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et d’adaptation réservés pour tous pays.

© Éditions Grasset & Fasquelle, 2012.

ISBN : 978-2-246-78357-2

DU MÊME AUTEUR

L’Imagerie mentale, PUF, coll. « Que sais-je ? », 1993.

La criminalité sexuelle, Flammarion, 2000.

Les violences sexuelles, Milan, 2001 ; nouvelle édition, 2008.

Vous avez dit justice ? (avec Marie Brossy-Patin), Seuil Jeunesse – documentation française, 2006.

Le guide des peines, (avec Bruno Lavielle et Michaël Janas), Dalloz, 2012 (1re édition, 2002).

« Virata rendit désormais la justice au nom du roi, du lever du soleil à son coucher. Sa parole était semblable à une balance qui oscille longtemps avant de mesurer un poids ; son regard incisif sondait l’âme du coupable et ses questions pénétraient avec persévérance dans la profondeur des crimes […]. Sévère était sa sentence, mais il ne la rendait jamais dans la même journée, laissant toujours entre l’interrogatoire et la condamnation le froid intervalle de la nuit […]. Et toujours, lorsqu’il l’avait prononcée, il demandait au condamné ce qu’il en pensait ; mais il était très rare que quelqu’un y trouvât à redire […] ; il respectait la vie et les hommes le respectaient, car jamais un manquement n’avait été découvert dans ses arrêts, ni de la négligence dans ses interrogatoires, ni de la colère dans ses paroles. […] Il n’était plus l’Eclair du Glaive, mais d’un bout à l’autre du territoire des Radjpoutes, les hommes l’appelaient la Source de la Justice. »

Stefan Zweig, « Virata »,
in Le Chandelier enterré, 1937

Prologue

Le glaive sans la balance

« Même démocratique, le pouvoir est la démesure. »

Pierre Legendre

Je suis un juge. Un juge qui condamne les auteurs d’infractions pénales. Contrairement à une idée reçue, aussi fréquemment répandue que parfaitement erronée, la justice pénale française est sévère, souvent très sévère. Cette sévérité, je la vis au quotidien, dans l’exercice de mon métier. Depuis 1995, j’exerce au cœur même de cette justice que j’ai à cœur de rendre au mieux : après avoir été juge d’instruction puis juge de l’application des peines (JAP), je suis devenu juge des libertés et de la détention (JLD) avant de présider une chambre correctionnelle d’un grand tribunal de la région parisienne puis, à ma demande, d’être à nouveau chargé de l’application des peines au tribunal de grande instance de la capitale. Après avoir jugé les auteurs de délits, ces infractions dont la gravité est supérieure à celle des contraventions mais inférieure à celle des crimes, jugés par les cours d’assises, je suis aujourd’hui chargé du contrôle des mesures de mise à l’épreuve des condamnés et des aménagements de leur peine d’emprisonnement en milieu libre lorsqu’ils n’ont pas fait l’objet d’une incarcération ordonnée à l’audience.

Cette réalité répressive, j’ai également pu l’étudier avec attention, tant à l’intérieur de l’institution judiciaire, en qualité de maître de conférences, chargé de formation et de recherche à l’Ecole nationale de la magistrature (entre 2002 et 2007), qu’à l’extérieur des enceintes de justice. En effet, depuis une douzaine d’années, j’enseigne la criminologie et la pénologie à l’université, notamment à l’Institut de criminologie de Paris (université de Paris-II, Panthéon-Assas) où je suis chargé de cours depuis 2008.

La pénalisation croissante des comportements humains et sociaux, j’ai pu l’observer à tous les stades du processus pénal, depuis le vote d’une loi qui va incriminer tel ou tel comportement jusqu’aux derniers instants de l’exécution d’une sanction. Ce mouvement punitif aggravé est devenu manifeste lorsque le nouveau code pénal, voté en 1992, est entré en vigueur le 1er mars 1994. Depuis lors, cette évolution n’a cessé de se poursuivre, s’amplifiant et s’accélérant au passage du nouveau millénaire. Ainsi, toujours plus de lois pénales sont votées et toujours plus de personnes sont touchées par le glaive d’une justice qui poursuit et réprime de plus en plus systématiquement tout acte de délinquance ordinaire, même le plus bénin. Dans ces conditions, il devient toujours plus difficile pour un juge modéré de faire respecter la balance de son jugement. A tel point qu’aujourd’hui, contraint par les nouvelles lois applicables et par la masse des dossiers à traiter, le juge pénal est conduit à négliger ce qui, pourtant, doit toujours être un souci majeur : la juste mesure de ses décisions, respectueuses des personnes humaines.

Ce délicat et complexe équilibre à trouver entre la gravité d’une infraction condamnable et celle de la sanction pénale à prononcer, entre la garantie des droits des justiciables (victimes ou auteurs) et la protection des intérêts de la société, devient désormais un acte de bravoure alors qu’il ne devrait être qu’un travail. Si Aristote nous a appris que le courage est un juste milieu – vertu contraire à la peur du pusillanime autant qu’à l’arrogance du prétentieux –, alors je peux témoigner qu’il faut du courage pour être mesuré dans ses décisions pénales lorsqu’on est juge. Il ne faut pas craindre de résister aux diverses pressions du glaive qui s’abat avec force sur la balance judiciaire afin de la faire pencher du côté de la seule répression. Il faut déployer bien des efforts pour résister à la volonté de punir, sans limites, bruyamment affichée par les pouvoirs publics, fréquemment exprimée par l’opinion. Oui, je peux attester qu’en ces temps de simplisme pénal, il faut de l’audace pour rappeler ce qui, pourtant, est une évidence du métier de juger : la sévérité n’a de sens que si elle n’interdit pas la clémence, l’une et l’autre devant être pratiquées avec équilibre, dans un souci de tempérance et non dans un esprit justicier ou vengeur. Pour ne pas trébucher, la balance du juge pénal doit, justement, être un trébuchet, cette balance précise de l’orfèvre qui examine les intentions et la situation des personnes ainsi que les preuves fournies ; en aucun cas elle ne doit être une simple bascule. L’expérience m’a montré que le basculement dans une répression excessive était un fléau, une arme dangereuse lorsqu’elle écrase, à coup de peines automatiques ou prononcées sans discernement, le fléau sensible de la balance humaine.

L’Etat s’est doté d’un armement répressif considérable, tant policier que judiciaire et pénitentiaire, rendu possible grâce à l’adoption d’une batterie de textes légaux qui a donné une force de frappe inquiétante à cette démesure pénale. Si la « guerre contre le crime » n’a pour seule stratégie que de punir sans bornes, alors celles-ci sont déjà outrepassées et il n’est pas certain que cette guerre soit un jour gagnée, tant il est illusoire de prétendre éradiquer d’une société toute forme de criminalité quand le crime, expression première des désordres, est aussi ancien que la vie humaine.

Quelques exemples suffisent pour esquisser le visage de cette dangereuse politique publique. A l’encontre de son légitime objectif de sécurité, elle peut produire des résultats inverses à ceux qui sont recherchés et annoncés : un excès de lois pénales, trop hâtivement votées et pas toujours nécessaires, peut inutilement générer une insécurité juridique pernicieuse ; la répression automatique de certains délits peut engendrer, de façon paradoxale, de nouvelles formes de délinquance, comme c’est aujourd’hui le cas en matière de sécurité routière ou d’usage de produits stupéfiants ; un emprisonnement systématique des récidivistes peut n’avoir aucun effet sur la récidive, invariablement élevée, de certaines infractions, ni aucun effet dissuasif sur les auteurs de violences faites aux personnes, violences constatées en constante augmentation, y compris en prison.

La surpopulation carcérale, en portant atteinte à la dignité des personnes détenues, conduit à l’affaiblissement de l’Etat, tant en raison des fréquentes condamnations prononcées par les juridictions nationales et internationales que du fait du développement d’une industrie carcérale servant plus les intérêts privés des concessionnaires que ceux du service public pénitentiaire et de ses usagers captifs. L’autorité de l’Etat est également atteinte lorsque ses plus hauts responsables critiquent sans retenue certaines décisions des juges (prétendument trop laxistes). Outre que le discrédit jeté « sur un acte ou une décision juridictionnels, dans les conditions de nature à porter atteinte à l’autorité de la justice ou à son indépendance », est un délit condamné par le code pénal (à l’article 434-25), un tel dénigrement constitue une agression caractérisée de l’Etat de droit. Le mépris de l’autorité judiciaire par les pouvoirs exécutif et législatif est source d’insécurité politique.

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Toujours plus de lois pénales

« Car l’accusation est assez exactement l’inverse du pardon : celui-ci fait venir sur le pardonné comme une nouvelle innocence, celle-là s’efforce d’imprimer à l’homme qui en est l’objet la qualité de coupable. Le pardon réintègre, l’accusation exclut. »

François Tricaud,
L’Accusation, 1977

Pour accuser une personne d’une infraction pénale, il est nécessaire que le comportement reproché ait été défini et nommé par la loi comme étant un crime, un délit ou une contravention, infraction à laquelle il a été prévu d’appliquer une ou plusieurs peines. Cette procédure légale est celle de l’incrimination. Incriminer, c’est classer dans la catégorie du crime – entendu au sens large d’infraction pénale – tels faits décrits, tels comportements précisés, telles abstentions ou omissions déterminées. Ainsi que l’a résumé Mireille Delmas-Marty, professeure au Collège de France, incriminer c’est « à la fois nommer et diviser ». C’est dire ce qui est interdit et sous-entendre ce qui ne l’est pas. C’est séparer l’espace social en deux parts, celle du licite et celle de l’illicite. Incriminer, c’est restreindre explicitement l’espace de liberté. Dans le monde occidental moderne, ce pouvoir de restriction de la liberté qu’impose une incrimination est réservé au législateur, terme singulier qui désigne la pluralité des parlementaires, députés et sénateurs qui votent les lois. Ce principe de légalité est inscrit dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC) du 26 août 1789, aujourd’hui intégrée dans le préambule de la Constitution de la République française : seule la loi peut déterminer des limites à la liberté des citoyens (article 4 de la DDHC), nul homme ne pouvant être « accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la Loi » (article 8 de la DDHC).

Cependant, si seule la loi n’a « le droit de défendre que les actions nuisibles à la Société » (article 5 de la DDHC), elle doit aussi se limiter elle-même en n’établissant « que des peines strictement et évidemment nécessaires » (article 8 de la DDHC). Ce principe de nécessité est fondateur de la présomption d’innocence : « tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi » (article 9 de la DDHC). A l’heure où la présomption de culpabilité, proclamée par les plus hauts représentants de l’Etat, supplante celle de l’innocence, il est logique que le principe de nécessité soit sans cesse ignoré.

L’inflation des lois pénales

Le volume des lois répressives ne cesse d’enfler. Cette inflation législative est devenue patente depuis le vote du nouveau code pénal, le 22 juillet 1992. Son adoption législative a fait l’objet d’un large consensus, caractérisé par une commune volonté d’accroître la lourdeur des peines, notamment quand l’emprisonnement a été confirmé comme étant LA sanction de base, l’étalon pénal encouru pour la quasi-totalité des délits et des crimes. Dans le code pénal nouveau, l’accroissement de la répression est manifeste : le nombre des incriminations a été considérablement accru et les sanctions les réprimant largement renforcées ; ainsi, pour une seule incrimination supprimée, neuf ont été créées et, dans les trois quarts des cas, la répression des infractions déjà existantes a été alourdie. Ce double mouvement de multiplication des incriminations et de durcissement des peines ne s’est jamais interrompu depuis son entrée en vigueur, le 1er mars 1994.

Depuis cette date, ce sont au moins quatre-vingt-dix lois qui ont modifié le code pénal actuel, dans un sens invariablement plus répressif. Sous les gouvernements d’Alain Juppé et d’Edouard Balladur, c’est une dizaine de lois pénales nouvelles qui ont été votées (en 1995, 1996 et jusqu’en avril 1997), tandis qu’une vingtaine l’étaient sous le gouvernement de Lionel Jospin (entre 1997 et 2002), puis une trentaine sous les gouvernements de Jean-Pierre Raffarin et de Dominique de Villepin (durant la législature 2002-2007), une quarantaine l’étant encore sous les gouvernements de François Fillon.

L’extension du domaine de la
norme pénale

La multiplication des incriminations nouvelles traduit l’extension de la pénalisation dans l’ensemble des activités humaines, économiques et sociales. Ce mouvement s’inscrit dans l’ensemble des codes et plus seulement dans le code pénal. Par exemple, le code du sport ne cesse de s’enrichir de textes répressifs relatifs au dopage ou aux manifestations de hooliganisme ; le code de la santé publique ne cesse d’étendre ses dispositions répressives en matière de bioéthique ou de produits stupéfiants ; le code de l’environnement, le code de la route, le code des douanes, le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ne cessent d’être réformés ou corrigés, dans un sens toujours plus répressif ; le nouveau code de l’éducation contient lui aussi un nombre croissant de disposition pénales ; jusqu’au code de la construction et de l’habitation dans lequel figurent désormais les dispositions relatives au nouveau délit d’occupation en réunion des espaces communs des immeubles collectifs d’habitation (article 126-3). La dissémination des textes pénaux est telle qu’il est aujourd’hui impossible d’inventorier de façon exhaustive l’ensemble des infractions pénales. Au sein même du ministère de la Justice, aucun instrument permettant de dénombrer les incriminations existantes n’est disponible. Le site officiel du service public de diffusion du droit (Légifrance) indique que sur environ 3 800 articles de loi prévoyant une peine d’amende et/ou d’emprisonnement, seuls 550 se trouvent dans le code pénal, soit à peine 15 % de l’ensemble des dispositions répressives en vigueur en France. Dans la base de données dont dispose la Direction des affaires criminelles et des grâces (DACG) du ministère de la Justice, base consacrée à la définition normalisée des infractions pénales, dite table natinf (pour nature des infractions), les 11 800 infractions recensées ne sont définies par le code pénal que pour 2 700 d’entre elles, soit dans seulement 23 % des cas.

La pénalisation
par les circonstances aggravantes

En recourant à l’ajout de circonstances aggravant la répression d’infractions déjà existantes, le législateur use d’un procédé magique, aussi aisé à mettre en œuvre qu’efficace. En effet, cette technique permet à la fois d’apporter des précisions sur la manière dont l’infraction est commise (par qui, envers qui, où, quand, comment…) et de prévoir une plus lourde sanction de l’acte criminel ou délictuel dont on a précisé les circonstances de commission. Dans ces conditions, il n’est pas étonnant que le recours à l’adjonction de nouvelles circonstances aggravantes se soit intensifié depuis quelques années. Tandis que seules sept circonstances aggravantes – celles de bande organisée, de guet-apens, de préméditation, d’effraction, d’escalade, d’arme, de discrimination – sont définies dans le code pénal (aux articles 132-71 à 132-78), c’est désormais une centaine de circonstances qui aggravent les atteintes aux personnes autant qu’aux biens.

Ainsi, le code pénal de 1994 prévoyait déjà sept circonstances aggravant le viol simple (puni de quinze ans de réclusion criminelle), ce qui porte sa répression à vingt ans de réclusion encourue (article 222-24 du code pénal) lorsqu’il :

• a entraîné une mutilation ou une infirmité permanente ;

• est commis sur un mineur de quinze ans ;

• est commis sur une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de l’auteur ;

• est commis par un ascendant légitime, naturel ou adoptif, ou par toute autre personne ayant autorité sur la victime ;

• est commis par une personne qui abuse de l’autorité que lui confèrent ses fonctions ;

• est commis par plusieurs personnes agissant en qualité d’auteur ou de complice ;

• est commis avec usage ou menace d’une arme.

Depuis 1994, ce sont six circonstances supplémentaires qui, chacune, ont été ajoutées aux précédentes par une loi nouvelle :

• le viol est aggravé lorsque la victime a été mise en contact avec l’auteur au moyen d’un réseau de télécommunications (depuis la loi du 17 juin 1998) ;

• lorsqu’il a été commis à raison de l’orientation sexuelle de la victime (depuis la loi du 18 mars 2003) ;

• lorsqu’il a été commis en concours avec un ou plusieurs autres viols perpétrés sur d’autres victimes (depuis la loi du 12 décembre 2005) ;

• lorsqu’il a été commis par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à elle par un pacte civil de solidarité (depuis la loi du 4 avril 2006) ;

• lorsqu’il a été commis par une personne agissant en état d’ivresse manifeste ou sous l’emprise manifeste de produits stupéfiants (depuis la loi du 5 mars 2007) ;

• lorsqu’il a un caractère incestueux (depuis la loi du 8 février 2010).

Quant aux violences dites légères – parce qu’elles n’ont entraîné pour la victime aucune incapacité totale de travail (ITT) ou une ITT inférieure ou égale à huit jours –, leur aggravation juridique a des conséquences pénales importantes, tant en raison de la procédure applicable à leur jugement que de la peine encourue par leur auteur. Les violences légères simples étant des contraventions, elles font encourir à leur auteur une peine d’amende de 4e classe (750 euros maximum lorsqu’elles n’ont entraîné aucune ITT) ou bien une amende de 5e classe (1 500 euros maximum lorsqu’elles ont entraîné une ITT inférieure ou égale à huit jours). Infractions contraventionnelles, les violences légères sont jugées par le tribunal de police ou, le plus souvent maintenant, font l’objet d’une procédure simplifiée d’ordonnance pénale, à savoir une procédure par courrier, sans audience de jugement. Il suffit d’une circonstance aggravante pour que les contraventions de violences légères deviennent des délits, jugés par le tribunal correctionnel et faisant encourir à leur auteur une peine d’emprisonnement de trois ans et une amende de 45 000 euros. Initialement aggravées par une dizaine de circonstances (semblables à celles énumérées ci-dessus pour le viol), c’est une douzaine de nouvelles circonstances qui ont été ajoutées aux premières depuis 1994 (article 222-13 du code pénal). A l’aide de cinq compléments législatifs, introduits entre 2002 et 2010, le nombre total de circonstances aggravant les violences légères a donc plus que doublé en quelques années. Lorsque ces violences ont été commises sur un mineur de quinze ans par un ascendant légitime, naturel ou adoptif ou par toute autre personne ayant autorité sur le mineur, elles font encourir à leur auteur une peine de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros. Ces sanctions aggravées sont également prévues lorsque, en cas d’ITT inférieure ou égale à huit jours, les violences ont été commises avec deux autres circonstances aggravantes. Le cumul de trois circonstances aggravantes porte ainsi le maximum des peines encourues à sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende. Finalement, c’est une très lourde peine d’emprisonnement qui pèse sur l’auteur d’une violence initialement légère mais aggravée par plusieurs circonstances. Par exemple, ayant à juger un lycéen (majeur), totalement inconnu des services de police et de justice, auteur d’une simple gifle donnée, dans un bus scolaire, à un autre lycéen qui l’avait insulté en raison de la couleur de sa peau, j’ai dû lui expliquer qu’il encourait une peine de sept ans d’emprisonnement, son geste ayant entraîné un jour d’ITT prescrit à la victime. En effet, cette gifle avait été portée sur la victime alors qu’ils se trouvaient tous deux dans un moyen de transport collectif de voyageurs (première circonstance aggravante), que lui-même se trouvait avoir agi au sein d’un groupe ayant participé à la dispute (deuxième circonstance aggravante) et dans lequel un mineur l’avait aidé à repérer l’auteur des insultes (troisième circonstance aggravante).