Catherine Labrusse-Riou

Écrits de bioéthique

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© Presses Universitaires de France, Paris, 2015
ISBN numérique : 9782130639879
ISBN papier : 9782130561323
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Présentation

L'homme est la fin du droit et de l'éthique, le rôle du juriste est de protéger l'humanité de l'homme afin de rendre possible la vie dans un corps social organisé à partir des principes fondateurs du droit et des données du droit positif, telle est la conviction profonde de l'auteur. Ses écrits sont regroupés en trois parties et présentés par Muriel Fabre-Magnan.

Présentation

Muriel Fabre-Magnan [*] 

La loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique consacre officiellement l’introduction, en droit français, du terme de « bioéthique ». Les précédentes lois de juillet 1994 avaient des intitulés variés, et ce n’était que dans le langage courant qu’elles étaient « dites » « lois de bioéthique » ou, plus maladroitement, « lois bioéthiques ». L’idée d’une éthique dans la santé et les sciences de la vie est plus ancienne : dès le 23 février 1983, avait ainsi été mis en place, par décret du président de la République, un Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé (CCNE) qui, à ce jour, a rendu 96 avis.

Catherine Labrusse-Riou a participé, en France, à la naissance de cette discipline et elle fut membre de plusieurs des principales instances créées en la matière. Elle fit partie du premier CCNE, nommée dès 1983 par Robert Badinter, et y siégea jusqu’en 1990 ; elle participa également à la Commission interministérielle qui, sous la présidence de Guy Braibant, avait été chargée d’élaborer un avant-projet de loi de bioéthique et qui rendit, en 1988, un rapport intitulé « de l’éthique au droit » ; de 2001 à 2005, elle participa au Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies (GEE) ; elle fut aussi, de 1998 à 2001, membre de la Commission du génie biomoléculaire chargée d’évaluer les risques, pour la santé publique et l’environnement, de la dissémination d’organismes génétiquement modifiés (OGM).

Elle perçut immédiatement les risques éthiques des nouveaux développements des sciences de la vie, et aussi les limites des réponses apportées par la bioéthique. Dès 1987, elle lançait une interrogation fondamentale restée célèbre, et qui demeure au cœur de la bioéthique : « Produire l’homme : de quel droit ? » (ouvrage sous-titré : Étude juridique et éthique des procréations artificielles, en collaboration avec J.-L. Baudouin, PUF, « Les voies du droit », et qui mériterait d’être réédité).

Ses textes en matière de bioéthique sont impossibles à dater, tant le constat auquel ils aboutissent, même pour les plus anciens, demeure actuel. De par leur profondeur et leur richesse, ils ne se prêtent pas à une lecture unique et définitive, mais nourriront pendant longtemps la réflexion de ceux qui ne se satisfont pas d’affirmations péremptoires et d’idées reçues. Il ne saurait donc être question, dans cette présentation, de faire la synthèse d’une œuvre aussi foisonnante et créative, mais plutôt d’engager le lecteur sur quelques-unes des voies qu’ils ouvrent à la pensée, en usant comme d’un fil d’Ariane de citations qui leur sont empruntées [1] .

I - Une vraie question : l’homme saisi par la biologie

Pendant longtemps, les impossibles ont pour l’essentiel suffi à faire fonction d’interdits, et il n’était nullement nécessaire alors de s’interroger sur les raisons de ces interdits, c’est-à-dire sur le pourquoi des lois. Les limites de la science et de la technique n’appelaient pas d’autres explications que scientifiques ou techniques.

La technique ayant rendu possible toute une série de manipulations sur l’être humain, pouvant éventuellement conduire à sa radicale transformation, la question s’est alors posée de savoir si tout ce qui pouvait se faire devait être autorisé, c’est-à-dire la question de la limite, question fondamentale du droit. Selon le titre d’un ouvrage coordonné par Catherine Labrusse-Riou, le droit s’est ainsi trouvé « saisi par la biologie » (Le droit saisi par la biologie, des juristes au laboratoire, préface C. Labrusse-Riou, postfaces A. Danchin et M. Vacquin, LGDJ, « Bibl. droit privé », 1996). Plus anthropologiquement, c’est l’homme lui-même qui s’est trouvé impliqué et interrogé par les nouvelles techniques biomédicales.

Les seuls risques unanimement admis sont ceux inhérents à l’imperfection des techniques. Tant par exemple que le clonage ou la thérapie génique semblent dangereux, on accepte plus ou moins volontiers d’en reporter l’utilisation. Pour le reste, les nouvelles techniques seraient idéologiquement neutres, mais on soutient dans le même temps, sans voir la contradiction, qu’elles apporteraient un progrès continu conduisant nécessairement à un bonheur accru. Devant de tels objectifs affichés, qui pourrait, de l’autre côté de la balance, formuler des interdits faisant le poids, et expliciter un « au nom de quoi » de nature à les justifier ?

La question n’est pas ontologique. Comme l’ont parfaitement résumé Didier Sicard [2]  et Jean-Claude Ameisen [3] , « l’éthique ne réside pas dans l’affirmation de ce qui ne doit pas advenir comme humain. Elle est dans cette interrogation permanente sur ce qui constitue notre humanité » [4] . Il ne s’agit pas de savoir ce qu’est l’être humain ou de déterminer son essence : tout cela relève de l’inconnaissable. La question ne doit donc pas être formulée, comme on l’entend trop souvent, en termes de ce qu’« est » l’embryon, ou de ce que « sont » les cellules-souches, questions qui n’ont pas de réponse, et surtout pas de réponse scientifique que l’on pourrait découvrir sous le microscope. L’interrogation consiste à savoir comment traiter ces personnes potentielles et ces produits d’origine humaine afin de faire en sorte de préserver en l’homme son humanité ou, plus précisément, de la réinventer et de la réinstituer sans cesse, car dans un monde qui bouge en permanence et à une vitesse toujours accélérée, les solutions ne peuvent être celles qui convenaient au passé. Il faut chercher « des outils qui puissent rendre compte, s’il est possible, de la nature humaine, de ce qu’il y a d’indémontrable dans ce qui nous fait vivre, humainement, l’exigence de liberté et de dignité, l’indivisibilité du corps et de la personne, l’identité et l’altérité des sujets » (« Le corps hors du droit », in Les urgences du droit, p. 53). La nature humaine ne renvoie cependant pas à une « donnée intangible », « le droit ne [protégeant] pas spécialement la nature pour elle-même », mais à l’humanité de l’homme (Sur l’identité sexuelle : à propos du transsexualisme, actes des journées du 30 novembre et 1er décembre 1996, Éditions de l’association freudienne internationale, 1996, p. 152).

Les arguments ne sont pas davantage moraux. La difficulté est d’ailleurs que, en ces domaines, la fin est presque toujours bonne : qui peut ne pas vouloir qu’on guérisse les maladies, qu’on remédie à la stérilité, qu’on fasse en sorte que des enfants ne naissent pas lourdement handicapés, ou même qu’on allonge la durée de la vie ? Qui donc peut ne pas se réjouir des progrès de la médecine ? Mais l’évaluation des nouvelles pratiques biomédicales doit porter aussi sur les moyens : ce n’est pas parce qu’ils sont purement techniques qu’ils sont neutres, car la technique s’inscrit sur l’être humain, dans sa chair et dans son psychisme.

Enfin, il ne s’agit pas de s’opposer au progrès, antienne régulièrement reprise à l’encontre de toute personne s’avisant de vouloir fixer une quelconque limite au pouvoir scientifique [5] . La question est de savoir quel est le progrès poursuivi ; car celui de la civilisation et de l’humanité de l’homme ne passe pas nécessairement, et surtout pas seulement, par une accumulation et un perfectionnement des techniques. Il devient cependant difficile d’émettre un quelconque jugement de valeur sur la science sans être disqualifié comme représentant d’une morale, d’une religion, d’une ontologie, d’une idéologie, ou encore d’une métaphysique. Pierre Thuillier [6]  a pourtant magistralement montré que la prétention contemporaine à éliminer tout recours à une quelconque métaphysique, qui trouve des antécédents historiques, peut en réalité tout autant être rattachée à un certain type de métaphysique – le matérialisme – consistant à croire que « toute la réalité se réduit à la matière, qui suffit à rendre compte des phénomènes vitaux et psychiques ». Sous l’illusion de la neutralité, c’est en réalité une nouvelle idéologie qui est poursuivie, dans laquelle « l’utilitarisme est le seul critère de légitimité » (« Libres propos d’un juriste sur le traitement “bioéthique” des artifices biotechnologiques », Géopolitique, PUF, no 87, juillet-septembre 2004, p. 31). Les progrès de la médecine sont évidemment réjouissants et souvent impressionnants, et on ne peut qu’espérer que les recherches médicales seront encouragées, et que seront mis au point des traitements pour continuer toujours mieux à soigner et à alléger les souffrances. Cela n’empêche cependant pas d’essayer de demeurer lucide sur les autres enjeux qui viennent interférer, sur les illusions dont il faut se déprendre et, plus fondamentalement, sur le prix à payer pour faire place à ce progrès technique.

Le questionnement résulte de la conscience de la fragilité de l’humanité de l’homme [7] . Celle-ci n’est pas seulement un donné inscrit dans le biologique, mais doit aussi s’instituer ; selon le mot célèbre d’Érasme dans son Traité de l’éducation des enfants de 1529, « l’homme ne naît pas homme, il le devient » (« fingitur », c’est-à-dire « il se fabrique tel »). Les Occidentaux croient que l’être humain est doté d’une raison infaillible lui permettant de dominer totalement son corps et d’en disposer librement. Il s’agit là d’une illusion, et le risque est, selon l’heureuse formule de Monette Vacquin, un « risque anthropologique » [8] .

Du beau livre cité de Pierre Thuillier, qui se veut, comme l’indique le sous-titre, un « Rapport sur l’effondrement de l’Occident », on retiendra aussi sa thèse principale que tout a été dit, mais que l’on n’en va pas moins sûrement droit dans le mur. Ainsi, en matière de biotechnologies, Catherine Labrusse-Riou a depuis vingt ans tout dit et tout écrit, avec une intuition et une clairvoyance impressionnantes, mais la foi demeure illimitée dans la libération et le bonheur que le progrès scientifique pourrait apporter à l’être humain. On en retient l’impression d’une fuite en avant perpétuelle, pour ne pas affronter le néant constitutif de la condition humaine, et feindre d’oublier l’irréductible inconnaissable.

Quelques traces de déshumanisation peuvent pourtant, sinon être démontrées, du moins être repérées.

1 - La normalisation de l’être humain

Une normativité cachée est à l’œuvre sous l’apparente neutralité de la science et de la technique, qui conduit à une normalisation de l’être humain. Sur les animaux et les plantes, on voit bien à quelle perte exponentielle de biodiversité ont conduit les progrès scientifiques : dès lors qu’une race de vache laitière démontre ses capacités productives, qu’une catégorie d’huître présente une résistance à une bactérie, ou qu’une espèce de pomme se révèle d’un aspect particulièrement appétissant, la tentation est grande de les sélectionner. Il en résulte une uniformisation des espèces animales et végétales fort appauvrissante. Cette perte de diversité ouvre en outre grande la porte des risques de dommages de masse, car la maladie qui atteindra l’un des représentants de l’espèce aura des chances de se propager et de conduire à l’éradication de tous les autres.

Les risques ne sont pas seulement de cet ordre pour l’être humain, même s’il est connu, chez les généticiens, que certains gènes « pathologiques » (par exemple celui de la drépanocytose ou anémie falciforme) peuvent avoir des effets bénéfiques chez certains individus, comme de les protéger contre d’autres maladies (par exemple contre le paludisme comme cela a été montré en Afrique équatoriale). Le progrès apporté par les nouvelles techniques médicales est incontestable, mais il faudrait savoir s’arrêter sur la pente glissante des demandes de normalisation [9] . Tous les parents voudraient légitimement éviter à leur enfant la souffrance d’avoir un bras en moins, mais aussi une main, et même un doigt. Mais, comme on l’a justement souligné, « un être “normal”, au devenir psychique et somatique sans incertitude, sera de plus en plus inscrit dans une toile prédictive tissée de chiffres, d’images, de gènes. Sans nous en rendre compte, nous réinscrivons la recherche la plus moderne dans une ancienne vision positiviste de la science qui a fait le lit du totalitarisme : l’anthropologie et le darwinisme social de la fin du XIXe siècle et du début du XXe siècle n’ont pas été étrangers aux idéologies inhumaines que nous avons connues. Toute réduction de l’humain à une grille de lecture unidimensionnelle, aussi rigoureuse soit-elle, conduit à ce que l’évolutionniste Stephen Jay Gould appelait “la mal-mesure de l’homme”. Sommes-nous aujourd’hui à l’abri de ces jugements réducteurs ? » [10] . La prétendue amélioration de l’espèce humaine se fait en outre selon des critères de qualité que la biologie et la médecine sont impuissantes à définir et même à énoncer.

Le rôle de la médecine s’en trouve profondément modifié. En sus de la fonction de soin, le médecin a désormais endossé le rôle de « fabricant » de vies humaines et de contrôleur de la qualité de l’espèce humaine. Subrepticement, l’épithète « thérapeutique », qui qualifiait et limitait l’intervention médicale, fut d’ailleurs remplacée par celle de « médical », notamment pour qualifier, dans l’article 16-3 du Code civil, la nécessité qui rend possible l’atteinte portée à l’intégrité du corps humain [11] . La notion d’acte thérapeutique est certes incertaine et soumise à interprétation, mais elle présente néanmoins une part d’objectivité qui disparaît totalement de la finalité « médicale » : l’aspect tautologique de cet adjectif pour qualifier l’intervention médicale a en outre pour conséquence de supprimer en réalité toute limite à la tâche assignée aux médecins.

Il ne faut dès lors pas s’étonner de l’accroissement du nombre de procès en responsabilité médicale car « la responsabilité est la contrepartie nécessaire du pouvoir » (« L’adaptation et la résistance du droit face aux développements de la biomédecine », Osaka University Law Review, février 2003, no 50, p. 93). Les procès « déjouent les convenances étouffantes du consensus et font apparaître la relativité du progrès, l’incertitude des données scientifiques, la conscience du risque à ne pas prendre » (« Faire naître : ordre ou chaos du droit ? Suivi de Remarques actuelles », Conférence, no 14, printemps 2002, La Tradition, III, La filiation). Dès lors qu’on entre dans la fabrication de produits humains ou d’origine humaine, voire directement dans la production d’êtres humains, il ne faudra pas s’étonner non plus de voir mobilisés des principes forgés pour les produits défectueux, comme on l’a vu par exemple dans l’affaire du sang contaminé.

La promotion de la bioéthique, sous couvert de davantage de souplesse, participe parfois également d’une normalisation insidieuse des comportements. Comme on a pu le souligner, « la gouvernance est au gouvernement ce que la régulation est à la réglementation et l’éthique à la morale : une technique de normalisation des comportements qui tend à combler l’écart entre la loi et le sujet de droit » [12] . On veut supprimer l’hétéronomie de la norme, dans l’illusion que son acceptation volontaire et consensuelle serait moins oppressante. Mais elle est peut-être au contraire l’un des symptômes les plus subtils d’une forme nouvelle de totalitarisme. Le rêve de la « transformation du droit en régulation, en autorégulation, rêve d’un ordre spontané, naturel, [masque], lui aussi, le rapport de forces, la violence disséminée entre des mains multiples, et même consentie » (« L’humain en droit : réalité, fiction, utopie ? », précité, p. 163, reproduit).

2 - L’expérimentation humaine

La question cruciale de la modernité, cristallisée dans le désormais fameux principe de précaution, consiste à savoir ce que l’on doit faire lorsqu’on ne sait pas. Car, paradoxalement, l’accroissement des connaissances rend toujours plus abyssal le gouffre de l’ignorance humaine, ne serait-ce que parce qu’il confirme, inéluctablement et inlassablement, que l’ultime pourquoi est inconnaissable.

Les nouvelles techniques biomédicales s’accompagnent souvent de larges pans d’ignorance sur les conséquences qu’elles pourraient engendrer. Dans le doute, on expérimente à tour de bras, ignorant, voire raillant les Cassandre, en cautionnant ainsi une instrumentalisation de la personne humaine.

La réglementation des recherches biomédicales l’admet expressément. Même si le vocabulaire trop explicite de recherche « sans bénéfice direct » pour le cobaye a été supprimé du nouveau régime issu de la loi du 9 août 2004, l’idée demeure que l’expérimentation médicale peut porter sur des individus « sains » et que, sur les malades, il peut ne comporter aucun bénéfice direct pour l’intéressé. Même pour les personnes habituellement soumises à davantage de protection (les femmes enceintes, les mineurs, les majeurs incapables ou encore les détenus), les expérimentations sont autorisées dans certains cas où il n’y a aucun « bénéfice escompté pour ces personnes », et en se satisfaisant d’ailleurs d’un consentement au rabais. De plus, le contrôle juridique s’évanouit par l’utilisation de « faux standards » qui ne permettent pas aux juges d’apprécier par eux-mêmes les conditions de validité de l’expérimentation posées par la loi (« Aux frontières du contrat : l’expérimentation biomédicale sur des sujets humains », in Les transformations de la régulation juridique, sous la dir. de J. Clam et G. Martin, LGDJ, « Droit et société », 1998, p. 343-344) : comment vérifier par exemple que la recherche biomédicale vise à améliorer la condition de l’être humain (art. L. 1121-2 du Code de la santé publique), ou encore que les recherches biomédicales envisagées sur des mineurs seraient moins efficaces sur des personnes majeures (art. L. 1121-7) ? « L’abondance des règles ou l’enflure des mots ne peut abuser le juriste technicien sur la fuite du système mis en place hors de la légitimité juridique » (ibid.).

On expérimente aussi, en sortant cette fois-ci du domaine de la loi sur les recherches biomédicales, lorsqu’on met en œuvre certaines pratiques sans aucun recul sur les conséquences potentielles sur la personne. Ainsi de certaines techniques de procréation médicalement assistée comme l’ICSI (Intra Cytoplasmic Sperm Injection, i.e. l’injection forcée du spermatozoïde dans l’ovule, quand la pénétration ne peut se faire naturellement) dont il est connu qu’on ignore si elle ne transmettra pas aux fils la stérilité des pères.

L’expérimentation est moins ouverte mais pas moins réelle lorsque l’on institutionnalise certains désirs et certaines demandes sans véritable connaissance ni maîtrise des conséquences psychiques qui pourront en résulter. Divers désirs de paternité ou de maternité sont ainsi revendiqués sans que l’on sache quels en seront les effets chez les enfants. Comme on a pu justement le regretter, on ne prend en compte « ni le risque psychique, d’emblée écarté ou supposé résolu par l’“adaptation”, ce qui est cynique, ni le risque anthropologique. Pouvons-nous tout supporter ? Et à quel prix ? » [13] . En l’absence de démonstration, c’est-à-dire de victimes à montrer, ces risques sont ignorés. N’étant ni mesurables ni évaluables expérimentalement, ils sont écartés d’un revers de main. Il en est de même du prix à payer pour le progrès technique et, en particulier, la causalité entre la technicisation à outrance et les montées de désarroi et de violence n’est pas perçue.

La science procédant par expérimentation, on attend par mimétisme, du droit et de l’éthique, qu’il en soit de même. Les premières lois de bioéthique de 1994 étaient ainsi, techniquement, ce que l’on appelle des lois expérimentales, c’est-à-dire qu’il était prévu, par exemple dans la loi no 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, que la présente loi ferait l’objet « après évaluation de son application par l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, d’un nouvel examen par le Parlement dans un délai maximum de cinq ans après son entrée en vigueur » (art. 21). On se souvient que la loi de 1975 sur l’avortement était l’une des premières lois expérimentales, c’est-à-dire dont la pérennisation est soumise à l’évaluation après un certain délai. Mais comment évaluer les résultats de telles lois ? Pour recevoir une bonne évaluation, la loi sur l’IVG devait-elle conduire à de très nombreux avortements, signe manifeste de l’utilité de la loi, ou au contraire à un nombre restreint, signe que la loi ne changerait pas radicalement la société ? La loi sur le don d’éléments et produits du corps humain allait-elle être pérennisée si les dons étaient nombreux ou si au contraire ils étaient rares ? En réalité, le législateur, qui n’ose pas trancher et assumer ses choix, cherche à les légitimer par les pratiques sociales, ce qui est une autre forme de scientisme, la règle étant dictée cette fois non pas par la biologie mais par les sciences sociales.

L’éthique devient alors une façon d’accompagner le progrès technique et de le légitimer. La naissance de la bioéthique pourrait d’ailleurs être datée à 1947, lorsque fut édicté le Code de Nuremberg, qui pour la première fois exprimait solennellement les principes essentiels de la recherche mettant en jeu des sujets humains. La confiance dans le progrès avait été ébranlée par les expérimentations nazies qui avaient montré que des atrocités pouvaient être faites au nom de la science [14] , et l’élaboration d’une éthique était une des façons de pouvoir malgré tout continuer.

De nouvelles atteintes sont chaque fois acceptées en considération d’un hypothétique progrès attendu dont on ne voit pas les raisons de se priver, mais, mises bout à bout, ces atteintes conduisent à une instrumentalisation de la personne humaine qui changera nécessairement la perception que l’humanité a d’elle-même. Comme l’a justement souligné un auteur, l’impératif kantien enjoignant de toujours considérer l’homme comme une fin, et non pas seulement comme un moyen, n’est pourtant pas « un rabâchage stérile d’élève de terminale », mais « un principe consubstantiel à notre conception de la liberté. Car, si autrui devient un moyen, je supprime ma propre liberté en la supprimant en lui » [15] .

3 - La destruction des liens

La relation humaine ne résiste pas toujours à l’envahissement de la technique.

Ainsi, au-delà de la fin inattaquable et des intentions parfaitement louables, les nouvelles techniques de procréation médicalement assistée, par les moyens qu’elles impliquent et mettent en œuvre, ne sont pas sans danger pour le couple qui ne sort parfois pas indemne de la médicalisation à outrance de la procréation. Les traitements sont lourds et contraignants et conduisent à une intrusion dans l’intimité de la vie privée. Leur bénéfice est d’abord subordonné à un questionnaire détaillé et à une inquisition poussée dans les mobiles et la vie privée du couple. Quant à la technique même, elle conduit inévitablement à une dépoétisation de la relation que les mots de la loi trahissent. Ainsi, dans le Nouveau Code civil du Québec entré en vigueur en 1994, le « tiers donneur » d’une insémination artificielle – dont on ne veut pas qu’il soit le père – est celui qui fait « apport de force génétique » (art. 538-2), et faire l’amour devient « un apport de forces génétiques par relation sexuelle » (ibid.). Il est frappant d’ailleurs de voir en ce domaine certains scientifiques défenseurs de la procréation médicalement assistée poursuivre, de manière pour le moins ambiguë, le rêve d’une reproduction coupée de la sexualité, et rejoindre ainsi la tradition de l’Église catholique dans une « idolâtrie de la virginité identifiée à la pureté » (« Biotechnologies et droit, Impasses et apories épistémologiques de solutions normatives actuelles » (1re partie), in Le Supplément, Revue d’éthique et théologie morale, Le Cerf, 1991, p. 127). L’existence même d’un tiers donneur introduit dans le couple une inégalité qui peut se révéler d’autant plus problématique qu’à l’ancien paradigme de l’enfant légitime désormais effacé de la loi, on a substitué celui du « véritable » enfant, c’est-à-dire de l’enfant biologique.

La loi interdit aussi certaines relations humaines, par exemple entre donneur et receveur. Karl Polanyi avait expliqué, dans La grande transformation (Gallimard, 1983), que l’économie de marché reposait sur des fictions potentiellement dangereuses : celles de considérer le travail, la terre et la monnaie comme des marchandises. Pour le premier notamment, il expliquait qu’en réalité, « le travail n’est rien d’autre que ces êtres humains eux-mêmes dont chaque société est faite ». Les techniques biomédicales accentuent la fiction, car les produits et éléments du corps humain sont davantage encore « ces êtres humains eux-mêmes dont chaque société est faite ». Il faut en outre, pour entretenir le marché du corps, casser et diviser plus radicalement encore l’union de la personne et de son corps. Plus radicalement car le profit tiré du travail se tarit lorsqu’on ne prend pas soin de la personne du travailleur (cela a d’ailleurs été, historiquement, l’une des raisons, cyniques, du soin pris de la main-d’œuvre), tandis que celui que l’on peut tirer des produits et éléments du corps exige au contraire que l’on se débarrasse d’abord radicalement de la personne. L’anonymat est l’une des techniques qui permet ainsi de diviser la personne et son corps. Mais « la violence de la dissociation, même voilée ou sublimée par l’idéalisation du don ou de la solidarité, peut engendrer des violences en retour entre donneurs et receveurs qu’il faut conjurer en désinvestissant la partie donnée du corps, de la personne d’où elle provient » ; or « comme il est, en réalité, très difficile au psychisme humain de faire sienne une telle rupture de l’être et que cette difficulté serait évidemment de nature à empêcher la circulation des parties décomposées des corps humains, la loi, de l’extérieur, impose un anonymat qui permet de déjouer l’unité fusionnelle de la personne en son corps et ainsi d’obtenir la chose en rompant les liens avec les personnes » (« L’anonymat du donneur : étude critique du droit positif français », in Le droit, la médecine et l’être humain, propos hétérodoxes sur quelques enjeux vitaux du XXIe siècle, PUAM, 1996, p. 84, reproduit). Quant à l’enfant né d’une procréation assistée avec donneur, l’anonymat a purement et simplement pour effet de lui interdire d’avoir accès à ses origines, et il lui faudra se débrouiller en l’absence d’un père biologique dont il ne sait rien, et qui a voulu donner son sperme sans en savoir ni en assumer les conséquences.

C’est aussi la famille entière qui sort parfois ébranlée par les révélations sur les « anomalies » génétiques de l’un ou l’autre de ses membres, et qui induit une suspicion généralisée en son sein.

De nombreuses autres techniques pourraient être soumises à une telle évaluation des moyens, sans s’arrêter aux finalités ni aux bonnes intentions qui ne peuvent suffire à donner le feu vert. La fin ne peut justifier tous les moyens car ceux-ci ne sont pas sans conséquences sur les êtres humains. On ne peut faire abstraction des moyens d’obtenir les organes ou ovocytes nécessités par certaines techniques et qui peuvent conduire à des dangers physiques et/ou psychiques pour les personnes. Que de progrès bien sûr dans la réanimation des nouveau-nés, dans les greffes, dans la médecine prédictive, ou encore dans les procréations médicalement assistées. Mais quel est ce monde que nous nous construisons où les parents doivent prendre la décision de ne pas réanimer leurs enfants ou donner l’autorisation de les dépecer, où les personnes doivent vivre en sachant la date de leur mort, et où on fait des enfants sans faire l’amour ?

Le droit devait alors intervenir, pour encadrer le progrès scientifique dans le but d’humaniser ces nouvelles techniques, en jouant un rôle d’interposition entre elles et la personne [16] . Mais le droit fut disqualifié et révoqué, pour faire place à l’éthique, parée de toutes les vertus. C’est ainsi la science qui se trouvait érigée en métaphysique.

II - Une réponse inadaptée : la science érigée en métaphysique

La bioéthique est censée apporter des réponses aux questions difficiles qui affluent autour de l’utilisation de la personne humaine, de son corps et de ses organes ou produits. Ce remède miracle dissimule mal, sous une prétendue recherche objective de consensus, la nouvelle idéologie des Temps modernes.

1 - Le progrès technique et scientifique au fondement du droit

Catherine Labrusse-Riou a montré les antinomies originelles du mot même de « bioéthique ». Si la bioéthique est l’éthique de la recherche et de la pratique biomédicale, c’est-à-dire les règles que doivent suivre les médecins et les chercheurs, le terme classique de « déontologie » aurait suffi. Le terme de bioéthique trahit alors que, d’une certaine façon, on admet que la biologie commande l’éthique : il y a là une complaisance à l’égard des sciences ou tout au moins une confusion des genres, car la biologie est une science des faits, qui dit l’indicatif, c’est-à-dire l’être biologique des personnes et non pas leur devoir-être.

La science cesse d’ailleurs d’être neutre idéologiquement dès lors qu’elle quitte le domaine des faits, de l’observable, du « comment » des enchaînements causaux, et prétend expliquer un « pourquoi » ou fonder un devoir-être. « Dès l’instant qu’il prétend expliquer au nom de la Science le sens de la vie humaine, le scientifique se situe aux antipodes de la démarche scientifique et sombre dans le scientisme. » [17]  La science, et notamment la biologie, n’ont rien à nous dire sur le sens de la vie, ni sur le bien ou le mal. Ce n’est en particulier certainement pas dans la génétique que doit être trouvée l’unité du genre humain et encore moins la dignité de la personne humaine [18] . Comment ne pas voir que, lorsqu’on se réjouit que la génétique ait fondé l’interdiction du racisme en montrant que, du point de vue des gènes, il n’y a pas de race humaine, l’assertion pourrait se retourner si un jour – ce qui est possible [19]  – on démontrait le contraire ? N’a-t-on pas appris dès les premiers cours de biologie que les hommes et les femmes diffèrent par un chromosome, et est-ce là une raison de renoncer au principe d’égalité entre les hommes et les femmes ? Les gènes et la biologie n’ont pas à dicter l’éthique et, en ce sens, le terme même de bioéthique est effectivement ambigu. Le mot ayant été validé par le législateur et surtout entériné par le vocabulaire courant, il ne s’agit pas de le faire disparaître du langage, mais au moins de conserver la conscience des présupposés qu’il véhicule.

Le droit et l’éthique sont, contrairement à la science, de l’ordre du devoir-être. La dictature est cependant aujourd’hui celle du fait : de ce que cela se fait, on veut déduire que cela peut se faire et même que cela doit se faire. La réalité fait foi, et l’objectif est alors de la forcer pour soumettre ensuite la loi au fait accompli. Pierre Legendre a bien montré comment, pour le savant, l’enjeu du « verum-factum » s’est avéré capital, en posant « une sorte d’équivalence exprimée par l’axiome “le vrai et le fait sont convertibles l’un dans l’autre” (“verum et factum convertuntur”) » [20] . Celui qui a la réalité de son côté a un avantage probatoire de taille, car c’est alors à celui qui prétendrait interdire ou limiter d’en dire et d’en démontrer les raisons. Or cette preuve est le plus souvent une probatio diabolica, c’est-à-dire une preuve impossible, dès lors que l’on est dans le registre de la dogmatique au sens précisément des travaux de Pierre Legendre, c’est-à-dire de ce qui se montre mais ne se démontre pas. La réalisation technique opère ainsi un redoutable renversement de la charge de la preuve, puisqu’elle conduit à une présomption de licéité et même de légitimité qui, de fait, se révèle irréfragable. Selon un mécanisme classique, celui qui a la charge de la preuve perd, dès lors que celle-ci ne peut être apportée. Dans ces conditions, plus aucune limite ne peut être posée à l’emprise et à l’empire de la technique. Comment démontrer en effet que l’utérus artificiel et la destruction du lien charnel entre la mère et son enfant risquent d’entraîner une déshumanisation et peut-être une certaine violence ? Que le fait de porter des enfants comme le fait d’avoir été porté par une mère (et aussi de savoir qu’on a été porté par une mère dont on a été accouché) induit un certain regard sur le monde et sur les autres êtres humains ? Comment démontrer encore les enjeux symboliques de la division des sexes ou de l’ordre des générations ? En réalité, on ne peut calquer le devoir-être sur l’être et, comme le notait Henri Poincaré plusieurs fois cité par Catherine Labrusse-Riou, « Mille indicatifs ne font pas un impératif ». De ce qu’il y a des crimes, des vols ou des incestes, a-t-on d’ailleurs jamais voulu en déduire que toutes ces pratiques devaient être légalisées ? Il faut alors retourner la question. Si la science est neutre et que l’essentiel est la liberté de choix, pourquoi ne pas accéder à tous les désirs rendus possibles par la technique ? Pourquoi refuser aux parents de choisir la couleur des yeux ou le sexe de leurs enfants ? Pourquoi refuser l’insémination artificielle à toutes les femmes qui voudraient enfanter sans avoir à connaître d’homme ? Et pourquoi aussi n’organiserait-on pas des banques d’organes où il serait possible de vendre ou d’acheter des organes ? Seuls les écrivains ont réussi à nous faire entrevoir ce que serait alors ce « meilleur des mondes » [21] .

Le droit apparaît en réalité aujourd’hui arraisonné par le progrès scientifique et technique [22]  et, sous une apparence de neutralité, règne une « idéologie du progrès et du bonheur par la science » (« L’ivraie et le bon grain », la revue Clartés, avril 1986, p. 30). Le premier article du Code de la santé publique consacré aux recherches biomédicales (art. L. 1121-1), dans sa rédaction issue de la loi de bioéthique du 9 août 2004, pose ainsi l’autorisation de principe des recherches sur l’être humain en énonçant que leur but est le « développement des connaissances biologiques ou médicales » [23] . Ce n’est qu’à l’article suivant et après avoir d’abord répété qu’« aucune recherche biomédicale ne peut être effectuée sur l’être humain […] si elle ne vise pas à étendre la connaissance scientifique de l’être humain », que le Code ajoute que la recherche doit également viser à étendre « les moyens susceptibles d’améliorer sa condition ». L’accroissement de la connaissance scientifique n’est pourtant pas un but en soi : ce n’est pas à l’être humain de se faire l’instrument du progrès de la connaissance, mais à celle-ci d’être dévouée au bien-être de l’être humain, par quoi elle prend sens. Comme l’énonce fort opportunément l’article 2 de la Convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine de 1997, intitulé précisément « Primauté de l’être humain », « l’intérêt et le bien de l’être humain doivent prévaloir sur le seul intérêt de la société ou de la science ». L’idéologie demeure cependant bien trop souvent celle résumée par le slogan de l’Exposition universelle de Chicago de 1933 : « La Science trouve, l’Industrie applique et l’Homme s’adapte… »

« Pourtant, les travaux de Georges Canguilhem analysant les croisements historiques entre la biologie et la médecine où règne la notion de “régulation”, et les normes sociales, lieu de la “normativité”, sont là pour nous instruire sur le sens et sur les risques de la confusion des plans » et de « la substitution des normes scientifiques et techniques aux normes morales et juridiques » (préface de la thèse de J.-R. Binet, Droit et progrès scientifique, PUF / Le Monde, 2002, p. X). André Pichot, historien et épistémologue des sciences, a bien montré aussi que la biologie est une science dépourvue de théorie sous-jacente solide, et qui avance par bricolages et erreurs successives [24] , en cautionnant parfois au passage les idéologies les plus redoutables [25] . Les modes se succèdent (décryptage du génome, thérapie génique, aujourd’hui cellules souches embryonnaires), sans que les effets d’annonce soient suivis de résultats probants, mais la confiance semble inébranlable. « La science n’apparaît plus alors sous le visage de la vérité, plus ou moins révélée, mais sous sa véritable nature de savoir relatif et réfutable et de pouvoir susceptible de contrôle comme le sont tous les pouvoirs dans un État de droit » (Vo Génétique, in Dictionnaire de la justice, sous la dir. de L. Cadiet, PUF, 2004). C’est en effet aussi la démocratie qui est en jeu (« L’homme à vif : biotechnologies et droits de l’homme », in La bioéthique en panne ?, Esprit, novembre 1989, p. 70). On oublie enfin les leçons de l’histoire, et il faudrait se souvenir par exemple de la « Une » du journal Le Monde du mercredi 8 août 1945, qui faisait figurer, au-dessus du titre principal : « Les américains lancent leur première bombe atomique sur le Japon », un surtitre souligné qui vantait « Une révolution scientifique ».

2 - La mise à disposition de la norme

L’éthique a la même étymologie que la morale, les deux mots renvoyant aux mœurs (mores en latin, ethos en grec). Pourtant, la promotion actuelle de l’éthique dans tous les domaines n’a d’équivalent que la disqualification de la morale. Qu’aurait-on dit par exemple de la constitution d’un Comité consultatif national de morale [26]  ?

La promotion de l’éthique entraîne surtout une mise hors jeu du droit ou, plus exactement, une mise à disposition du droit. L’éthique étant un concept « mou », il est davantage malléable, et n’apparaît pas comme un obstacle ou un interdit mais, de façon plus positive, comme un bien à rechercher et à accomplir.

Dans les comités d’éthique locaux, le droit est alors, au mieux, considéré comme une des sources de la décision parmi d’autres, et ce au même niveau que les autres. Ces comités d’éthique se croient souvent investis de la charge de réinventer toutes les normes, et le droit serait un des éléments de leur libre décision ! On ne peut nier plus caricaturalement l’hétéronomie du droit : les lois et règlements ne devraient s’appliquer que si, à l’issue d’une délibération collective, il est décidé qu’elles correspondent à la solution à laquelle on veut aboutir [27]  ! Ce qui ferait la norme serait alors, au premier chef, la confrontation des consciences morales de chacun. Mais « puisque nous n’avons pas tous les mêmes références morales, puisque la morale est affaire d’individu, de subjectivité, chacun fera pour soi au nom de son éthique ce qu’il croit bon – ce qui en soi n’est pas un mal mais ce qui devient extrêmement dangereux lorsque ces morales personnelles ne trouvent pas, dans une éthique sociale, sinon réalisée, du moins signifiée par la loi commune, les bornes de leur toute-puissance » (« Le corps hors du droit », in Les urgences du droit, p. 54). Dans une société démocratique où le droit définit la loi commune, il n’y a place pour les convictions personnelles et les cas de conscience que lorsque l’application de la règle générale à un cas particulier laisse une marge d’appréciation parce que plusieurs attitudes sont légalement possibles entre lesquelles il est permis d’hésiter. L’éthique ne peut que dans cette mesure être qualifiée de « personnelle ». Pour le reste, elle ne peut que mener à l’échec si elle ne cherche pas à définir, comme le droit, un sens commun qui s’impose à tous et à permettre de construire pour tous une société vivable.

L’appropriation privée de la norme est aussi visible dans la mise à disposition de l’état des personnes. Le principe traditionnel d’indisponibilité de l’état des personnes est en effet devenu aujourd’hui, avec la caution de la Cour européenne des droits de l’homme, un principe d’autonomie des personnes [28] . L’état des personnes a ainsi fait irruption dans le domaine du contrat, ce qui a rendu nécessaire de poser des incompatibilités entre contrats, ou entre un contrat et certaines positions ou statuts, et ce afin de mettre une limite à la prétention d’occuper toutes les places et toutes les positions. Il s’agit de réfléchir à un mode singulier d’organisation de la séparation des pouvoirs dans la société civile afin « d’éviter que la “société contractuelle”, que l’on se plaît à valoriser, ne dégénère en une “société incestueuse” » ou totalitaire ; instituer la différence entre les personnes, c’est « tenter de conjurer, comme nous y invite René Girard, la crise mimétique et la guerre de tous contre tous » (« Les personnes, paramètre du contrat », in La relativité du contrat, travaux de l’Association H.-Capitant, LGDJ, 2001, spéc. p. 31 et 43 ; article republié, dans une version raccourcie, in Études offertes à Jacques Ghestin. Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 499-510, sous le titre : « De quelques apports du droit des contrats au droit des personnes »).

En tant que discipline contenant l’ensemble des règles juridiques gouvernant les recherches et pratiques biomédicales sur la personne humaine, la bioéthique est aussi, d’une certaine façon, éviction du droit et des juristes.

3 - Les scientifiques mis en position de dire le droit

Il suffit de regarder la composition du Comité consultatif national d’éthique, ou des autres comités d’éthique ou de protection des personnes, pour comprendre ce qui est en jeu : ce sont les scientifiques, principalement les médecins et les biologistes, qui ont reçu pouvoir de dire l’éthique. Depuis son origine, le CCNE a ainsi toujours été présidé par un scientifique, ce qui n’était pas une obligation légale. D’autres disciplines au contraire, qui apportent un précieux savoir sur l’homme, telle que la psychanalyse, sont sous-représentées, voire absentes [29] . Il s’agit là d’une question institutionnelle de principe car, à titre individuel, la ligne de fracture sur la perception des enjeux anthropologiques ne sépare pas les disciplines (les médecins et les biologistes d’un côté, et les juristes ou les philosophes de l’autre), mais se retrouve au sein même de chaque discipline avec une similitude frappante. De nombreux médecins et biologistes sont ainsi parfaitement conscients du pouvoir qui leur a été transmis, et de leur absence de légitimité à l’exercer seuls. Désormais cependant, « la Science soutenue par ses deux béquilles, la Technique et l’Économie, à défaut de pensée, se trouve projetée au lieu de l’Emblème souverain, mise en scène à la place du critère qui ne trompe pas, prenant ainsi statut de Référence dogmatique » [30] , c’est-à-dire de ce qui fait foi.

De même, les diverses instances mises en place pour évaluer, expertiser, et autoriser les recherches scientifiques sont monopolisées par les scientifiques, dans une endogamie où peuvent légitimement être posées les questions de l’indépendance des experts ou encore des conflits d’intérêts. « Aucune décision législative permissive ne devrait être prise sans au préalable un honnête et rigoureux procès scientifique et éthique dont les arbitres ne seraient pas à la fois juges et parties » (« Procréation médicalement assistée et éthique », avec E. Aubény, Éd. techniques, Encycl. Méd. Chir, Gynécologie, 1992, p. 3). Il y va là encore de la démocratie, qui n’est pas seulement assurée par le suffrage universel mais aussi par la séparation des pouvoirs (cf. l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 selon lequel « toute Société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution »). Le savoir propre des juristes pourrait ici être précieux, dans leur expérience ancienne des règles de procédure et notamment du principe du contradictoire ou encore des exigences relatives à l’indépendance des juges. Le pouvoir des médias, considérable et potentiellement redoutable dans le domaine de l’information médicale, devrait également être l’objet de précautions et de contre-pouvoirs [31] .

Il faudrait par ailleurs distinguer davantage la question de la connaissance scientifique de celle de ses applications techniques, car les deux ne sont pas guidées par les mêmes valeurs et ne soulèvent pas les mêmes problèmes. Pour la première, le principe doit être celui de la liberté de la recherche scientifique, à la condition certes que les moyens d’accéder à la connaissance ne passent pas par des procédés inadmissibles pour l’homme ou pour l’environnement, et notamment par des expérimentations humaines inacceptables. L’attention doit en revanche davantage être portée sur les applications techniques, en ce qu’elles prétendent donner une maîtrise sur l’homme et sur le monde. La question se pose alors de la responsabilité des chercheurs, béante depuis Hiroshima et Nagasaki car constamment ignorée. Qui peut prétendre que l’on n’utilisera pas les techniques une fois mises au point comme on a utilisé la bombe atomique, et malgré les regrets qu’en aient eu quelques scientifiques au premier rang desquels Einstein ?

Les recherches des scientifiques sont en réalité guidées par bien d’autres enjeux que la connaissance, notamment des enjeux de nature symbolique [32] , dont certains demeurent mystérieux : « Si le clonage est la réponse, quelle était la question ? » [33]  Les enjeux sont aussi bien évidemment économiques, et la concurrence internationale exacerbée à laquelle se livrent les scientifiques procède davantage d’un principe de rivalité mimétique au sens des travaux de René Girard que d’une véritable liberté de la recherche.

Dans ce contexte, la bioéthique n’apparaîtrait plus que comme l’alibi du pouvoir scientifique et médical, contribuant même à le sacraliser en lui permettant d’être l’auteur de ses propres normes.

Mais tout cela n’est pas inéluctable.

III - Du bon usage de la bioéthique

Malgré tous ces risques, et à condition d’en avoir une pleine conscience, la bioéthique est une façon possible de faire face au développement des techniques biomédicales, et Catherine Labrusse-Riou a toujours promu une telle interprétation positive. Elle a souligné qu’une « seconde interprétation, moins pessimiste, serait que le renouveau de l’éthique traduirait un retour à une conscience morale dont le droit pourrait être la voix. Une sorte de retour aux sources, celle du Droit comme principe de limite et de légitimité, comme protection contre des formes nouvelles de pouvoir, celle peut-être du droit naturel, d’un droit de l’humanité, qui n’inspire pas encore notre droit positif trop pétri d’utilitarisme scientiste mais qui demain peut-être, qui sait… » (« Le corps hors du droit », in Les urgences du droit, p. 54). C’est à une telle tâche, souvent qualifiée par elle de tâche de Sisyphe, qu’il faut s’atteler.

1 - Les principes généraux de la bioéthique

La bioéthique est une discipline désormais bien établie dans plusieurs pays, notamment en Europe ou aux États-Unis, et des grands principes de bioéthique ont été dégagés, même s’ils demeurent encore discutés. Les conceptions de l’éthique sont culturelles et donc diverses, car elles dépendent notamment de la perception et de la valeur attachée au corps humain, qui varient considérablement selon les cultures. Même la division entre le corps et l’esprit, profondément ancrée chez nous, n’est pas perçue comme telle dans d’autres traditions. Ces divergences soulèvent des difficultés particulières et la nécessité de rechercher des règles de conflit de lois adaptées (« Bioéthique et droit international privé : objectifs et méthodes en questions », Travaux du Comité français de droit international privé, années 2000-2002, Éd. A. Pedone, 2004, p. 47-69). Peut-on appliquer la loi française à un étranger décédé en France et donc présumer son consentement à un prélèvement d’organes ? Quel effet donner à des filiations constituées à l’étranger en contradiction avec le droit français (insémination artificielle de personnes seules, ou encore procréation par mère de substitution) ? Les méthodes classiques du droit international privé sont cependant impuissantes pour éviter le forum shopping qui conduit, en la matière, à des injustices particulièrement inadmissibles, notamment lorsque les pays pauvres servent de cobayes (cf. le scandale des prostituées de Douala, au Cameroun, qu’on invitait à prendre un médicament contre le sida qu’un laboratoire américain voulait tester – certains n’étant que des placebos – et à avoir ensuite des rapports non protégés), ou encore lorsque les pays moins scrupuleux organisent un marché d’organes (la Chine, par exemple, est accusée par les organisations des droits de l’homme de prélever et de vendre les organes des condamnés à mort).

En France, les trois mots clefs de la bioéthique sont le consentement, la non-commercialité du corps humain et l’anonymat. Ces principes juridiques sont posés par la loi et en guident les diverses dispositions. Les non-juristes ajoutent souvent les termes de bienveillance ou de bienfaisance (non-malfaisance), comme ligne directrice des conduites, et sont alors convoqués des philosophes comme Ricœur ou Levinas. Tous ces principes méritent d’être discutés et affinés.

Le consentement était au cœur du Code de Nuremberg de 1947, et y étaient martelés les principes les plus gravement bafoués par le régime nazi : dès la première phrase, il était dit que « le Code de Nuremberg identifie le consentement éclairé comme préalable absolu à la conduite de recherche mettant en jeu des sujets humains ». Mais l’histoire ne frappe pas deux fois à la même porte, et si le consentement – application du principe d’autonomie – demeure une condition préalable indispensable, il ne suffit pas à offrir toutes les garanties. Les risques sont aujourd’hui d’ailleurs plutôt dans une certaine interprétation de la liberté individuelle qui conduit à faire du consentement un sésame de nature à lever toutes les interdictions et à légitimer tous les comportements [34] . Jürgend Habermas montre ainsi, dans un de ses derniers livres, que l’eugénisme à redouter n’est plus du même type que précédemment, et que le risque est aujourd’hui du côté des sélections proposées et non pas seulement de celles qui sont imposées [35] . Le consentement est d’abord bien problématique lorsqu’il est supposé chez des personnes en réalité incapables de l’exprimer, par exemple en matière d’expérimentation ou encore de stérilisation. En outre, malgré les affirmations – d’autant plus fortes qu’elles sont illusoires – d’égalité entre le médecin et le malade, et de participation de ce dernier à la prise de décision le concernant, l’inégalité devant le savoir, et surtout l’état de dépendance nécessairement induit par la maladie, font qu’il est permis de douter que le consentement exprimé par le patient soit toujours parfaitement libre et éclairé. Enfin et surtout, fut-il parfaitement libre et éclairé, le consentement ne peut suffire à autoriser toutes les pratiques, car il est certains principes, tournant autour de la dignité de la personne humaine, auxquels on ne peut renoncer.

La non-commercialité du corps humain, entendue au sens juridique, suppose d’abord que celui-ci soit indisponible. Le sens de ce principe est « de tenir en lisière le pouvoir exercé sur soi-même ou sur autrui ; peut-être parce que tout pouvoir, surtout s’il puise sa source dans des fantasmes et non dans la réalité, est dangereux et appelle une limite que le droit signifie faute de pouvoir toujours la fonder » (Sur l’identité sexuelle : à propos du transsexualisme, actes des journées du 30 novembre et 1er décembre 1996, Éd. de l’Association freudienne internationale, 1996, p. 152). Du principe de non-commercialité on a déduit, en France (mais pas en Allemagne par exemple), un principe de gratuité du corps humain, qui se justifie par la nécessité de ne pas laisser interférer des questions financières dans des enjeux d’une tout autre gravité. Il faut éviter que l’argent discrimine ceux qui peuvent bénéficier de certaines pratiques médicales, et aussi, de l’autre côté de la chaîne, que le besoin d’argent n’entraîne une aliénation de sa propre personne et de son propre corps. Ainsi, « la non-rémunération engage toute une représentation de l’humain » (« Les exigences normatives et institutionnelles de protection des droits de l’homme en matière d’expérimentation », in Expérimentation biomédicale et droits de l’homme, PUF, 1988, p. 134). Dans le même temps, ce principe de gratuité n’est qu’un leurre s’il ne vaut que pour le donneur, ainsi évincé du marché pour laisser à d’autres le profit exclusif des bénéfices à tirer de l’opération [36] . Il a régulièrement été proposé, pour résoudre ces contradictions et dépasser l’éternelle opposition entre les personnes et les choses, d’élaborer un régime spécial des choses et produits d’origine humaine, mais le vide n’a toujours pas été comblé.

S’agissant enfin de l’anonymat, Catherine Labrusse-Riou en a mis à nu les apories, notamment en matière de don de gamètes, où anonymat et absence d’anonymat donnent des résultats problématiques. L’anonymat et l’interdiction d’établir le lien de filiation avec le tiers donneur à une insémination artificielle – solution du droit français et de nombreux autres droits étrangers – peut se comprendre, dans la mesure où la paternité ne peut se résumer et se réduire à la seule donnée biologique. En même temps, l’enfant est, avec l’anonymat, privé de la possibilité d’accéder à ses origines, dont on ne peut nier que le biologique soit une des composantes. Aucune solution n’est bonne, et il faudrait dès lors réfléchir à la légitimité de pratiques dont les objectifs sont certes compréhensibles mais dont les conséquences pour l’enfant sont hasardeuses. Sauf à retomber dans l’expérimentation humaine en faisant une fois de plus le pari – cynique et égoïste – que les enfants s’adapteront. Le but n’est pas de porter un jugement moral, mais de rechercher, sans aucune certitude et par tâtonnement, quel est véritablement l’intérêt de l’enfant dans chaque cas particulier.

L’être humain n’est pas fait que de biologique, et l’insu, négligé, voire nié, refait immanquablement surface. Il apparaît alors que, selon la formule optimiste de Pierre Legendre, l’humanité ne se laisse pas faire. La preuve en est que les expérimentateurs de tous bords sont en manque permanent de donneurs – donneurs de gamètes ou d’organes – et lorsque la loi ne force pas le don (comme la loi Caillavet, dont le mécanisme essentiel est repris dans les textes les plus récents), les scandales se succèdent à propos des chantages exercés pour obtenir des ovocytes, ou encore des trafics d’organe. Il faudrait s’interroger sur les raisons pour lesquelles les dons se font rares, sauf sous pression ou moyennant paiement, alors qu’ils sont encouragés et vantés sous l’image flatteuse de l’altruisme et de la générosité. N’est-ce pas parce que tout le monde sait bien, consciemment ou inconsciemment, que le don d’une partie de soi-même, surtout lorsqu’il va donner naissance à une nouvelle vie, n’est pas anodin, et ne peut se faire sans conséquences psychologiques lourdes ?

2 - Droit, déontologie et éthique

Si le droit est mal connu et mal perçu, la faute en revient beaucoup aux juristes. Depuis quelques années, oubliant les leçons de l’histoire, nombre d’entre eux s’affirment et se revendiquent comme des positivistes et de purs techniciens, maniant des outils idéologiquement neutres. Par réflexe mimétique, une grande part de la doctrine juridique pense le droit comme scientifique et objectif, ne devant dès lors pas prendre en considération les « valeurs » qui sont propres à chacun. La société sent bien cependant, même confusément, que d’autres enjeux, autrement plus lourds, sont présents dans le droit. Mais si les juristes eux-mêmes ne perçoivent plus la spécificité de leur rôle, il serait bien injuste de reprocher aux autres, et en particulier aux médecins et chercheurs, de ne pas le percevoir. La promotion de l’éthique peut alors là encore être lue comme une saine réaction à l’égard d’un droit purement technique qui s’est désinvesti des enjeux et des fondements, et n’a pas su articuler la technique et les valeurs.

La technique juridique permet pourtant de prendre en permanence en considération la question du sens et des finalités. Cela suppose cependant de redonner toute leur importance aux fictions, en veillant à ne pas « trop les abstraire de la réalité », car alors « les fictions peuvent devenir folles et faire perdre au droit sa raison » (« L’humain en droit : réalité, fiction, utopie ? », in Vers la fin de l’homme, dir. Ch. Hervé et J. J. Rozenberg, De Boeck, 2006, p. 166, reproduit). De même les qualifications tiennent toujours compte des enjeux et des finalités, tandis que dans l’écart entre la chose et le mot s’incorpore un jugement de type axiologique. Si le droit et la technique juridique sont à prendre au sérieux, c’est que, à la différence des concepts philosophiques ou moraux, « il n’y a pas de spéculation juridique sans effet opératoire dans le réel » (« Le corps à l’épreuve des biotechnologies. Perspectives juridiques », in Le corps : sujet ou objet ?, Cahiers de l’école des sciences philosophiques et religieuses, Facultés universitaires Saint-Louis, 18-1995, p. 17, reproduit), et c’est en ce sens que le droit exerce, selon la formulation d’Alain Supiot, une fonction anthropologique [37] . Être lucide sur ces enjeux du droit ne supprime ni les doutes ni les hésitations ni les débats, ce qu’a illustré la difficile affaire Perruche. Si certains ont profité de cette affaire pour réaffirmer une vision purement technicienne et positiviste du droit, Catherine Labrusse-Riou a une fois de plus mis en lumière, au-delà de la seule solution de l’arrêt que l’on pouvait ou non approuver, la précaution à prendre avec les mots du droit, dont la violence peut être destructrice (v. en particulier « L’indemnisation du handicap de naissance : vrai débat ou question mal posée ? », Point de vue, Revue française des affaires sociales, 2002, no 3, p. 139-142, reproduit).

L’éthique a absorbé toute la place, celle du droit comme on l’a vu, mais aussi celle de la déontologie, qui comprend les règles que doivent suivre les médecins et chercheurs dans l’exercice de leur pratique professionnelle. Ainsi, dans les hôpitaux, fleurissent les séminaires, espaces ou ateliers d’éthique, là où il serait tout aussi urgent sinon plus d’instaurer, dans le cursus même des facultés de médecine, des cours initiant aux principes de base du droit et notamment de la responsabilité et à la déontologie médicale, c’est-à-dire au rappel des règles qui doivent gouverner le rapport aux patients, aux confrères, ou encore à l’argent.

3 - Liberté et dignité

Dès 1963, quand en France la majorité parlait encore en termes de puissance paternelle et de l’homme comme chef de famille, Catherine Labrusse-Riou soutenait sa thèse sur l’égalité des époux, à l’occasion d’un travail sur le droit allemand. Plus tard, elle approuvait l’égalité des filiations promue par la loi de 1972, quand certains s’inquiétaient alors de la fin de la famille qui en découlerait.

Le seul objectif toujours poursuivi par elle a en réalité été la recherche inlassable de la liberté et de la dignité de l’être humain. Or précisément l’interrogation est parfois permise devant les biotechnologies : « Dans quelle condition un homme peut-il se constituer comme personne humaine, libre, dotée d’une conscience autonome s’il a été pensé et conçu comme un objet technique et fabriqué comme tel ? » (in Clonage humain. Droits et sociétés, étude franco-chinoise, op. cit., p. 189). La question n’est donc pas, comme cela est parfois posé de façon simpliste, d’être pour ou contre la liberté, mais celle de la définition de la liberté, car les conceptions exprimées divergent, voire s’opposent. Les nouvelles libertés dont on se gargarise apparaissent souvent en trompe l’œil. Est-on plus libre et plus heureux quand on sait comment et quand on va mourir, quand on peut vendre son corps et ses organes, ou encore lorsqu’on peut mettre au monde des enfants sans les avoir portés ? Le libre arbitre s’accroît-il vraiment lorsque les neurosciences prétendent chaque jour découvrir de nouveaux déterminismes ? Quant aux nanopuces et autres contrôles biométriques, sont-ils aussi la promesse de plus de liberté ?

De nouvelles formes de dépendance et de hiérarchie sont en réalité mises en place. Ainsi par exemple, « après des siècles d’effort pour que l’enfant soit dans nos institutions une personne, nous reconstituons, au nom de notre pouvoir, de nos désirs, un enfant objet, produit de la technique, un enfant possiblement déterminé par des pouvoirs techniques qui reconstituent une puissance paternelle plus forte qu’elle n’a jamais pu exister autrefois » (« Les problèmes éthiques des savants et l’expérience française », in Funzione et funzionamento dei comitati etici, dir. G. Gerin, 1991, p. 65). La notion même de « projet parental », promue depuis quelques années, participe de cette instrumentalisation de l’embryon, dont le statut juridique diffère radicalement selon qu’il est ou non l’objet d’un tel projet ; protégé dans le premier cas, il peut être livré à la recherche et donc utilisé dans le second ; là encore, il y a comme une reconstitution des anciens droits de puissance (« Projet parental, projet biomédical : la reconstitution des “droits de puissance” ? », in La recherche sur l’embryon : qualifications et enjeux, dir. C. Labrusse-Riou, B. Mathieu et N.-J. Mazen, Revue générale de droit médical, 2000, p. 117-125). Au niveau international, les inégalités et les injustices sont patentes entre le Nord et le Sud : quand des populations entières n’ont pas accès à une alimentation ou à une médication de base, et quand les principes éthiques de l’expérimentation médicale qualifiés par le Nord d’universels sont bafoués lorsqu’il s’agit de faire des tests au Sud, l’éthique apparaît à maints égards comme un « alibi » pour se donner bonne conscience et dissimule en réalité d’inacceptables ruptures d’égalité [38] . Les moyens accordés aux recherches concernant les maladies du Sud qui sont pourtant les plus ravageuses en termes de mortalité, comme le paludisme par exemple, sont honteusement dérisoires.

Le terme flatteur de « liberté » masque en réalité souvent l’incapacité de résister à l’argent et au marché, autour duquel s’organisent de nouveaux pouvoirs et de nouvelles dépendances. Si les pressions sont constantes pour que le droit reconnaisse que l’on est propriétaire de son corps, ce n’est plus, comme au meilleur temps du féminisme (cf. le slogan « mon corps m’appartient »), pour libérer les êtres humains, mais pour pouvoir traiter le corps humain comme une chose et notamment le commercialiser (vente des organes, mères de substitution, brevetabilité des gènes, ou encore prostitution). La liberté de disposer de son corps devient un droit d’accepter qu’il soit aliéné ou commercialisé, et on oublie au passage que les véritables libertés sont uniquement celles qui rendent possibles des situations enviables. Comme le rappelait Thomas Carlyle, « la liberté de mourir de faim n’est pas la liberté ». La liberté entendue comme un droit d’accéder sans limite à tous ses désirs n’est en réalité souvent que le signe de « l’individualisme outrancier des sociétés occidentales et de la bouffissure du sujet, libre de tout jusqu’à se dénier lui-même au nom de la liberté » (« L’homme à vif : biotechnologies et droits de l’homme », in La bioéthique en panne ?, Esprit, novembre 1989, p. 67). Nous ne sommes pas des individus isolés, et celui qui prétend prendre, en toute liberté, des décisions qui ne concernent que lui-même, fait souvent, par contrecoup, payer l’addition à d’autres : ainsi, les revendications d’assistance au suicide ou de changement de sexe concernent de toute évidence aussi des tiers, et en particulier les enfants, sur lesquels elle peuvent avoir de lourdes conséquences.

Une fois de plus, attirer l’attention sur les risques ne signifie pas nécessairement être contre toutes les nouvelles pratiques, mais en assumer la responsabilité en connaissance de cause et avec toutes les précautions possibles. On peut être pour l’avortement sans pour autant accepter de qualifier l’embryon de chose, vouloir mourir dignement sans considérer que toutes les vies ne sont pas également dignes d’être vécues, et même admettre le clonage thérapeutique tout en voulant poser des limites à la production et à la destruction d’embryons.

En résumé, si le rôle fondamental du droit est de poser des limites, ces limites ne sont pas des entraves dont il faudrait essayer de se débarrasser toujours davantage, mais les conditions mêmes de l’institution de la liberté. Les interdits valent en effet autant « par ce qu’ils empêchent de faire que par ce qu’ils permettent de croire » (« La vérité dans le droit des personnes », in L’homme, la nature et le droit, présenté par B. Edelman et M.-A. Hermitte, C. Bourgeois, 1988, p. 197, reproduit). À la condition de sortir d’un raisonnement nombriliste et égocentrique et d’admettre que la défense de la liberté passe par la reconnaissance de l’altérité. Le droit doit limiter le pouvoir sur autrui pour qu’autrui soit libre. La limite ne sert alors pas tant à borner un territoire qu’à dessiner la frontière qui ouvre un espace de liberté pour autrui. Elle empêche l’individualisme exacerbé qui fait revendiquer à certains de pouvoir, au nom de leur seule liberté, occuper tout l’espace et toutes les places.

IV - Conclusion

L’homme a acquis son humanité en s’arrachant à la nature, à son animalité. Vercors voyait là la spécificité de l’être humain. Dans Les animaux dénaturés (chap. XV), il relevait que « pour interroger, il faut être deux : celui qui interroge, celui qu’on interroge. Confondu avec la nature, l’animal ne peut l’interroger. Voilà, il me semble, le point que nous cherchons. L’animal fait un avec la nature. L’homme fait deux. Pour passer de l’inconscience passive à la conscience interrogative, il a fallu ce schisme, ce divorce, il a fallu cet arrachement. N’est-ce point la frontière justement ? Animal avant l’arrachement, homme après lui ? Des animaux dénaturés, voilà ce que nous sommes ».

Mais l’inhumanité guette aussi dans l’arrachement excessif auquel conduit l’envahissement de la technique. Dans sa quête pour se rendre maître de la nature, l’homme occidental en vient à récuser la notion même de nature humaine et ne veut plus comprendre les raisons d’interdire et de s’autolimiter. C’est pourtant cette capacité de ne pas faire quand on en a le pouvoir, de se retirer lorsque l’on pourrait s’imposer, qui est la marque de la pleine humanité. Citant Thucydide, Simone Weil expliquait ainsi que « toujours, par une nécessité de nature, tout être exerce tout le pouvoir dont il dispose » [39] , mais qu’« il arrive, quoique ce soit extrêmement rare, que par pure générosité un homme s’abstienne de commander là où il en a le pouvoir » [40] .

Tel est le seul souci qui a toujours animé Catherine Labrusse-Riou : que l’humanité de l’homme soit préservée, avec la conscience que si le passé peut nous servir de leçon, il ne peut fournir les recettes car, dans un monde vivant et donc en perpétuelle évolution, l’humanité est sans cesse à réinventer. Le doute est constant, mais la conviction demeure que l’homme est la fin du droit et de l’éthique, son horizon, et que le juriste a un rôle à jouer pour protéger cette humanité afin tout « simplement » de rendre possible la vie, car c’est bien cela qui est en jeu [41] . « Vitam instituere, disaient les Romains, dont Pierre Legendre relance inlassablement le message [42]  ; laissons ces beaux mots à leur polysémie que nul pouvoir ne devrait réduire et que chaque époque doit réinterpréter, pour en maintenir, vivante, l’exigence » (dernière phrase de la préface de C. Labrusse-Riou à l’ouvrage Le droit saisi par la biologie, LGDJ, « Bibl. droit privé », 1996).

Notes du chapitre

[*] ↑ Professeur à l’Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne).

[1] ↑ Toutes les références d’ouvrages et d’articles indiquées dans le texte sont des publications de Catherine Labrusse-Riou. Celles qui sont reproduites dans le présent ouvrage sont signalées.

[2] ↑ Président du CCNE.

[3] ↑ Président du Comité d’éthique de l’INSERM et membre du CCNE.

[4] ↑ « L’expertise médicale, otage de l’obsession sécuritaire », Le Monde, 23 mars 2006.

[5] ↑ V. B. Edelman, « Bioéthique : on bâcle ! », in La personne en danger, PUF, « Doctrine juridique », 1999, p. 483.

[6] ↑ La grande implosion. Rapport sur l’effondrement de l’Occident 1999-2002, Fayard, 1995, p. 448-449.

[7] ↑ Cf. le livre de M. Terestchenko, Un si fragile vernis d’humanité, La Découverte, 2005.

[8] ↑ « Réflexions sur la notion de “risque anthropologique” », in Le vivant et la rationalité instrumentale, dir. I. Lasvergnas, Liber, « Cahiers de recherche sociologique », Éthique publique hors série, 2003.

[9] ↑ Jacques Testart a bien décrit le passage « de la procréation aléatoire à la reproduction normative » (sous-titre de son ouvrage Des hommes probables, Le Seuil, 1999).

[10] ↑ J.-C. Ameisen et D. Sicard, « L’expertise médicale, otage de l’obsession sécuritaire », Le Monde, 23 mars 2006.

[11] ↑ Aux termes de l’alinéa 1er de cet article, « il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui » (souligné par nous).