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Dalloz
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© ÉDITIONS DALLOZ - 2020

Mise en garde : Malgré l’attention portée à la rédaction et l’édition de cet ouvrage, l’auteur ou son éditeur ne peut assumer une quelconque responsabilité du fait des informations qui y sont ou n’y sont pas contenues. Il y a donc lieu de s’adresser à un juriste qualifié pour traiter de problèmes particuliers.

ISBN numérique : 9782247202010

ISBN papier : 9782247198290

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Chaque ouvrage est construit en deux parties. La première, « Comprendre et agir », décrit, explique et analyse la règle de droit, de gestion ou de management de façon pédagogique et est illustrée par des exemples, des citations de jurisprudence ou des conseils des auteurs. La seconde, « S’orienter et s’organiser », est composée d’outils de travail permettant une gestion quotidienne autonome.

Des pictogrammes permettent d’identifier différents genres de textes et de niveaux de lecture ou de s’orienter.

image de l'encadré Le fronton stylisé de l’Assemblée nationale identifie un texte officiel sur lequel se fonde la règle décrite : loi, règlement, décret, arrêté, circulaire, instruction, convention, directive, etc.

image de l'encadré La balance de la Justice identifie la jurisprudence illustrant la règle énoncée : jugement d’un tribunal, arrêt d’une cour ou décision d’une autorité administrative indépendante.

image de l'encadré La silhouette signale un conseil, un avis ou une alerte des auteurs.

pointillé de l'exemple Les pointillés annoncent un exemple illustrant la règle décrite.

image de l'encadré La clé indique les renvois aux outils de travail de la seconde partie, « S’orienter et s’organiser ».

Préface

Composant sur « l’art poétique », Nicolas BOILEAU écrivait, comme on le sait : « ce que l’on conçoit bien s’énonce clairement. Et les mots pour le dire arrivent aisément » (Nicolas BOILEAU, L’art poétique, Paris, 1674). Comme c’est peut-être un peu moins su, Nicolas BOILEAU recommandait tout de même à l’artiste prétendant non seulement d’être à lui-même un « sévère critique » mais aussi se faire des amis prompts à le censurer ou, en tout cas, à le conseiller plutôt qu’à le louer.

Sans doute, avec quelques siècles de recul, est-il permis de débattre de la valeur de ces préceptes pour la création littéraire : s’ils gardent assurément de l’intérêt, sont-ils indépassables ? Les chemins de traverse littéraires ne sont pas les moins séduisants.

Mais si la « poétique » entend s’émanciper de ces préceptes, qu’il soit du moins permis aux juristes de s’emparer résolument de l’étendard de Nicolas BOILEAU comme introduction à leur pratique de la « légistique », entendue comme l’ensemble des techniques de rédaction des normes juridiques. Les préceptes dispensés par Boileau sont en effet une excellente entrée pour ce qui n’est certes pas, à la différence de la littérature, un art mais n’en est pas moins une discipline dont la maîtrise par les juristes et tous ceux que le droit intéresse présente un enjeu certain, compte tenu de la place que tient la règle de droit dans le bon fonctionnement des sociétés contemporaines.

Tout nouveau texte de loi, de décret ou d’arrêté vient en effet prendre place dans un ordre juridique dont la solidité repose sur une rigueur formelle seule à même de garantir que ces différents textes atteignent les objectifs que leur assignent les autorités politiques ayant compétence pour les adopter, que ce soit le Parlement, le Gouvernement ou parfois des autorités locales. Il y va de libertés, de droits, d’obligations, d’interdictions qui ne souffrent aucun à-peu-près. Autant la surprise peut être stimulante dans la création littéraire, autant elle n’a aucune place dans ce qui est attendu du rédacteur d’un texte juridique.

L’exigence de clarté et le devoir d’humilité promus par Nicolas BOILEAU s’imposent à lui, tout comme un ensemble de règles et de conventions qu’il lui revient de maîtriser. À ses premiers essais, l’impétrant pourra être pris de vertige à devoir s’interroger non seulement sur la bonne application au cas qui l’occupe de ces règles et conventions gouvernant la « légistique » mais aussi sur ce que pourrait être la vie du texte qu’il prépare. Ces deux dimensions de la lettre du texte et de son possible destin lui apparaîtront bientôt intimement liées. Les essais suivants ne le rassureront pas nécessairement, chaque exercice nouveau pouvant dissimuler ses propres chausse-trapes…

Chemin faisant, le goût peut néanmoins venir de déduire de ses propres hésitations plume en mains des questionnements propres à approfondir l’analyse juridique initiale, d’identifier des obstacles juridiques sur lesquels alerter l’autorité compétente le cas échéant, de trouver les mots qui, en droit, s’imposeront comme les plus exacts pour que vive utilement le nouveau texte. Il y a une certaine richesse intellectuelle à suivre une méthode devant aider le rédacteur à tracer ce que pourrait être, en quelque sorte, le cercle vertueux d’un projet de texte normatif, en s’assurant de son utilité juridique, en nichant au mieux les nouvelles règles qu’il énonce parmi toutes celles avec lesquelles elle doit s’articuler sans les contredire, en prenant soin d’en supprimer parfois d’anciennes pour prévenir les inconvénients de la sédimentation, et en appréhendant autant que possible les différentes questions que posera au fil du temps l’application. C’est dans ce travail que, sous le sceau de la discipline légistique, le praticien pourra voir apparaître la part de créativité qui lui échoit pour que vive le droit.

Fort heureusement, eu égard à l’importance de la tâche, le travail légistique est rarement solitaire au sein de l’administration, passé du moins la première étape de composition d’une ébauche. C’est le plus souvent de l’échange que naissent les meilleures formules, et pas seulement de l’échange entre les experts de l’administration, comme l’atteste l’utilité, amplement vérifiée, de la consultation sur les projets de norme de leurs futurs destinataires.

Encore faut-il s’entendre sur une méthode et un langage communs pour produire une ébauche de texte, puis cheminer dans ces échanges. C’est tout l’intérêt de l’ouvrage de Charles TOUBOUL que de permettre à toutes celles et tous ceux qui se frottent à la légistique que d’en rendre accessibles les différentes composantes, qu’elles relèvent de la théorie juridique, du droit en vigueur ou de la pratique. Quelque expérience l’on puisse avoir de ces questions, il est d’une grande utilité de les trouver rassemblées et exposées aussi clairement que simplement. Rien qui ne surprenne de la part de Charles TOUBOUL, dont la virtuosité juridique est connue de ceux qui le connaissent comme administrateur et comme magistrat, mais aussi des nombreux agents publics ayant bénéficié de ses talents de pédagogue dans leur apprentissage de la légistique.

Sans être dispensé de rester à lui-même dans ses travaux de légistique son « sévère critique » selon le précepte de Nicolas BOILEAU, le lecteur de l’ouvrage de Charles TOUBOUL aura donc le grand avantage d’avoir pour lui le précieux appui d’un ami très sûr.

Jean MAÏA

Conseiller d’État,

Secrétaire général du Conseil constitutionnel

Avant-propos

La loi et le règlement occupent une place centrale dans notre imaginaire collectif.

La réalité n’est pas en reste. Tous les ans, une cinquantaine de lois (1 500 articles), une quarantaine d’ordonnances (1 000 articles) et 1 500 décrets (10 000 articles) sont publiés au Journal officiel, sans compter 8 500 arrêtés réglementaires (dont l’apport annuel en nombre d’articles n’a pu même être calculé : v. les statistiques de la norme élaborées par le Secrétariat général du Gouvernement (SGG) sur le site Légifrance).

Pourtant, la technique d’élaboration des textes normatifs que l’on appelle « la légistique » s’apprend encore aujourd’hui essentiellement sur le tas.

La matière n’est pour ainsi dire pas enseignée à l’Université ou dans les instituts d’études politiques. Elle l’est peu dans les écoles de fonctionnaires, à l’exception notable de l’École nationale d’administration (ENA).

La demande de formation ne cesse de croître dans les ministères. Elle se développe en provenance des autorités indépendantes et des agences. Elle existe même au Parlement (pour les collaborateurs parlementaires notamment). Elle émerge au sein des organisations professionnelles et syndicales ainsi que dans les directions des affaires publiques des grandes entreprises, prenant conscience que leurs propositions aux pouvoirs publics auront d’autant plus de chance d’être entendues qu’elles seront accompagnées de projets de textes déjà rédigés.

Rares sont les auteurs à avoir écrit sur le sujet, à l’exception notable de Catherine Bergeal dont l’ouvrage a été plusieurs fois réédité depuis 1996 (Manuel de légistique, Berger-Levrault, 2018, 8e éd., 474 p.). Il existe aujourd’hui un recueil officiel : Le guide de légistique. Héritier de la circulaire rouge du Premier ministre de 1997, il a été édité en 2007 par le SGG et le Conseil d’État avant d’être enrichi en 2017 (La documentation française, 2017, 3e éd., 721 p.). Certains ministères ont conçu des supports plus maniables, comme la direction des libertés publiques et des affaires juridiques au ministère de l’Intérieur (Mémento de légistique à l’usage du rédacteur juridique, 2019, 63 p., en ligne). Les assemblées parlementaires ont par ailleurs élaboré des recueils centrés sur leurs propres besoins.

Le présent ouvrage se veut une synthèse de ces différentes approches. Il a été conçu pour aider à saisir une matière qui peut paraître à bien des égards aride, alors que, comme tout langage, la légistique est profondément logique et laisse une grande liberté d’expression à ses locuteurs.

Il a vocation à accompagner ceux qui inspirent, écrivent, appliquent ou contrôlent la loi et le règlement et, au-delà, tous ceux qui, au sein des services des assemblées, de l’administration centrale et déconcentrée de l’État, des organismes centraux et locaux de sécurité sociale, des collectivités territoriales, administrateurs, magistrats et professionnels du droit, membres des organisations professionnelles et syndicales ou groupes d’intérêts, étudiants ou simples citoyens, souhaitent apprendre et surtout comprendre comment se conçoivent les lois et règlements.

Comprendre et agir

Chapitre 1.

Nécessité du texte

I - Vérifications s’imposant dans tous les cas

A - S’assurer du besoin de texte normatif

B - Ne recourir qu’à des textes normatifs

II - Obligations d’évaluation préalable

A - Pour les textes de forme législative

B - Pour les textes de forme réglementaire

III - Démarches de simplification

A - Élaboration de mesures particulières de simplification

B - Procédures de simplification

1.01. Du réflexe à la réflexion.Dans un État de droit, l’État agit par le droit. Dans un système de droit écrit, c’est par le texte normatif. Il est dès lors naturel que la plupart des idées, initiatives ou démarches des pouvoirs publics conduisent à envisager une loi ou un règlement. Mais le recours à un texte normatif se pense, dans tous les cas, c’est-à‑dire même lorsqu’il ne relève pas d’une obligation d’évaluation préalable ou de l’un des dispositifs mis en place pour concourir à la simplification du droit.

I. Vérifications s’imposant dans tous les cas

1.02. Penser le texte.Cette réflexion préalable permet de se prémunir contre deux risques symétriques et devant être considérés avec la même vigilance : prendre un texte inutile ou s’abstenir de prendre celui qui serait nécessaire.

A. S’assurer du besoin de texte normatif

1.03. Méthode.Elle consiste à identifier d’abord les problèmes à résoudre puis les remèdes qu’on peut lui apporter à l’exception du recours à un texte. Ce n’est que si ces remèdes non normatifs sont insuffisants que le besoin d’un nouveau texte sera a priori confirmé.

1. Identifier le problème à résoudre

1.04. Recenser et catégoriser.L’identification précise des problèmes à résoudre permet non seulement de les objectiver mais aussi de les traiter dans leur globalité, en limitant ainsi le risque de devoir réintervenir pour rectifier ou compléter ce qui aura été fait trop hâtivement. Ces problèmes peuvent tenir à des considérations juridiques ou d’opportunité.

a. Problèmes juridiques

1.05. Notion.Ils trouvent leur origine dans une règle de droit. On peut en distinguer trois sortes : les problèmes qui découlent de véritables obligations, ceux résultant de quasi-obligations et ceux enfin procédant d’une simple exigence de cohérence.

1.06. Obligations.On entend par là, les problèmes juridiques dont la résolution pourra s’imposer devant le juge. Il en va ainsi :

de l’obligation de transposer les directives européennes à l’échéance du délai qu’elles fixent, les autorités françaises s’exposant à défaut à des contestations devant le juge national ou à une action en manquement devant la CJUE (v. ss nos 6.91 s.) ;

de l’obligation d’appliquer les lois (ainsi que les ordonnances et décrets) dans un délai raisonnable après leur publication, le pouvoir réglementaire s’exposant à défaut à un contentieux de sa carence devant la juridiction administrative (v. ss nos 6.33 s.) ;

de l’obligation de corriger des illégalités : lorsqu’une loi ou un règlement méconnaît une règle supérieure, constitutionnelle, conventionnelle (y compris des directives européennes non ou mal transposées et des règlements européens dont toutes les conséquences n’ont pas été tirées), organique, législative ou réglementaire, textuelle ou jurisprudentielle, que cette méconnaissance soit originelle ou survienne à la suite d’une évolution de circonstances, cette méconnaissance peut être portée devant le juge qui pourra, selon le cas, l’annuler, en constater l’illégalité et en écarter l’application, enjoindre à son auteur de la modifier, voire réparer les dommages que cette loi ou ce règlement aura pu causer (v. ss nos 6.80 s.).

1.07. Quasi-obligations.Dans certains cas, il n’y a pas d’obligation formelle ni même de recours au juge possible mais l’intervention d’un nouveau texte peut tout de même être regardée comme une obligation découlant d’une norme juridique. Il en va ainsi en particulier :

de l’adoption des lois organiques qui, en tant que mesures d’application de la Constitution et prévues explicitement par celle‑ci, doivent être prises pour donner toute sa portée au texte fondamental (v. ss nos 2.16 s.) ; les pouvoirs constitués sont ainsi appelés à les prendre sauf dans les cas où elles ont été conçues comme de simples facultés (par ex., Const., art. 34, dernier al.) et même s’il arrive que certaines n’aient jamais été prises (comme celle fixant le statut des îles Wallis-et-Futuna ; v. ss no 3.22) ;

l’adoption des lois financières, que sont les lois de finances (Const., art. 47) et les lois de financement de la sécurité sociale (Const., art. 47‑1) qui doivent intervenir tous les ans (v. ss nos 2.37 s.) ; il est permis au Gouvernement de recourir à des ordonnances en cas de retard dans l’adoption de ces textes et, pour les lois de finances, de demander d’urgence l’autorisation de percevoir les impôts et d’ouvrir par décret les crédits se rapportant aux services votés (v. ss no 2.49) ; l’obligation peut même se concrétiser en cours d’année lorsque les grandes lignes de l’équilibre financier s’écartent sensiblement des prévisions, puisqu’il incombe alors au Gouvernement de présenter des dispositions rectificatives (Cons. const. 27 déc. 2001, no 2001‑456 DC – 16 août 2007, no 2007‑555 DC) ;

du comblement de vides juridiques à la suite d’une annulation, sans qu’il y ait une obligation formelle pour l’autorité normative de prendre de nouvelles dispositions (ni donc d’injonction du juge en ce sens), le comblement de ce vide pouvant constituer une nécessité impérieuse ; c’est notamment le cas lorsque le juge diffère l’annulation dans le temps d’un texte dont la disparition emporterait des effets manifestement excessifs (v. ss no 6.88) ; il peut en aller de même en cas de législation temporaire ou expérimentale qui ne pourrait disparaître sans dommage en l’absence de nouvelle disposition prenant le relais (v. ss nos 3.84 s.).

1.08. Exigences de cohérence.Un troisième groupe de situations peut être distingué où il n’existe aucune obligation ni quasi-obligation juridique de prendre un texte mais où son intervention peut être regardée comme l’issue normale d’un processus engagé. Il en va notamment ainsi :

de l’adoption des ordonnances que le Gouvernement a été habilité à prendre par une loi votée en vertu de l’article 38 de la Constitution ; il est toujours regrettable de « perdre une habilitation » qui, a par définition, nécessité des travaux législatifs, sans compter qu’une telle non-consommation peut nourrir les réticences du Parlement à renouveler l’habilitation ou à en accorder d’autres dans ce domaine ou dans d’autres (v. ss nos 2.49 s.) ;

du dépôt d’un projet de loi de ratification en temps voulu pour les ordonnances de l’article 38 de la Constitution (v. ss no 2.62) ou, pour celles de l’article 74‑1, de l’adoption effective du texte de ratification par le Parlement afin d’éviter leur caducité (v. ss no 2.68) ;

de l’adoption des projets de textes de ratification ou d’approbation des accords ou traités internationaux qui n’est pas juridiquement obligatoire mais constitue un élément important de la conduite des relations internationales, en particulier pour le crédit de la signature de l’État (v. ss no 2.27).

b. Problèmes d’opportunité

1.09. Notion.Lorsque le problème à résoudre ne trouve pas sa source dans une norme, il peut être qualifié d’opportunité. Cette catégorie est extrêmement variée tant les facteurs à l’origine d’un nouveau texte sont divers (v. pour une typologie l’étude du Conseil d’État pour 2016, Simplification et qualité du droit, EDCE, 2016, p. 46 s.). On y trouve des questions politiques et techniques.

1.10. Questions politiques.Elles sont formulées par les autorités politiques elles-mêmes et donnent généralement lieu à des annonces publiques préalables. Il s’agit en particulier :

des engagements du Président de la République lors de la campagne électorale ou de ceux des partis majoritaires lors des élections législatives lorsqu’elles ne se sont pas tenues dans la foulée de l’élection présidentielle ou bien lorsque majorités parlementaire et présidentielle ne concordent pas (« cohabitation ») ;

du programme ou de la déclaration de politique générale mentionnés aux articles 49 et 50 de la Constitution, présenté par le Premier ministre, qui traduisent de manière plus précise les engagements pris par le Président ou la majorité parlementaire ;

des autres annonces politiques qui prennent une place plus importante à mesure que la mandature avance et que des questions qui n’avaient pas été évoquées dans le cadre de la campagne présidentielle ou législative surgissent ; elles sont formulées dans le cadre des discours du Premier ministre ou des ministres, de leurs prises de parole au Parlement, des conclusions de comités interministériels, etc.

1.11. Questions techniques.Elles sont le plus souvent identifiées par les services d’administration centrale, sans communication particulière au public. Elles peuvent être d’importance variable, allant de simples ajustements à des refontes de plus grande ampleur mais qui ne présentent pas une dimension suffisante pour faire l’objet d’un « portage politique » qui les ferait relever de la catégorie précédente.

2. Vérifier qu’un texte normatif est la solution

1.12. Dernier recours.L’identification d’un problème à traiter n’implique pas mécaniquement qu’un texte normatif constituera la solution appropriée pour le résoudre. Il faut en effet vérifier que la question trouve bien sa source dans l’état du droit existant et qu’un nouveau texte est bien la seule manière d’y répondre.

a. S’assurer que le droit est bien à l’origine du problème

1.13. Diagnostic.Il repose sur plusieurs étapes successives :

identifier d’abord les dispositions gênantes et vérifier que ce sont ces dispositions-là qui sont applicables et appliquées et non d’autres textes que l’on aurait omis de prendre en compte ; il peut arriver en effet que l’on cherche à résoudre un problème en modifiant un texte qui n’est pas applicable ou le seul applicable ;

s’assurer que ces dispositions portent en elles le problème à résoudre compte tenu de leur sens, des conditions qu’elles prévoient ou de leurs ambiguïtés, en écartant donc les causes exogènes telles que les usages qui se sont développés sur la base de celles‑ci mais indépendamment de leurs termes ;

rechercher d’éventuels textes de substitution : de nombreuses règles textuelles ou jurisprudentielles traitant de questions connexes ou se superposant en partie, il peut arriver que l’on parvienne à mobiliser des normes alternatives pour régler la question sans modifier le texte auquel on l’avait imputée ;

vérifier qu’il n’y a pas d’autres textes « en cours », c’est-à‑dire des textes projetés à brève échéance, cheminant en parallèle voire déjà adoptés ou même encore publiés mais non encore entrés en vigueur.

1.14. Illustrations.Ce type de vérifications est essentiel en matière de transposition des directives et d’application des lois. Il est en effet fréquent que l’intervention d’une nouvelle loi ou directive ne justifie pas le recours à un nouveau texte, le droit en vigueur à la date de leur intervention apparaissant, après analyse, déjà conforme à la directive (v. ss nos 6.38 s.) ou suffisant pour assurer l’application de la loi (v. ss nos 6.33 s.).

b. Redresser ses effets plutôt que de le changer

1.15. Compenser ou atténuer.Même lorsque l’analyse fait apparaître que l’état du droit est la cause du problème, il est encore possible, dans certains cas, d’éviter un nouveau texte en compensant ou en atténuant ses effets problématiques par d’autres types de mesures. Plusieurs pistes peuvent être explorées à cet égard :

réinterpréter la norme existante lorsque c’est possible : ces marges d’interprétation ou de réinterprétation peuvent être exploitées par des documents d’accompagnements comme des instructions ou pages de sites internet (v. ss no 6.56 s.) ; des initiatives ont été prises par ailleurs pour favoriser « l’interprétation facilitatrice » (v. pour les normes applicables au niveau local, la circulaire du Premier ministre no 5837/SG du 18 janvier 2016) ;

recourir à des mesures non juridiques dirigées vers l’administration (dégagement de moyens financiers et humains, adaptation de l’organisation du fonctionnement des services, formation des agents) ou vers les usagers (accueils en ligne, téléphoniques ou physiques, médiations facultatives, etc.) ;

recourir à des mesures consenties par les intéressés sous la forme de conventions ou même d’engagements unilatéraux, ce qui suppose qu’ils y trouvent un intérêt (néanmoins, v. ss nos 2.93 s.).

B. Ne recourir qu’à des textes normatifs

1.16. Risque symétrique.L’analyse qui précède permet d’éviter le recours à un texte normatif qui ne serait pas nécessaire. Dans les cas où à l’inverse elle conduirait à établir cette nécessité, c’est à un texte normatif et seulement à un texte normatif qu’il faut recourir, en se gardant tout à la fois de prendre des textes sans véritable norme et de formuler des normes en dehors de véritables textes.

1. Textes sans norme

a. Principe de normativité

1.17. Énoncé.Les lois et règlements ont pour objet même de fixer des règles. Il convient donc d’éviter de prendre des dispositions qui n’énonceraient pas de véritables règles de droit.

1.18. Illustration.Constituent des dispositions non normatives :

les déclarations d’intention, pétitions de principe ou proclamations (Cons. const. 21 avr. 2005, no 2005‑512 DC – 28 févr. 2012, no 2012‑647 DC – 4 août 2016, no 2016‑737 DC – CE 19 oct. 2015, Assoc.pour la neutralité de l’enseignement de l’histoire turque dans les programmes scolaires, no 392400, Lebon T.) ;

les dispositions qui ouvrent des facultés à des personnes physiques ou morales qui sont en tout état de cause libres d’agir comme elles l’entendent dans le champ considéré (Cons. const. 8 déc. 2016, no 2016‑741 DC – CE, avis, 3 déc. 2015, no 390741) ;

les dispositions qui réitèrent une règle préexistante au niveau supérieur ou au même niveau de norme (Cons. const. 21 juin 2018, no 2018‑766 DC) ;

les objectifs, commentaires, observations ou analyses, prenant ou non la forme de rapports annexés (Cons. const. 21 avr. 2005, no 2005‑512 DC – 7 juill. 2005, no 2005‑516 DC).

1.19. Reclassements.Les énoncés qui ne trouvent pas leur place dans une loi ou un règlement faute de normativité peuvent être accueillis, selon le cas :

dans des discours, communiqués ou dossiers de presse ;

dans les documents qui accompagnent le texte : exposés des motifs, rapports ou notices (v. ss nos 4.15 s.), voire dans des développements liminaires des documents d’évaluation préalable (v. ss no 1.39) ;

dans des résolutions par lesquelles les assemblées émettent un avis sur une question déterminée dans les conditions prévues à l’article 34‑1 de la Constitution (c’est-à‑dire sous réserve qu’elles ne tendent pas à engager la responsabilité du Gouvernement, ne constituent pas une injonction à son égard et n’aient pas le même objet qu’une proposition de loi examinée au cours de la même session ordinaire) ; il peut aussi être envisagé de recourir à des résolutions spécifiques aux propositions d’actes européens si la question en relève (Const., art. 88‑4) ;

dans des dispositions (normatives mais de caractère réglementaire) prévoyant que le Gouvernement présente au Parlement un rapport (non normatif) sur une question déterminée (v. ss nos 6.42 s.).

b. Sa traduction concrète

1.20. Normes supra-législatives.Il est fréquent que les textes constitutionnels ou conventionnels comportent des proclamations ou énoncés très généraux qui seraient insuffisants dans la loi ou les règlements pour être revêtus d’une portée normative. Le juge, qui n’a généralement pas le pouvoir de les contrôler à cet égard, apprécie au cas par cas les effets juridiques qu’il convient de leur reconnaître. Au niveau constitutionnel, le juge peut déduire de leur généralité une très large marge d’appréciation du législateur (v. par ex. en matière de droit à l’emploi : Const. const. 4 févr. 2011, no 2010‑98 QPC). Au niveau conventionnel, il peut aller jusqu’à les regarder comme dépourvus d’effet direct en droit interne (CE, ass., 11 avr. 2012, GISTI et FAPIL, no 322326, Lebon).

1.21. Normes législatives.Les dispositions non normatives d’une loi sont inconstitutionnelles (Cons. const. 21 avr. 2005, no 2005‑512 DC – 26 janv. 2017, no 2016‑745 DC – 21 juin 2018, no 2018‑766 DC) sauf lorsqu’elles peuvent être regardées comme relevant de la catégorie des lois de programmation de l’avant-dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution, c’est-à‑dire comme « détermin[ant] les objectifs de l’action de l’État » (v. not. ss Cons. const. 10 mars 2011, no 2011‑625 DC – 13 août 2015, no 2015‑718 DC) ou bien si elles relèvent des annexes des lois financières (v. not. ss Cons. const. 12 janv. 2002, no 2001‑455 DC – CE, ass., 5 mars 1999, no 194658, Lebon). Mais la notion de disposition programmatique n’est pas indéfiniment extensible. Il y a lieu à cet égard de bien distinguer dans le texte les dispositions normatives et programmatiques (CE, avis, 28 juill. 2016, no 391749) et les dispositions purement déclaratives n’en sont pas (CE, avis, 8 et 13 sept. 2016, no 391883).

1.22. Normes réglementaires.Les mentions d’un acte administratif dénuées de caractère normatif ne font pas grief (CE, sect., 1er févr. 2006, no 286584, Lebon), ce qui empêche de les contester devant le juge, y compris pour critiquer cette absence de normativité. Une contestation par la voie de l’exception d’illégalité est de même exclue (CE 7 déc. 2016, no 384542, inédit). L’absence de normativité n’est pas souhaitable pour autant. De telles dispositions sont disjointes par le Conseil d’État dans sa fonction consultative. La circulaire du Premier ministre du 26 juillet 2017 relative à la maîtrise du flux des textes réglementaires et de leur impact appelle en outre à veiller à ne pas insérer de telles dispositions non seulement dans les lois mais aussi dans les règlements (v. cette circ. ss outil no 7).

Tableau de synthèse sur le principe de normativité

Normes supra-législatives

Normes législatives

Normes réglementaires

Dispositions non normatives

Marges importantes pour le législateur au plan constitutionnel

Absence d’effet direct pour les normes internationales

Inconstitutionnalité sauf qualification comme disposition de programmation ou annexe des lois financières

Insusceptible de recours mais proscrit par circulaire du Premier ministre

2. Normes sans texte

1.23. Fausses échappatoires.Lorsqu’il est indispensable d’édicter des règles nouvelles pour traiter un problème, il peut être tentant de les faire figurer ailleurs que dans un texte normatif mais cette démarche est risquée.

a. Tentation des voies de contournement

1.24. Voies séduisantes.La formulation de normes nouvelles en dehors d’un texte normatif peut paraître commode de prime abord. Les règles de compétence et de procédure qui s’imposent les concernant semblent pouvoir être mises de côté. Le ton peut être plus facilement adapté aux besoins que dans une loi ou un règlement. Le risque de contestations devant le juge peut paraître également plus faible que pour un authentique texte normatif, en comptant que le juge se refusera à admettre leur contestation ou, dans le cas contraire, se montrera plus compréhensif que s’il avait à apprécier la légalité des mêmes règles si elles avaient été placées dans un authentique texte normatif.

1.25. Voies protéiformes.Cette stratégie plus ou moins consciente peut se traduire de différentes manières comme, en particulier par :

des prises de positions non formalisées, telles que discours ou déclarations, y compris repris par des communiqués exprimant la nouvelle règle ;

des instructions formalisées aux services compétents ;

des pages de site, guides ou « foires aux questions » (FAQ) ;

de simples comportements de l’administration agissant selon la nouvelle règle même si elle n’a jamais été formellement exprimée.

b. Voies périlleuses et souvent sans issue

1.26. Difficultés d’application.L’ambiguïté de ce type de procédé nuit à l’efficacité de la norme, ses destinataires pouvant ne pas comprendre qu’il s’agit d’une norme et les marges de liberté qu’elle leur laisse.

1.27. Requalification.Surtout, toutes les véritables règles qui seraient exprimées sont exposées à une requalification par le juge comme des actes « faisant grief » c’est-à‑dire susceptibles de recours pour excès de pouvoir (v. ss nos 6.60 s.). Par elle-même, leur formulation en dehors d’un texte normatif ne les rendra pas illégales mais elles seront analysées avec la même rigueur que si elles avaient été insérées dans un acte formel.

II. Obligations d’évaluation préalable

1.28. Notions.L’évaluation préalable des textes normatifs intervient avant même que le texte ne soit conçu ou à tout le moins adopté. Elle consiste, d’une part, à vérifier que le texte est bien nécessaire, en suivant un cheminement proche de celui décrit ci‑dessus, mais aussi les conséquences que l’on peut raisonnablement en attendre pour les différentes parties prenantes. C’est donc un exercice de prévision, avec les difficultés et les limites qui s’y attachent. Elle se distingue de l’évaluation ex post qui s’intéresse quant à elle aux conséquences effectivement produites et mesurables des textes une fois entrés en vigueur.

1.29. Obligation de forme et de fond.Contrairement à l’évaluation ex post, qui n’est que très peu encadrée par les textes, les pouvoirs publics se sont astreints progressivement au respect de règles d’évaluation ex ante. Il s’agit avant tout d’obligations de fond (analyser les options et les impacts) mais qui, pour pouvoir être utilement encadrées et vérifiées, s’appréhendent comme des obligations de forme (élaborer des documents retraçant cette analyse). C’est bien de cette manière et dans cet ordre que la démarche doit être conçue et non en la réduisant à une obligation purement documentaire dont on pourrait s’acquitter indépendamment de tout véritable questionnement. L’évaluation préalable perd en effet tout crédit lorsqu’elle se borne à justifier un texte que l’on a déjà décidé de prendre (phénomène encore très présent : v. l’étude « Simplification et qualité du droit », EDCE, p. 75 s., préc., ss no 1.09).

1.30. Champ.Seuls certains textes sont soumis à une obligation d’évaluation préalable et la nature des obligations à l’œuvre diffère selon les catégories. La principale obligation a été introduite par la révision constitutionnelle de 2008 (L. const. no 2008‑724 du 23 juill. 2008) qui a inséré l’actuel 3e alinéa de l’article 39 de la Constitution qui dispose que : « La présentation des projets de loi déposés devant l’Assemblée nationale ou le Sénat répond aux conditions fixées par une loi organique » (en l’occurrence, les art. 8 à 12 de la L. org. no 2009‑403 du 15 avr. 2009). Ce niveau de norme a été choisi pour imposer l’évaluation au législateur et soumettre au contrôle du juge le respect de cette obligation. Singulièrement, il n’en va pas de même pour la plupart des obligations d’évaluation préalable pesant sur les textes de forme réglementaire.

A. Pour les textes de forme législative

1. Textes concernés

a. Projets de loi

1.31. Projets de loi concernés.Il résulte de la rédaction même de l’article 39 de la Constitution un champ étroit pour cette obligation qui n’est applicable qu’aux projets de loi. Et encore, elle ne concerne en réalité que :

les projets de loi organique ;

les projets de loi ordinaire, y compris pour leurs dispositions d’habilitation à légiférer par ordonnance en vertu de l’article 38 de la Constitution ;

les projets de loi de programmation, autres que des finances publiques ;

les projets de loi de finances et de financement de la sécurité sociale, pour leur domaine partagé (v. ss nos 2.44 s.) ; le domaine exclusif étant en grande partie obligatoire, il n’y a pas de réelle marge d’appréciation pour le législateur et des éléments d’évaluation ressortent par ailleurs d’autres annexes de ces lois ;

les projets de loi de ratification ou d’approbation d’un traité ou accord international.

1.32. Projets de loi exclus.Ne sont pas soumis à cette obligation :

les projets de loi constitutionnelle ;

les projets de loi de ratification d’une ordonnance (Cons. const. 9 avr. 2009, no 2009‑579 DC, AJDA 2009. 738) sauf pour leurs dispositions qui ne seraient pas de ratification ;

les projets de loi de programmation des finances publiques ;

les projets de loi de règlement ;

les projets de loi prorogeant les états de crise.

b. Autres textes portant des dispositions législatives

1.33. Textes relevant du champ.Les lettres rectificatives aux projets de loi s’analysant comme des projets de loi modificatifs, elles entrent dans le champ de l’obligation d’évaluation préalable lorsqu’elles modifient un projet de loi qui en relevait ou qu’elles ajoutent des dispositions relevant de ce champ.

1.34. Textes hors du champ.Sont exclus du champ de l’évaluation préalable :

les amendements, même gouvernementaux même s’ils se rapportent à des projets de loi relevant eux-mêmes de l’obligation d’évaluation préalable (Cons. const. 9 avr. 2009, préc. – 9 déc. 2010, no 2010‑618 DC – 23 janv. 2014, no 2013‑687 DC – 17 nov. 2016, no 2016‑739 DC – 21 mars 2019, no 2019‑778 DC) ;

les propositions de lois (Cons. const. 4 avr. 2019, no 2019‑780 DC) ;

les ordonnances de l’article 38 comme celles de l’article 74-1 de la Constitution mais une obligation d’évaluation s’impose pour elles en tant qu’actes de forme réglementaire (v. ss nos 1.57 s.).

2. Contenu de l’obligation

1.35. Pièce du dossier du projet de loi.Aux termes du 3e alinéa de l’article 39 de la Constitution, l’évaluation préalable fait partie des conditions de présentation d’un projet de loi devant la première assemblée saisie. Elle vise à éclairer les parlementaires sur l’analyse qui sous-tend les dispositions du texte initial du Gouvernement. Ne donnant lieu à aucune actualisation par la suite, son utilité se concentre sur le début de la procédure parlementaire et sur les articles qui donneront lieu au moins d’amendements dans la suite de la discussion.

a. Forme et plan

1.36. Forme générale.L’étude d’impact doit, avant tout, rendre compte de tous les éléments significatifs d’un projet de loi. Dès lors que cet objectif est atteint, les choix de présentation sont assez ouverts. Il est en particulier possible de retenir :

des évaluations groupées présentant en une seule étude plusieurs projets de loi distincts ayant « un objet analogue » (Cons. const. 11 févr. 2010, no 2010‑603 DC) ;

des évaluations par référence, lorsque le texte est issu d’un rapport préexistant qui y aurait pourvu ; dans ce cas, l’étude peut se limiter aux seuls éléments qui n’auraient pas été traités ou suffisamment traités dans ce rapport d’évaluation.

1.37. Plans possibles.Trois types de plan peuvent être envisagés :

pour les textes traitant d’une seule question essentielle ou très homogène, le plan de l’étude peut suivre la liste des éléments à y faire figurer (v. ss nos 1.38 s.) ;

lorsqu’au contraire, le texte comporte des articles indépendants les uns des autres, comme cela arrive fréquemment pour les lois financières, une évaluation par article, sous forme de fiche-article est possible ; il convient néanmoins, dans ce cas, de présenter l’économie générale du texte et de livrer des éléments d’évaluation globale en début d’étude d’impact ;

une solution intermédiaire peut consister, lorsque la division pertinente du texte n’est pas l’article mais le groupe d’articles, c’est-à‑dire des parties thématiques du projet, de renseigner les rubriques de l’évaluation pour chacune de ces parties.

b. Informations à recenser

1.38. Liste.Elle est fixée par les différents alinéas de l’article 8 de la loi organique no 2009‑403 du 15 avril 2009 (auxquels renvoient : – L. org. no 2001‑692 du 1er août 2001 sur les lois de finances dite « LOLF », art. 51 et 53 pour les lois de finances – CSS, art. L.O. 111-4 pour lois de financement de la sécurité sociale).

C’est par rapport à ces alinéas que le caractère suffisant sera ensuite contrôlé. Le Conseil constitutionnel a néanmoins rappelé qu’une analyse répondant à chacune des prescriptions de ces alinéas ne saurait être exigée que pour autant que ces prescriptions trouvent effectivement à s’appliquer compte tenu de l’objet des dispositions du projet de loi en cause (Cons. const. 9 avr. 2009, no 2009‑579 DC, préc. ss no 1.32).

On peut regrouper ces exigences autour de cinq rubriques : la justification du texte, son insertion dans le droit existant, l’analyse de ses impacts, les consultations menées et ses conditions de mise en œuvre.

1.39. Justification du texte.Les documents d’étude d’impact définissent les objectifs poursuivis par le projet de loi, recensent les options possibles en dehors de l’intervention de règles de droit nouvelles et exposent les motifs du recours à une nouvelle législation (L. org. no 2009‑403 du 15 avr. 2009, art. 8, al. 2). Cette partie, que l’on désigne parfois comme « l’étude d’option », rend compte du questionnement déjà exposé (v. ss nos 1.02 s.). Contrairement à l’exposé des motifs du projet de loi qui est un acte plus politique et juridique,l’évaluation préalable doit, quant à elle, mettre l’accent sur les aspects factuels, y compris dans une perspective historique et de droit comparé.

1.40. Insertion dans le droit existant.L’étude expose l’état d’application du droit sur le territoire national et l’impact du projet de loi sur celui‑ci (L. org. no 2009‑403 du 15 avr. 2009, art. 8, al. 5) ainsi que l’articulation du projet avec le droit européen en vigueur ou en cours d’élaboration (L. org. no 2009‑403 du 15 avr. 2009, art. 8, al. 4). Il s’agit sur ces points de livrer une analyse juridique beaucoup plus approfondie et précise que ce que permet l’exposé des motifs du projet de loi.

1.41. Impacts.L’étude doit recenser l’évaluation des conséquences économiques, financières, sociales et environnementales de la réforme, celle des coûts et bénéfices financiers attendus des dispositions envisagées pour chaque catégorie d’administrations publiques et de personnes physiques et morales intéressées et celle enfin des conséquences des dispositions envisagées sur l’emploi public (L. org. no 2009‑403 du 15 avr. 2009, art. 8, al. 8 et 9). Plusieurs circulaires du Premier ministre sont venues préciser les impacts qu’il y a lieu de mesurer spécifiquement. Ils concernent l’égalité entre les femmes et les hommes (circ. no 5598/SG du 23 août 2012), la prise en compte du handicap (circ. no 5602/SG du 4 sept. 2012) et des impacts sur la jeunesse (circ. no 5857/SG du 2 mai 2016). L’article 8 du décret no 2015‑510 du 7 mai 2015 y a ajouté l’impact sur les services déconcentrés.

1.42. Modalités d’application.Les conditions de mise en œuvre du projet de loi sont à exposer de manière détaillée sous trois aspects énumérés par la loi organique :

les modalités d’application dans le temps des dispositions envisagées, les textes législatifs et réglementaires à abroger et les mesures transitoires proposées ;

les conditions d’application des dispositions envisagées dans les collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, en justifiant, le cas échéant, les adaptations proposées et l’absence d’application des dispositions à certaines de ces collectivités ;

la liste prévisionnelle des textes d’application nécessaires ; l’obligation, figurant initialement dans le texte organique de faire figurer « leurs orientations principales et le délai prévisionnel de leur publication », a certes été censurée par le Conseil constitutionnel qui y a vu une injonction au Gouvernement contraire à la séparation des pouvoirs (Cons. const. 9 avr. 2009, no 2009‑579 DC), mais l’étude d’impact a néanmoins vocation à accueillir une première ébauche du tableau de programmation des décrets d’application de la loi ; elle est appelée à recenser, aussi, les mesures d’application non juridiques (financières, d’organisation, etc.).

1.43. Consultations.L’étude d’impact doit enfin recenser les consultations qui ont été menées avant la saisine du Conseil d’État et, s’il y a lieu, les suites données par le Gouvernement à l’avis du Conseil économique, social et environnemental (L. org. no 2009‑403 du 15 avr. 2009, art. 8, al. 10 et 11). Cette obligation porte tant sur les consultations obligatoires que facultatives. Afin qu’elles présentent une véritable utilité, ces indications ne sauraient se limiter à une liste des organismes consultés et de la date de leurs avis mais doivent inclure des éléments sur leur contenu. Pour le même motif et bien que la loi organique ne l’évoque qu’au sujet de la consultation du CESE (cet al. ayant été introduit par la L. org. no 2010‑704 du 28 juin 2010 propre à celui‑ci), il convient d’indiquer les suites données à ces avis par le Gouvernement, en particulier les modifications qu’ils ont pu inspirer dans le projet de loi déposé.

3. Adaptations pour certains types de textes ou de dispositions

1.44. Contrepartie de leur inclusion.Plutôt que d’exclure du dispositif les projets de loi pour lesquels l’obligation d’évaluation préalable pouvait ne pas sembler pleinement pertinente, le choix a été fait d’adapter leur contenu à leurs spécificités. Il en va ainsi des dispositions non normatives, pour lesquelles des impacts sont par nature difficiles à mesurer, et des dispositions commandées par des engagements ou textes antérieurs pour lesquels les marges de manœuvre sont par nature limitées.

a. Dispositions non normatives

1.45. Habilitation.Au stade d’une habilitation de l’article 38 de la Constitution à légiférer par ordonnance, aucune disposition n’est prise et il est constant que le Gouvernement n’a pas à soumettre au Parlement le détail des mesures qu’il envisage de prendre (v. ss. nos 2.54 s.). Il n’est d’ailleurs pas même juridiquement tenu d’utiliser cette autorisation. Une évaluation préalable des mesures qui seront prises par ordonnance est donc exclue. Le deuxième alinéa de l’article 11 de la loi organique n