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Couverture : LaLégende/Thierry Feuillet
Photo : © Olivier Roller

ISBN : 978-2-7096-6882-8

© 2021, éditions Jean-Claude Lattès.

Première édition : mars 2021.

Ce document numérique a été réalisé par PCA

À tous les résistants

« La vérité franchit toujours trois étapes. D’abord elle est ridiculisée. Ensuite elle subit une forte opposition. Enfin elle est reconnue comme ayant toujours été une évidence. »

Arthur Schopenhauer

INTRODUCTION

Pour le grand public, les lanceurs d’alerte sont Erin Brockovich dans le long-métrage éponyme de Steven Soderbergh, Jeffrey Wigand dans le film de Michael Mann sur les méfaits de l’industrie du tabac, ou Edward Snowden dont l’histoire a été racontée par Oliver Stone sur les dérives des renseignements américains. Ou encore l’avocat Robert Bilott, récemment incarné dans un film racontant le scandale du Teflon. Ce sont aussi des figures connues et controversées comme Julian Assange avec ses Wikileaks, Hervé Falciani et ses listes HSBC, Irène Frachon dans le dossier du Mediator, ou encore Li Wenliang, ce médecin chinois ayant témoigné de ses inquiétudes concernant la propagation d’un virus appelé Covid-19 ; l’exception demeurant peut-être celle d’Antoine Deltour, source des Luxembourg Leaks, qui a reçu l’an dernier le Prix du citoyen européen pour s’être senti dans l’obligation de parler, signaler, alerter.

L’objectif de ce livre est de répondre aux détracteurs des lanceurs d’alerte, qui considèrent l’initiative citoyenne comme une traîtrise, ou une vilenie d’individus attirés par l’appât du gain. Il répond à tous ceux qui considèrent que les lanceurs d’alerte seraient des délateurs. C’est en effet le commentaire le plus fréquent que j’obtiens d’amis, de clients, ou de rencontres plus ou moins influentes au sujet des lanceurs d’alerte. Pour eux, ces derniers pourraient menacer une certaine solidarité. L’un d’eux m’a même confié un jour ne pas vouloir renoncer à la solidarité routière de l’automobiliste faisant des appels de phares pour signaler un radar – pratique d’ailleurs réprimée par aucun texte –, ou encore ne pas vouloir renoncer à la conversation fleurie avec son voisin à propos d’évitement fiscal, voire des petites corruptions ordinaires du quotidien. De façon générale, il souhaite préserver cette entraide conviviale qui fait la force d’un peuple, cette solidarité indispensable entre concitoyens, entre justiciables, face à la machine d’État, que je suis par ailleurs le premier à défendre.

Bien évidemment il ne s’agit pas de cela. Les lanceurs d’alerte ne s’intéressent pas à la dénonciation du travail au noir d’un voisin, à la minable démarche de celui qui dénonce ce qu’il croit être un non-respect du confinement, ou encore à ces appels farfelus visant à dénoncer une fraude fiscale en raison d’un train de vie affiché sur un réseau social. Ces corbeaux, ces mesquineries, ces jalousies n’ont rien à voir avec des lanceurs d’alerte. Que l’on se rassure, la protection des lanceurs d’alerte n’entraînera ni la fin des pratiques solidaires, ni celles faisant craindre une société de défiance, de suspicion, de contrôle.

Comment, dès lors, comprendre cette défiance d’une partie de l’opinion, qui compare ces initiatives à de viles manœuvres de délateurs, alors que les lanceurs d’alerte méritent d’être défendus ? Et pourquoi assistons-nous à une recrudescence d’initiatives aux quatre coins de la planète, ce qui devrait expliquer une prolifération législative pour les protéger ?

D’abord, parce que les méfaits que le lanceur d’alerte révèle sont généralement hors du commun. Les affaires relatées dans ce livre sont toutes véridiques au point de générer des comportements invraisemblables, comme ce haut fonctionnaire des services secrets fiscaux qui a eu la fantaisie de s’introduire dans l’intranet de mon cabinet d’avocats pour accéder aux informations confidentielles d’un client lanceur d’alerte sans avoir à passer par mon intermédiaire, s’affranchissant ainsi des contraintes morales, éthiques et, accessoirement, légales.

Ce qui pourrait relever dans ce cas de l’anecdote d’un margoulin ayant sali la fonction a fini par me convaincre de l’absence totale de protection du lanceur d’alerte, et m’a poussé à me demander jusqu’où l’État était prêt à aller pour obtenir les informations détenues par un lanceur d’alerte.

Cette histoire (personnelle) dans l’histoire (professionnelle) est peut-être à l’origine de ma résistance individuelle, finalement guère éloignée de l’insubordination tant reprochée aux lanceurs d’alerte par leurs employeurs. Cette désobéissance, qui fait sortir de l’institution, permet de clamer son individualité au cœur du système, de reprendre son nom propre, qui n’est plus un rouage au sein d’une machine, quitte à se mettre à dos ou contrarier des hommes politiques, des hommes d’affaires et quelques magistrats.

Dans la finance, ces initiatives portent souvent sur la fraude fiscale, le blanchiment, ou des faits de corruption (Falciani, Gibaud, Deltour) ; dans le renseignement, sur l’exploitation de nos données personnelles (Snowden, Assange, Renahy) ; dans le médical ou la santé publique, sur le danger d’un médicament (Mediator avec Irène Frachon) ou d’un virus (Covid-19 avec Li Wenliang).

Les lanceurs d’alerte représentent l’un des plus grands enjeux des prochaines décennies. Finalement, comme le dit lui-même Edward Snowden dans ses Mémoires vives, ils sont « des vies qui entrent en éruption », suggérant ainsi que les lanceurs d’alerte sont des « volcans » ; ils ne sont destructeurs que sur le court terme, mais font bouger le monde sur le long terme. Ils créent des îles, refroidissent la planète et enrichissent les sols. Leur lave coule hors de tout contrôle, puis refroidit et se durcit. Les cendres qu’ils envoient dans les airs saupoudrent la terre de minéraux : elles la fertilisent pour y faire pousser une vie nouvelle.

I.

LE LANCEUR D’ALERTE EST À L’ORIGINE DE LA DÉMOCRATIE

Le lanceur d’alerte préexiste à la démocratie !

Comme nous allons le voir, son rôle a largement contribué à son avènement. Depuis la Grèce antique avec les sycophantes, sous la domination romaine avec les delatores, au Moyen Âge avec le qui tam, puis, plus proche de nous, aux États-Unis.

L’Antiquité grecque

Les premiers lanceurs d’alerte ont vu le jour au VIe siècle avant J.-C. Évidemment, ils n’avaient pas encore ce titre, mais étaient plutôt appelés « sycophantes », ou « dénonciateurs des voleurs de figues dans les bois de l’Attique », selon l’étymologie proposée par le Littré. Ils vivaient de leurs révélations auprès de la justice.

Deux personnages majeurs de l’histoire en sont à l’origine : Solon et Clisthène.

Entre 546 et 518 avant J.-C., une crise économique et politique conduit à une évolution de gouvernance, en rupture totale avec le régime despotique de Pisistrate auparavant à l’œuvre. La tyrannie avait engendré la servitude de personnes endettées devenues esclaves. Et l’apparition de la monnaie et l’essor du commerce avaient enrichi toute une frange de la population, laquelle ne supportait plus d’être sous les ordres de nobles tels les fils de Pisistrate, Hipparque et Hippias.

Pour répondre à cette crise sociale, Solon, aristocrate et poète, décide d’engager des réformes fondamentales pour mettre un terme au système de classes en vigueur à Athènes, abolissant au passage l’esclavage.

Quelques années plus tard, en 507 avant J.-C., Clisthène décide d’accorder au peuple la participation aux décisions et aux fonctions politiques en échange de son soutien au régime démocratique. Un nouveau système juridictionnel est ainsi instauré. La principale juridiction devient l’Héliée, tribunal populaire composé de six mille citoyens tirés au sort. Et en l’absence de ministère public au sein de cette juridiction nationale unique, le civisme des citoyens est requis pour dénoncer tout crime ou délit. Les actions judiciaires sont alors divisées en deux classes. L’action privée, qui suppose un intérêt personnel à agir. Et l’action publique, où le rôle de procureur est confié à tout citoyen souhaitant agir dans l’intérêt général. Ainsi, l’obligation de dénoncer devient une obligation légale, un devoir citoyen, un impératif démocratique pour faire respecter la loi.

C’est si vrai que, quelques années plus tard, l’ouvrage majeur de l’époque, La République de Platon, soutient que les citoyens négligeant d’avertir les magistrats, ou de leur apporter leur concours, doivent être punis par la loi. Le respect du droit est assuré. Le lanceur d’alerte est né. Il est à l’origine de la création de cette institution, existant aujourd’hui dans tout pays démocratique, chargée de faire respecter le droit et l’intérêt général : le ministère public.

Le sycophante pouvait ainsi percevoir tout ou partie des sommes recouvrées par l’amende sanctionnant les agissements illégaux révélés. Les délits et crimes dénoncés étaient souvent ceux de trahison, de lèse-majesté, ou d’attentat contre la sûreté de la patrie.

C’est sans doute de cette sagesse que naît aussi dans la philosophie grecque la figure du « parrèsiaste », le diseur de vérité, qui n’est pas étrangère à celle du lanceur d’alerte contemporain. Chère à Michel Foucault qui la développera longuement, la « parrêsia » oblige certes de clamer haut et fort une vérité sans filtre, marquant son opinion, sa pensée, sa croyance, mais à condition de prendre un risque. Un risque qui concerne la relation même que le parrèsiaste entretient avec celui auquel il s’adresse. Un risque qui renvoie donc à une forme de courage d’alerter en dépit des représailles quasi systématiques.

Mais toute avancée a ses limites : apparaît rapidement une distinction entre les sycophantes qui agissent par excès, et les alerteurs guidés par le souci de l’intérêt général. Cette dichotomie se fonde sur la « bonne foi » telle que présentée par le législateur de Sparte, Lycurgue, qui préconisait de ne pas être « animé par le moindre ressentiment, ni par le souci de l’emporter sur autrui ». Cette nuance n’est pas sans rappeler la notion de loyauté et d’intérêt général qui fait tant débat aujourd’hui dans la bouche des détracteurs de lanceurs d’alerte, et que nous comprendrons plus loin.

C’est Hérodote, premier historien connu, qui atteste de tout cela, exactement à la même époque. Dès lors, sauf à admettre que Hérodote ait menti, et que tous les historiens se soient trompés depuis, il ne fait aucun doute que les lanceurs d’alerte se sont fixés dans l’histoire au Ve siècle avant J.-C. Mieux, il y a fort à parier que les lanceurs d’alerte existaient bien avant, mais nous n’en avons pas conservé de trace.

Les sycophantes ont donc pris une dimension majeure dans les affaires de la Cité en rapportant leurs alertes à l’administration. Moins qu’une traîtrise contemporaine, lancer une alerte était donc une obligation légale dans l’Antiquité.

Ainsi, c’est en Grèce que, pour la première fois dans l’histoire de l’humanité, la démocratie a été pensée, expérimentée – celle-là même qui inspirera les idéaux de la Renaissance, des Lumières et de la Révolution française –, et que les premiers lanceurs d’alerte sont apparus.

L’Antiquité romaine

Quatre siècles plus tard, l’Empire romain fait l’expérience des « delatores », au Ier siècle avant J.-C., sous Auguste, premier empereur romain. Le terme de « delatores » est évidemment malheureux dans le cadre de notre sujet, mais en latin l’étymologie proposée au Littré impose une traduction littérale d’« informateurs banals », ou d’individus alertant d’une fraude contre le trésor public de l’Empire.

Comme dans l’Empire grec, les délits et crimes dénoncés étaient souvent ceux de lèse-majesté, à l’origine notamment de la loi des maiestas. Selon Tacite, la notion de crimen maiestatum recouvrait les crimes de « trahison envers l’armée, sédition à l’égard de la plèbe, mauvaise gestion des affaires publiques, nuisible à la majesté du peuple romain ».

En 319, Constantin défend même la délation sous peine de mort. Il juge digne de récompense celui qui dénonce l’exercice de la superstition d’un haruspice1 dans la maison d’un particulier. En 325, par une constitution adressée ad universos provinciales, il incite à la dénonciation des exactions des juges, des comtes, de ses amis, des hommes de son palais, et promet honneurs et récompenses à ceux qui réussiraient. Il apparaît ainsi que la délation est un mal nécessaire pour corriger une partie des abus qu’engendre le despotisme. Et cela se conçoit : sans délation, les malversations n’ont plus ni frein ni digue, et les puissants peuvent se livrer impunément à toutes sortes d’abus.

Si tout cela nous semble impensable aujourd’hui, il faut néanmoins tenter de l’examiner avec les lunettes de l’époque : une République romaine dirigée par un autocrate, disposant des pleins pouvoirs à vie, gouvernant seul, et nommant ses magistrats.

Sans surprise, l’octroi de ces récompenses se fondait alors sur le libre arbitre de l’administration impériale, et ne répondait donc pas à un système codifié de gratifications. Un état de fait qui n’est pas sans rappeler les dispositifs législatifs actuels de la loi française, c’est-à-dire, comme nous le verrons plus loin, que l’indemnisation pour le lanceur d’alerte du fisc est laissée à la discrétion d’un haut fonctionnaire du Trésor public sur des critères opaques et insusceptibles de recours. Le lecteur appréciera que la législation française n’ait guère évolué sur ce point en vingt-deux siècles !

Cette opacité est d’autant plus inquiétante aujourd’hui lorsqu’on sait que le système des delatores s’est trouvé dévoyé, après un siècle d’utilisation, par la multiplication injustifiée d’alertes, conduisant à un engorgement de la justice. Le système a donc fini par tomber dans une impasse, en raison de l’absence de codification claire des récompenses octroyées au citoyen romain.

L’histoire témoigne en effet qu’à partir du règne de l’empereur Tibère (14-37 après J.-C.) jusqu’à celui de Théodose Ier au IVe siècle, le système s’est délité jusqu’à disparaître (comme autant de preuves que, déjà dans l’Antiquité, la clé d’un dispositif d’indemnisation du lanceur d’alerte réside dans sa transparence).

Après un siècle de réelle utilité, et quatre siècles de délitement, la fin de la période antique met un terme aux signalements des delatores. Le déclin de l’Empire romain laisse alors émerger plusieurs nouveaux royaumes, dont celui de France avec Clovis au VIe siècle, qui décide de confier la défense des intérêts du royaume, non plus à n’importe quel citoyen qui y aurait intérêt, mais à ce qu’on va appeler des procureurs2 qui seront à son service exclusif.

Profitons-en pour rappeler ici qu’aujourd’hui le ministère public se fait appeler « parquet » dans le jargon judiciaire. Ce terme fait écho à l’expression de l’époque du « parquet des Gens du Roi », ce qui signifiait petit parc ou enclos en ancien français. L’idée sous-jacente était ainsi de constituer un corps défini d’individus dédiés à la protection des intérêts du roi, et par extension du royaume. Le lanceur d’alerte antique est donc à l’origine du ministère public, cette autorité, qui existe encore aujourd’hui, chargée de faire respecter le droit et l’intérêt général, comme le fait finalement le lanceur d’alerte.

Le Moyen Âge

L’Antiquité gréco-romaine nous a donc légué le lanceur d’alerte et l’idée d’une justice contemporaine avec la création du ministère public. Après environ un millénaire de silence, celui-ci revient en Angleterre au Moyen Âge, en 1400, sous le règne du roi Henri IV. Tel un sénateur romain, les excès en moins (nous sommes en pleine guerre de Cent Ans), Henri IV fait de l’Angleterre le premier pays occidental à se doter d’un système d’alerte complet et pérenne, à la différence des empires grec et romain.

Le pays admet en effet ce principe originaire du droit romain « qui tam pro domino rege quam pro se ipso in hac parte sequitur » – celui qui agit en justice au nom du roi comme en son nom propre. L’apparition de la rétribution d’une partie des sommes recouvrées y est identique au fonctionnement du sycophante et des delatores : elle vient pallier le manque de ministère public effectif, encore trop jeune, et donc peu efficace.

L’adoption de cette loi du qui tam en 1318 répond à un environnement de défiance totale envers les juridictions existantes. Le texte a donc pour objectif de permettre aux citoyens d’agir directement pour une meilleure application du droit en informant les autorités compétentes, notamment constituées de jurés populaires par douzaines.

Mais, au bout de deux siècles de pratique bénéfique, l’autorité britannique est à son tour confrontée aux abus des informateurs qui tam, à savoir l’appât du gain et le discrédit de ce procédé auprès des conseillers du roi qui cherchaient tous à dénoncer pour s’enrichir. À partir du XVIe siècle, le parlement restreint donc progressivement le champ d’application de la loi dans le but de le rendre difficilement accessible, faute encore une fois d’avoir légiféré en temps voulu pour encadrer strictement cette pratique.

Là encore, comme dans l’Empire romain, l’absence de codification claire et transparente des récompenses pour les informateurs qui tam a détourné ce système de son utilité fondamentale, à savoir permettre le recouvrement intégral des deniers dus au royaume.

Toujours est-il qu’à la toute fin du Moyen Âge survient alors un grand lanceur d’alerte sur les pratiques déviantes de l’État, le premier dont le monde contemporain se souvient : Martin Luther. Scandalisé par le Commerce des Indulgences – consistant en la possibilité d’acheter des indulgences, c’est-à-dire un morceau de papier portant la rémission totale ou partielle, selon le prix que l’on y mettait, devant Dieu pour le rachat de son péché –, instauré par la papauté pour financer la construction de la basilique Saint-Pierre, Luther publie en 1517 ses 95 thèses. À l’origine de la Réforme protestante – qui proteste – ce document « par amour pour la vérité et dans le but de la préciser […] » consiste en 95 bullet points placardés devant une église connue de l’époque à la veille de la Toussaint, puis relayés dans toute l’Europe à la vitesse d’un tweet médiéval.

La période moderne : le lanceur d’alerte contribue à l’indépendance des États-Unis

Le système du qui tam, né au Moyen Âge en Angleterre, est abrogé en 1951 pour plusieurs raisons. D’abord à cause du manque de popularité des informateurs, essentiellement motivés par l’argent et non contrôlés. En outre, le qui tam a fini par tomber en désuétude devant le développement du ministère public qui, en l’espace de six siècles, a corrigé son inefficacité par un nombre croissant de magistrats exerçant cette activité à part entière. Et donc exerçant avec compétence.

Notons au passage qu’il est pour le moins paradoxal que les lanceurs d’alerte soient aujourd’hui poursuivis par la justice pour leurs initiatives – et parfois par un procureur de la république, dont la fonction même est née de l’activité de lanceur d’alerte !

En tout état de cause, le système du qui tam est entre-temps introduit par les colonies britanniques aux États-Unis, et maintenu à l’issue de la guerre d’indépendance. Où le qui tam est d’ailleurs toujours en vigueur, depuis 1863, sous le nom de False Claims Act.

1. Art divinatoire de lire dans les entrailles d’un animal sacrifié.

2. Le procureur de la République est le magistrat du ministère public dans le ressort d’un tribunal judiciaire.