QUESTIONS JUDICIAIRES
collection dirigée par Frédéric Debove

avec le concours scientifique
de l’Institut de criminologie et de droit pénal,
de l’Institut d’études judiciaires
et de l’Institut de droit et d’économie
(Université Paris II - Panthéon-Assas)

ISBN numérique : 978-2-13-082240-0

ISBN : 978-2-13-082239-4

ISSN : 1776-4289

Dépôt légal – 2020, octobre
© Presses Universitaires de France/Humensis, 2020
170 bis, boulevard du Montparnasse, 75014 Paris

Remerciements

Pour sa préface, M. Bruno Le Maire, ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance.

Pour leur soutien et leur contribution :

M. Marc Antoine, directeur de cabinet, Commission de la défense nationale et des forces armées, Assemblée nationale,

Me Pascal Bine, avocat au Barreau de Paris, spécialiste du M&A,

M. Joffrey Celestin-Urbain, chef du Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques,

M. Fréderic Debove, directeur de l’Institut de droit et d’économie de l’université Panthéon-Assas (Paris II),

Mme Anne Drif, journaliste spécialiste des fusions-acquisitions et fonds d’investissement,

M. Moussé Kona, diplômé d’analyse en stratégie internationale, IRIS,

Mme Angélique Lafont, Ancienne cheffe du Département Intelligence et sécurité économiques, INHESJ

Me Paul Lignieres, Avocat à la Cour, spécialiste de droit public,

M. Jean-Christophe Martin, ancien conseiller sénior auprès du CISSE,

M. Julien Mendez, ancien conseiller au cabinet du ministre de l’Économie, E. Macron

M. Antonin Nguyen, chef du bureau des investissements étrangers en France, direction du Trésor, MINEFI,

M. Joachim Pohl, expert juridique à la Division de l’investissement, OCDE,

M. Thomas Rabant, Conseil en stratégie de croissance externe et M&A

Me Olivier Renault, avocat aux Barreaux de Paris et de Luxembourg, spécialiste du M&A,

M. Georges Saunier, chef du département Sécurité et Justice, INHESJ.

Préface de Bruno Le Maire
Ministre de l’Économie, des Finances et de la Relance

Les investissements internationaux en France ont atteint l’an dernier un niveau record grâce à une hausse annuelle de 10 %. La France est devenue en 2019 le pays le plus attractif d’Europe.

Cette attractivité retrouvée est le résultat de trois ans de travail, trois ans à transformer l’économie française avec le président de la République et le Premier ministre pour la rendre plus compétitive, plus attractive et plus juste. Nous avons allégé massivement la fiscalité du capital pour encourager l’investissement, simplifié au quotidien la vie des entrepreneurs et des industriels, pris les mesures nécessaires pour mieux rémunérer le travail et associer les salariés aux bons résultats de leur entreprise.

La crise que nous connaissons ne nous fera pas revenir sur ces décisions qui ont apporté des résultats. Le chômage avait atteint 8,1 % à la fin 2019, soit le taux le plus bas depuis plus des 10 ans 2008. La croissance était solide et s’établissait à 1,5 %.

Au contraire, la crise doit être utilisée pour accélérer la transformation de notre économie pour qu’elle devienne plus compétitive, plus durable et plus souveraine.

La question des investissements étrangers sera centrale. L’attrait des investisseurs étrangers pour la France, ses technologies et ses innovations nécessitent de mettre en place des garde-fous.

Nous participons à une course technologique mondiale où tous les coups sont permis pour développer les innovations qui feront demain la croissance, les emplois et la souveraineté des nations. La crise n’a pas arrêté cette course, elle l’a accélérée et risque, aujourd’hui, de donner une nouvelle avance à ceux qui étaient dans le peloton tête.

Pour ne pas être distancés, nous avons besoin de financements massifs, de construire des ponts entre la recherche et l’industrie et de faire les bons choix technologiques pour l’avenir en fonction de nos avantages industriels. C’est l’objet des plans de relance sectoriels que nous avons établis pour les secteurs aéronautique, automobile et technologique et cette idée simple sera au cœur de la relance structurelle que nous préparons pour la fin de l’été.

Nous avons aussi besoin des bonnes protections.

L’innovation n’est pas gratuite. Innover implique d’investir des millions d’euros pour la recherche et développement, des dizaines de millions d’euros pour l’industrialisation et la commercialisation et d’y dédier des années de travail. Nous ne pouvons pas laisser nos innovations être espionnées ou simplement volées. L’Europe n’est pas un continent où les puissances étrangères viennent se servir sur étagère. Nous devons nous protéger et ainsi protéger notre souveraineté et nos emplois.

La France renforce son contrôle sur les investissements étrangers depuis 3 ans. De nouveaux secteurs-clés sont maintenant contrôlés : la sécurité alimentaire, la presse d’information politique et générale écrite et numérique, les technologies critiques comme le stockage d’énergie, les technologies quantiques, la cyber-sécurité, l’intelligence artificielle, la robotique, la fabrication additive ou les semi-conducteurs. Le seuil de déclenchement de la procédure de contrôle a été abaissé à 25 % de prise de participation plutôt que 33,3 % et il est temporairement abaissé à 10 % jusqu’à la fin de 2020 pour éviter que des acheteurs profitent de la fragilité de certaines de nos entreprises stratégiques.

Je veux être clair : nous ne fermons pas nos frontières aux investisseurs étrangers mais nous ne pouvons plus être naïfs. Les États-Unis et la Chine protègent depuis toujours leurs activités stratégiques. Pourquoi la France et l’Europe s’en priveraient-elles ?

La France a renforcé ses protections, l’Europe également. Elle s’est enfin dotée des instruments de protection nécessaire grâce à un règlement adopté en 2019. Ce texte est essentiel, non seulement parce qu’il fixe des standards pour les mécanismes de filtrage des investissements et un cadre pour la coopération entre États-membres, mais surtout parce qu’il démontre le changement radical d’approche des institutions. L’Europe a pris conscience que sa souveraineté politique dépendait de sa souveraineté technologique. Sans la maîtrise de nos technologies, nous perdons notre souveraineté politique, notre capacité à fixer les prix des nouveaux services, leurs règles et leurs limites.

La France est à l’avant-garde des pays européens sur cette question de la protection des secteurs stratégiques. Nous assisterons nos partenaires européens qui souhaitent se doter de mécanismes de contrôle et nous contribuerons à la mise en place de réponses européennes à ces défis.

L’enjeu est stratégique et ne peut pas se réduire à des protections nationales. Tout simplement parce qu’une politique d’innovation ne peut plus se penser à l’échelle nationale. La France, l’Allemagne ou l’Italie seules ne rivaliseront pas face à la Chine et aux États-Unis. Unissons nos financements et harmonisons nos protections. Ce sont les seules solutions pour rivaliser et préserver nos emplois et notre souveraineté.

Introduction par Anne Drif
Journaliste, spécialiste du M&A, private equity et competitive intelligence au journal Les Échos

En 2014, le Gouvernement français autorisait la cession d’Alstom au conglomérat américain General Electric non sans avoir tenté d’imposer des conditions préalables, grâce au « décret Montebourg ». Cette affaire politico-industrielle a marqué le grand retour de l’État stratège et du patriotisme économique. La puissance publique s’est imposée en arbitre des plus grandes opérations de fusions-acquisitions. Mais en réalité, il aura fallu attendre six ans, en 2020, pour qu’elle mette à exécution son arsenal de dissuasion, écartant l’acquéreur d’un pays allié, les États-Unis, du rachat à 100 % du leader français de la défense. Plus de six ans aussi pour que sous l’impulsion française, l’Europe abandonne sa naïveté et son dogme absolu de la libre concurrence face aux menaces de rachat d’entreprises stratégiques de santé sous le mandat du président américain et active un large dispositif de filtrage des acquisitions offensives, diligentées par des États tiers.

De symbole politique, articulé par l’opposition et les extrêmes, et assumé par des régimes dirigistes, le contrôle des acquisitions étrangères est aujourd’hui placé par les gouvernements au centre de la sécurité et de la souveraineté économique des Etats. Une légitimité ancrée au prix de la crise sanitaire et du risque de déstabilisation de pans entiers de l’économie.

Bien avant, la France avait mené une campagne devant la Commission européenne, prêtresse du libre-échange, qu’en d’autres temps on aurait assimilé à du protectionnisme : créer un dispositif européen de contrôle des investissements étrangers. Cette initiative avait trouvé une issue positive en 2019 avec l’adoption d’un mécanisme de coopération sur le filtrage des investissements directs étrangers dont la Commission européenne assurera la coordination. Puis dans des propositions d’actions inédites, au travers d’un livre blanc contre les offensives menées par des entreprises subventionnées, faux nez de puissances étrangères.

Sur le plan intérieur, aiguillée par la Commission d’enquête de 2018 sur la politique industrielle de l’État au regard des fusions Alstom, Alcatel et STX, le Gouvernement avait opéré une refonte en profondeur du dispositif de contrôle des investissements étrangers au sein de la loi Pacte, et le nouveau « décret Le Maire » est venu élargir la liste déjà conséquente des secteurs stratégiques, mais plus encore celle des pouvoirs de police et d’injonction du ministre de l’Économie. Pour prévenir les offensives stratégiques déclenchées par l’effondrement des valorisations des entreprises, de nouveaux pare-feux, dont l’abaissement jusqu’à 10 % du seuil de contrôle des sociétés cotées, ont été actées dans l’urgence de la crise.

C’est désormais un fait : dès lors qu’un investissement étranger se réalise dans une entreprise sensible ou dans un secteur stratégique, l’État contrôlera de près l’opération afin de préserver les intérêts de la Nation. Ce renforcement des contrôles des investissements étrangers dans les domaines stratégiques se traduit par l’évidence des enjeux de sécurité économique, déclinaison de la sécurité nationale, seule limitation originellement admise à la liberté d’investissement.

Sur tous les segments des fusions-acquisitions, la puissance publique s’estime en droit d’agir, de manière directe ou avec les règles non écrites de la guerre économique. La compréhension de ce jeu complexe est donc indispensable, pour s’organiser à l’attaque, comme en défense.

Cette guerre économique est montée d’un cran outre-Atlantique. Si Alstom, Siemens, BNP Paribas, Société Générale, Technip ont en leur temps appris les règles du FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), la loi anti-corruption américaine à coups de millions de dollars d’amendes versés, nos entreprises vont maintenant connaitre celles du FIRRMA (Foreign Investment Risk Review Modernization Act), l’instrument des États-Unis dans le contrôle des acquisitions étrangères. Un nouvel outil dans leur arsenal de guerre économique dirigée contre la Chine et dont les groupes européens vont apprendre la grammaire à leur dépend. Car si les États-Unis faisaient déjà barrage sur leur territoire à toute incursion jugée hostile à leur intérêt national, ils entendent désormais exercer, au même titre que l’anti-corruption, aussi leur toute-puissance extraterritoriale en Europe pour que les gouvernements « alliés » renforcent leur dispositif de filtrage des acquisitions étrangères.

D’abord, ces contrôles se sont drapés d’un critère légitime : quand un groupe européen détenait une filiale américaine, les autorités étaient en droit d’exercer leur refus sur la vente. Déjà les États-Unis avaient alerté l’Allemagne pour contrer les velléités de groupes asiatiques sur l’équipementier de semi-conducteurs Aixtron au nom de la sécurité économique. Dans ce même esprit, CVC a cédé la division américaine du fabricant français de connecteurs de carte à puce Linxens avant d’en accorder le contrôle au chinois Tsinghua pour 1,5 milliard d’euros. Pour s’en prémunir aussi, le constructeur automobile PSA a amené le partenaire qui l’avait sauvé de l’abîme en 2014, le chinois Dongfeng, à réduire de plus de la moitié sa participation à son capital en dessous des 5 % afin d’éviter tout blocage à son mariage avec l’italo-américain Fiat Chrysler.

Maintenant les États-Unis vont plus loin : pour opérer sur la première économie mondiale et y sceller des fusions-acquisitions, il y aura les pays « alliés » ou « partenaires », et les autres. Pour le prouver les premiers devront faire la preuve de leur dispositif de filtrage : en d’autres termes montrer leur capacité à faire barrage aujourd’hui en l’état des relations diplomatiques, mais peut-être demain vis-à-vis d’autres, aux velléités chinoises. À défaut les acquisitions sur leur sol vont s’avérer beaucoup plus complexes…

Et l’enjeu est réel. Les entreprises européennes sont les deuxièmes acquéreurs aux États-Unis, selon les données de Refinitiv à plus de 135 milliards de dollars. Et en Europe, les groupes américains sont chez eux avec plus de 120 milliards de dollars d’acquisitions conduites en 2019.

Cette montée du patriotisme économique n’est pas propre aux États-Unis. Partout ailleurs, de la Grande-Bretagne à l’Allemagne, qui fut brutalement réveillée par le rachat des robots Kuka, les barrières se lèvent.

Les investisseurs étrangers doivent ainsi faire face à un élargissement croissant des contrôles affectant leurs opérations d’acquisition d’actifs stratégiques. Ce phénomène, connu sous l’acronyme anglais de National Security Review (NSR) est planétaire et touche tous les pays. Exigé par des populations inquiètes de la mondialisation, et depuis le Covid-19 des menaces de délocalisation sur les actifs non seulement stratégiques mais d’entreprises au cœur de l’emploi, il est devenu un incontournable des opérations de fusions-acquisitions.

La France, en particulier, a bien reçu le message et compris l’enjeu économique pour la croissance. Mais elle est, et les entreprises françaises avec, sur une ligne de crête. Car sa doctrine reste l’ouverture aux capitaux étrangers, tout comme d’autres États européens refusent de se plier à une fermeture des frontières au gré des désiderata de la puissance américaine. Certains, s’ils ont mis en place un dispositif de contrôle, celui-ci n’est pas dans les faits volontairement ou non opérant.

Dans ce jeu complexe de compétitions et de rivalités entre nations, l’enjeu demeure pour la France de tirer avantage de l’ouverture des frontières sans pour autant se démunir des atouts technologiques et industriels nécessaires à sa souveraineté économique et politique.

Y voir clair dans ces politiques publiques de contrôle des opérations de fusions-acquisitions, comprendre les ramifications des enjeux de sécurité économiques dans les secteurs stratégiques est donc un « must do ».

D’où la première nécessité, pour les entreprises engagées dans une stratégie de croissance externe à l’international, de lire entre les lignes d’une règlementation devenue de plus en plus protéiforme, politique, et mouvante au gré des alliances et des intérêts économiques poursuivis. Et en cela, les Américains puis les Européens ne font que copier une stratégie appliquée de longue date par la Chine au regard des acquéreurs étrangers. C’est le grand retour des États stratèges.

Celui-ci n’est pas près de disparaître. La réglementation coûte moins cher aux États que les contrôles capitalistiques directs – c’est le grand mouvement entamé en France avec les projets de privatisation de la Française des Jeux, puis celui, mis en suspens, d’Aéroports de Paris. Plus indirecte, elle est moins risquée du point de vue politique, et évite à l’État, le cas échéant, de voir sa responsabilité recherchée. Reste la difficulté à l’appliquer en respect du droit.

En voici le meilleur fil conducteur.

Chapitre 1

Le patriotisme économique signe le retour de l’État dans l’économie mondialisée

Contrairement à ce que les tenants de la libéralisation des échanges internationaux avaient espéré, et sans même parler d’une fin de l’histoire1, le cycle de mondialisation qui s’est déployé de 1990 à 2020, loin d’effacer l’ancienne compétition des nations par une meilleure affectation de la richesse globalement produite, n’a en réalité qu’affirmé la vivacité de celle-ci, pour finalement prendre la forme d’une guerre économique.

Phénomène sans précédent dans l’histoire, les États sont ainsi entrés en rivalité, sinon en affrontement, avec les nouvelles figures de proue de cette globalisation que sont les entreprises multinationales (EMN). Dans cette guerre économique, ces entités se sont d’ailleurs révélées autant acteurs que cibles, qu’elles agissent pour leur compte propre ou celui des États dont elles sont l’émanation. Cette rivalité s’est de plus trouvé exacerbée par la financiarisation de l’économie et l’émergence d’autres entités internationales, comme les puissants fonds d’investissement ou bien encore les fonds souverains, véritable d’hybridation de la finance et des États.

Paradoxalement, cette compétition commerciale n’a pas délégitimé la présence des États que la libéralisation des économies prétendait écarter du jeu économique. Bien au contraire, elle a eu pour conséquence de les impliquer aux côtés de leurs « fleurons nationaux », notamment lors des opérations d’investissements étrangers et d’acquisition transfrontalières, et plus encore à l’occasion d’acquisition d’actifs stratégiques ou de technologies sensibles.

Un jeu schizophrène s’est ainsi installé, ou tels des Janus, les États ont affiché leur foi en la liberté d’investissement quand celle-ci confortait leurs intérêts à l’étranger tout en l’encadrant, voire la contournant, quand celle-ci la mettait à mal leurs intérêts fondamentaux sur leur territoire.

Au début 2020 et plus encore après la crise sanitaire et économique, les équilibres de puissances ont tellement été questionnés que les plus libéraux des États ont désormais intérêt de redéfinir les termes du jeu économique, loin de l’idéal d’un monde globalement profitable, notamment pour circonscrire les stratégies des entités multinationales agissant sur leur territoire, plus spécialement lors d’opérations de fusions-acquisitions.

Découvrant que la mondialisation n’était pas « heureuse », les États ont ainsi pris conscience des risques de prédation économique que pouvait véhiculer la liberté d’investissement et de circulation des capitaux. Des politiques de sécurité économique ont donc été mises en place, reposant notamment sur le contrôle des investissements étrangers pouvant affecter les intérêts essentiels des États.

Dans ce contexte, la notion de « patriotisme économique » a permis de cerner cette politique de protection et de promotion des intérêts stratégiques. Pour autant, elle ne s’apparente pas à du protectionnisme, dont les États connaissent historiquement l’impasse. Le patriotisme économique ne se veut pas une barrière déguisée à la libre circulation des capitaux, ni un coup d’arrêt aux bénéfices de la liberté d’investissement des étrangers. Il s’agit plutôt de définir un cadre loyal à la mondialisation, laquelle serait motivée par une politique d’ouverture mutuellement profitable et non par de la captation ou de la prédation technologique. En résumé, « l’attractivité oui, le pillage non ».

Paroxysme de ce mouvement de fond, la crise économique née de la crise sanitaire du printemps 2020 a renforcé la nécessaire présence des États aux côtés de leurs fleurons nationaux comme de leurs entreprises stratégiques. Mobilisant tous leurs dispositifs de sécurité économique, les États ont dû faire face dans l’urgence à la nécessité de protéger leurs actifs stratégiques alors menacés par les pertes de valorisations boursières ou bien encore par l’arrêt des chaînes de valeurs.

C’est dans ce cadre et ce contexte que les entreprises doivent désormais se mouvoir, avec les États plus que jamais de retour dans leur périmètre d’action, et pour ce qui concerne les États membres de l’Union européenne avec la bénédiction de la Commission européenne2. Plus encore, la compétition désormais assumée entre la Chine et les États-Unis porte au paroxysme les dispositifs de sécurité économique mis en place dans la décennie 2010 en forçant les pays alliés ou partenaires commerciaux de ces deux puissances à se positionner.

C’est ainsi que la sécurité économique marque le grand retour des États dans le jeu quotidien de l’économie mondialisée. C’est à ce changement de paradigme que l’ensemble des acteurs doit se plier.

1.1. La mondialisation s’est bâtie sur les bénéfices attendus de la liberté d’investissement

La mondialisation a largement bénéficié du soutien de la théorie économique, notamment celle relative à l’investissement international. Ainsi, la libre circulation des capitaux et des investissements à travers les frontières a été reformulée dans les années 1980 comme un puissant moteur de croissance économique, d’emploi et de développement, en contre-choc du modèle administré des économies socialistes. En favorisant l’échange et le commerce, la libéralisation des économies devait diffuser la croissance et la prospérité tout en atténuant la rivalité de nations devenues partenaires commerciaux.

Il est à ce stade très important de comprendre les principes théoriques qui ont depuis soutenu la faveur généralement accordée par les gouvernements des pays développés à l’investissement international.

Toute la théorie générale du commerce international repose sur l’existence d’un « gain à l’échange ». Ce gain repose essentiellement sur la théorie des avantages comparatifs développée au XIXe siècle par David Ricardo3. Le modèle Ricardien démontre une idée assez simple : le commerce entre deux pays peut être mutuellement bénéfique si chacun d’eux exporte les biens pour lesquelles il détient un avantage comparatif. Ce modèle a fait l’objet de nombreuses validations empiriques. C’est essentiellement cette doctrine qui sous-tend d’ailleurs celle de l’investissement international.

Les pays « doivent » donc participer au commerce international selon la théorie économique pour deux raisons essentielles. En premier lieu, du fait de leurs capacités différentes, les économies de chacun des pays peuvent ainsi tirer profit de leurs spécificités en se spécialisant dans les tâches pour lesquelles elles sont les plus efficaces. En second lieu, les nations gagnent également à échanger parce que le recours au commerce permet d’augmenter la productivité en produisant un nombre limité de biens en grande quantité. Il s’agit de ce que les économistes appellent les « économies d’échelle ».

Par ailleurs, la théorie économique a largement soutenu les investissements des entreprises multinationales comme étant « globalement positifs ». D’une part, les investissements directs étrangers (IDE) favoriseraient la croissance des pays d’accueil et d’origine de l’investissement. Ils favoriseraient également les transferts de technologie, car en s’implantant dans certaines zones géographiques dans lesquelles le savoir et l’innovation sont localisés (Silicon Valley, Cambridge…), ces entreprises permettraient l’interaction avec les autres EMN qui ont une activité forte de R&D, et donc à terme la diffusion du savoir technologique et la productivité dans le pays d’origine. Enfin, les EMN rémunéreraient mieux que les entreprises nationales et favoriseraient l’emploi de personnel qualifié.

De ce point de vue, la théorie économique semble avoir vu juste puisque le monde a connu une prospérité sans égale depuis les années 1990. Toutefois, les rivalités entre nations ne se sont pas atténuées du fait de ces nouvelles richesses. Elles ont seulement muté.

1.2. La libéralisation des investissements n’a pas effacé la rivalité entre nations

Force est de constater que, longtemps promue par les États, la liberté d’investissement s’est paradoxalement révélée, à bien des égards, être une menace directe pour leurs intérêts stratégiques.

Des pans entiers d’industrie sont ainsi passés sous pavillon étranger, avec les traumatismes symboliques ou industriels, à l’instar du rachat en France d’Alstom par l’américain General Electric au printemps 2014. Cette acquisition illustre à bien des égards que deux nations alliées peuvent se retrouver dans une situation de rivalité, voire de prédation économique, aiguë. La Commission d’enquête parlementaire4 sur cette cession d’un actif stratégique à un investisseur étranger soulignera les concomitances et coïncidences dans l’utilisation d’informations issues du renseignement américain comme de procédures extraterritoriales lors de l’opération.

Avec la mondialisation, la rivalité commerciale...