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© HACHETTE LIVRE, 2022, 58 rue Jean Bleuzen, CS 70007, 92178 Vanves Cedex

ISBN: 978-2-01-717869-9

LES FONDAMENTAUX

LA BIBLIOTHÈQUE DE L’ÉTUDIANT

Collection créée par Caroline Benoist-Lucy

Dans la même collection :

Droit, Politique

7 Les institutions de la Ve République (Ph. Ardant, S.-L. Formery)

9 La fiscalité en France (P. Beltrame)

17 La Constitution commentée, article par article (S.-L. Formery)

19 Les collectivités territoriales en France (E. Vital-Durand)

46 Droit administratif (J.-C. Ricci, F. Lombard)

57 Introduction au droit de l’Union européenne (J. Dutheil de la Rochère)

86 Droits fondamentaux et libertés publiques (J.-M. Pontier)

110 Histoire des grands courants de la pensée politique (J.-J. Raynal)

121 Droit des sociétés (F. Lenglart, P. Tcherkessoff)

129 Droit du travail (M. Le Bihan-Guénolé)

131 Mémento de la jurisprudence du droit international public (B. Tchikaya)

132 Droit pénal général (P. Canin)

137 Droit des entreprises en difficulté (J. Bonnard)

144 Droit commercial (P. Canin)

146 Méthodes de travail de l’étudiant en droit (J. Bonnard)

147 Droit public de l’économie (J.-P. Valette)

148 Droit civil/Les obligations (P. Canin)

152 Histoire du droit et des institutions (D. Berthiau)

157 Finances locales (L. Levoyer)

164 Droit constitutionnel (Ph. Blachèr)

181 Finances publiques, Droit budgétaire et Comptabilité publique (D. Catteau)

182 Les 7 principes du droit pénal (Y. Jeanclos)

190 La preuve au cœur de la justice pénale (Y. Jeanclos)

Introduction

La notion de collectivité territoriale

L

es collectivités territoriales françaises sont visées par le titre XII de la Constitution du 4 octobre 1958. Seule la Constitution de la IVe République, promulguée le 27 octobre 1946, leur avait auparavant conféré ce statut de « pouvoirs publics institutionnels ». Cette reconnaissance par la loi fondamentale est contemporaine de leur émancipation politique et juridique, qu’elle précède et accompagne à la fois.

L’article 72 de la Constitution énumère limitativement les collectivités territoriales. Ce sont, à l’origine de la Ve République, les communes, les départements et les territoires d’outre-mer. La loi constitutionnelle du 28 mars 2003 a ajouté à cette liste les régions et les collectivités à statut particulier. Le même article prévoit expressément l’intervention du législateur pour créer « toute autre collectivité territoriale ».

La création de collectivité territoriale à part entière demeure un acte législatif exceptionnel. Ainsi, les régions, établissements publics territoriaux aux termes mêmes de la loi du 5 juillet 1972, ne sont-elles devenues collectivités territoriales qu’avec la loi du 2 mars 1982, sous réserve de l’élection au suffrage universel direct de leurs conseils (pour la première fois, le 16 mars 1986). Le projet de révision constitutionnelle élaboré à la demande du président Mitterrand par le Comité consultatif, et rendu public le 15 février 1993, avait d’ailleurs déjà proposé l’actualisation du premier alinéa de l’article 72 de la Constitution par l’ajout des régions, ce qui n’a été finalement réalisé qu’en 2003.

Le législateur a conféré, avec une certaine solennité, le statut de collectivité territoriale à la Corse, par les lois du 2 mars 1982 et du 13 mai 1991. Doivent être également mentionnés les cas particuliers de Paris, qui était depuis 1975 une commune et un département, et dont le statut vient d’être révisé (loi du 28 février 2017), et celui de Lyon : la métropole de Lyon, créée par la loi du 27 janvier 2014, y est qualifiée de « collectivité à statut particulier, au sens de l’article 72 de la Constitution, dénommée “métropole de Lyon”, en lieu et place de la communauté urbaine de Lyon et, dans les limites territoriales précédemment reconnues à celle-ci, du département du Rhône » (art. L. 3611-1 CGCT). De même, doivent être mentionnées les collectivités d’outre-mer (COM), qui sont des anciens TOM (Polynésie et Wallis-et-Futuna) ou des anciennes collectivités à statut particulier (Saint-Pierre-et-Miquelon et Mayotte) et, depuis février 2007, des anciennes communes (Saint-Martin et Saint-Barthélemy). En revanche, la collectivité européenne d’Alsace, créée par la loi du 2 août 2019 et qui résulte du regroupement des départements du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, ne s’est pas vue reconnaître le statut de nouvelle collectivité territoriale.

Les collectivités territoriales font donc l’objet en droit public d’une acception stricte, d’origine constitutionnelle, moins étendue que la notion générale de « collectivité locale ». L’emploi indifférencié des deux expressions est cependant fréquent ; le Conseil constitutionnel lui-même en fait parfois une utilisation concurrente. Cependant, sans conclure le débat terminologique, les collectivités locales, au sens large, incluent les établissements publics territoriaux.

Leur étude, à côté des collectivités territoriales stricto sensu, est importante, car ils n’ont cessé de se développer sous la Ve République. Ont notamment été institués, outre les établissements publics régionaux, les districts et les syndicats « à vocation multiple » (ordonnance du 5 janvier 1959), les communautés urbaines (loi du 31 décembre 1966), les syndicats mixtes (loi du 31 décembre 1970), les communautés de communes (loi du 6 février 1992) et d’agglomération (loi du 12 juillet 1999) et les métropoles (loi du 27 janvier 2014).

Le refus délibéré du législateur de reconnaître à ces groupements le statut propre de collectivité territoriale (débats parlementaires sur les régions en 1972) s’explique principalement par le souci de ne pas compromettre la survivance et l’autorité des collectivités territoriales que ces groupements englobent. Le législateur les a conçus comme un palliatif à l’émiettement des collectivités et comme un mode de coopération entre elles, non comme un substitut des collectivités territoriales préexistantes, ni comme une catégorie propre d’entre elles.

L’établissement public territorial est en effet une entité intermédiaire entre l’établissement public classique, qui se caractérise par la spécialité de son objet, et la collectivité territoriale, qui se distingue par la généralité de sa vocation dans un ressort géographique déterminé. La collectivité territoriale dispose d’une compétence générale de principe, limitée éventuellement par la loi ; à l’établissement public territorial revient au contraire une compétence d’attribution, qui résulte d’une décision institutive légale ou réglementaire.

Au-delà de cette distinction, la collectivité territoriale est toujours administrée par des instances élues au suffrage direct (article 73 de la Constitution), conformément à la conception libérale de l’organisation des pouvoirs publics dont elle est issue.

Définies positivement , les collectivités territoriales sont des personnes morales de droit public, administrées par des conseils élus, dotées de compétences générales propres, dans un ressort territorial donné.

À cette définition peuvent être ajoutés des caractères secondaires, constitutifs de la collectivité territoriale : le nom et la population.

En ce qui concerne le nom, il singularise la personne morale, comme les individus. À ce titre, le nom et l’image des collectivités territoriales sont protégés par le Code de la propriété intellectuelle (article L. 711-4). L’importance symbolique de la dénomination des collectivités explique que des procédures de changement de nom soient prévues par décret en Conseil d’État (par décret simple pour les communes depuis 2018), à la demande des conseils intéressés, pour les communes et pour les départements (articles L. 2111-1 et L. 3111-1 du Code général des collectivités territoriales – CGCT), ainsi que désormais pour les régions (article L. 4121-1 CGCT, modifié par la loi du 16 janvier 2015 dans le cadre du regroupement des régions rendant nécessaire le choix d’une nouvelle appellation).

La mise en œuvre de ces procédures, sous le contrôle du juge administratif (voir TA Montpellier 8 janvier 2008 à propos de l’ajout du nom Septimanie à celui de la région Languedoc-Roussillon), demeure exceptionnelle, témoignant de l’ancrage des toponymes dans la mentalité collective, mais aussi de l’attachement à une image régionale valorisante (transformation du département des Côtes-du-Nord en Côtes-d’Armor, de la ville de Châlons-sur-Marne en Châlons-en-Champagne ou bien encore, dernièrement, de la commune de Montignac en Montignac-Lascaux par le décret du 26 février 2020). L’adoption de nouveaux noms, par les régions issues des fusions effectives au 1er janvier 2016, est d’ailleurs intervenue à l’issue d’un long processus décisionnel (décrets des 28 septembre 2016).

La population n’est pas séparable de la collectivité territoriale qu’elle compose. Les premières communautés reconnues sous une forme constituée au xiie siècle rassemblent d’ailleurs les habitants associés entre eux par le serment juré de se prêter assistance (conjuratio). Pour autant, la désertification rurale rend de moins en moins improbable la dissociation de l’entité communale et de la population sédentaire. Les institutions devront alors s’adapter à l’évolution historique, sociologique et géographique de la France.

Cette dernière remarque témoigne, si besoin en était, du caractère pluridisciplinaire de l’étude des collectivités territoriales.

Chapitre 1 : Les caractères de l’administration territoriale française

L’

histoire des institutions françaises présente des périodes contrastées, alternant le renforcement de l’État central et l’autonomie des territoires locaux. La Révolution a mis en place une administration territoriale centralisée, dont l’organisation n’a été mise en cause que récemment, avec la revendication d’une démocratie locale accrue. Il en résulte aujourd’hui une organisation équilibrée, mais évolutive, des pouvoirs publics.

L’administration territoriale contemporaine présente trois traits majeurs : le partage des pouvoirs entre l’État et les collectivités territoriales (section 1) ; l’émiettement entre plusieurs niveaux d’intervention (section 2) ; la liberté de gestion (section 3).

I.  Une administration partagée

L’administration du territoire est, en France, partagée entre l’État et les différentes collectivités locales. C’est une donnée contemporaine de l’organisation administrative de la République, dans la mesure où l’histoire institutionnelle du pays a été dominée jusqu’à une période récente – la fin du xixe siècle – par l’affirmation et la domination du pouvoir central sur les entités locales.

A -  La centralisation

« Que la centralisation administrative est une œuvre de l’Ancien Régime », tel est le titre du chapitre II de L’Ancien Régime et la Révolution publié en 1856 par Alexis de Tocqueville.

C’est l’affirmation d’une constante de l’histoire des institutions françaises. Depuis le dernier tiers du Moyen Âge, avec des pauses ou des retours en arrière, les titulaires du pouvoir d’État se sont affirmés comme seuls gestionnaires de l’action publique, en luttant contre l’autonomie des provinces et la libre gestion des municipalités. Souvent assimilée ou ramenée à une lutte d’influence entre le souverain et les féodaux ou, plus tard, les représentants de la bourgeoisie, cette centralisation du pouvoir est à l’origine de l’État moderne, que le mouvement jacobin et la législation napoléonienne ne feront que parachever. De l’intendant du Roi au préfet de l’Empire, il y a une continuité de la conception selon laquelle l’État est l’interprète et l’agent unique de l’intérêt général.

Cette conception impose l’unité de la loi et de son application ; elle est antinomique de l’existence de pouvoirs normatifs locaux, susceptibles d’enfreindre l’intérêt public national et l’égalité des citoyens. Elle implique l’autorité des agents de l’État sur les instances territoriales, qui sont d’ailleurs nommées, et non élues, tout au long du xixe siècle.

Cette « mystique jacobine », dont Alain Peyrefitte faisait encore l’une des composantes du « Mal français » en 1976, a été considérablement mise en cause et atténuée par les politiques conjointes de déconcentration et de décentralisation.

B -  La déconcentration

1 .  Définition

La déconcentration ne constitue pas l’antonyme de la centralisation. Elle se définit comme un aménagement du pouvoir administratif de l’État, par lequel les services centraux délèguent aux services locaux – « déconcentrés » ou « extérieurs » – la gestion effective de l’administration et la mise en œuvre des politiques, sans mise en cause de l’unicité du pouvoir central. Réponse à la critique libérale de la concentration des pouvoirs, ainsi qu’au risque d’inefficacité de la centralisation des décisions (qui provoque « la paralysie des membres et l’apoplexie du centre », selon l’expression de Lamennais), la déconcentration rapproche l’État des destinataires des politiques nationales.

La déconcentration se définit, au plan juridique, par l’instauration d’un pouvoir hiérarchique, entre l’administration centrale et les services déconcentrés, de l’autorité supérieure (le ministre, le directeur d’administration centrale…) sur l’agent des services extérieurs (le directeur départemental de l’Équipement, par exemple). Le pouvoir hiérarchique déployé au sein de la même personne morale, en l’occurrence l’État, est « inconditionné », c’est-à-dire qu’il est présumé entre le chef d’une administration et les subordonnés de la même administration.

La mise en œuvre de la déconcentration relève du pouvoir réglementaire (règle constante rappelée, par exemple, dans la décision du Conseil constitutionnel du 21 janvier 1997).

2 .  Historique

La déconcentration est une forme récente de l’organisation des pouvoirs publics, qui s’est développée sous les IVe et Ve Républiques.

La déconcentration s’est en effet étendue avec des étapes significatives :

décret du 14 mars 1964 relatif aux pouvoirs des préfets et à la déconcentration administrative ;

décret du 13 novembre 1970 portant déconcentration des décisions de l’État en matière d’investissements publics ;

décret du 10 mai 1982, qui affirme la direction des services extérieurs par les préfets et qui institue un « comité interministériel de l’administration territoriale » (CIATER), chargé de « proposer toute mesure de déconcentration, au profit du préfet, des pouvoirs détenus par les ministres » (art. 25). Cette instance a été rebaptisée en 1995 « comité interministériel pour la réforme de l’État » ;

décret du 1er juillet 1992 portant « charte de la déconcentration », en application du Titre 1er de la loi d’orientation de l’administration territoriale de la République du 6 février 1992, qui inverse la logique antérieure de la répartition des compétences : « Sont confiées aux administrations centrales les seules missions qui présentent un caractère national ou dont l’exécution, en vertu de la loi, ne peut être déléguée à un échelon territorial. » Ce principe est complété par les dispositions de la loi d’orientation pour l’aménagement et le développement du territoire du 4 février 1995 qui établissent un calendrier théorique de transfert des attributions des administrations centrales aux services déconcentrés de l’État (art. 25). Parmi les applications, on peut citer les décrets du 19 décembre 1997 et du 20 octobre 1999 déconcentrant de nombreuses décisions administratives individuelles.

décret du 29 avril 2004 relatif aux pouvoirs des préfets, à l’organisation et à l’action des services de l’État dans les régions et les départements.

Après un décret, en date du 3 décembre 2009, organisant de nouvelles directions interministérielles au sein des préfectures de département (directions des territoires, de la cohésion sociale et de la protection des populations), le décret du 16 février 2010 affirme la régionalisation du cadre d’action de l’État en conférant explicitement aux préfets de région un pouvoir de direction des services déconcentrés de l’État : « Le préfet de région est le garant de la cohérence de l’action de l’État dans la région. Il a autorité sur les préfets de département (…). Le préfet de région est responsable de l’exécution des politiques de l’État dans la région, (…) ainsi que de l’exécution des politiques communautaires qui relèvent de la compétence de l’État. À cet effet, les préfets de département prennent leurs décisions conformément aux instructions que leur adresse le préfet de région » (art. 2).

La loi du 16 janvier 2015 qui instaure, au 1er janvier 2016, treize régions issues du regroupement des vingt-deux régions métropolitaines, s’accompagne d’une réforme importante de l’organisation des services de l’État dans les régions. Son décret d’application du 7 mai 2015 portant charte de la déconcentration dispose nettement : « Sauf disposition législative contraire ou exception prévue par décret en Conseil d’État, la circonscription régionale est l’échelon territorial :

1° De l’animation et de la coordination des politiques de l’État ;

2° De la mise en œuvre des politiques nationales et de l’Union européenne en matière d’emploi, d’innovation, de recherche, de culture, de statistiques publiques, de développement économique et social, et d’aménagement durable du territoire ;

3° De la coordination des actions de toute nature intéressant plusieurs départements de la région ;

4° De la conduite d’actions de modernisation des services déconcentrés dans les domaines de la simplification de leur activité administrative et de l’amélioration de leurs relations avec les usagers ;

5° De la définition du cadre stratégique de la politique immobilière des services déconcentrés de l’État.

Elle constitue également un échelon de programmation et de répartition des crédits de l’État ainsi que de contractualisation des programmes pluriannuels entre l’État et les collectivités. »

Ce transfert progressif de responsabilités des administrations centrales a vocation à se poursuivre, conformément à la volonté affichée par le Président de la République, Emmanuel Macron, et traduite dans le projet de loi dit loi « 3D » : décentralisation, différenciation et déconcentration, déposé au Sénat le 13 mai 2021 et en cours de discussion (novembre 2021). Selon la ministre Jacqueline Gourault, « le texte doit permettre de renforcer les services territoriaux de l’État et leur capacité d’appui aux collectivités territoriales ».

C -  La décentralisation

1 .  Définition

Selon la définition, désormais classique, du professeur Georges Burdeau (Traité de science politique, LGDJ, 1967) : « Une activité est dite décentralisée lorsque les règles qui la commandent sont édictées par des autorités émanant du groupe qu’elle concerne. Ce qui caractérise donc un groupement territorial lorsqu’il est décentralisé, c’est son affranchissement, quant à l’activité visée, à l’égard du pouvoir central. »

Cette définition développe celle formulée auparavant, en 1948, par Charles Eisenmann : « Une activité normatrice est décentralisée si c’est une multitude d’organes non centraux qui en ont la maîtrise, c’est-à-dire décident quelles normes seront édictées, chacun pour une fraction distincte de la collectivité. »

2 .  Historique

La mise en application de ce principe, exclusivement par voie législative (CC, 9 mai 1991), est, en France, récente. La décentralisation n’a été initiée que sous la Ve République, et encore à la suite de l’échec du référendum de 1969 sur le projet de régionalisation. Le général de Gaulle avait en effet considéré qu’une nouvelle étape institutionnelle était nécessaire : « L’évolution générale porte notre pays vers un équilibre nouveau. L’effort séculaire de centralisation, qui fut longtemps nécessaire pour réaliser et maintenir son unité, ne s’impose plus désormais » (discours prononcé à Lyon le 24 mars 1968).

La décentralisation s’inscrit également dans le prolongement du rapport commandé en 1975 par Valéry Giscard d’Estaing sur « les grandes lignes d’une réforme générale, progressive et différenciée des institutions locales » (Rapport Guichard, « Vivre Ensemble », septembre 1976), ainsi que de l’enquête réalisée auprès de l’ensemble des maires, en 1977, par le Premier ministre, Raymond Barre.

La première concrétisation de ces réflexions a été le libre vote des taux des impositions locales par les communes (loi du 11 janvier 1980) et le projet de loi Bonnet, sur une nouvelle répartition de compétences entre l’État et les collectivités territoriales, projet pourtant non adopté par le Parlement.

C’est à la majorité suivante que revient l’adoption des lois majeures portant sur les nouveaux rapports entre l’État et les collectivités (loi du 2 mars 1982) et sur les transferts de compétences (loi du 7 janvier 1983).

3 .  Un processus progressif mais inachevé

Si la décentralisation mise en place dans les années 80 n’a jamais, depuis, été mise en cause, l’administration territoriale de la France a fait l’objet de nombreuses réformes successives dont aucune ne marque l’aboutissement d’un consensus. Ce chantier demeure donc largement ouvert, tant en ce qui concerne le nombre de niveaux de collectivités que la répartition de leurs compétences.

▶  La loi constitutionnelle du 28 mars 2003, en modifiant de manière substantielle six articles de la Constitution et en lui ajoutant six nouveaux articles, lève les réserves d’ordre constitutionnel à une nouvelle répartition des compétences et des financements entre l’État et les collectivités territoriales d’une part, entre les collectivités territoriales elles-mêmes d’autre part.

Pour l’essentiel, après l’affirmation du principe de « l’organisation décentralisée » de la République (art. 1er de la Constitution), la réforme constitutionnelle consacre le principe de subsidiarité en vertu duquel les collectivités territoriales ont désormais « vocation à prendre les décisions pour l’ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en œuvre à leur échelon » (art. 72 de la Constitution). À ce titre, elles se voient reconnaître un pouvoir réglementaire propre. La Constitution donne également un fondement à la notion de « chef de file », permettant aux collectivités territoriales de « confier à l’une d’entre elles ou à un de leurs groupements, lorsque l’exercice d’une compétence nécessite le concours de plusieurs collectivités, le pouvoir d’organiser les modalités de leur action commune » (art. 72).

La Constitution affirme, enfin, certains droits : à la spécificité pour les collectivités d’outre-mer ; à l’expérimentation, permettant de déroger à la dévolution légale des compétences (voir infra) ; à l’autonomie financière, pour assurer un équilibre réel entre les compétences transférées et les ressources nouvelles ; et à la participation populaire, afin de développer des mécanismes de démocratie participative.

▶  Par la suite, ont été adoptées simultanément, le 1er août 2003, la loi organique relative à l’expérimentation, précisant les conditions de mise en œuvre de celle-ci, et la loi organique relative au référendum local. Une troisième loi organique a été promulguée le 29 juillet 2004, relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales, afin de leur garantir un niveau minimal de ressources propres, conformément au nouvel article 72-2 de la Constitution (après censure partielle du Conseil constitutionnel, voir déc. n° 2004-500 DC du 29 juillet 2004).

▶  La loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales (« loi Raffarin ») établit une nouvelle répartition des compétences entre l’État et les collectivités territoriales, emportant le transfert d’importants secteurs d’action de l’État vers celles-ci. La mutation engagée s’est poursuivie, notamment à la suite des propositions émanant du Comité pour la réforme des collectivités locales, présidé par E. Balladur (« Il est temps de décider », mars 2009).

Plusieurs des mesures proposées se retrouvent dans l’importante loi de réforme des collectivités territoriales, promulguée le 16 décembre 2010 après sa censure très partielle par le Conseil constitutionnel (déc. n° 2010-618 DC du 9 déc. 2010). En synthèse, la loi comporte :

un volet intercommunal, tendant à rattacher les communes isolées à des structures intercommunales à fiscalité propre, à rationaliser le périmètre des structures existantes et à créer une nouvelle catégorie d’établissement public de coopération intercommunale dans les agglomérations de plus de 500 000 habitants : la métropole ;

un volet électoral : institution du conseiller territorial, appelé à siéger à la fois au conseil régional et au conseil général, qui aurait dû être désigné au scrutin uninominal majoritaire à deux tours à partir de 2014 (en lieu et place des conseillers généraux et régionaux), élection au suffrage universel direct des délégués des communes au sein des structures intercommunales à fiscalité propre ;

un volet fonctionnel : affirmation de l’objectif de clarification des compétences locales et des financements, seules les communes conservant une compétence générale, les régions et les départements n’étant dotés que de compétences d’attribution.

La loi du 16 décembre 2010 restait en deçà de certains des objectifs qui lui étaient assignés (en particulier, elle éludait la question récurrente du bien-fondé de la coexistence des départements et des régions). L’alternance politique intervenue en 2012 a ensuite conduit la nouvelle majorité à adopter de nombreux textes, redessinant de manière substantielle l’organisation des pouvoirs locaux :

le conseiller territorial a été supprimé par la loi du 17 mai 2013 relative à l’élection des conseillers départementaux, des conseillers municipaux et des conseillers communautaires, et modifiant le calendrier électoral. Il a été remplacé par le conseiller départemental élu selon un mode de scrutin novateur, le scrutin binominal paritaire dans le cadre de cantons élargis ;

la clause générale de compétence des départements et régions – qui signifie que ces collectivités disposent d’une capacité d’intervention non limitée par une énumération de compétences – avait été rétablie par la loi du 27 janvier 2014 sur la modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM). La loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRe) supprime à nouveau la clause générale de compétence pour les départements et les régions : elle confie de nouvelles compétences aux régions, réaffirme le rôle du département en matière de solidarité et renforce les intercommunalités ;

la carte régionale a été redessinée par la loi du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant à nouveau le calendrier électoral ;

le régime de la commune nouvelle a été amélioré par la loi du 16 mars 2015.

Les élections générales de 2017 n’ont pas mis fin à cette instabilité législative. Le Président Emmanuel Macron et le gouvernement Édouard Philippe ont, en effet, affiché une volonté réformiste qui s’est en partie incarnée dans la redéfinition des contours de l’administration territoriale : réforme des communes nouvelles et du statut de la Polynésie en 2019, adoption de la loi organique du 19 avril 2021 relative à la simplification des expérimentations, création de la collectivité européenne d’Alsace la même année, promulgation le 27 décembre 2019 de la loi Engagement et proximité, relative à l’exercice des mandats locaux, élaboration du projet de loi « 3D », en discussion à l’automne 2021, ayant « pour ambition de transformer les relations entre l’État et les collectivités territoriales sans constituer pour autant un nouveau “big bang” territorial qui n’est souhaité ni par le Gouvernement, ni par les élus sur le terrain » selon la ministre Jacqueline Gourault, en charge du texte.

II.  Une administration émiettée

L’émiettement de l’administration territoriale française se traduit par l’empilement des niveaux d’administration et le nombre des collectivités locales existantes, spécificité non véritablement remise en cause à ce jour.

A -  L’empilement des niveaux d’administration

L’originalité de la carte administrative nationale réside en premier lieu dans la superposition des niveaux normatifs ou décisionnels. Sans tenir compte des communes, la structure administrative de la plupart des États membres de l’Union européenne repose en général sur deux niveaux principaux (Länder et Kreise en Allemagne, régions et départements en France, Comunidades autonomas et provincias en Espagne, regioni et provincie en Italie, etc.). La France y ajoute un niveau supra-communal, dont l’importance est d’ailleurs de plus en plus marquée.

Structure comparée des collectivités territoriales en Europe (2015)

Découpages territoriaux

Population en millions d’habitants

Régions

Départements

Communes

Allemagne

38

412

11 275

81,2

Belgique

11

44

589

11,3

France

27

101

36 681

66,4

Italie

21

110

8 092

60,8

Pays-Bas

12

40

408

16,9

Pologne

16

66

2 479

38,0

Roumanie

8

42

3 181

19,9

Royaume-Uni

37

139

10 375

64,8

Union européenne (à 28)

272

1 315

114 593

508,2

En France, coexistent en effet trois niveaux anciens, légitimés ou créés par la Révolution : l’État unitaire ; la commune instituée à partir de la paroisse, entité sociale de base ; le département, innovation de la Constituante. Par la suite ont été créées, précisément dans un souci de rationalisation et d’harmonisation de l’action publique, les structures de coopération intercommunale (qui représentent aujourd’hui plus de 50 % de l’effectif des communes à regrouper), les régions et, au niveau supranational, les instances communautaires. Ce sont en définitive six niveaux administratifs qui définissent la norme de manière autonome et non hiérarchisée (principe affirmé par la loi du 7 janvier 1983), qui prélèvent l’impôt et qui gèrent l’action publique.

Ce schéma institutionnel peut être rapproché de l’organisation administrative d’autres États communautaires, sous réserve de différences terminologiques ou juridiques à préciser pour chaque pays (cf. tableau ci-dessus, déjà relativement ancien).

B -  Le recensement des collectivités territoriales

La superposition de plusieurs échelons administratifs n’est pas exceptionnelle en Europe. En revanche, le nombre des collectivités territoriales françaises est supérieur à celui de tous les autres États communautaires réunis.

1 .  Les communes

Leur nombre initial a été consacré par la Constituante, adoptant le 12 novembre 1789 le principe d’une municipalité « par ville ou par paroisse », soit 44 000. Il s’agit en fait de l’actualisation d’un édit de juin 1787, dont l’application ne put être mise en œuvre durablement avant la Révolution. Lors des débats préalables de l’Assemblée constituante, Condorcet avait proposé en vain 2 000 communes. Les députés Thouret et Sieyès avaient défendu l’idée d’une organisation rationnelle de 9 communes par cantons, eux-mêmes regroupés par 9 au sein de 81 départements ; ces entités auraient eu une forme carrée et une superficie quasiment identique. La création de ces quelque 6 500 communes de 3 lieues de côté n’a été en fait repoussée que sur l’intervention de Mirabeau, défendant une organisation plus traditionnelle, liée à la répartition effective de la population sur le territoire national.

Dès cette époque, les projets de réforme se succèdent. La Convention tente sans succès en 1795 de constituer des « municipalités de district ou de canton », pour les communes de plus de 5 000 habitants, en reprenant la terminologie employée en 1775 par Dupont de Nemours dans son Mémoire sur les municipalités. Au cours du xixe siècle, la question est éludée, malgré quelques adaptations permettant en définitive de ramener le nombre des communes à un peu moins de 40 000. La réforme municipale proposée en 1848 par Odilon Barrot fut sans lendemain. C’est sous la Ve République que l’émiettement communal devint une préoccupation récurrente.

Le décret du 22 juillet 1959 prévoit l’adoption de délibérations concordantes des conseils municipaux désirant la fusion. Cette tentative va donner lieu à 350 fusions pour 746 communes regroupées.

Une autre tentative de regroupement prend la forme d’une loi, celle du 16 juillet 1971, préparée par le ministre de l’Intérieur, Raymond Marcellin. Le processus de fusion comprend en premier lieu un plan départemental de regroupement, établi par une commission d’élus sous le contrôle du préfet. Ces plans sont en second lieu soumis au vote des assemblées locales, notamment du conseil général, puis à un référendum intercommunal. Les projets de fusion font l’objet d’incitations financières. Alors que les plans de fusion prévoyaient la substitution de 3 482 nouvelles communes à 9 761 communes existantes, seules 838 fusions, concernant 2 045 communes, interviendront entre 1971 et 1977.

Ces deux procédures permettent de passer de 38 500 à un peu moins de 36 500 communes. Aucune tentative de modification de la carte communale n’est intervenue depuis lors. Les débats postérieurs, notamment à l’occasion du Rapport Guichard en 1976 ou lors de la discussion au Parlement des projets de loi relatifs à l’administration territoriale en 1991, à l’aménagement et au développement du territoire en 1994 ou à l’intercommunalité en 1999 et 2002, ont privilégié la coopération intercommunale comme réponse à l’émiettement des municipalités. La loi du 16 décembre 2010 tente cependant de rénover la loi Marcellin de 1971 pour favoriser la fusion de communes contigües ou l’ensemble des communes membres d’un EPCI (art. L. 2113-1 et s. CGCT). Par la suite, la loi du 16 mars 2015 relative à l’amélioration du régime de la commune nouvelle – aménagée par la loi du 1er août 2019 sous la pression des élus locaux – vise à renforcer le dispositif.

Nouvelle modalité de la fusion de communes, la création d’une commune nouvelle intervient sur la base d’un consensus local exprimé par les conseils municipaux ou par un référendum local. Afin d’encourager la création de communes nouvelles, issues de la fusion de communes existantes, la loi propose de revoir l’architecture institutionnelle de la nouvelle commune en donnant plus de place aux conseillers municipaux des anciennes communes (pendant la période transitoire allant de la mise en place de la nouvelle collectivité territoriale au renouvellement de son conseil municipal, tous les élus municipaux composent le conseil municipal transitoire). Les spécificités communales seront mieux prises en compte dans les documents d’urbanisme. Un pacte financier garantit pendant trois ans le niveau des dotations de l’État aux communes fusionnant au sein de communes nouvelles de moins de 10 000 habitants.

Cette procédure connaît jusqu’à présent un succès relatif (seulement 2 communes nouvelles ont été créées en 2020, se substituant à 5 communes existantes), en dépit d’illustrations marquantes (telle que la création de la commune nouvelle d’Annecy, de 120 000 habitants, regroupant 6 communes). Le nombre de communes atteint désormais, en conséquence, 34 965 au 1er janvier 2021.

Répartition (en % cumulés) du nombre de communes et de la population municipale au 1er janvier 2021, selon la taille des communes

Source : INSEE.

Les communes de moins de 3 000 habitants regroupent encore 90 % des communes, avec moins de 30 % de la population. La moitié de la population française réside dans des communes de moins de 10 000 habitants. Ces communes représentent 97 % du nombre des communes, et les 42 communes de plus de 100 000 habitants rassemblent seulement 15,2 % de la population.

Il résulte de cet éparpillement des communes une distribution démographique très inégale, autour d’une moyenne faible : 1 500 habitants par commune (moyenne des Pays-Bas : 21 000 hab. et d’Espagne : 4 800 hab.).

La nécessité du maintien de services publics locaux sur tout le territoire, l’enracinement de l’échelon communal dans la culture collective, le réseau d’élus territoriaux concernés sont, parmi beaucoup d’autres, autant de raisons qui justifient ce statu quo, à tout le moins militent en faveur d’une évolution mesurée.

2 .  Les départements

Leur création intervient aussi par la volonté de l’Assemblée constituante, même si le terme lui est antérieur : il apparaît en effet pour la première fois dans un rapport remis au roi Louis XV par le marquis d’Argenson, en 1764.

Dans les débats parlementaires de 1789, le cartésianisme de la proposition formulée par Thouret et Sieyès est retenu pour les départements. Les nouvelles entités, au nombre de 83, sont créées par la loi du 22 mars 1790. Leur taille et leur nombre permettent de se rendre dans la journée au chef-lieu du département, à cheval, même depuis le point le plus éloigné. Malgré le choix initial difficile de la ville chef-lieu, la conception départementale et le découpage ne seront plus mis en cause, si l’on excepte le nombre maximum de 134 départements français atteint sous le Premier Empire à la suite d’annexions territoriales, ainsi que la réorganisation de la région parisienne en 1964 avec la création de huit nouveaux départements.

La proposition formulée en 1947 par Michel Debré (dans la Mort de l’État républicain), qui consistait à les regrouper en 47 unités, restera sans suite. L’affirmation du fait régional et le développement de l’intercommunalité mettent toutefois en débat la pérennité de l’institution départementale, dont la commission Attali a suggéré la remise en cause en février 2008. La suppression (provisoire) du conseiller général en 2010, appelé à être remplacé par le conseiller territorial, puis la division par deux du nombre des cantons par la loi du 17 mai 2013, sont également de nature à fragiliser l’échelon politique départemental. Un 101e département a cependant été créé par la loi du 7 décembre 2010 (Mayotte), et les fusions de départements, évoquées de manière récurrente, demeurent aujourd’hui une perspective incertaine, même si elles sont juridiquement facilitées par la suppression, en 2015, du veto de la population concernée. La nouvelle procédure de regroupement des départements (art. L. 3114-1 CGCT) ne nécessite en effet que l’approbation, à la majorité qualifiée, des conseils départementaux puis l’intervention d’un décret en Conseil d’État (laissant donc au Gouvernement la maîtrise du processus).

Le rapprochement des départements alsaciens, opéré en 2019, demeure essentiellement symbolique même s’il a nécessité une loi, et le projet de regroupement des Yvelines et des Hauts-de-Seine, promu par les exécutifs départementaux, n’a pas été suivi d’effet. Il est en revanche intéressant de relever le cas de la métropole de Lyon, collectivité à statut particulier, qui, sur son territoire et depuis 2015, exerce les compétences du conseil départemental du Rhône. Mais la métropole du Grand Paris, qui peine à émerger, n’a pas rendu à ce jour évidente la suppression des départements de la petite couronne en Ile-de-France.

3 .  Les régions

À l’exception des provinces d’Ancien Régime, dont l’existence ne survécut pas à la Révolution, l’échelon régional est apparu récemment dans le paysage institutionnel français, avec la nécessité d’une déconcentration administrative supradépartementale en matière économique.

Le terme « région » est employé pour la première fois dans l’arrêté du 25 avril 1919 pris par le ministre du Commerce Clémentel, qui organise le regroupement des chambres de commerce départementales autour d’un « conseil régional » des élus consulaires. Ces « régions Clémentel », dont le nombre passe de 15 à 20, acquièrent le statut d’établissements publics avec le décret-loi du 14 juin 1938 érigeant en « régions économiques » l’union des chambres de commerce.

Le régime de Vichy a ensuite mis en place des « préfets régionaux », expérience administrative renouvelée en 1948 avec les « IGAME » (inspecteurs généraux de l’administration en mission extraordinaire). Mais c’est dans le cadre du développement de la planification économique que s’impose la nécessité de l’échelon supradépartemental, concrétisé par l’arrêté du 28 octobre 1956 qui divise le territoire français en 23 régions.

Cette structuration répond alors tant à la politique d’aménagement du territoire qu’à la nécessité de regrouper les services de l’État, autour d’une conférence interdépartementale des préfets (décret du 7 janvier 1959). Un texte réglementaire ultérieur, le décret du 2 juin 1960, crée 21 circonscriptions d’action régionale, cadre géographique de la coordination administrative.

Excepté le détachement de la Corse de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, qui intervient par la loi du 15 mai 1975, ce découpage ne sera plus mis en cause jusqu’en 2015. La délimitation est confortée en 1964 (décret du 14 mars) par la mise en place des Commissions de développement économique régionales, les CODER, instances mixtes de concertation réunissant des élus locaux, des socioprofessionnels et des personnalités qualifiées, et par l’institution de préfets de région.

Après l’échec de la régionalisation économique et politique contenue dans le projet de loi référendaire du 27 avril 1969, l’institution des établissements publics régionaux, avec la loi du 5 juillet 1972, ancre définitivement l’échelon régional dans l’administration territoriale. Cependant, il s’agit alors d’une conception restrictive, axée sur l’aménagement économique, de la mission dévolue à cette entité : « La région doit être conçue avant tout comme l’union des départements permettant la réalisation et la gestion rationnelle des grands équipements collectifs. Elle est pour les départements ce que sont les syndicats intercommunaux pour les communes », déclare Georges Pompidou le 30 octobre 1970. Son successeur, Valéry Giscard d’Estaing, lui fait écho, le 18 novembre 1975 : « Le rôle de la région n’est pas d’administrer elle-même, ni de gérer elle-même, ni de substituer son intervention au pouvoir de décision des collectivités locales. Ce rôle est d’assurer, à un échelon approprié, la coordination de notre développement économique. »

C’est à l’issue de cette courte genèse que la loi du 2 mars 1982 fait accéder la région au statut de collectivité territoriale. Depuis lors, loin d’être mise en question, la région semble l’échelon le plus adéquat pour l’exercice de compétences propres dans de nombreux domaines : aménagement et gestion d’infrastructures, formation initiale et continue,… Cependant, la part des régions dans les dépenses publiques d’investissement en France reste modeste : 13 %, autant que les départements, trois fois moins que l’État (34 %) ou que les communes et intercommunalités (40 %). Alors qu’en Allemagne les Länder font jeu égal avec l’État fédéral.

Le débat épisodique sur la taille et le nombre des régions françaises, notamment par comparaison avec les niveaux similaires en Europe s’est conclu en 2015 par une importante refonte de la carte régionale. En effet, la loi du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales, substitue à compter du 1er janvier 2016 aux 22 régions métropolitaines existantes 13 régions constituées par l’addition de régions sans modification des départements qui les composent. Dans ce cadre, les élections régionales sont reportées de mars à décembre 2015. Le 29 septembre 2016, ont été publiés les décrets fixant le nom et le chef-lieu des sept nouvelles régions, créées par la réforme territoriale.

Au terme des élections régionales de juin 2021, le bilan de cette réforme est à ce jour mitigé.

III.  Une administration libre

La libre administration des collectivités territoriales est un principe général du droit à valeur constitutionnelle, qui s’appuie notamment sur le deuxième alinéa de l’article 72 de la Constitution de 1958. Le Conseil constitutionnel évoque de manière générale « les dispositions constitutionnelles qui consacrent la libre administration des collectivités territoriales » (CC, 23 mai 1979).

Ce principe limite l’intervention du législateur et, a fortiori, du pouvoir réglementaire, mais il n’implique pas pour autant l’autonomie totale de l’administration territoriale.

A -  L’encadrement du pouvoir législatif

« La loi détermine les principes fondamentaux (…) de la libre administration des collectivités locales, de leurs compétences et de leurs ressources », selon les termes de l’article 34 de la Constitution. La jurisprudence du Conseil constitutionnel renforce l’exclusivité de cette compétence : « Considérant que d’après l’article 37 de la Constitution, les matières autres que celles de la loi ont un caractère réglementaire, et que ce domaine est fixé non seulement par l’article 34, mais aussi par d’autres dispositions de la Constitution, et notamment ses articles 72 à 74 » (CC, 2 juillet 1965).

Pour autant, le juge constitutionnel fixe des limites à l’intervention du législateur, qui ne peut imposer aux collectivités territoriales des contraintes excessives. Il s’agit d’un équilibre juridique subtil, plus qualitatif que quantifiable, qui relève de cas d’espèce.

Quelques principes directeurs peuvent néanmoins être dégagés de la jurisprudence du juge constitutionnel :

▶  Le domaine d’action des collectivités territoriales doit être préservé : le Conseil constitutionnel classe la libre administration parmi les droits et libertés qui peuvent être invoqués dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité (déc. no 2010-12 QPC du 2 juillet 2010). Il est, par ailleurs, conduit à censurer les dispositions qui l’ont méconnue, en sanctionnant les « atteintes excessives du législateur » (déc. no 2010-618 DC du 9 décembre 2010 relative à la loi de réforme des collectivités territoriales instituant le conseiller territorial) ;

En réalité, la loi peut poser des interdictions d’agir (en matière d’intervention économique) ou des obligations de faire (par exemple en matière de dépenses budgétaires), si elles ont un objet précis, si elles ne sont pas contraires aux compétences propres des collectivités locales et si elles ne se heurtent pas à la libre administration de celles-ci (CC, 29 décembre 2005, à propos du plafonnement de la taxe professionnelle). Pour autant, la clause de compétence générale des collectivités, d’abord remise en cause par la loi du 16 décembre 2010, n’est pas un principe fondamental reconnu par les lois de la République et, à ce titre, constitutionnellement protégé (CC 9 déc. 2010, déc. n° 2010-618 DC). Cette solution est confirmée par le Conseil constitutionnel, saisi par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité sur les incidences de la suppression de la clause générale de compétence des départements par la loi NOTRe : « D’une part, le troisième alinéa de l’article 72 de la Constitution n’implique pas, par lui-même, que les collectivités territoriales doivent pouvoir intervenir dans les domaines pour lesquels aucune autre personne publique ne dispose d’une compétence attribuée par la loi ; d’autre part, compte tenu de l’étendue des attributions dévolues aux départements par les dispositions législatives en vigueur, qu’il s’agisse de compétences exclusives, de compétences partagées avec d’autres catégories de collectivités territoriales ou de compétences susceptibles d’être déléguées par d’autres collectivités territoriales, les dispositions contestées ne privent pas les départements d’attributions effectives » (CC, 16 sept. 2016, n° 2016-565 QPC).

▶  Le pouvoir financier des collectivités territoriales doit être garanti : ainsi, le législateur peut supprimer une ressource fiscale (CC, 24 juillet 1991, à propos du prélèvement sur le PMU au profit de la Ville de Paris), mais il ne lui est pas permis de modifier excessivement l’équilibre budgétaire des collectivités. Si le législateur peut « déterminer les limites à l’intérieur desquelles une collectivité territoriale est habilitée à fixer elle-même le taux d’une imposition, les règles posées par la loi ne sauraient avoir pour effet de diminuer les ressources globales des collectivités territoriales ou de réduire la part des recettes fiscales dans ces ressources au point d’entraver leur libre administration » (CC, 12 juillet 2000). De même, le transfert de nouvelles compétences doit s’accompagner des ressources correspondantes, principe désormais consacré par l’article 72-2 de la Constitution, dont le Conseil constitutionnel vérifie le respect effectif à l’occasion de délégations de compétences étatiques à des collectivités (v. CC 22 septembre 2010, déc. n° 2010-29/37 QPC – à propos de la délivrance des cartes d’identité par les communes, – ou 18 octobre 2010, déc. n° 2010-56 QPC – à propos de l’accompagnement social personnalisé assuré par les départements). Dans le même sens, est censurée la disposition législative qui restreint les ressources des collectivités locales au point d’entraver leur libre administration : il s’agissait du texte privant totalement d’une dotation (de solidarité urbaine) toute commune ne comptant pas suffisamment de logements sociaux, leur ôtant ainsi une part substantielle de leurs recettes de fonctionnement (CC, 26 janvier 2017, n° 2016-745 DC).

▶  Le Conseil constitutionnel, en vertu du principe de la libre administration, interdit également la tutelle d’une collectivité sur une autre (CC, 20 janvier 1984). L’article 1er de la loi de décentralisation du 7 janvier 1983, en préambule des transferts de compétence, rappelait d’ailleurs expressément qu’il ne peut y avoir de soumission hiérarchique entre les collectivités territoriales. Pour sa part, le juge administratif censure également la décision d’une collectivité qui fonde une tutelle sur une autre (voir, a contrario, CE, Ass., 12 décembre 2003, Département des Landes).

Ce principe est désormais consacré par l’article 72, alinéa 5, de la Constitution. Par conséquent, le Conseil constitutionnel a pu vérifier si l’institution du conseiller territorial n’était pas de nature à générer une tutelle du département sur la région (v. CC 9 déc. 2010, déc. n° 2010-618 DC précité).

Relevons enfin, au titre d’une décision récente sur les atteintes disproportionnées au principe de libre administration, la censure du dispositif de rattachement obligatoire, par le préfet, des communes nouvelles à un établissement public de coopération intercommunale (CC, 21 octobre 2016, n° 2016-588 QPC).

B -  L’encadrement du pouvoir réglementaire

La combinaison des articles 34 et 72 de la Constitution limite considérablement l’intervention du pouvoir réglementaire. Ainsi, sous réserve de ce qui précède, seul le Parlement peut créer ou supprimer des ressources fiscales locales (CC, 30 janvier 1968) ; lui seul est apte à transférer à l’État des compétences jusqu’alors exercées par une collectivité territoriale (CC, 23 avril 1971).

Le juge administratif considère également que la modification des pouvoirs des conseils municipaux touche à la libre administration des collectivités territoriales et, dès lors, ressortit au domaine de la loi et ne peut être opérée par décret (CE, Ass., 21 juillet 1972, Saingery). Ainsi, en décidant que la dévolution des biens, droits et obligations d’un syndicat interdépartemental pourrait être décidée par son conseil, c’est-à-dire sans l’accord des collectivités membres du syndicat, le décret créant l’établissement public territorial méconnaît le principe de la libre administration des collectivités locales (CE, Ass., 18 juillet 1973, Département des Hauts-de-Seine).

A contrario, le pouvoir réglementaire peut librement intervenir si le principe de la liberté d’administration n’est pas mis en cause. Le Conseil d’État a ainsi pu considérer que le décret du 27 août 1964, qui incitait les communes à se regrouper soit par la fusion, soit par la constitution d’établissements publics de coopération, ne portait pas atteinte aux compétences des collectivités territoriales ni à leur libre administration, dans la mesure où les procédures n’étaient assorties d’aucune sanction (CE, Ass., 13 décembre 1968, Fédération nationale des élus républicains).

Enfin, un pouvoir réglementaire propre est reconnu aux collectivités territoriales dans le cadre de la nouvelle étape de la décentralisation issue de la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 (cf. art. 72, alinéa 3 nouveau de la Constitution). Mais le Conseil d’État précise que « le pouvoir réglementaire des collectivités territoriales n’est pas inconditionné. Il s’exerce dans les bornes d’une compétence définie par la loi et doit avoir un fondement législatif. Cette double limitation est imposée par l’article 34 de la Constitution aux termes duquel : “la loi détermine les principes fondamentaux (...) de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources” » (avis d’Assemblée du 15 novembre 2012).

C -  L’encadrement de l’administration territoriale

De ce qui précède ne peut être déduit que la libre administration demeure illimitée. En effet, les différents domaines d’intervention des collectivités territoriales – l’urbanisme, l’aide sociale… – relèvent aussi de politiques définies au niveau national. À ce titre, le juge constitutionnel vérifie que l’égalité des citoyens devant la loi est respectée : « Si le principe de la libre administration a valeur constitutionnelle, il ne saurait conduire à ce que les conditions essentielles d’application d’une loi organisant l’exercice d’une liberté publique dépendent de décisions des collectivités territoriales et, ainsi, puissent ne pas être les mêmes sur l’ensemble du territoire » (CC, 18 janvier 1985). Le pouvoir normatif national reste la compétence exclusive des pouvoirs publics nationaux (CC, 25 février 1982 ou 30 décembre 1982).

La liberté de l’administration territoriale ne doit pas être confondue avec une totale autonomie des collectivités territoriales, malgré l’évolution « girondine » du système institutionnel français. À ce titre, le Conseil constitutionnel a jugé que le choix du législateur de confier aux préfets le soin de définir les zones de développement de l’énergie éolienne ne devait pas être regardé comme l’instauration d’une tutelle de l’État sur les collectivités, mais comme une exacte application du principe de subsidiarité consacré par la nouvelle rédaction de l’article 72 de la Constitution (CC, 7 juillet 2005).

L’unité juridique nationale ne peut être mise en cause par les administrations locales. À cet égard, la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 9 mai 1991 sur la loi dotant la Corse d’un nouveau statut spécifique mérite d’être soulignée : le juge suprême a en effet rejeté l’affirmation, par l’article 1er de la loi, de l’existence d’un « peuple corse, composante du peuple français », car la diversité des situations locales ne saurait conduire à compromettre l’unité de la Nation.

Il limite également la possibilité pour les collectivités territoriales de conclure des conventions avec des collectivités publiques étrangères. L’action extérieure des collectivités territoriales est, à cet égard, précisée et encadrée par la loi du 5 décembre 2016.

Enfin, l’exercice du contrôle de légalité par le représentant de l’État et l’intervention du juge administratif contribuent à réguler l’administration territoriale dans le sens de l’unité du droit en dépit de la diversité des pratiques.

▶  C’est dans ce cadre unitaire que doivent être envisagées les possibilités récemment ouvertes d’adapter le droit aux spécificités locales, sous la forme d’expérimentation ou de différenciation. Deux types d’expérimentation sont prévus par la loi constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République. Selon l’article 37-1 de la Constitution, d’abord, « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental ». Il s’agit ici, pour un pouvoir normatif, d’édicter provisoirement une norme différente, ne s’appliquant qu’à un échantillon (CC, 28 juillet 1993, no 93-322 DC). Selon le quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent ensuite « lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l’a prévu, déroger à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives et réglementaires qui régissent l’exercice de leurs compétences », dans les conditions prévues par les articles LO. 1113-1 à LO. 1113-7 du CGCT, créés par la loi organique du 1er août 2003 relative à l’expérimentation par les collectivités territoriales : objet, durée et conséquences des expérimentations.

Ces conditions ont été récemment assouplies par la loi organique du 19 avril 2021 relative à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution, conformément à la déclaration de politique générale du Premier ministre, Édouard Philippe, le 15 juillet 2020, tendant à consacrer le droit à la différenciation territoriale. En particulier, les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent désormais, par une simple délibération, décider de participer à une expérimentation, sans y être autorisées par décret.

▶  Par ailleurs, comme l’a rappelé Conseil d’État dans son avis du 21 février 2019 sur le projet de loi relatif aux compétences de la collectivité européenne d’Alsace, « dans le cadre constitutionnel actuel, les règles d’attribution des compétences et les règles d’exercice des compétences sont, en principe, les mêmes au sein de chaque catégorie de collectivités territoriales. Il n’en résulte pas pour autant que les règles applicables aux compétences des collectivités territoriales doivent être identiques pour toutes les collectivités relevant de la même catégorie. Le principe constitutionnel d’égalité, applicable aux collectivités territoriales, “ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l’objet de la loi qui l’établit (…)” (CC, décision n° 91-291 DC du 6 mai 1991). (…). À cet égard, il convient de distinguer, d’une part, l’attribution de compétences particulières et, d’autre part, leur mode d’exercice. S’agissant de l’attribution des compétences, la loi ne peut attribuer des compétences différentes à des collectivités territoriales d’une même catégorie, que pour des raisons d’intérêt général ou pour des motifs tirés d’une différence de situation, dans le cadre de transferts limités et précisément identifiés. L’application de règles différentes à l’exercice des compétences de collectivités de la même catégorie est largement admise, sans qu’il soit pour autant porté atteinte au principe d’égalité ».

La loi peut donc attribuer des compétences spécifiques à une collectivité territoriale, et en adapter les modalités d’exercice, sous réserve que ces différenciations correspondent à un motif d’intérêt général, ou qu’elles soient justifiées par l’existence d’une spécificité inhérente à la collectivité territoriale concernée. Ce mouvement a vocation à s’amplifier dans les conditions prévues par la loi « 3D », débattue par le Parlement en fin d’année 2021.

Mais selon un autre important avis du Conseil d’État, en date du 7 décembre 2017, la différenciation des compétences doit respecter les exigences constitutionnelles découlant des principes d’égalité et de libre administration des collectivités territoriales. Elle n’est donc possible que si :

les compétences attribuées spécifiquement à une catégorie de collectivités territoriales, dont le nombre doit nécessairement être limité, sont identifiées avec précision, de sorte que le principe selon lequel les collectivités territoriales d’une même catégorie sont soumises à un même statut soit respecté ;

elle ne porte pas atteinte aux conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti ;

les compétences sont attribuées à l’échelon propre à permettre une mise en œuvre meilleure et plus efficace, au meilleur coût ;

les compétences sont attribuées avec l’accord des collectivités territoriales concernées ;

les compétences transférées font l’objet d’une compensation financière lorsqu’elles ont pour conséquence d’accroître les charges des collectivités territoriales.

Un droit accru à la différenciation entre collectivités territoriales, permettant à certaines d’entre elles d’exercer des compétences distinctes de celles exercées par les collectivités territoriales de la même catégorie et/ou d’appliquer des règles distinctes à l’exercice de leurs compétences, sans avoir à justifier d’une différence objective de situation, nécessiterait donc une révision de l’article 72 de la Constitution. C’est ce qu’avait d’ailleurs envisagé le Président de la République, Emmanuel Macron, en appelant, le 25 avril 2019, à « ouvrir un nouvel acte de décentralisation adapté à chaque territoire » et en lançant un « grand débat national » sur ce sujet, avec les élus locaux, en début d’année 2020

Index alphabétique

Nota : les numéros renvoient aux pages.

A

Action extérieure 28

C

Centralisation 11

Changement de nom 9

Charte de la déconcentration 13

Chef de file 16

Circonscriptions d’action régionale (CAR) 23

Collectivité européenne d’Alsace 8, 29

Comité interministériel de l’administration territoriale (CIATER) 13

Commissions de développement économique régionales (CODER) 23

Commune 19

Conseiller territorial 16, 17, 22, 25, 26

D

Décentralisation 14

Déconcentration 12

Département 21

Différenciation 14, 28, 29, 30

District 19

E

Europe 18

Expérimentation 16

L

Loi « 3D » 14, 17, 29

Loi constitutionnelle du 28 mars 2003 27

Loi d’orientation relative à l'administration territoriale de la République (ATR) du 6 février 1992 13

Loi Engagement et proximité 17

Loi Marcellin 20

Loi organique du 19 avril 2021 relative à la simplification des expérimentations mises en œuvre sur le fondement du quatrième alinéa de l’article 72 de la Constitution 29

M

Métropole 7

R

Rapport Guichard 15, 20

Région 22

S

Services déconcentrés (ou extérieurs) 12

Subsidiarité 16, 28

T

Tutelle 26