© Dunod, 2024 (2018 pour la 1re édition)

ISBN : 9782100865109

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Table des matières

Présentation des auteurs17

Introduction‍. Le psychologue et la loi19

Partie 1

Le psychologue et le droit

1 Le droit et l’arborescence du droit29

2 Les sources du droit35

3 Le droit civil et les juridictions civiles39

Le tribunal judiciaire43

La saisine du tribunal judiciaire et du tribunal de proximité46

4 Le droit pénal et les juridictions pénales51

Le Code pénal52

La notion d’infraction53

Le classement des infractions en trois niveaux de gravité54

La contravention54

Le délit55

Le crime56

Les trois éléments constitutifs de l’infraction58

L’élément légal58

L’élément moral58

L’élément matériel59

Le déclenchement de la procédure pénale : la plainte et le signalement61

La main courante68

La constitution de partie civile70

La prescription de l’action publique71

5 Le droit pénal des mineurs75

La majorité pénale75

La responsabilité pénale76

La sanction pénale78

L’ordonnance du 2 février 194579

Le Code de justice pénale des mineurs79

Les juridictions spécifiques pour les mineurs80

6 Les magistrats83

7 Le droit administratif et les juridictions administratives85

Les juridictions administratives86

Les procédures administratives86

Les magistrats de l’ordre administratif86

8 Les juridictions d’appel et de pourvoi87

9 La Cour européenne des droits de l’homme89

Partie 2

Le psychologue : son statut, ses obligations et ses devoirs

10 Le titre de psychologue et son usage95

11 Le psychothérapeute : une réglementation spécifique97

12 Le psychologue et ses statuts99

La fonction publique hospitalière99

La fonction publique territoriale102

La protection judiciaire de la jeunesse103

L’Éducation nationale104

13 Les obligations du psychologue109

14 Le psychologue et ses devoirs113

Partie 3

Le psychologue et l’usager

15 L’établissement ou service social ou médico-social (ESSMS)121

16 La loi du 2 janvier 2002125

Les 5 orientations prioritaires127

Les 7 droits fondamentaux de l’usager127

Les 7 outils à mettre en place128

L’obligation d’évaluation129

Un rapport du Conseil des droits de l’homme de l’ONU130

17 Les droits fondamentaux reconnus à chaque citoyen133

Le droit au respect de la vie privée135

Le droit à l’image136

Partie 4

Le psychologue et sa responsabilité

18 La responsabilité est le contrepoids de la liberté145

19 La responsabilité est personnelle151

Limiter les risques153

La responsabilité des responsables154

20 La responsabilité peut être collective157

21 Les responsabilités juridiques159

La responsabilité civile160

La responsabilité civile des parents162

Assurer sa responsabilité civile164

La responsabilité pénale165

22 La responsabilité civile professionnelle (RCP)171

L’obligation de moyens172

Le droit de retrait174

23 La responsabilité disciplinaire177

Partie 5

Le psychologue et le respect de la vie privée

24 Trois outils juridiques pour lutter contre la diffusion des informations185

25 Le cadre légal du secret professionnel187

Être soumis au secret par état188

Être soumis au secret par profession189

Être soumis au secret par fonction ou mission temporaire191

Le cas particulier des fonctionnaires192

26 Un raisonnement simple et quelques légendes195

Les curés et les ministres du culte196

Un secret par état, par profession, par mission ou fonction temporaire197

Le secret missionnel de la protection de l’enfance198

Le psychologue et le secret professionnel199

Même le code de déontologie s’y perd202

Des réponses qui viennent semer le trouble202

Les professionnels « de terrain » ne sont pas soumis au secret208

Le biais de confirmation209

L’expérience de Rosenthal et l’effet Pygmalion210

Des dérives probablement dangereuses211

Le « secret médical » n’existe pas213

27 L’accès à l’information à caractère secret217

Le caractère secret de l’information217

La réunion de synthèse221

28 Le partage de l’information225

Le partage de l’information médicale226

Le partage de l’information en protection de l’enfance229

Le partage de l’information à la MDPH230

Le partage de l’information entre les professionnels de l’action sociale232

Le partage de l’information entre les professionnels des CHRS235

29 La révélation de l’information237

Quand la loi autorise : la « levée du secret »237

Quand la loi autorise : les fonctionnaires239

Quand la loi impose : l’obligation de signaler240

L’obligation de dénoncer les crimes241

L’obligation d’informer les autorités judiciaires ou administratives243

Le dilemme du professionnel astreint au secret246

Partie 6

Le psychologue et les personnes « vulnérables »

30 La vulnérabilité255

Le signalement d’une personne vulnérable mise en danger par autrui255

La levée du secret258

Le devoir des fonctionnaires259

La vulnérabilité permet l’engagement des poursuites sans plainte260

La vulnérabilité de la victime est une circonstance aggravante260

La vulnérabilité de l’auteur peut être une circonstance atténuante261

31 La protection des mineurs263

32 La protection des majeurs265

La sauvegarde de justice269

La sauvegarde médicale269

La curatelle270

La tutelle272

L’ouverture de la mesure273

33 Les soins psychiatriques sans consentement281

Les soins psychiatriques à la demande d’un tiers (SPDT)283

L’admission283

La procédure de droit commun284

La procédure d’urgence285

La procédure en cas de péril imminent (SPPI)285

Les soins psychiatriques sur décision du représentant de l’État (SPDRE)286

La procédure de droit commun286

La procédure d’urgence287

Le dispositif de soins288

La période d’observation288

Le programme de soins288

Le maintien dans le dispositif290

L’intervention du juge des libertés et de la détention292

Les soins de longue durée293

La fin de la mesure293

Partie 7

Le psychologue et ses écrits

34 Les écrits du psychologue dans le cadre d’une mission judiciaire299

Les expertises299

Le statut d’expert300

Les expertises en matière pénale302

Les expertises en matière civile303

Les documents judiciaires hors expertise305

Les écrits en matière pénale306

Les écrits en matière civile308

Pour conclure sur l’écrit psychologique en matière judiciaire311

35 Les écrits du psychologue hors mission judiciaire313

Les notes dans le dossier de l’usager et dans le dossier médical314

Les notes personnelles321

Les attestations et certificats325

La correspondance330

Les protocoles et comptes rendus d’examen psychologique332

Les informations préoccupantes et signalements333

Les rapports d’activité334

36 Les responsabilités du psychologue face à ses écrits339

Le langage des psychologues340

La protection des données à caractère personnel340

La conservation et l’archivage des documents344

Les obligations en matière judiciaire347

Les notions de faux, de diffamation et de dénonciation calomnieuse ou mensongère349

Le faux349

La diffamation351

La dénonciation calomnieuse et mensongère352

Partie 8

Le psychologue et le numérique

37 L’enregistrement vidéo et audio des personnes361

38 La télépsychologie365

Partie 9

Le psychologue et la recherche

39 Les principes fondamentaux à toute recherche impliquant l’être humain375

40 La recherche impliquant la personne humaine et les comités de protection des personnes379

41 Les spécificités de la recherche en psychologie385

42 Les responsabilités du psychologue-chercheur389

La loi Informatique et Libertés389

Le Code de la propriété intellectuelle391

Partie 10

Le psychologue et la famille

43 Le droit de la famille399

44 L’autorité parentale403

Les parents ont des droits et probablement des devoirs404

Les parents ont des obligations413

L’obligation d’instruction414

L’obligation alimentaire417

L’obligation de soins418

Les parents ont des interdictions419

L’autorité parentale : une notion très récente421

La définition de l’autorité parentale427

45 L’acquisition de l’autorité parentale et de son exercice435

Quand papa et maman sont mariés entre eux436

Quand papa et maman ne sont pas mariés entre eux437

Quand les géniteurs non mariés ne veulent pas être parents438

46 L’accouchement « sous x » et l’accès aux origines personnelles441

47 L’adoption445

48 L’autorité parentale et l’exercice de l’autorité parentale451

Le retrait de l’autorité parentale452

La suspension et la délégation d’exercice453

49 L’autorité parentale et son exercice après un divorce459

50 L’autorité parentale et son exercice en cas de placement463

51 Le délaissement d’enfant467

52 L’autorité parentale et la santé de l’enfant469

53 L’autorité parentale et la sexualité de l’enfant477

La majorité sexuelle 477

La contraception481

L’interruption volontaire de grossesse483

54 L’autorité parentale et les biens de l’enfant487

Partie 11

Le psychologue et la protection de l’enfance

55 Autorité parentale et liberté éducative495

56 Le schéma de la protection de l’enfance en France501

Le système de protection administrative504

L’évaluation d’une situation d’enfant en danger ou en risque de l’être509

La réalisation des mesures d’assistance éducative et de placement512

Le système de protection judiciaire516

57 L’obligation de signaler523

58 Information préoccupante ou signalement ?527

L’information préoccupante (IP)531

Le signalement533

Quoi transmettre et comment ?535

Partie 12

Le psychologue et les violences au sein du couple

59 Contexte juridique historique545

60 Les outils juridiques de protection des victimes de violences au sein du couple551

La protection des conjoints victimes551

Le dépôt de plainte552

L’engagement de la procédure judiciaire556

Les suites de l’action publique558

Le dispositif « Téléphone grave danger » (TGD)562

Le bracelet anti-rapprochement563

L’ordonnance de protection564

La protection des enfants567

Liste des sigles573

Index des notions 579

Bibliographie587

Présentation des auteurs

●Mélanie Dupont

Psychologue, docteure en psychologie, Mélanie Dupont exerce auprès d’enfants et d’adolescents victimes de violences physiques, psychologiques, sexuelles à l’unité médico-judiciaire de l’Hôtel-Dieu (AP-HP), à Paris. Elle enseigne à l’École des Psychologues Praticiens et à l’Université Paris Nanterre. Elle préside l’association Contre les Violences sur Mineurs (CVM) qui a pour mission d’informer sur les maltraitances faites aux enfants et adolescents, et de former les professionnels de l’enfance sur ce thème (www.association-cvm.org).

●Pierre-Brice Lebrun

Ancien éducateur, Pierre-Brice Lebrun enseigne le droit dans le secteur social et médico-social (www.profdedroit.com). Il donne régulièrement des conférences partout en France et intervient en intra dans différentes structures. Il est notamment l’auteur, chez Dunod, de l’Aide-mémoire La protection de l’enfance (4e édition, 2020) et du Droit en action sociale et médico-sociale (3e édition, 2021), il a coordonné la rédaction du Grand dictionnaire de la petite enfance (2e édition, 2021) dont il a rédigé les entrées juridiques.

Introduction

Le psychologue et la loi

Le droit n’est pas un ensemble de règles compliquées qu’il faut respecter, parfois sans les comprendre : le droit est une « boîte à outils » qui permet à ceux qui savent l’utiliser de faire respecter leurs droits, et de protéger ceux qui ne peuvent pas le faire eux-mêmes. C’est une sorte de version moderne – et pacifique – de l’épée de Zorro : jadis, David terrassait Goliath avec sa fronde, aujourd’hui, il utiliserait probablement un Code civil. La connaissance du droit peut souvent aider le psychologue – et tous les travailleurs sociaux ou médico-sociaux – à mieux comprendre une situation, à la réparer ou à l’améliorer. Il permet également de désamorcer des conflits, de trouver des solutions modérées : la règle de droit, quand elle est rappelée, a souvent des vertus éducatives, apaisantes. Mal utilisé, par contre, il peut faire beaucoup de dégâts : un mauvais conseil peut avoir de graves conséquences. Il peut compliquer, envenimer une procédure qui, parfois, aurait pu être évitée.

Il paraît par exemple difficile de travailler sur la parentalité sans comprendre la logique et les principes de l’autorité parentale, difficile d’accompagner la victime de violences intrafamiliales sans maîtriser le mécanisme de la plainte (qui peut se déposer par courrier), difficile de correctement l’orienter quand on croit que l’abandon du domicile conjugal existe, que la main courante a une valeur quelconque, ou qu’elle va se transformer – par un procédé magique merveilleux – en la plainte que la victime n’a pas voulu déposer.

Il paraît tout aussi difficile de protéger efficacement un enfant sans maîtriser la procédure qui permet de faire suspendre l’exercice de l’autorité parentale du parent maltraitant, ou en répétant, ce qui est faux, que les décisions du juge des enfants s’imposent aux décisions du juge aux affaires familiales (c’est même le contraire).

Cet ouvrage écrit à quatre mains va apporter des explications, des précisions détaillées à l’ensemble de ces questions, et à beaucoup d’autres.

Il va donner du droit une vision active, utilitaire, positive et concrète.

Nul désir de la part des auteurs de transformer les psychologues en juristes (vivre dans une société d’avocats serait un cauchemar), nul souhait d’en faire des docteurs en droit, seulement, ce serait déjà bien, des secouristes, capables de se repérer dans un univers juridique et judiciaire parfois labyrinthique, capables d’avoir de bons réflexes (en droit, il est souvent urgent de ne rien faire : nous y reviendrons) pour éviter le sur-accident.

Un citoyen est un individu – mineur ou majeur – capable d’exercer ses droits et de les faire respecter. Chacun devrait, dès son plus jeune âge, être compétent en droit : former des citoyens devrait être la mission principale des cours d’instruction civique. Chaque professionnel de l’action sociale et médico-sociale, quels que soient son diplôme, sa formation, devrait avoir une connaissance en droit. Il n’est pourtant que très peu enseigné dans les écoles de travailleurs sociaux, il est absent, on peut le déplorer, des études du psychologue, et cet ouvrage se propose modestement d’essayer d’y remédier.

On ne peut pas se sentir citoyen quand on n’est pas capable de faire respecter ses droits. L’impression de ne pas être entendu, écouté, provoque un sentiment d’injustice qui peut conduire à des réactions violentes, mais, quand un message n’est pas entendu, est-ce toujours la faute du destinataire ? Parfois, le message est inaudible (la main courante rend par exemple la victime inaudible). Le droit le rend audible, et l’amplifie.

Le droit est une matière ludique, vivante et stratégique, qui permet à chacun de vivre en collectivité : le droit en est la règle du jeu, et il est préférable – pour apprécier la partie, s’amuser, ne pas être vaincu d’office – de connaître les règles du jeu auquel on est obligé de jouer (pour les connaître, il faut les apprendre, pour les apprendre, il faut qu’elles soient accessibles : nous revoici en classe d’instruction civique).

Le philosophe Montesquieu (1689-1755), un des pères spirituels de notre droit, défend l’idée que les lois sont faites « pour les gens de peu d’entendement » (De l’esprit des lois, 1748) : un peuple intelligent est capable de s’auto-discipliner, il n’a pas besoin de lois (cela fonctionne aussi dans une structure d’accueil, une famille). Les lois tuent le bon sens, la réflexion (cela s’applique aussi aux protocoles, aux procédures) et l’intelligence. L’inflation d’obligations et d’interdictions restreint la liberté, et tue la loi. Montesquieu, toujours lui, affirme également que « les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires » : ne dit-on pas que « trop de lois tuent la loi » ? Le discours des auteurs de cet ouvrage ne sera d’ailleurs jamais légaliste : nulle volonté que chacun respecte la loi, surtout sans réfléchir (il est bien au contraire des lois qu’il ne faut pas respecter, et la Constitution nous en donne le droit). Volonté affichée, au contraire, revendiquée, affirmée, assumée, des auteurs, que les lois qui protègent l’usager et ses droits fondamentaux ne soient pas ignorées, détournées, bafouées.

Le respect d’autrui ne se discute pas, surtout si autrui – rabaissé à sa qualité d’usager – n’est pas en mesure de se défendre lui-même, de faire lui-même respecter ses droits.

Montesquieu, encore lui, a théorisé le principe constitutionnel de « séparation des pouvoirs » (les trois pouvoirs principaux détenus par l’État, législatif, exécutif et judiciaire, doivent être indépendants les uns des autres, sans être tout à fait autonomes, ils doivent se contrôler et se compléter pour maintenir entre eux un équilibre subtil, parfois précaire). Il pensait que « tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser » et que la seule manière de l’éviter, est de mettre en place plusieurs contre-pouvoirs, parce que « le pouvoir arrête le pouvoir » (Montesquieu, De l'esprit des lois, 1748).

Le droit donne au citoyen du pouvoir, il est un contre-pouvoir très efficace face à l’État, face aussi aux Goliath d’aujourd’hui qui œuvrent dans le secteur économique.

Le paradoxe peut sembler surprenant, mais la connaissance du droit permet de s’en affranchir : le connaître permet de moins le respecter, d’avoir la capacité d’en assumer les conséquences, avec intelligence et discernement.

C’est une des questions centrales posée par le droit : la responsabilité.

Elle est le contrepoids de la liberté ; être responsable, c’est assumer les risques de son choix ; être responsable, c’est être libre.

Le droit n’interdit rien, ou pas grand-chose : il permet tout, dans les limites du respect de la liberté d’autrui, à condition que chacun assume ses actes et leurs conséquences.

En cela, il pose de nombreuses questions philosophiques, éthiques et déontologiques.

Le droit est une matière littéraire issue de la philosophie, dans laquelle la précision des mots a une importance capitale, ce qui devrait plaire aux psychologues, professionnels de la parole.

L’application du droit est toujours une question de positionnement personnel, défini selon un curseur subjectif, qui se heurte, dans le secteur social et médico-social, au sacro-saint positionnement d’équipe, qui nie – souvent par lâcheté, par couardise – toute subjectivité personnelle, comme si chacun n’était rien, comme si chacun devait se méfier de lui-même et se reposer sur d’autres pour savoir ce qu’il doit penser. Comme si ce que pense l’autre est forcément mieux. Nier l’importance d’un positionnement personnel dilue la responsabilité, et restreint donc la liberté. Nier l’importance d’un positionnement personnel est contraire à l’esprit même du droit : l’intime conviction des jurés est par définition intime, et le vote, dans une démocratie, n’est pas un travail d’équipe. La psychologie sociale n’a jamais prouvé qu’être en groupe rendait plus intelligent (on peut le vérifier dans les tribunes d’un stade de foot, ou dans les vestiaires d’une troupe de majorettes), et la sagesse populaire a plusieurs fois montré ses limites.

La Constitution française permet à chacun de ne pas respecter les lois qu’en toute subjectivité, il considère oppressantes (ce qui ne l’empêchera pas d’en assumer les conséquences : exercer un droit ou un devoir peut se révéler dangereux).

Le non-respect de certaines lois peut parfois être considéré comme un devoir : l’apartheid, l’esclavage, le nazisme, étaient légaux, organisés par des lois. Les lois doivent être respectées quand elles garantissent la liberté d’autrui, le respect de sa vie privée ou l’exercice de ses droits : nous serons, sur ces points, intransigeants.

Les droits et les devoirs sont subjectifs.

Les droits et le droit ne sont pas des synonymes, les confondre (évoquer le droit des usagers au lieu des droits des usagers) est source de confusions, d’amalgames.

Les droits et les devoirs doivent être distingués des obligations et des interdictions.

Les interdictions et les obligations sont objectives.

Elles relèvent du droit.

Exercer ses droits et ses devoirs n’est jamais obligatoire, ne pas respecter une obligation ou une interdiction est toujours condamnable. Il est donc fondamental d’identifier ce qui relève de l’obligation, de l’interdiction, du droit ou du devoir.

Chaque citoyen, en démocratie, a tous les droits, même, nous l’avons vu, celui de ne pas respecter la loi, à condition d’en assumer les conséquences et de respecter la liberté d’autrui.

Chaque citoyen, en démocratie, a aussi la liberté de définir lui-même ses devoirs, en toute subjectivité : ai-je le droit en tant que parent d’imposer ma religion à mon enfant ? Est-ce mon devoir de croyant de le faire baptiser ou circoncire, ou mon devoir de parent de le laisser choisir quels préceptes religieux il voudra plus tard respecter ?

La conception du devoir relève de l’éthique et de la déontologie : Maurice Papon et Jean Moulin ont fait leur devoir (ce que chacun d’entre eux considérait comme son devoir), Jean Moulin en a assumé les conséquences, et Maurice Papon a répété jusqu’à la fin de sa vie qu’il avait « la conscience tranquille ».

La loi attribue des droits – que chacun est libre d’exercer ou non, mais que chacun doit pouvoir exercer réellement s’il le souhaite.

Elle crée de nouveaux droits (celui pour les personnes de même sexe de se marier), supprime d’anciens droits (en février 1938, celui du mari de corriger physiquement son épouse).

Certains revendiquent de nouveaux droits (celui, par exemple, de mourir dans la dignité) ou contestent des droits acquis (l’avortement est régulièrement remis en cause, en France et ailleurs), ce qui peut donner lieu à des débats idéologiques passionnés.

La loi attribue des droits, mais nul ne peut définir les devoirs d’autrui (et encore moins les lui rappeler) : il appartient à chacun de définir ses devoirs, grâce aux apports évolutifs de son éducation, de ses valeurs, de ses convictions politiques, philosophiques ou confessionnelles. L’exercice des droits et des devoirs relève d’un positionnement personnel, et aussi, souvent d’une question de curseur : jusque quand vais-je accepter ?

À partir de quand vais-je refuser (c’est la célèbre expérience de Stanley Milgram) ?

À partir de quand vais-je déposer plainte (en procédure pénale, on évoque le « seuil d’intolérabilité »), ou signaler ?

Les réponses à ces questions s’inscrivent dans un cadre juridique, légal ou réglementaire, mais relèvent d’une réflexion personnelle que les auteurs vont tenter, à travers cet ouvrage, d’enrichir.

Enfin, la justice est l’organisation humaine mise en place par un État pour faire appliquer le droit sur son territoire.

Le droit, dans une démocratie, est souvent juste, ou alors, le peuple ne fait pas son boulot.

La justice l’est parfois, et c’est au peuple à le vérifier, puisqu’elle est rendue en son nom.

Partie​ 1

Le psychologue et le droit

Le droit – et, plus largement, « la chose juridique » – n’a pas toujours bonne presse dans le secteur sanitaire, social ou médico-social, peut-être parce qu’il n’est pas, ou très peu, enseigné lors des formations initiales diplômantes, où il peut apparaître « hors sol », déconnecté des réalités. On le considère souvent comme un frein, un obstacle, alors qu’il n’est qu’un outil que chacun gagnerait à maîtriser, parce qu’il propose bien plus de solutions qu’il ne crée de problème.

L’objectif de cet ouvrage est de raconter le droit à des psychologues, professionnels de terrain, qui sont aussi des citoyens (le droit est la base de l’instruction civique), de l’expliquer de manière simple, et surtout concrète, pour qu’il leur soit utile dans leur pratique, et dans leur vie privée.

Nous allons donc commencer par poser ici – histoire que chacun arrive à s’y retrouver – des repères quasi géographiques, qui vont transformer cette inaccessible « jungle juridique » en un parc paysager où il sera agréable de se promener.

Le droit n’est pas compliqué : il est subtil.

La réponse juridique à une question en apparence simple est souvent le résultat d’une équation. Elle nécessite que soient mis en perspective un certain nombre d’articles, issus de différents codes, de jurisprudences et de principes.

On ne devient pas juriste en feuilletant le Dalloz, ou en surfant sur Internet, pas plus qu’on ne devient médecin en feuilletant le Vidal : consulter un code n’est souvent pour un profane que source de confusions et d’amalgames. C’est pourquoi il existe des livres de droit …

Chapitre 1

Le droit et l’arborescence du droit

Le droit civil et le droit pénal font partie du droit privé, par opposition au droit public.

Le droit public organise le fonctionnement des personnes publiques (l'État, ses institutions et ses administrations, les collectivités territoriales, les établissements publics, etc.) : le droit constitutionnel, le droit fiscal, le droit administratif, font partie du droit public.

Le droit privé concerne les personnes privées : les personnes physiques que sont les êtres humains et les personnes morales, que sont les entreprises et les associations.

Le droit public est de la compétence des juridictions administratives (tribunal administratif, Cour administrative d’appel, Conseil d’État), composées de magistrats de l’ordre administratif

Le droit privé est de la compétence des juridictions judiciaires (juridictions civiles et pénales de premier ressort, Cour d’appel, Cour de cassation, etc.), composées de magistrats de l’ordre judiciaire (judiciaire renvoie à la justice, juridique, au droit : une disposition juridique, une procédure judiciaire).

Le droit pénal est parfois qualifié de droit mixte, parce que deux parties s’affrontent : celui qui a commis l’infraction (privé) et celui qui requière la sanction au nom de la société (le ministère public).

Le ministère public est exercé par le parquet, placé sous l’autorité du Garde des Sceaux, ministre de la Justice.

Le ministère public représente la société et défend ses intérêts.

Le droit de la santé, détaillé dans le Code de la santé publique (CSP), le droit de la sécurité sociale, détaillé dans le Code de la sécurité sociale (CSS), le droit de l’action sociale, contenu dans le Code de l’action sociale et des familles (CASF) et le droit de la fonction publique, contenu dans le nouveau Code général de la fonction publique (CGFP), font partie du droit public.

Le droit public et le droit privé forment le droit interne, qu’il faut différencier du droit international et du droit communautaire (européen).

Le droit processuel est le droit qui détaille la procédure (procédure civile, procédure pénale, contentieux administratif) ; ne pas respecter la procédure, c’est ne pas lui permettre d’aboutir, d’où la nécessité de savoir comment procéder pour faire aboutir une plainte, un signalement ou une requête (un écrit mal rédigé destiné à l’autorité judiciaire obère ses chances d’aboutir). Le Code de procédure pénale détaille la manière dont les enquêteurs travaillent pour caractériser les infractions prévues par le Code pénal.

La justice est l’organisation mise en place par un État pour faire respecter les droits, les obligations et les interdictions de chacun par l’application du droit.

La justice ne « fait » pas le droit : elle l’applique.

Pour l’appliquer, pour adapter une règle générale à une situation particulière, elle doit l’interpréter.

Le droit est voté par le pouvoir législatif (le parlement) et exécuté par le pouvoir exécutif (le gouvernement et ses représentants), qui disposent du pouvoir réglementaire (le pouvoir d’édicter des règlements, c’est-à-dire des décrets, des arrêtés).

Les règles de droit sont adoptées par un pouvoir élu que le peuple doit surveiller : c’est ce qui rend le droit légitime.

La jurisprudence est la mémoire de la justice, elle regroupe l’ensemble des décisions de l’ensemble des juridictions françaises (plus de 16 millions par an).

Elle est toujours indicative, et n’a jamais valeur d’une loi, ou d’un règlement : c’est une source indirecte du droit. Elle enrichit la réflexion des magistrats. Elle est souvent utilisée comme argument par les avocats, mais elle n’a qu’une valeur d’exemple, elle peut être suivie, ou contredite, par les juges. Par contre, plus la juridiction d’où elle provient est élevée (Cour de cassation pour le droit privé, Conseil d’État pour le droit public), plus elle a de valeur morale. Le rôle de ces juridictions suprêmes est aussi de « dire le droit », c’est-à-dire d’harmoniser la manière dont la justice est rendue sur le territoire de la République.

Beaucoup de décisions judiciaires n’ont d’importance que pour ceux qu’elles concernent ; d’autres, par analogie, peuvent avoir un intérêt collectif : on dit alors qu’elles font jurisprudence (elles vont être publiées, étudiées, enseignées). On parle de jurisprudence constante lorsque toutes les décisions vont à peu près dans la même direction, de jurisprudence contraire lorsque plusieurs décisions apportent des réponses différentes à une question identique. Les juges ne sont jamais obligés de suivre la jurisprudence, mais, si elle est constante, ils risquent d’être désavoués en appel s’ils n’en respectent pas les principes : ils ont donc intérêt à bien motiver leurs décisions, qui pourront entraîner un revirement de jurisprudence.

On ne peut pas regretter que la justice évolue, et, contrairement à l’image qui lui colle à la robe, elle évolue souvent plus vite que le droit, parce que, quand une loi est votée, elle existe : pour la faire disparaître, pour l’abroger, il faut voter une autre loi, ce qui demande du temps, et de l’énergie (on parle alors de délégifération).

De vieilles lois tout à fait obsolètes continuent donc à vivre tranquillement sans que personne ne s’en soucie. On ne les utilise plus, on ne les fait plus respecter : on dit qu’elles sont tombées en désuétude (mais, en théorie, un policier peut toujours verbaliser).

L’exemple le plus souvent utilisé est celui de l’interdiction faite aux femmes de porter un pantalon. Il s’agit de la loi du 26 brumaire an VIII (17 novembre 1799), qui interdit aux femmes de s’habiller en homme « dans les quatre-vingt-une communes du département de la Seine et les communes de Saint-Cloud, Sèvres et Meudon », c’est-à-dire de porter un pantalon, à moins d’obtenir une autorisation préfectorale, mais « cette autorisation ne peut être donnée qu'au vu d'un certificat d'un officier de santé » (d’un médecin).

Deux circulaires préfectorales sont venues assouplir cette interdiction en autorisant le port du pantalon « si la femme tient par la main les rênes d’un cheval » (1892) ou « un guidon de bicyclette » (1909). La peintre Rosa Bonheur (1822-1899), qui a été la première femme à recevoir la Légion d'Honneur des mains mêmes de l'impératrice Eugénie (en 1865), portait les cheveux courts et s'habillait de pantalons grâce à un permis de police renouvelable tous les six mois qui l’autorisait, « pour raison de santé », à s'habiller en homme, sans qu'elle puisse, sous ce qui était considéré comme « un travestissement », paraître aux spectacles, bals et autres lieux de réunion ouverts au public.

Le 29 avril 2010, un projet de loi de délégifération a été déposé à l’Assemblée nationale, et cette interdiction – qui n’était valable qu’à Paris et en petite couronne – a été abrogée.

Cette réalité existe dans tous les pays du monde : le 22 avril 2015, le gouvernement d’une région du nord de l’Islande a abrogé un décret de 1615 qui autorisait les habitants de la région à tuer les Basques qui mettaient un pied sur le sol islandais (pour de sombres histoires de concurrence entre pêcheurs, et de chasse à la baleine).

Parfois, un juge courageux, ou aventureux, tente de faire progresser la loi, mais il se retrouve désavoué par la Cour d’appel, ou la Cour de cassation, ou les deux.

Le tribunal d'instance du IVe arrondissement de Paris a ainsi retenu, en 1975, que « l’évolution des mœurs a désormais donné au terme de concubinage le sens de cohabitation de couple, et n’y attache plus, comme auparavant, la nécessité d’une différence de sexe entre partenaires ». Il a donc accepté que le bail de l’appartement occupé par un couple homosexuel, dont l’un des deux partenaires venait de décéder, soit mis au nom de l’autre, sur le principe du « bail glissant » qui permet, lors du décès du locataire, le transfert du bail au « concubin notoire ». Il ajoutait qu’il serait « contraire à la protection due à la vie privée de restreindre l’application de la loi en se fondant sur la sexualité des personnes ». En appel, l’avocat général a demandé à la Cour d’adapter la jurisprudence « à la réalité de la société actuelle », et de donner les mêmes droits au logement à tous les concubins, hétéros comme homosexuels, mais la Cour ne l’a pas suivi, au motif que « le concubinage ne peut résulter que d’une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme », ce qu’a – à l’époque – confirmé la Cour de cassation. La définition du concubinage, insérée dans le Code civil en novembre 1999 (en même temps que le PACS), précise désormais que « le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple » (Code civil, art. 515-8).

La loi n’évolue pas toujours très vite, mais elle précède parfois de plusieurs siècles les évolutions de la société : l’édit de juillet 1682, signé par Louis XIV, interdit, dans tout le royaume, de brûler les sorcières, mais, à Bournel (Lot-et-Garonne), une femme accusée de sorcellerie a été brûlée par des paysans le 28 juillet 1826 ; une autre, pour la même raison, a été jetée vivante dans un four à Camalès (Hautes-Pyrénées) en 1856.

Le viol entre époux a été reconnu pour la première fois le 5 septembre 1990 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation (qui l’avait admis le 17 juillet 1984 pour des époux en instance de divorce), mais il n’est apparu dans la loi 4 avril 2006 (Code pénal, art. 222-22).

La jurisprudence est une illustration, qui permet d’expliquer un concept juridique, ou le contenu de l’article d’un code, ou encore, d’étayer une position.

Elle permet aussi de préciser concrètement une disposition légale.

Les parents restent obligés alimentaires de leur enfant majeur (Code civil, art. 371-2) : la loi ne précise pas jusqu’à quel âge, ou dans quelles situations, c’est à la justice, quand elle est saisie, de décider au cas par cas. La jurisprudence en la matière permet de préciser que l’obligation alimentaire court – en moyenne – jusqu’à 25/26 ans, essentiellement lorsque l’enfant suit réellement des études, ou qu’il se retrouve lui-même parent, et qu’elle est – toujours en moyenne – de 250 euros mensuels.

C’est aussi la jurisprudence qui limite le droit coutumier de correction reconnu aux parents (le droit d’administrer claques et fessées à leur enfant mineur), que la loi dite « Schiappa » n’a malheureusement pas aboli (mais, si tout le monde pense le contraire, tant mieux).

Le rôle de la jurisprudence est aussi d’inspirer le législateur, qui peut l’utiliser pour compléter, modifier, réformer les lois en vigueur. La deuxième Chambre civile de la Cour de cassation a par exemple interdit la garde alternée de l’enfant après le divorce de ses parents, par deux arrêts successifs, le 21 mars 1983 et le 2 mai 1984, mais les juges aux affaires familiales (qui étaient alors « aux affaires matrimoniales ») ont néanmoins continué à la prononcer (ils exigeaient que les deux parents soient d’accord pour limiter les recours). Rappelons ici – mais nous y reviendrons – que la « garde alternée » n’a jamais légalement existé, et que la résidence alternée actuellement en vigueur est apparue avec la loi du 4 mars 2002 relative à l'autorité parentale : le droit est une discipline littéraire issue de la philosophie dans laquelle les mots ont un sens précis, et recouvrent des concepts, des réalités (avec dedans des droits, des obligations, des interdictions). Le droit se défie des mots-tiroirs.

Ordonnance, jugement ou arrêt ?

Une décision judiciaire s’appelle ordonnance lorsqu’elle est rendue par un juge seul, et jugement lorsqu’elle est rendue par un tribunal, ou un juge seul au nom d’un tribunal (le juge aux affaires familiales rend seul une ordonnance de non-conciliation, et un jugement de divorce au nom du tribunal judiciaire qu’il représente). Elle s’appelle arrêt lorsqu’elle est rendue par une Cour (Cour d’assises ou d’appel, Cour criminelle départementale, Cour de cassation), ou par le Conseil d’État (qui est au droit public ce que la Cour de cassation est au droit privé).

Chapitre 2

Les sources du droit

Les sources du droit sont directes et indirectes.
Les sources directes sont, dans l’ordre d’importance, les traités internationaux, le droit de l’Union européenne, la Constitution, la loi et le règlement : on appelle cela « la hiérarchie des normes ». Les sources indirectes sont la jurisprudence, la doctrine et la coutume.

Le droit a également des sources historiques et philosophiques.

La doctrine est l’étude du droit, de l’esprit de la loi et de son application.

Elle est principalement, d’où son nom, l’apanage des docteurs en droit, c’est-à-dire des professeurs d’université, qui publient et enseignent leur analyse et leurs réflexions, afin de faire évoluer la compréhension que chacun peut avoir des différents textes.

La coutume est une règle orale issue d’un usage prolongé : elle est une source indirecte du droit tant qu’elle n’est pas illégale.

Les rédacteurs du premier Code civil des Français (1804) ont tenté d’harmoniser les coutumes régionales pour les étendre à l’ensemble du territoire national (on appelle souvent ce code « Code Napoléon », mais ce surnom lui a été donné cinquante ans plus tard par un Napoléon III en quête de légitimité).

Le droit coutumier est l'ensemble des règles, consacrées par l'habitude, tolérées par l'autorité et par la justice. Nous avons déjà cité le droit coutumier de correction, accordé par la jurisprudence aux parents et aux enseignants (tribunal de police de Bordeaux, 18 mars 1981), on peut lui ajouter le droit, reconnu à la femme mariée, de signer chèques et contrats du nom de son mari, qui n’est pourtant qu’un nom d’usage sans valeur légale (ou le droit d’organiser des corridas dans les villes et villages lorsqu’une réelle tradition existe).

La loi peut venir mettre un terme à la tolérance en déclarant la coutume illégale : quand les punitions corporelles seront explicitement interdites, les parents et les enseignants ne pourront plus exercer leur droit subjectif de corriger physiquement les enfants (la récente réforme, censée interdire la fessée, n’a rien interdit du tout, elle reste extrêmement vague, et trop interprétable).

Le droit a aussi de très importantes sources historiques : les étudier permet de mieux comprendre son évolution, et sa logique.

Le Code Hammurabi, rédigé à Babylone à la demande du roi mésopotamien Hammurabi (1792-1750 av. J.-C.), a été « publié » en 1750 av. J.-C. Il est exposé au Louvre : c’est un bloc de basalte noir haut de 2,5 mètres, gravé de 252 articles.

Il est probablement à l’origine de l’adage qui prétend que nul n’est censé ignorer la loi : Hammurabi a eu la bonne idée d’en faire installer plusieurs à travers tout son royaume pour que son peuple ait accès aux lois qu’il devait respecter.

On y trouve déjà les principes de contrat, de responsabilité et de réparation du dommage.

C’est aussi le premier texte à évoquer l’adoption et le droit d’accès aux origines personnelles (articles 186), les relations entre époux et la transmission du patrimoine (article 191).

On connaît aussi l’existence du Code babylonien d’Ur-Nammu (2100 av. J.-C.), dont on n’a trouvé que des fragments, et qui a été en conséquence moins étudié.

Les principes du Code Hammurabi se sont propagés autour de la Méditerranée, ils ont été repris par les Grecs, puis par les Romains qui nous les ont imposés quand, en 50 av. J.-C., ils ont envahi la Gaule. Le Code Justinien a été publié en 529 par l’Empereur Justinien (527-565), à Constantinople, nouvelle capitale du Saint-Empire romain germanique : il est la base du droit romain dont nous respectons aujourd’hui encore les principes (que les Européens conquis ont ensuite diffusés dans leurs colonies). Le Code Justinien est composé de douze livres (droit ecclésiastique, procédure judiciaire, droit privé, pénal, fiscal, administratif). Il a limité la puissance paternelle, reconnu aux enfants naturels (nés hors mariage) un droit de succession (effectif en France en 1972), et amélioré la condition de la femme (en cas de divorce, de succession de son mari défunt). Il est à l’origine de la présomption de paternité (Code civil, art. 312).

Le droit, enfin, repose sur la réflexion des philosophes qui en ont inventé les principes, dont nous ne saurions trop vous conseiller de lire les ouvrages principaux.

Cesare Beccaria a théorisé l’esprit de notre droit pénal dans son ouvrage Des délits et des peines (1764) : son travail a tellement inspiré les concepteurs de notre droit pénal que le premier Code pénal de la République s’est appelé Code des délits et des peines (25 octobre 1795).

Jean-Jacques Rousseau a posé les bases de notre droit civil dans son ouvrage Du contrat social (1762). Il a théorisé la notion de contrat « qui paraît juste entre hommes libres ».

Son travail – basé sur les travaux des philosophes grecs comme Platon ou Aristote, ou arabo-andalous comme Averroès – a inspiré les Révolutionnaires et les concepteurs de notre droit civil.

Montesquieu a imaginé la démocratie et détaillé son fonctionnement dans son livre De l’esprit des lois (1748), qui reste un ouvrage incontournable.

La hiérarchie des normes

La hiérarchie des normes est le classement hiérarchisé de l'ensemble des normes qui compose le système juridique d'un État : une norme inférieure doit toujours respecter une norme supérieure (un décret doit respecter la loi qui doit respecter la Constitution, etc.).

Le concept a été théorisé par Hans Kelsen (1881-1973), il ne fonctionne que si son respect est contrôlé par une juridiction : en France, c’est le rôle du Conseil constitutionnel.

La Constitution est généralement considérée comme la norme la plus élevée, mais la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) considèrent les engagements internationaux des États membres de l’Union comme supérieurs à leurs normes nationales.

Le sommet de la pyramide est occupé par le bloc de constitutionnalité, qui comprend les articles de la Constitution de la Ve République (1958), la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (1789), le Préambule de la Constitution de la IVe République (1946) et la Charte de l'environnement (2004). Vient ensuite le bloc de conventionnalité, qui comprend les traités et les accords internationaux (dont la Convention européenne des droits de l'homme, la Déclaration universelle des droits de l’homme et la Convention relative aux droits de l'enfant, appelée souvent « Convention internationale des droits de l'enfant »), et les normes de l'Union européenne (traités, règlements et directives communautaires).

En dessous, se trouve le bloc de légalité, qui comprend (dans l’ordre) les lois organiques, les lois ordinaires, les lois de finances et de financement de la sécurité sociale, les lois référendaires et les ordonnances.

Viennent ensuite les principes généraux du droit (PGD), qui sont des règles, parfois non écrites, dont la violation est considérée comme une violation de la règle de droit. On les dit d’origine jurisprudentielle : ils ne proviennent d’aucune loi et ont été créés ou confirmés par les jugements et arrêts successifs. C’est le cas, par exemple, du droit à l’image, déduit des dispositions du Code civil qui protègent la vie privée, ou de l’obligation de réserve imposée aux fonctionnaires, qui découle de leur obligation de discrétion professionnelle.

En bas de la pyramide, le bloc réglementaire comprend, par ordre décroissant, les décrets (décrets simples, décrets en Conseil des ministres, en Conseil d'État), les arrêtés (ministériels, interministériels, préfectoraux, municipaux, etc.), les actes réglementaires des collectivités territoriales (certaines délibérations) et des établissements publics.

La base de la pyramide est constituée des textes les moins importants, qui sont aussi les plus nombreux : ils composent le bloc contractuel (l'ensemble des contrats et des conventions), et des actes administratifs de moindre importance, absents du bloc réglementaire (comme les circulaires, qui n’ont aucun pouvoir normatif).

Chapitre 3

Le droit civil et les juridictions civiles

Le droit civil propose une organisation qui permet d’éviter, ou tout au moins de limiter, les dommages.

Lorsqu’un dommage survient, il en exige et organise la réparation, qui ne peut être que pécuniaire, à moins d’être négociée à l’amiable entre les parties.

Quand le droit pénal punit les infractions, le droit civil impose la réparation des dommages.

Le droit civil établit que celui qui cause à autrui un préjudice, un dommage, même involontairement, doit en assumer les conséquences (il doit en répondre) : c’est le fondement de la responsabilité civile (Code civil, art. 1240), à laquelle nous allons plus en avant dans cet ouvrage consacrer une large partie.

Le préjudice peut être moral, matériel, corporel, esthétique, etc.

On utilise souvent – nous le faisons nous-même ici – dommage et préjudice comme des synonymes, mais le juriste pointilleux rappellerait que le dommage « relève du fait, de l'événement qui est constatable, objectif », alors que le préjudice « relève du droit en ce qu'il exprime une atteinte aux intérêts patrimoniaux ou extrapatrimoniaux du demandeur ».

La responsabilité contractuelle est une forme de responsabilité civile : la compagnie aérienne doit assumer les conséquences du préjudice que cause son retard, ou l’annulation de mon vol (le billet est un contrat) ; le fournisseur d’accès à Internet doit assumer les conséquences des incessantes coupures susceptibles de causer un dommage moral, peut-être financier, etc.

Le droit au respect de la vie privée (Code civil, art. 9) permet à celui qui estime que sa vie privée n’a pas été – ou n’est pas – respectée, de saisir une juridiction civile pour obtenir réparation du préjudice qu’il subit. Le droit à l’image en est un dérivé jurisprudentiel qui permet de demander réparation du préjudice causé par la publication d’une image, fixe ou animée, d’un individu ou de son enfant mineur.

Le droit civil est compilé dans le Code civil, la manière de l’appliquer est détaillée dans le Code de procédure civile. La procédure civile relève du droit processuel (le droit des procédures), comme la procédure pénale (la manière détaillée d’appliquer le droit pénal) et le contentieux administratif (la manière détaillée d’appliquer le droit administratif).

Le droit civil est composé du droit des personnes (droit de la famille, état civil, mariage, divorce, filiation, etc.), du droit des obligations (contrats, etc.) et du droit des biens (propriété, successions, etc.). Il est de la compétence des juridictions civiles que sont le tribunal judiciaire et le tribunal de proximité.

La fusion du tribunal d’instance et de grande instance

La loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a fusionné le tribunal d’instance (TI) et le tribunal de grande instance (TGI) pour créer le tribunal judiciaire (TJ). Depuis le 1er janvier 2020, le tribunal d’instance n’est plus qu’une antenne de proximité du tribunal judiciaire. Le nom de « tribunal de grande instance » devrait subsister pour désigner le bâtiment qui abrite les différentes juridictions civiles et pénales, dont le tribunal pour enfants et le tribunal correctionnel. Il y avait jadis au moins un tribunal d’instance par arrondissement (l’arrondissement est un découpage du département à la tête duquel se trouve une sous-préfecture), mais les réformes successives en ont fait disparaître quelques-uns. Le juge d’instance, qui siégeait au TI et au TGI, est désormais le juge des contentieux de la protection (JCP). La fonction de juge des contentieux de la protection est une fonction spécialisée, comme celle de juge d'instruction, juge de l'application des peines (JAP), juge des enfants ou juge de l’exécution (JEX). Dans les juridictions les plus importantes, le JCP fait partie d’un pôle des contentieux de la protection (PCP).

Le droit civil dispose d’un outil principal : le contrat (qu’il faut toujours lire et comprendre avant de signer, parce qu’il est souvent difficile de s’en défaire).

Le contrat peut être moral, tacite (mariage, achat d’une baguette à la boulangerie, etc.) ou écrit (bail, contrat d’assurance, contrat de mariage, etc.).

Le contrat de travail à durée indéterminée peut – dans le secteur privé – être oral, mais le contrat de travail à durée déterminée doit être écrit, car il précise un terme. Un contrat de travail non écrit est donc réputé à durée indéterminée dès qu’une première feuille de paie est éditée (mais il est plus prudent d’attendre la fin des trois premiers mois pour le revendiquer, période d’essai oblige).

On peut rédiger un contrat soi-même (sous seing privé) ou le faire rédiger par un notaire : il sera alors authentique. Un bail locatif peut-être authentique ou sous seing privé : signé devant notaire, il peut, s’il n’est pas respecté, être exécuté par un huissier (saisie du loyer, etc.) sans que le tribunal n’ait à se prononcer. Le coût d’un bail authentique est de 0,5 fois à 1,5 fois le montant d’un loyer mensuel (selon les notaires), à partager entre locataire et propriétaire (c’est une obligation). Le mariage est un contrat tacite dont le divorce est la résiliation, le contrat de mariage est un acte authentique par lequel les époux déterminent leur régime matrimonial et fixent le statut de leurs biens pendant le mariage, et au jour de son éventuelle dissolution.

Le droit civil protège le citoyen (il peut demander et obtenir la réparation pécuniaire des dommages qu’il subit), le locataire et le propriétaire, le consommateur (dates de péremption, délais de rétractation). Il protège la famille et les personnes qui en ont le plus besoin (la protection de l’enfance ou la protection des majeurs dits « vulnérables » relèvent du droit civil).

Le droit civil, contrairement au droit pénal (qui punit en infligeant une peine), ne sanctionne pas : il n’est pas répressif, et rarement coercitif (précisons toutefois qu’il existe une « amende civile » infligée par les juridictions civiles pour sanctionner les abus de procédure). Il n’a pas vocation à entraîner l’intervention des services de police ou de gendarmerie (dont la formation en droit civil – ils sont les premiers à le déplorer – est très réduite).

Le compagnon violent qui ne respecte pas une ordonnance d’éloignement prononcée par le juge aux affaires familiales (JAF) ne risque pas grand-chose, contrairement à celui qui ne respecte pas une obligation liée à son contrôle judiciaire ou à son sursis probatoire : la police peut alors intervenir sans attendre et il peut être incarcéré.

Le Code pénal précise bien que « le fait, pour une personne faisant l’objet d’une ou plusieurs obligations ou interdictions imposées dans une ordonnance de protection (…) de ne pas se conformer à cette ou ces obligations ou interdictions est puni de deux ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d’amende » (art. 227-4-2), mais, si le coupable est condamné, il le sera à l’issue d’une procédure pénale, engagée par le dépôt d’une plainte.

On en revient toujours au droit pénal pour lutter efficacement contre les violences intrafamiliales, au sein du couple et envers les enfants.

Celui qui ne verse pas une pension alimentaire ne risque – au civil – qu’une procédure de recouvrement¹, mais le bénéficiaire de cette obligation peut – s’il le souhaite, c’est un droit, pas une obligation – déposer plainte avec constitution de partie civile pour abandon de famille (Code pénal, art. 227-3) : l’abandon de famille (qui n’est que pécuniaire) est un délit puni de deux ans d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Lorsque les services de police ou de gendarmerie interviennent dans un conflit parental (droit de visite, etc.), ils ne font pas respecter l’autorité parentale, dont, c’est bien dommage, ils ne maîtrisent pas les subtilités : ils privilégient la moins mauvaise des solutions pour éviter que, dans l’urgence, la situation ne dégénère, et renvoient les parents vers leurs avocats respectifs, ou vers le juge.

Pour « activer » le droit civil, on saisit la juridiction civile de premier ressort qu’est le tribunal judiciaire : il a pour mission d’arbitrer, avant un éventuel appel, les litiges civils.

On ne dépose pas plainte : la plainte permet d’engager une action pénale.

On dépose plainte quand on est victime d’une infraction (qui relève du droit pénal), pas quand on subit un dommage (qui relève du droit civil) : se tromper de porte risque d’empêcher la demande d’aboutir. Le droit pénal a une porte (c’est la plainte), le droit civil, une autre porte (c’est la saisine de la juridiction compétente).

Le tribunal judiciaire

Le tribunal judiciaire statue en première instance en matière civile (COJ, art. L211-1).

En tant que juridiction civile, il a des compétences multiples.

Certaines sont traitées par sa ou ses chambres de proximité, installées au tribunal de proximité, comme la réparation des dommages inférieurs à 10 000 euros (les dommages de plus de 10 000 euros sont du ressort du tribunal judiciaire).

Le tribunal judiciaire statue en premier et dernier ressort pour les litiges inférieurs à 5 000 euros (l’appel n’est alors pas possible) et à charge d’appel pour les litiges d’un montant supérieur à 5 000 euros (COJ, art. R. 211-3-24).

Il peut être saisi dans un délai de cinq ans après les faits (Code civil, art. 2224) : c’est le délai commun de prescription en matière civile, mais il existe des exceptions (trois mois pour les actions liées au droit à l’image, dix ans à compter de la date de la consolidation pour la réparation d’un dommage corporel, etc.). L’appel peut généralement être interjeté dans un délai d’un mois à compter de la notification du jugement (on ne « fait » pas appel, on « interjette » appel : le droit a son propre vocabulaire).

Le pourvoi en cassation doit être effectif dans un délai de deux mois, lorsque la décision est rendue en dernier ressort.

Le tribunal compétent est en principe celui du lieu du domicile du défendeur (celui qui se défend de l’action du demandeur), ou du siège social, s’il s’agit d’une entreprise (Code de procédure civile, art. 42 et 43). Il existe quelques exceptions à ce principe : en matière d’achats de produits ou de prestations de service, par exemple, le tribunal compétent est celui dont dépend le lieu de la livraison ou de l’exécution (CPC, art. 46) ; en matière de réparation d'un préjudice, le tribunal du domicile du défendeur, ou celui du lieu du dommage ; et, en matière d'aliments (de pension alimentaire, dans le langage courant) ou de contribution aux charges du mariage, la juridiction du lieu où demeure le créancier (celui à qui il est demandé de payer).

Le tribunal judiciaire siège en audience collégiale de trois juges, un président et deux assesseurs, selon le principe de collégialité (COJ, art. L212-1), sauf pour certaines procédures devant le juge aux affaires familiales ou le juge de l’exécution (JEX).

Exceptionnellement, des avocats peuvent être appelés pour suppléer les juges lorsqu’il convient de compléter le tribunal judiciaire (COJ, art. L212-4) : ils exercent alors la fonction d’assesseur.

Il y a au moins un tribunal judiciaire par département, et souvent plusieurs tribunaux de proximité (il y avait jadis un tribunal d’instance par sous-préfecture).

Lorsqu'il en existe plusieurs dans un même département (les Yvelines n’en comptent qu’un, le Pas-de-Calais, quatre, le Nord, six), chaque tribunal judiciaire peut être spécialement désigné par décret pour connaître certaines procédures dans l'ensemble du département (propriété littéraire et artistique, déplacement illicite international d'enfants, adoption et actions de reconnaissance des jugements d'adoption rendus à l'étranger, contentieux de la sécurité sociale ou de l’admission à l’aide sociale, etc.).