à l’exception d’un véhicule appartenant à l’un des sous-traitants, mais qui devait arborer le logo du donneur d’ordre… La cour d’appel, confirmée par la Cour de cassation, a retenu que les artisans étaient placés sous la subordination juridique de l’entreprise car ils ne bénéficiaient pas d’une véritable indépendance. Or, cette subordination juridique requérait l’existence d’un contrat de travail.

Autre exemple d’anthologie : un « prestataire » chargé de la recherche et du développement dans une société était inscrit comme travailleur indépendant. Or, son contrat de prestation de services ressemblait à s’y méprendre à un contrat de travail. Ayant le titre de « directeur général adjoint », cette personne disposait de cartes de visite de l’entreprise ainsi que d’une carte de crédit destinée au paiement de ses frais professionnels. Le gérant convoquait même des salariés dans le bureau du DGA à des entretiens préalables de licenciement. Bien entendu, le DGA obtiendra la requalification de son contrat de prestation de services en contrat de travail.

De leur côté, les participants à l’émission de télé-réalité Pékin Express ont obtenu la reconnaissance du statut de salarié grâce au rapport contractuel les liant à la société de production qui avait tout d’un contrat de travail (Cass. soc., 4 février 2015, pourvoi no 13-25621).

Pour déterminer la rémunération nette d’un salarié ayant obtenu la requalification de son contrat, la jurisprudence retient le montant versé TVA incluse (Cass. soc., 19 décembre 2002, pourvoi no 01-14763). Pour calculer le salaire de référence brut, il convient d’y ajouter les charges sociales salariales.

Outre l’infraction pénale commise, les conséquences financières d’une requalification peuvent être parfois très lourdes pour l’entreprise, qui peut être contrainte à payer des charges sociales sur les rémunérations versées.

De plus, étant donné que la requalification intervient souvent après la rupture du contrat sans motif et sans procédure, la personne qui se voit reconnaître la qualité de salarié peut obtenir des dommages et intérêts pour rupture abusive, une indemnité pour travail dissimulé, une indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés.

À noter que l’indemnité pour travail dissimulé se cumule avec l’indemnité conventionnelle de licenciement (Cass. soc., 6 février 2013, pourvoi no 11-23738).

Les agents commerciaux

L’agent commercial est un mandataire. Cela signifie qu’il a reçu un mandat lui donnant le pouvoir d’agir, au nom de son mandant, pour négocier ou conclure la vente de biens ou de prestations de service. En échange, il perçoit une commission. Certains salariés sont qualifiés, à tort, d’agents commerciaux. En effet, cette qualité – en principe exclusive de celle de salarié – implique une inscription au registre des agents commerciaux.

Les agents commerciaux ne bénéficient pas de la protection du droit du travail. La réglementation s’appliquant au contrat d’agent commercial est définie par les articles L134-1 et suivants du Code de commerce. La tentation pourrait être grande de conclure des contrats d’agents commerciaux en pensant éviter l’application du droit du travail. Toutefois, si le mandant s’ingère dans l’activité de son agent (en lui demandant de rendre des comptes et en lui donnant des directives), le contrat d’agent commercial pourrait être requalifié en contrat de travail.

Les agents commerciaux ne sont pas sans protection contre la rupture de leur contrat du fait du mandataire. Leur protection peut même s’avérer meilleure que celle résultant d’un contrat de travail. Sauf faute grave, l’agent bénéficie d’une indemnité de fin de contrat qui doit être versée par le mandant. Les tribunaux l’évaluent généralement à deux ans de commissions. L’addition peut donc être salée pour l’entreprise (le coût pouvant même être supérieur à celui d’un licenciement abusif d’un salarié).

L’auto-entrepreneur

C’est un nouvel exclu créé par la loi du 4 août 2008. L’auto-entrepreneur est un travailleur indépendant qui bénéficie d’un régime social attractif et de déclarations allégées. Ainsi, il est dispensé de s’immatriculer au registre du commerce s’il est commerçant, au répertoire des métiers s’il est artisan. Il est présumé ne pas être salarié, à moins que ses conditions de travail ne soient définies par son donneur d’ordre.

Cette question donne lieu à une jurisprudence foisonnante, certains auto-entrepreneurs exerçant leur activité dans des conditions quasiment identiques à celles des salariés. À titre d’exemple, on peut citer le cas d’auto-entrepreneurs, précédemment salariés de l’entreprise « cliente », dont la mission de téléconseillers consistait à exploiter le fichier de prospect fourni par ladite entreprise en appliquant une procédure commerciale stricte. Dans cette affaire, le gérant de la société a été poursuivi et condamné pour travail dissimulé (Cass. crim., 18 décembre 2015, pourvoi no 14-85638).

Présomption de salariat

L’existence d’un lien de subordination n’est pas toujours facile à caractériser. Certaines professions pourraient (ou devraient) ainsi être exclues du salariat à cause de la nature de leur activité. C’est la raison pour laquelle la loi a par exemple créé une présomption de salariat pour les mannequins, les journalistes professionnels, les VRP ainsi que les concierges d’immeuble, lesquels bénéficient de la protection du droit du travail. Si l’employeur souhaite renverser cette présomption légale, c’est à lui d’apporter la preuve de l’inexistence d’un contrat de travail, et donc d’un lien de subordination. La loi répute également salariées des personnes qui ont l’apparence d’un commerçant indépendant, les gérants de succursale (C. trav., art. L7321-2).

Autres catégories

Le gros du bataillon des exclus se compose en majorité de fonctionnaires appartenant aux trois fonctions publiques (État, collectivités territoriales et hôpitaux). 5,66 millions d’agents ont ainsi été recensés en décembre 2019, dont un peu moins de la moitié appartenaient à la fonction publique d’État (2,45 millions). Au total, un actif sur six est fonctionnaire en France.

Les fonctionnaires et agents publics

Les fonctionnaires ainsi que les divers agents contractuels de l’État et des collectivités locales ne sont pas soumis au droit du travail, mais aux diverses lois régissant la fonction publique. Par conséquent, le Code du travail ne s’applique pas à eux, à l’exception de quelques rares articles. En revanche, lorsqu’un fonctionnaire est détaché ou mis à la disposition d’un organisme de droit privé (une association, par exemple), la relation entre les deux parties est de droit privé. La rupture du contrat à l’initiative de l’organisme, excepté à la fin du détachement, s’apparente donc à un licenciement.

Par ailleurs, le Code du travail s’applique pour les personnels embauchés par des services publics lorsqu’ils sont employés dans des conditions de droit privé. Selon la jurisprudence, si le service public a un caractère industriel ou commercial, le contrat de travail est soumis au droit privé pour tous les litiges concernant la situation individuelle de l’agent, à l’exception de l’agent comptable et du directeur. C’est la jurisprudence de référence en la matière.

Et même si certains de ces établissements ont un statut réglementaire (décrets du Conseil d’État) et que des dispositions de ce statut sont calquées sur les règles applicables aux agents publics, ils n’en demeurent pas moins soumis au droit privé. C’est le cas par exemple pour les agents d’EDF ou de la SNCF.

Les stagiaires

Ceux-ci sont également exclus du droit du travail, mais pas du Code de l’éducation : un stage est une période de formation en milieu professionnel encadrée par une réglementation récente de plus en plus stricte (C. éduc., art. L124-1 et D124-1 et suivants). La proche frontière entre les deux statuts devrait – normalement – empêcher que le stage ne soit un salariat déguisé. Cette proximité fait d’ailleurs que de nombreuses règles sont issues du droit du travail. La conclusion d’une convention de stage implique par exemple une présence tripartite : le stagiaire, l’entreprise et un établissement scolaire. Cette convention contient aussi de multiples mentions obligatoires. Sa durée ne peut excéder six mois par année d’enseignement. La succession de stages est soumise à un délai de carence d’un tiers du temps de présence du stagiaire. Encadré par un tuteur au sein de l’entreprise, ce dernier reçoit obligatoirement une gratification si le stage dure plus de deux mois, gratification qui est fonction de son niveau d’études. Bien qu’exclus de l’effectif de l’entreprise, les stagiaires doivent être inscrits dans une partie spécifique du registre d’entrée et de sortie du personnel.

Un décret du 26 octobre 2015 a limité le nombre maximal de stagiaires pouvant être accueillis à 15 % de l’effectif pour les organismes de plus de vingt salariés, et à trois stagiaires pour ceux de moins de vingt salariés. Un stagiaire ne doit pas occuper la place d’un salarié en CDD ou en CDI. Un stagiaire dans une telle situation pourrait saisir le conseil de prud’hommes pour demander la requalification de sa convention en contrat de travail.

Les dirigeants d’entreprise

Dernière catégorie d’exclus du droit du travail, les dirigeants d’entreprise recherchent pourtant sa protection, ce qui peut sembler étonnant à plus d’un titre. En effet, en règle générale, les employeurs ne cachent pas leur exaspération vis-à-vis d’un droit qu’ils jugent trop complexe et trop favorable aux salariés. Par ailleurs, étant donné les revenus élevés perçus par certains dirigeants, on pourrait s’attendre à ce qu’ils renoncent d’eux-mêmes à une protection dont ils n’ont pas franchement besoin (contrairement au smicard pressuré sur son lieu de travail et au salaire plus que modeste). Toutefois, la loi est ainsi faite que ces exclus peuvent, sous certaines conditions, (ré)intégrer la cohorte des salariés.

Le mandataire social

Le statut de salarié et celui de mandataire social peuvent paraître inconciliables. Le mandataire social dirige et représente juridiquement une société (personne morale) qui peut employer des salariés. Vis-à-vis d’eux, le dirigeant représente la société et il est le « patron ». L’existence d’un lien de subordination entre le dirigeant et l’entreprise paraît donc improbable, le dirigeant ne recevant aucune directive de personne.

Toutefois, derrière la qualité de mandataire social se cachent des réalités bien différentes. Le terme « société » désigne aussi bien une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) sans aucun salarié qu’une entreprise anonyme cotée au CAC 40 et employant des milliers de personnes. Derrière une opposition de façade, les qualités de salarié et de dirigeant peuvent se succéder ou se chevaucher, à condition que le dirigeant ait véritablement une « double casquette » dans l’entreprise.

À la fois salarié et mandataire social

D’une manière générale, pour que ce cumul soit admis, le dirigeant doit – en plus de ses fonctions de patron – exercer une activité salariée caractérisée par l’existence d’un vrai lien de subordination avec la société. Cette activité ne doit donc pas correspondre à une fonction d’administration et de direction de l’entreprise. De fait, en pratique, ce cumul est impossible dans une petite société. Par ailleurs, la conclusion d’un contrat de travail ne doit pas avoir pour seul objectif d’empêcher la révocation du dirigeant ou de lui permettre de percevoir les allocations chômage.

Enjeu du cumul : ne pas être exclu de la protection

Le droit du travail protège le salarié et non le mandataire social. Ainsi la rupture d’un contrat de travail par l’employeur doit-elle être motivée par une cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, lorsqu’il est licencié, le salarié peut – sous certaines conditions – prétendre à l’assurance chômage, bénéficier de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, du paiement des congés payés non pris, etc. La reconnaissance du statut de salarié revêt donc un enjeu relativement important sur le plan financier.

À l’inverse, le dirigeant de société ne perçoit rien au terme de son mandat. En cours de mandat, certains sont révocables ad nutum, c’est-à-dire librement ou sur justes motifs (les gérants de société à responsabilité limitée – SARL – par exemple). Ils peuvent alors contester les formes de la rupture, mais ils n’ont pas droit aux allocations chômage. En règle générale, les tribunaux de commerce n’ont pas la réputation d’être très généreux avec les dirigeants qui contestent les motifs ou les formes de leur révocation (même si ces dernières doivent impérativement être respectées).

Faux et usage de faux… salarié !

Un gérant minoritaire d’une société voulait cumuler son mandat social avec un contrat de travail. Il avait donc signé un contrat avec la société, qu’il avait antidaté du jour précédant sa nomination comme gérant. L’objectif affiché était de pouvoir bénéficier d’un contrat de travail à la fin de son mandat.

Remercié par ses associés, le gérant saisit alors le conseil de prud’hommes en prétendant être titulaire d’un contrat de travail et se prévaut de l’antériorité du contrat conclu un jour avant l’immatriculation de la société. Malheureusement pour lui, le numéro d’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés était mentionné dans le contrat de travail, ce qui démontre que la date de conclusion du contrat est fausse. L’ex-gérant sera finalement renvoyé devant le tribunal correctionnel pour faux.

Condition du cumul selon le type de société

Les conditions de cumul mandat social / contrat de travail varient en fonction de la nature juridique de l’entreprise.